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© 2016, Edição dos autores. Todos os direitos reservados e protegidos pela Lei 9.610 de 19/02/1998. Nenhuma parte deste livro, sem autorização prévia por escrito dos autores, poderá ser reproduzida ou transmitida sejam quais forem os meios empregados: eletrônicos, mecânicos, fotográcos, gravação ou quaisquer outros. Coordenação de Editoração Ido Michels Revisão Dirnamara Lückmeyer Guimarães Projeto Gráco e Editoração Eletrônica Ado Biagi Capa/Ilustração Ado Biagi


Aos nossos inesquecíveis pais: Francisco e Nadir, modelos e exemplos de retidão de caráter, tenacidade e força interior a serviço da educação integral, dos valores cristãos, morais e sociais, do bem, da verdade e da justiça. Lembrança que não se apaga, fogo que não se extingue, fundamento eterno. Às nossas irmãs: Mari “in memoriam” e Mara, nossa gratidão e nosso amor.

Magnus Guimarães Para meus filhos Dirnamara, Dirleine, Dirquens Francisco, Lugan e Lagus, meus netos e o bisneto que está a caminho e para Jalusa, esposa e advogada atuante. Marcus Guimarães Para meus filhos Tatiana, Marcos Fabiano “in memoriam”, Marco Andrei e Tassiana. E para Ella, fonte inspiradora e determinante de grandes sonhos e realizações.


“Aos advogados, bacharéis e acadêmicos de direito. A vida é combate, com honra, conhecimento, saber jurídico, ética, dever, Direito e Liberdade.” (Marcus e Magnus)


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PREFACIO

Uma obra escrita a quatro mãos por dois brilhantes advogados criminalistas, que participaram ao longo de suas vidas de mais de quinhentos julgamentos perante o Tribunal do Júri, dispensa qualquer apresentação. No entanto, honrado com o pedido para prefaciar esta obra não poderia deixar de confessar minha profunda admiração pelo trabalho de Marcus Guimarães, com quem tive a satisfação de trabalhar presidindo sessões do Tribunal do Júri nas comarcas de Porto Murtinho, Bonito e Aquidauana, localidades nas quais prestei serviços no início da minha carreira como componente da magistratura sul-mato-grossense, nas décadas de oitenta e noventa. A eloquência do orador sagaz, conhecedor do Direito, cuja cultura formal e pragmática era transmitida por meio de uma linguagem escorreita, limpa e clara, com leve sotaque de quem um dia viveu e labutou nos pampas sulinos, encantava a todos. Na verdade, as defesas do tribuno Marcus Guimarães no Tribunal do Júri eram momentos épicos que atraíam público e pautavam notícias na imprensa. Tornou-se lenda na região e dizem até hoje que ele cultivava MAGNUS GUIMARAES

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um lado místico, trajando sempre o mesmo paletó nas defesas mais difíceis que patrocinava, por acreditar que assim procedendo atraía bons fluidos e maior inspiração em benefício da causa. Não conheci pessoalmente Magnus Guimarães, irmão gêmeo de Marcus, e coautor desta obra. No entanto, não foram poucas as vezes que ouvi falar de sua performance como orador convincente nas lides forenses e nas hostes políticas. Duas vezes deputado federal pelo Rio Grande do Sul, Prefeito de Itapema - SC e atual vereador na mesma cidade, consta nunca ter abandonado a sua vocação de defensor em todas as tribunas que ocupou e ocupa, no Judiciário, no Legislativo e no Executivo. Neste livro, os dois penalistas resumem admiravelmente a doutrina e a prática em torno dos processos envolvendo crimes contra a vida, partindo da perspectiva de um suposto homicídio que atrai a imprensa e que desde logo taxa o agente de “homicida”, escancarando o espetáculo de que ela necessita para sobreviver. A cada fase processual descortinada na obra, sem descurar de nenhuma, os autores vão apontando os contornos jurídicos e práticos que devem prevalecer nas diversas etapas dos processos afeitos ao Tribunal do Júri, ressaltando com acuidade, clareza e honestidade de propósitos as questões éticas que costumam permear determinados feitos, especialmente quando envolvem fatos com repercussão mediática. Os processos criminais em geral são complexos como complexa é a vida que fundamenta os casos penais levados a julgamento perante o Júri popular. Bem por isso se mostra convenientemente relevante a forma simples e objetiva com que os autores tratam nesta obra sobre esses processos, tocando transversalmente em evidências relativas ao lado humano dos principais atores que compõem o

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procedimento criminal, desde o réu até o juiz togado, passando pelo delegado de polícia, o escrivão, o advogado, o promotor e os jurados. O livro, escrito de forma diferenciada, que desperta o interesse do leitor como se fosse um romance, encoraja o exercício da advocacia criminal para que ela seja valente e soberana, mas ao mesmo tempo ética e humana. Em interessante passagem da obra, sabiamente alertam os autores para o fato de que, salvo por razões de séria deformidade de personalidade ou casos patológicos, todos os crimes possuem uma razão, e os agentes que transgridem as normas penais deixam ao abandono sua família, mulher e filhos, emprego, amigos, liberdade e honra. Percepções que normalmente passam ao largo do entendimento de alguns jurados radicais que se colocam acima do bem e do mal, condenando a todos. Quanto a esse ponto, faço coro aos artífices do livro para acrescentar a triste observação própria de que essa mesma postura infeliz é encontrada em profissionais do Direito de todos os níveis, que deveriam estar mais bem preparados para perceber o ser humano em suas diversas dimensões. Portanto, por tratar-se de uma obra de fácil leitura, raro conteúdo, e com recomendações de experiência de vida não encontradas em outros livros sobre o tema, indico-a a todos os profissionais que se interessam pelo Direito Penal, e muito especialmente aos acadêmicos dos cursos de Direito que terão uma rara oportunidade de aprender, ainda cedo, como fazer a coisa certa em relação ao Tribunal do Júri. Campo Grande, outono de 2015. Ruy Celso Barbosa Florence Desembargador do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul Especialista, Mestre e Doutor em Direito pela PUC/SP

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APRESENTACAO

Trata-se de um simples livro a refletir experiências nos Tribunais do Júri, com o fato, os princípios e figuras indispensáveis à sua dinâmica. Crime. Liberdade e Justiça. Réu e Vítima. O Juiz Presidente e os jurados leigos, o primeiro com seu conhecimento jurídico, impulsionando as fases processuais e os outros julgando de acordo com suas convicções e levando ao Plenário o seu senso comum de justiça. O promotor, fiscal da lei, com o direito de acusar, e o advogado defendendo o direito do acusado de ser defendido. Os dois não se distanciam, aproximam-se. Ambos se completam na Tribuna à medida que transportam os jurados para a cena do crime, com todas as circunstâncias que o antecederam, buscam o convencimento e a persuasão dentro do complexo e emaranhado conjunto probante. Mas, para que haja essa realização é preciso uma estrutura a organizar os procedimentos, preparar os atos processuais a fim de que tudo obedeça ao rito legal e processual. Em cena, portanto, e no anonimato, os servidores, os serventuários da Justiça, a garantirem esse processamento, e também os membros da Força Pública dos

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Estados, garantidores da ordem. Todos em harmonia e responsáveis, mercê de suas atribuições, pelo sucesso do julgamento. Se o acusado é o centro e a figura principal e a causa primeira dos procedimentos processuais e penais, o advogado é aquele profissional presente e indispensável no mundo jurídico. E quanto mais a cibernética avança, mais ele se faz necessário. O crescimento incontrolável e desenfreado das ciências tecnológicas no mundo – a globalização – o processo de urbanização, a pressão ambientalista, aliados à queda do muro de Berlim, os insucessos do socialismo com a divisão da Rússia, Índia e a China cedendo ao abrir as fronteiras para o capital internacional (mesmo controlado), modificaram a face do Planeta. As nações ricas da Europa e os Estados Unidos começaram a quebrar em 2008. Três anos após, nova crise, mais geral e profunda, envolvendo a Grécia, Portugal, Espanha e Itália, além dos Estados Unidos. Perderam o controle sobre as contas públicas, principalmente para os Bancos, Bolsas de Valores, mercado imobiliário, especulação financeira. Não se sabe até quando, ou se resistirão os denominados países emergentes, entre eles os que formam o grupo BRIC (Brasil, Rússia, Índia e China – cujos líderes, em 2011, convidaram a África do Sul a se juntar a eles, formando o BRICS). Tempos difíceis. O “eu” funciona nos grupos, em vários grupos, em todos os grupos. Primeiro o homem isolado, ou países isolados, depois em grupos, em conglomerados, e sempre com a característica comum: dominação, imposição. Nesse contexto, encontra-se o advogado, sempre o advogado. Pela sua formação acadêmica, pelo conteúdo das disciplinas ministradas nas Universidades, o advogado é um ser social por excelência, defensor das causas sociais, dotado de uma visão social

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ímpar dentre todas as demais profissões, preparado esteve antes, no curso da história, e por certo está preparado no agora, diante das dificuldades do mundo contemporâneo, pela rapidez dos fatos, das comunicações e das descobertas científicas. Algum tempo atrás – somos testemunhas vivas – o advogado resolvia suas questões na Delegacia. Sim, problemas de terras, briga de vizinhos, cobrança de títulos de crédito ou cheque sem fundos, apenas para citar alguns, eram solucionados pelo delegado, presentes as partes e seus procuradores. Ou assim, ou o inquérito seria instaurado. E ninguém gostaria de enfrentar o art. 171 do Código Penal. Mais ainda, um inventário era resolvido em trinta dias (entre maiores); lesão corporal (art. 129 do CP), em 90 dias. Os escrivães não eram concursados. Sobrava tempo para o promotor, o juiz e o delegado jogarem futebol com os advogados e os servidores, ou membros da comunidade. Até porque, naquele tempo, as autoridades residiam nas comarcas respectivas, medida salutar, para conhecimento do perfil social de seus integrantes, além de analisar as idiossincrasias pessoais dos habitantes autóctones. As autoridades eram tão reconhecidas pela comunidade que os bailes não começavam sem a presença de algum deles para a primeira valsa. Grandes tempos! Os Júris ocorriam dentro da normalidade: questão de terras, crimes passionais, crimes na zona do baixo meretrício, vingança, execução sumária etc. etc. O agora, nos procedimentos ordinários e comuns, o hoje, é de doer na alma libertária do advogado. Os fatos jurídicos transformam-se em TCs, em TACs. Os BOs avolumam-se em todas as repartições. Os cartórios judiciais acumulam milhares de processos, desafiando o tempo e a possibilidade de solução, autoridades não residem nas Comarcas, e se antes o advogado era tratado com a devida urbanidade, agora é tratado pior que cachorro, desaforado MAGNUS GUIMARAES

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por qualquer estagiário ou funcionário, alguns, evidentemente, sem serem recebidos pelas autoridades, ou quando recebidos, o são às pressas, sem a devida deferência que a profissão lhe guarda, conforme reza o Código e o Estatuto do Advogado. As Delegacias não têm conserto, tal o número de fatos, furtos, roubos, brigas, sendo que o tráfico de drogas ocupa mais da metade de todos os casos. Convém ressaltar que antes a droga mais encontrada era o lança perfume nos bailes de carnaval, usada pelos “riquinhos filhos de papai”. Hoje, o tráfico de drogas simplesmente montou um império, com leis próprias, em todos os escalões de poder, a ponto de se dizer que “o crime é organizado”. Naquele tempo, por outro lado, não se perdia tempo com som do sino da Igreja, ou com o canto do galo. Hoje, processos são formalizados graças a algumas pessoas, que se valem da Justiça e da falta de visão de autoridades, que dão guarida às pretensões de intolerância, como se não tivessem casos importantes para resolver. No mais, o agora, às vistas do advogado, o crime organizado continua organizado, os valores são invertidos, os princípios relegados, a mídia desregulada. Os paradigmas de antes substituídos pela conformação, pela mansuetude, pela arrogância e pela prepotência. Mas somos advogados.

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Muito já se escreveu sobre a liberdade. Atualmente, estamos chegando a outro conceito ou entendimento do que seja realmente a liberdade. Não aquela de fazer o que quiser desde que se respeite o direito de terceiros, o direito de ir e vir de todos, sem exceção. É dominar a mente, o pensamento, a vontade, as ações e as omissões. Na prática, funciona mais ou menos assim: após muito exercício e força de vontade, não ouvir o som que te incomoda; o não ouvir o grito que te estressa; não contestar ou não dar atenção àquele terceiro que está abusando na condução de seu veículo; ou aquele outro que utiliza seu aparelho de som/celular nos meios de transportes (automóvel, ônibus, avião, trem) em volume que perturba; e mais aquele que em local de silêncio chama atenção por seus gritos; e ainda mais um, cujo palavreado desrespeitoso agride os presentes. Deixa-os. Pensa em outra música, em outros sons que a natureza tão pródiga oferece. Ora, e faz da oração um escudo impenetrável para qualquer ruído e assim nada poderá te perturbar. Tais ações, comportamentos e atitudes impedem que aquele cidadão, que não demonstra qualquer senso de respeito, venha atingir o teu legítimo direito.

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Há que se evitar, portanto, aquelas condutas precipitadas e desastrosas, como as do trânsito, ainda que em nome do bom direito, pois este de nada valerá diante de uma agressão que é iminente e que pode se realizar, e é o que normalmente acontece. Sempre o pior. A agressão. A lesão. A morte. O que bebeu, e que sempre entende estar possuído de razão, escapa-se incólume. Mas deixa atrás de si um rastro de dor e de perdas irreparáveis. O autor dos fatos encontra amparo naquele mesmo direito que não reconhece aos terceiros que prejudicou. E a Justiça, ou melhor, os aplicadores do direito gastam o verbo exigindo penas mais duras e dissecam o pensar na busca de um dispositivo melhor aplicável. Esquecem que tudo está escrito, dada a clareza do consignado no art. 18 do Código Penal: Diz-se o crime: I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; II – culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Um racha nas ruas públicas, o excesso de velocidade, o cidadão que se embriaga, sabe que está embriagado e mesmo assim assume a direção de um veículo. Embriaguez que ele mesmo vai invocar como atenuante. –“Mas eu não tinha plena capacidade de entender o que estava fazendo”. “Eu estava embriagado, não sei por que estou aqui”. Invoca culpabilidade. Mas se engana, máxime estar plenamente consagrado no Código Penal que não exclui a imputabilidade penal à embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos (art. 28, II, do CP). A isenção de pena somente será admitida em caso de embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior. E é bom lembrar que o estatuto repressivo ao tratar das circunstâncias agravantes alinhou a embriaguez preordenada (situação na qual o agente se embriaga propositadamente para praticar o crime) como circunstância que sempre agrava a pena quando não constitui ou qualifica o crime (art. 61, II, h, do CP). Por evidente que tais comportamentos incidem na segunda MAGNUS GUIMARAES

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parte do inciso I do art. 18 do CP: assumiu o risco de produzir um resultado contrário ao direito, consequentemente, há que se entender a existência do dolo, ou seja, o agente agiu de forma dolosa, teve ciência e consciência de uma plena vontade. Nada de incursionar para beneficiar o agente doloso enquadrando-o numa suposta negligência, imprudência ou imperícia, caracterizadoras da conduta culposa. Ou seja: no homicídio doloso a pena é de 6 a 20 anos de reclusão (art. 121, caput); no homicídio culposo (art. 121, § 3º), a pena é de 1 a 3 anos de detenção. A diferença, pois, é significativa, daí muitos continuarem a entender que os delitos de trânsito devam ficar na esfera do homicídio culposo e não doloso, porque ninguém quer ou pretende sair atropelando tudo e todos. A realidade, porém, é bem outra. Então, se era plenamente livre para dirigir veículo consoante a sua vontade manifesta, ou tem plena consciência que não deve beber e dirigir, pois pode atingir um resultado nocivo a alguém, e mesmo assim bebe e dirige, livre deve ser também para assumir os desdobramentos e consequências que seus atos produziram. Que se defenda, que constitua os melhores entre os melhores. Se não tem recursos, não tem problema, a Defensoria Pública, que conta com profissionais da mais alta qualidade, saberá defendê-lo. É do Direito. Que se garanta o direito à defesa, que se garanta o direito ao contraditório, que se garanta o direito ao devido processo legal. Mas que a Justiça garanta também à sociedade o direito que ela tem de ver aquele autor ser enquadrado inicialmente consoante os mandamentos legais. Não mais, não menos. Mas por que é tão difícil? Porque a lei dos homens é falha, pior ainda a sua aplicação. Os entendimentos são tão diferentes. Parece que cada promotor e cada juiz tem um Código. Diferentes no seu contexto. Ora pendem para um lado, ora para outro. Ora a liberdade é um prêmio, ora é um direito sagrado, ora ela não existe. “O senhor vai ficar um tempo na cadeia para entender o significado da liberdade”, diz algum MAGNUS GUIMARAES

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magistrado. É como a história do poço, que somente lhe damos o verdadeiro valor quando nele falta água. Mas como evitar condutas precipitadas como as do trânsito, na busca de direitos. Cada qual dos envolvidos acha ter o melhor dos direitos, a melhor das razões. O outro não tem o direito de dirigir daquele jeito, mas e daí? Ele pode até ferir, até matar, ainda que não tenha direito algum e que esteja completamente fora da lei. Que adianta então investir contra ele para que compreenda o direito do terceiro? É necessário ter em mente que tais fatos ou circunstâncias ocorrem em segundos, sendo impossível recorrer aos Códigos, ao delegado, ao promotor, ao juiz. Ninguém carrega o Código debaixo do braço, muito menos encontra tempo para raciocinar com lucidez sobre o que de fato está acontecendo. A decisão ocorre em segundos, não mais que isso. É exatamente nesse precioso tempo que se decidirá o seu destino, em termos de vida e de liberdade, ou de morte. Aqui o primeiro confronto entre esses dois direitos fundamentais. O que morre, porque exercita os seus direitos de liberdade. Reagindo, perde a vida, deixando herança de dor e sacrifício aos seus pais, cônjuge, filhos, parentes. O que sobrevive encontra à sua disposição todos os mandamentos, a começar pela Constituição e todas as garantias oferecidas pelos melhores, se dispuser de recursos, obviamente, além de ter por garantida a excelência da liberdade. Então não te preocupes com todas as futuras circunstâncias que possam ocorrer na vida, principalmente com aquelas que tu sabes que não poderás controlar (ninguém controla as ações alheias, com álcool/drogas ou não). Mas começa, isso sim, a te preocupar com todas as coisas possíveis de controlar, aquelas que tu racionalmente podes controlar. A propósito, o presidente americano Franklin Roosevelt, em discurso no ano de 1941, apresentou sua lista de “quatro liberdades MAGNUS GUIMARAES

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humanas essenciais”. Ele disse que todas as pessoas devem ter liberdade de palavra e expressão; devem ser livres para adorar Deus à sua própria maneira; livres da pobreza; e livres do medo. Podemos acrescentar a Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada e declarada pela Resolução 217 A (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948, principalmente seu artigo 1º “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns com os outros com espírito de fraternidade.” E mais ainda, a Constituição Federal brasileira, de 5 de outubro de 1988, no art. 5º, consagra que todos somos iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, ... Examinem agora. Não, agora não! Vamos, primeiramente, rapidinho, falar alguma coisa sobre liberdade na filosofia.

LIBERDADE E FILOSOFIA. Adentremos, pois, na filosofia e o seu entendimento de liberdade, que é comumente designada negativamente, ou seja, é a ausência de submissão, de servidão e de determinação, eis a independência do ser humano. Mas também de forma positiva ao entender como a autonomia, a espontaneidade, o livre arbítrio, de um sujeito racional. Os filósofos Sartre e Schopenhauer substanciam o entendimento pela qualificação e constituição da condição do comportamento humano voluntário. E não adianta aqui divagarmos sobre a visão de Leibniz, Descartes, Kant, Spinosa, Pecotche, Marx, ou Guy Debord, este, ao criticar a sociedade de consumo e o mercado, afirma que a liberdade de escolha é uma liberdade ilusória, pois escolher é sempre escolher entre duas ou mais coisas prontas, isto é, pré-determinadas MAGNUS GUIMARAES

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por outros. É a sociedade capitalista. Tudo escolhemos. Tudo optamos. Não somente no consumo, mas nas nossas mais delicadas e importantes decisões, no campo profissional, social, sentimental. A liberdade proporciona ambiente de confraternização entre os homens de boa vontade. Ela é fonte de vida dinâmica, de realizações profícuas e de união espiritual entre os membros de cada grupo comunitário, para estabelecer princípios que conduzam todos a produzir, cada qual no seu setor de trabalho, com seu pensamento voltado ao bem da coletividade e da Pátria. “Se a liberdade é a essência do direito, não há dúvida de que o direito de cada cidadão só é respeitado nas nações livres.” - in Páginas Instrutivas – Edições Paulinas, Caxias do Sul, RS – 1970, f. 64, do professor e escritor Francisco Salles Guimarães. Agora sim, podemos sugerir a leitura da Bíblia, e nela o ensinamento de Cristo: “amai-vos uns aos outros como eu vos amo”. Aqui não está o resumo de tudo, em termos de direito de vida e direito de liberdade? Transporta-te agora para aqueles momentos trágicos e sinta os próprios reflexos, os melhores reflexos, e faz também tuas melhores escolhas e decisões. Enfrentar o arrogante, o prepotente, o cheio de razão, em discussão no trânsito, na rua, na praça, em qualquer lugar, ou ignorá-lo, demonstrando altivez e estofo moral, e profunda compreensão de que o errado não merece a contestação. Um louco fantasiado de humano não pode e nem deve fazer naufragar aquele que verdadeiramente detém o direito e a liberdade. Escolhe! Tu vais optar discutir com um desvairado, um alienado? Ou vais preferir calar? Já pensaste que és livre também para calar? Silenciar? E sem ser covarde ou pusilânime, apenas revelando grandeza de caráter e nobreza de espírito e de alma? Quantos, em nome dessa tal de liberdade, que acham estar possuídos, enfrentam situações completamente despropositadas, prejudicando em segundos a liberdade e os direitos de outras pessoas que lhes são ligadas por laços familiares e de amizade. MAGNUS GUIMARAES

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Em resumo, podes apossar-te do que não é teu? Deves assim proceder? É preciso um código de conduta que determine o que podes e o que não podes fazer, o que deves e o que não deves fazer? Na tua consciência, poder e dever já estão bem definidos? Tens distinguido bem a diferença entre o lícito e o ilícito, o certo e o errado, o justo e o injusto? Achas que podes ser livre, queres ser livre? Fácil! Respeita e ama, ama e respeita! Tu decidirás sempre de acordo com a própria vontade e determinação, mas sempre respeitando limites impostos por algo já definido e estatuído em algum lugar, na lei, por exemplo. Somos livres para escolher o bem ou o mal. Somos livres na exata medida em que, ao natural e conscientemente, dizemos não ao que nos faz mal, ou porque nos prejudica ou porque prejudica os outros. Então, tu és um ser livre até que não infrinjas a norma ou a lei ou o direito e a liberdade de terceiros. Assim, a liberdade vai até o limite da regra. Ora, se está estabelecido em algum lugar: lei, norma, regra, um limite, qual o sentido da liberdade? Da minha ou da tua liberdade? Será que o sentido não está justamente na liberdade do outro e no exercício contínuo das práticas democráticas? Mas tu não podes e nem deves considerar-te um escravo da lei ou de terceiros, de um código e de um mandamento. Tu és um escravo de ti mesmo à medida que frequentemente te impões atos e vontades contrários ao bom senso e à justiça. Embora te entendendo como um ser livre, podendo e fazendo o que quiseres, quando quiseres e onde quiseres, na verdade, tu serás sempre um escravo enquanto não amares e respeitares. E não adianta invocares direitos quando tu foste o primeiro a esquecer dos teus deveres e obrigações. Liberdade, pois, é um estado de consciência, que se adquire após longa prática do bem e do justo, em luta constante com o mal sempre mais fácil de atender, mas cujos caminhos nos escravizam para sempre. Liberdade é o amor em essência pura que nos aproxima de Deus. Agora sim, poderemos examinar um caso. MAGNUS GUIMARAES

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CRIME. AUTOR.

“O vapor e a fumaça elevam-se na fornalha antes do fogo; assim o homicídio e derramamento de sangue são precedidos de injúrias, ultrajes e ameaças” (Eclo 22,30). Era uma pequena desavença como tantas outras, mas que assumiu proporções imprevisíveis. Sempre é assim. Ou dois discutem, ou um se mete na briga de terceiros. Aparentemente sem maiores consequências, pelo menos era assim que todos os presentes achavam. Mas o desfecho foi rápido e inesperado. O propulsor poderia ter sido o álcool, a droga, o ciúme. Poderia ter ocorrido em uma residência qualquer ou em um apartamento, em um bar, em uma praça, em um campo de futebol, em um prostíbulo. Após breve discussão, um mata, outro morre; aquele, o agente, este, a vítima. Algumas pessoas no local sem que tivessem tido tempo de se fixar nos fatos. O autor foge. E consigo leva a arma: um revólver, ou uma faca, não importa, ele dela se desfaz jogando-a em qualquer lugar. A polícia é chamada. O levantamento do local é feito. A vítima é removida, conduzem-na ao IML. Repórteres já no local, muito mais MAGNUS GUIMARAES

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deduzindo do que se preocupando com os fatos e com as circunstâncias. Buscas, diligências, fotógrafos, instauração de inquérito. No outro dia, a imprensa escrita, falada e televisada já noticia o grau de violência do assassinato, a perversidade do crime e que o assassino continua à solta. Não interessa saber e mesmo pesquisar sobre os diversos lados do delito, os antecedentes do indiciado, este o termo correto, porque ninguém pode ser julgado e condenado por antecipação, sem o devido processo legal: sem o contraditório. Os antecedentes da vítima não são importantes, como também não é a existência de qualquer ato ou fato que pudesse culminar com aquele evento morte para que a notícia se circunscreva literalmente aos fatos e não tome rumos tendenciosos. O que se pretende é justamente explorar apenas um lado da moeda, um lado do fato. O que se pretende, então, e efetivamente vem a se concretizar, é o escrever no papel e dizer no microfone e diante das câmeras, que mais um crime hediondo foi cometido e que continua impune o autor, tudo sob os olhos passivos da autoridade. Se é pobre, logo é achado o autor. Se é rico, não faltará juiz para liberá-lo liminarmente, porque, afinal, tem emprego certo e definido, tem residência fixa, e por certo não impedirá o curso normal das investigações. E nesse clima, muito mais forjado nos prelos da imprensa e gerador da quebra de equilíbrio da ordem pública, o “assassino”, pois é assim que determinam o agente, o autor ou o indiciado, apresenta-se com seu advogado diante da autoridade policial, sendo, então, interrogado, identificado e pregressado, tudo em obediência ao contido no Código de Processo Penal. Como não é caso de flagrante delito, o indiciado permanece em liberdade, isso quando o delegado não marcar Audiência para o dia seguinte, tempo suficiente para que ele consiga com o juiz a

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prisão preventiva, sob o fundamento de se tratar de crime que comoveu a opinião pública (aquela formada pela imprensa), e que o indiciado, se permanecer solto, poderá proporcionar obstáculos às investigações policiais. É que, não raras vezes, nem se toma conhecimento de um Código de Ética que deve nortear o comportamento de profissionais. Mas o advogado também não se escapa do cometimento de certos deslizes, graves até. É que, na ânsia desmedida de defender seu cliente, faz entrega ao delegado de outra arma que não a usada no delito, colocando em risco, ingenuamente, a defesa de seu constituinte, além de não prever a realização de exame de corpo de delito e de outras provas periciais. Assim são conduzidos os procedimentos até o inquérito.

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O INQUERITO. O PROCESSO. PROCEDIMENTOS. JURI. E no curso do inquérito vão surgindo elementos, indícios, provas, documentos, apreensões, exames, depoimentos, acareações, reprodução simulada dos fatos, enfim, tudo o que for necessário para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias. Assim, todas as peças num só processado estarão aí contidas e, quando pronto, a autoridade fará um relatório enviando os autos ao juiz competente. O mais comum é apenas a presença do delegado, do escrivão, do indiciado, às vezes de um advogado, de testemunhas. Se não houver, não tem importância, eis que sempre se arrumam ou aparecem aquelas do “diz que”, “me falaram”, “estava lá, mas não vi e não ouvi nada”. O juiz despacha nos autos do Inquérito, remetendo-o ao doutor promotor de justiça para exame do oferecimento ou não de MAGNUS GUIMARAES

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denúncia. Poderá este requerer retorno dos autos à Delegacia para colher outros elementos; poderá requerer arquivamento. Se o caso for de repercussão, esse que dá manchete, que dá “ibope”, aí, desde o começo, tem representante do Ministério Público, desde já formalizando, publicamente, sua posição contrária ao crime, ou melhor, a hediondez do crime cometido, analisando de pronto o local dos fatos, e levando ao público as provas irrefutáveis. Manuseia os autos com uma voracidade incrível, já tem até as suas testemunhas e conclui que está diante de mais um assassino contumaz que precisa ser reeducado na cadeia. Como se cadeia reeducasse. E segue uma denúncia recheada de qualificadoras, quanto mais, melhor.

PROCEDIMENTOS. PROCESSO DA COMPETENCIA DO TRIBUNAL DO JURI. Segundo a redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008, o procedimento relativo aos processos da competência do Tribunal do Júri inicia-se no art. 406 do Código de Processo Penal, ao afirmar que o juiz, ao receber a denúncia, ordenará a citação do acusado para responder à Acusação, por escrito e no prazo de dez dias. Acusação e Defesa poderão arrolar até oito testemunhas, que serão inquiridas em prazo máximo de dez dias. Em igual prazo, a realização das diligências requeridas pelas partes. Encerrada a instrução probatória, há que se observar o contido no art. 384 do CPP (o Ministério Público poderá aditar a denúncia, no prazo de cinco dias, se entender cabível nova definição jurídica do fato). Após, alegações, que serão orais e pelo tempo de vinte minutos, prorrogáveis por mais dez. Havendo Assistente do Ministério Público, a este serão concedidos dez minutos, tempo que será acrescido também à Defesa. Sempre a Acusação falará antes da Defesa. Encerrados MAGNUS GUIMARAES

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os debates, o juiz proferirá a sua decisão, ou o fará em dez dias, ordenando a conclusão dos autos. O procedimento será concluído em noventa dias, quando, então, o juiz pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. A pronúncia, devidamente fundamentada, apenas indicará a materialidade e a autoria, com declaração do dispositivo em que julgar incurso o acusado, as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena. E tudo isso vai ocorrendo... A pronúncia é sentença de mero juízo de admissibilidade e que objetiva submeter o acusado ao julgamento singular. Aí funciona o in dubio pro societate. Diferentemente, no Tribunal do Júri, quando se invoca o in dubio pro reo. Ocorrerá a impronúncia se o juiz não se convencer da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria. E absolverá o acusado, quando: provada a inexistência do fato, provado não ser ele o autor ou partícipe do fato, o fato não constituir infração penal, não demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime. No caso de impronúncia ou de absolvição sumária, caberá o recurso de apelação. Preclusa a decisão de pronúncia, os autos serão encaminhados ao Juiz Presidente do Tribunal do Júri, nos precisos termos do art. 421 do CPP. Segue-se a determinação do Presidente do Tribunal do Júri, art. 422, para o Ministério Público e o Defensor apresentarem rol de testemunhas para Plenário, no máximo cinco, oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligência. Importante evidenciar que, além desse dispositivo que faculta juntada de documentos e requerimento de diligência, existe um outro, o de número 479, que claramente dispõe que “durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiverem sido juntados aos autos com a antecedência mínima de três MAGNUS GUIMARAES

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dias úteis, dando ciência à outra parte.” Essa proibição compreende leitura de jornais ou qualquer outro escrito, vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui, enfim, tudo o que versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento pelos senhores jurados. Deliberando sobre os requerimentos de provas e adotadas as providências pertinentes, o Juiz Presidente ordenará as diligências necessárias para sanar qualquer irregularidade e fará relatório sucinto do processo, determinando sua inclusão em Pauta da Reunião do Tribunal do Júri. Observado o prescrito quanto ao Alistamento dos Jurados; ao Desaforamento; à Organização da Pauta; ao Sorteio e à Convocação dos Jurados (em número de 25); à Função do Jurado (obrigatoriedade, isenção, recusa, direito, penalidade); à Composição do Tribunal do Júri (um juiz togado, que o presidirá, e 25 jurados, que serão sorteados dentre a Lista Geral, dos quais SETE constituirão o Conselho de Sentença, em cada Sessão de Julgamento); aos Impedimentos; à Reunião e às Sessões do Tribunal do Júri, e, formado o Conselho de Sentença, o Presidente, levantando-se, e com ele todos os presentes, fará aos jurados a seguinte exortação: “Em nome da lei, concito-vos a examinar esta causa com imparcialidade e a proferir a vossa decisão de acordo com a vossa consciência e os ditames da justiça.” Os jurados, nominalmente chamados, responderão: “Assim o prometo.” (art. 472 do CPP). É absolutamente imprescindível consignar outro entendimento, com posição bastante firme e com substância constitucional, esposado pelas academias brasileiras e pelo próprio Supremo Tribunal Federal. Estamos nos referindo à pronúncia e ao in dubio pro societate. É bem verdade que há muito, mas muito mesmo, que esse princípio in dubio pro societate tem sido invocado pela doutrina e jurisprudência, justamente para alicerçar a decisão de pronúncia, ou seja, o magistrado remete o acusado, em caso de MAGNUS GUIMARAES

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dúvida, para ser julgado pelo Tribunal do Júri, claro que nos casos de crimes dolosos contra a vida. Argumenta Carlos Alberto Garcete de Almeida, in Revista Trimestral de Jurisprudência TJMS, que à luz de um processo penal constitucional não há mais lugar para sustentar tal princípio, por incompatibilidade com as garantias constitucionais consagradas no art. 5º da Constituição Federal. E questiona se a sociedade contemporânea realmente aceita alguém ser submetido a julgamento popular, em caso de dúvida. O juiz que já recebeu a denúncia, de novo vai recebê-la, na pronúncia, vai admitir a pretensa acusação e, em nome da dúvida, remete o réu para o Júri. Ora, na Constituição, no Capítulo pertinente aos direitos e garantias fundamentais, encontramos somente o princípio in dubio pro reo. E isso se extrai das garantias, dos direitos e deveres assegurados aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os recursos a ela inerentes (art. 5º, LV), como também: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV); ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença pela condenatória (art. 5º, LVII). Nossa Constituição também reconhece (art. 5º, XXXVIII) a instituição do Júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados a plenitude da defesa, o sigilo das votações, a soberania dos veredictos, a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. No texto constitucional, portanto, inexiste qualquer referência ao princípio in dubio pro societate. O autor do ensaio invoca o penalista italiano Enrico Ferri, in Princípios de Direito Criminal. 3. Ed. Russel, Campinas, 2011. pág. 313: “... à ação do juiz para garantia dos direitos individuais e sociais, em cada julgamento penal – que é colheita, discussão e decisão de provas -, é necessário estabelecer: 1º se o fato foi re-

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almente cometido (prova genérica); 2º se o fato cometido constitui crime (prova jurídica); 3º se o crime foi cometido pelo acusado (prova específica); 4º em que condições pessoais e de ambiente foi cometido o crime (prova psicológica) e, portanto, com as leis penais vigentes, se por ele é ou não moralmente responsável; 5º qual o grau de sanção repressiva posta pela lei que deve ser estabelecido contra o réu (conclusão judicial).”

Nessa linha de raciocínio, verifica-se uma verdadeira administração das provas, que devem ser escorreitas, estreme de dúvidas, e que se somam ao princípio do dispositivo, art. 156 do CPP, - o ônus da prova compete a quem alegar. Então, forçoso é admitir que ao término da instrução, a pronúncia deve ocorrer tão somente quanto existirem nos autos do processo possibilidades concretas de virtual condenação pelo Tribunal do Júri e não mera presunção. Assim, se o fundamento, em tese ou de fato, a dúvida, não há que se remeter o réu a julgamento popular, mas simplesmente rechaçar a pretensão acusatória. Na sequência, o Mestre em Direito Constitucional, Carlos Alberto Garcete de Almeida, traz a lume advertência de Aury Lopes Jr, in Direito Processual Penal. 9. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 1003: “Não se pode admitir que os juízes pactuem com acusações infundadas, escondendo-se atrás de um princípio não recepcionado pela Constituição, para, burocraticamente, pronunciar réus, enviando-lhes para o Tribunal do Júri e desconsiderando o imenso risco que representa o julgamento nesse complexo ritual judiciário. . .”

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E conclui o Mestre, “Forçoso depreender que a invocação, na atualidade, do famigerado princípio in dubio pro societate é de uma excrescência jurídica sem tamanho, impondo-se que seja extirpado, vencido, desconsiderado pelos operadores do direito”.

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Decididamente, os Tribunais existem para o debate, para o conhecimento do processo, para o confronto de teses, para a análise das provas, sejam quais forem. Não se trata de concurso de popularidade. Os Tribunais existem para fazer justiça. Para tanto, há que se seguir e observar fases processuais, requisitos, competências, leis. Assim, bem estruturados, inicia-se a fase plenária. Com o compromisso feito pelos jurados, é iniciada a instrução plenária. Juiz Presidente, Ministério Público, Assistente, Defensor, declarações do ofendido, se possível, inquirição das testemunhas arroladas pela Acusação e depois as arroladas pela Defesa (estas serão inquiridas pelo Defensor do acusado antes do Ministério Público e do Assistente). Depois será o acusado interrogado. As perguntas a ele poderão ser formuladas, diretamente, primeiro pelo Ministério Público, pelo Assistente e depois pelo Defensor. Os jurados também poderão formular perguntas ao acusado, mas por intermédio do Juiz Presidente.


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seu art. 5º, inciso XXXVIII, consagra que “é reconhecida a instituição do Júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude da defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida”. Por sua vez, o Código de Processo Penal, em seu art. 74, § 1º, estabelece que compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121, §§ 1º e 2º, (homicídio), 122, parágrafo único, (induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio), 123 (infanticídio), 124 (aborto provocado), 125 (aborto provocado por terceiro), 126 (aborto provocado com o consentimento da gestante) e 127 (forma qualificada), do Código Penal. A lei fala em crime doloso. Que crime é esse? Crime doloso, segundo o disposto no art. 18 do Código Penal, é “quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”, ou seja, é a vontade consciente de querer um resultado contrário à lei ou de alguma forma, tendo ciência de que pode algo acontecer, e mesmo assim, assume o risco de produzir um resultado também contrário à lei. Neste aspecto, cumpre trazer a lume o Projeto de Lei nº 6351/2013, em trâmite no Congresso Nacional e que dispõe sobre a definição de dolo e imprudência: “Art. 2º O art. 18 do Decreto-lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940, passa a vigorar com a seguinte redação: ‘Art. 18. Diz-se o crime: Crime doloso I - doloso, quando o agente, com livre vontade, conhecimento e consciência da previsibilidade do resultado, aceitou produzi-lo; MAGNUS GUIMARAES

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II - imprudente, quando o agente, por imprudência consciente, assumiu o risco e deu causa ao resultado. ........................................................................................................... § 3º Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.” Para esses dispositivos assentes tanto no projeto de lei, quanto no Código Penal, não há que olvidar do art. 13, da lei repressiva: “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”. Significa dizer, segundo a melhor doutrina, que é preciso haver uma conexão, um elo, uma relação entre causa e efeito, entre ação (ou omissão) do agente e o resultado morte para que possa ser o agente responsabilizado. Não havendo essa relação, ou se ela é incerta, não é possível a condenação. A absolvição impõe-se. E no debate que se trava, fala primeiramente a Acusação, e nos limites da pronúncia, depois o Assistente. Para ambos uma hora e meia. Essa hora e meia, também para a Defesa. De uma hora será a réplica para a Acusação, e outro tanto para a Defesa. Se houver mais de um acusador ou mais de um defensor, deverão combinar o tempo para cada um. Não havendo acordo, o Juiz Presidente dividirá o tempo. Havendo mais de um acusado, o tempo será acrescido de uma hora para cada uma das partes, e elevado em dobro o da réplica e tréplica. Acusação e Defesa não poderão fazer referências à pronúncia e ao silêncio do acusado. E não poderão ler documento ou exibir objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência míni-

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ma de três dias úteis do julgamento, sem ciência da outra parte (art. 479 do CPP). A Acusação sustentará a denúncia e o enquadramento constante da pronúncia, além de antecipar possíveis teses da Defesa, rechaçando-as de pronto. A Defesa, por sua vez, invocará qual a tese ou quais as teses que melhor se amoldam aos fatos, pedindo a absolvição ou minimizando o enquadramento ministerial, de tal sorte a diminuir a incidência de pena maior, abrandando-a, se possível. Concluídos os debates, o Juiz Presidente indagará aos jurados se estão habilitados a julgar ou se necessitam de outros esclarecimentos. Em caso de dúvida, o Presidente esclarecerá à vista dos autos, aos quais os jurados terão acesso, assim como aos instrumentos do crime. Pode, é claro, ocorrer hipótese de ter o Juiz que dissolver o Conselho de Sentença. Tal hipótese ocorrerá quando verificado que um ato, essencial para o julgamento da causa, não puder ser realizado imediatamente, cabendo ao magistrado ordenar a realização das diligências, nomeando perito se a diligência consistir na produção de prova pericial.

DO QUESTIONARIO E SUA VOTACAO O Conselho de Sentença será questionado sobre a matéria de fato, sobre a autoria ou participação, e se o acusado deve ser absolvido, se existe causa de diminuição de pena alegada pela Defesa e se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena, reconhecidas na pronúncia. A resposta negativa, de mais de três jurados aos quesitos relativos à materialidade e à autoria encerra a votação, e estará absolvido o acusado. Se a resposta for afirmativa por mais de três jurados, estes serão questionados sobre MAGNUS GUIMARAES

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a absolvição do acusado. Absolvido o acusado, nada mais se questiona. Está encerrado o julgamento. No entanto, decidindo os jurados pela condenação, o julgamento prossegue, com os quesitos sobre a causa de diminuição de pena, circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena. Se a Defesa sustentar a desclassificação da infração para outra de competência do juiz singular será formulado quesito a respeito, da mesma forma se houver arguição de tese de tentativa ou divergência sobre a tipificação do delito. Após leitura dos quesitos, o Presidente indagará das partes se têm requerimento ou reclamação, explicando o significado de cada um deles, sendo tudo consignado em ata. Não havendo dúvida, o Juiz Presidente, os Jurados, o Ministério Público, o Assistente, o Defensor, o Escrivão e o Oficial de Justiça dirigir-se-ão à sala especial a fim de ser procedida a votação, ou permanecerão em Plenário determinando o primeiro que todos se retirem e aguardem a leitura da Sentença. É importante salientar a advertência às partes de que não será permitida qualquer intervenção que possa caracterizar perturbação à livre manifestação do Conselho de Sentença, como também a distribuição aos jurados de sete cédulas com a palavra SIM e sete cédulas com a palavra NÃO. Normalmente o primeiro oficial de justiça colherá o voto, o voto válido, o que determina a resposta ao quesito formulado. E o segundo oficial de justiça colherá a sobra, ou o descarte. E assim para cada quesito. As decisões serão tomadas por maioria de votos. Poderá ocorrer nova votação quando a resposta a qualquer dos quesitos estiver em contradição com outra ou outras já dadas. Encerrada a votação, será o Termo assinado pelo Presidente, pelos jurados e pelas partes. E em seguida será proferida a sentença. Se condenado o acusado, o Juiz Presidente fixará a pena, considerando as circunstâncias agravantes ou atenuantes, aumento ou diminuição da pena e demais disposições constantes do art. 387 do CPP, recomendando o acusado MAGNUS GUIMARAES

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à prisão, se presentes os requisitos da prisão preventiva. Se absolvido, o Juiz Presidente mandará colocar em liberdade o acusado; revogará medidas restritivas, provisoriamente decretadas; imporá, se for o caso, a medida de segurança cabível. E se houver desclassificação da infração para outra, que seja da competência do juiz singular, o mesmo Presidente do Tribunal do Júri, desde logo proferirá sentença. Parece simples. É só acompanhar o roteiro acima consignado, espelho do próprio Código de Processo Penal. Mas não é simples. E não é porque nos trabalhos de Plenário do Júri tudo acontece rapidamente. Os atos vão se sucedendo de tal forma que é difícil acompanhá-los, pois as tensões estão sempre presentes, as pressões atacam o criminalista de todos os lados e de todas as formas. Estudou, sabe do roteiro, mas nem tudo é igual. O processo é diferente, as teses são diferentes, a abordagem merece ataque sob outro ângulo. Os jurados são diferentes, a composição do Conselho é diferente. São tantas as profissões, as atividades de cada um, mas há que se analisar com cuidado e muita percepção, aí vale uma pesquisa, ainda que rápida. E sempre temos nos questionado sobre a pertinência disso tudo, sobre o seu resultado, pois, por vezes, o resultado surpreende. Já ocorreu que simplesmente não recusamos nenhum jurado, e deixamos que as recusas se efetivassem apenas pela Acusação. Também não adianta muita divagação a respeito porque o princípio do sigilo das votações é mandamento constitucional. E nos debates, atenção máxima, pois pode estar ocorrendo alguma nulidade, ou com a comunicação de jurados, ou com alguém da plateia, ou com as partes, ou com a condução do feito, ou com a leitura de peças processuais, perícias, laudos, depoimentos. A denúncia e a pronúncia para o criminalista são fundamentais, pois são nesses documentos que reside, fundamentalmente, a Acusação. O criminalista há que desenvolver, com base no estudo do processo, raciocínio rápido, reflexos, presença de espírito, persuasão, convencimento. Saber com precisão qual a hora de recorrer, qual o momento de MAGNUS GUIMARAES

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apartear ou conceder um aparte, qual o momento de requerer que seja consignado em ata algo que está ocorrendo em Plenário, e mesmo fora dele. O tempo do debate encurtou, então é preciso saber quando e em qual causa ou julgamento o tribuno deve prestar as homenagens de praxe e de estilo, saudar o Juiz Presidente, o representante do Ministério Público, o Assistente, os servidores da Justiça, a Força Pública, os familiares da vítima e do réu, os assistentes de Plenário, os jurados. Há que considerar, neste aspecto que, se o advogado estender-se demais nessas homenagens, vai prejudicar o tempo disponível para detalhar o processo e lançar e defender a tese ou as teses. Pode, assim, não haver mais tempo de se pronunciar sobre alguma peça importante, que poderia até ser decisiva. O tempo findou. E se o Ministério Público, quando indagado pelo Juiz Presidente, disser NÃO à réplica, obviamente que não haverá a tréplica por parte da Defesa. Que situação! Prejuízo enorme para a Defesa e para o réu. Por isso é muito importante dosar a saudação, limitando-a a simples referências nominais e não esquecer o resumo dos fatos e referências mais importantes que devem ser abordadas na primeira intervenção, um depoimento, por exemplo, uma prova técnica, por exemplo, enfatizar as teses apresentadas, por exemplo, pois pode não haver tréplica. Mas para que tudo isso se desenvolva é preciso prática, é preciso tribuna, é preciso treinamento, coordenação das ideias, ordenando as teses a serem defendidas, em sequência lógica, de tal forma a não desgastar os jurados, tornando compreensível qualquer manifestação. Disso tudo depende o sucesso. Mas nunca nos devemos descuidar de que é preciso, é necessário, é imprescindível estudar o processo, prestar atenção em cada folha, em cada prova, em cada depoimento, em cada manifestação. Esse estudo é causa da vitória, mesmo que o resultado seja diverso do aspirado e desejado. O trabalho é a verdadeira causa. O resultado favorável é uma consequência dele. O réu e sua família ficarão gratos para sempre. MAGNUS GUIMARAES

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O REU.

E vêm os debates, em Plenário. O réu é a figura principal, pois por meio dos fatos a que, supostamente ou não, deu causa serão encaminhadas e submetidas as teses, tanto de acusação quanto de defesa, aos senhores do Conselho de Sentença. E ele não deve ser qualificado de outro termo que não seja o de réu, que não seja o de acusado, se não quiserem conceder-lhe o direito de uso do próprio nome. É que a lei não fala em assassino, em famigerado, em matador. Um cidadão está sendo processado e continuará inocente até que dele provem a culpa (art. 5º da Constituição Federal, incisos LIII, LIV, LV, LVI e LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória). E o crime pode ter sido ocasional, e mesmo que assim fosse, ninguém está autorizado a deturpar os fatos, ou exacerbar a notícia, ou condenar de pronto, ou buscar, única e exclusivamente, a violência como forma de mensagem, a partir de termos que não se pode admitir no curso de uma investigação, de uma sindicância, de um inquérito ou de um processo. MAGNUS GUIMARAES

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O réu pode construir fantasticamente meios convenientes para se sair de difícil situação, mas deve saber que se ampla é a defesa, também deve estar plenamente fundamentada e provada a tese defensiva esposada. Suas paixões, seus anseios, os fatos e circunstâncias anteriores aos fatos, e os próprios fatos merecerão análise minuciosa pela Acusação e pela Defesa. Então, não é tão simples defender. Acreditamos que mais fácil seja acusar que defender, ainda mais diante da crescente e incontrolável violência que impera no País, e não são poucas as possibilidades de os jurados já se assentarem nos respectivos lugares com a decisão já firmada. Acresça-se o pendor nato de os representantes, alguns do Ministério Público, em exacerbar suas denúncias, com qualificadoras que na maioria das vezes são simplesmente forçadas para, em Plenário, obterem dividendos de condenação. E o réu está ali, no aguardo de uma decisão. Condenado. Pena minimizada ou não. Absolvido. Regenerado. Muitos afirmam que os réus absolvidos voltarão a delinquir. Conhecemos muitos que nunca mais voltaram às prisões ou aos Tribunais. E mesmo sem elas também não voltariam. Por vezes, o fato é de momento, é ocasião, é ímpeto e não determina, necessariamente, a personalidade ou o caráter de alguém. Alguém que não soube suportar uma pressão, uma injustiça, não soube refrear seus impulsos, e vem a cometer, assim, um ilícito penal. Não é criminoso. Suas ações e seus atos devem ser analisados criteriosamente, à luz do processo com suas provas, documentais, testemunhais, periciais. Imprescindível, portanto, que todos os partícipes da marcha processual deem o máximo de esforço, dentro cada qual de suas competências e atribuições, no intuito de que os senhores jurados possam dispor dos melhores documentos, das melhores provas e analisá-los. Um laudo pericial que reflita exatamente a realidade da área submetida a exame. A minúcia, o pormenor, uma particularidade, por mais ínfimos que sejam, são por demais importantes para se estabelecer a verdade

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fática. Um laudo psicológico ou psiquiátrico deve refletir exatamente a condição psíquica do autor do fato, sem dubiedades e com exames suplementares, justamente para dar sustentação ao próprio quadro mental em que se encontra o examinando, além de assegurar um melhor juízo de valor por parte dos jurados, dentro do contexto probante. A condenação do réu deve resultar estreme de dúvidas, escorreita, com demonstração inequívoca de culpabilidade e certeza de que se chegou a tal entendimento por intermédio dos meios de prova prescritos na lei, sem qualquer elemento que possa interferir nessa convicção. A dúvida sempre deverá favorecer o réu. Não sendo reconhecido como culpado, não existe alternativa, é inocente aos olhos da lei. Então, não é a absolvição de um suposto culpado, mas a condenação de um inocente que vai afetar os fundamentos jurídicos e alarmar a sociedade. Se não houve premeditação, se não houve dolo, se não quis o resultado morte, mas apenas defendeu-se como lhe autoriza a lei, eis um réu inocente. De outra banda, ser injustiçado é o mais ingrato de todos os sentimentos, porque é sempre difícil lutar contra a injustiça, pois normalmente ela se instala na alma dos maus e ali permanece. A condenação, pois, de um inocente produz efeitos devastadores: um mal certo para o cidadão, um sofrimento injusto, uma revolta profunda na família porque o sabe inocente e dois perigos para a sociedade, que merecem muita reflexão: tanto encoraja o verdadeiro culpado que ficou impune, quanto possibilita que cada um e qualquer um, por sua vez, seja vítima de erro judiciário. Somente no final de tudo, obedientes todos os personagens que integram o Plenário do Júri ao devido processo legal e ao princípio do contraditório, sem se descuidarem da lei e da ordem e das igualdades democráticas, poder-se-á saber do veredicto: Absolvido ou Condenado.

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O Juiz. O juiz é um cidadão comum, tem dentro de si as mesmas sensações, emoções, medos e revoltas, amores e desamores, débitos e créditos, encontros e desencontros. Frequentou uma faculdade para se formar advogado e depois prestou concurso para a Magistratura, tornando-se, em consequência, um aplicador da lei. A ele incumbirá prover a regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, se necessário for, requisitar a Força Pública. Esse juiz, homem ou mulher, atuando na sua jurisdição não faz a lei, não está acima dela nem a modifica, apenas tem o poder de aplicá-la, decretando uma sentença por seu convencimento sem olvidar o princípio da verdade processual, aproximando-se o mais possível da verdade real. E essa somente é alcançada quando elementos seguros e fiéis forem fazendo parte do processo. Tranquilidade à consciência. Segurança ao processo. Convicção às partes. Confiança à comunidade. Dar a cada um o que é seu não é tarefa fácil, pelo contrário, é das mais difíceis, porque exige sublimidade até no comportamento social. Perfei-

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to equilíbrio para bem julgar. Serenidade e sabedoria. Humildade de altivez. Deve ele buscar a paz e a ordem, além da mola mestra que faz impulsionar toda a humanidade: o amor. Sem esse sentimento falecem todos os seus clamores e objetivos. O fulgor de sua inteligência deve imprimir ao feito uma celeridade sempre crescente, sem prejuízo dos elementos probatórios tão indispensáveis à Justiça. Se por um lado deva ser um dom transmitido por herança, se por outro sedimentado em incessantes lutas, estudos, convicções, certeza e dúvidas, não importa, é um gigante de alma, à medida que admite luta diária e constante para manter sua integridade, sua honestidade, sua lealdade, sua imparcialidade, julgando com consciência, convicção e elevação espiritual. E é justamente nessa dimensão que ele vai encontrar sua essência e a fonte inspiradora de bem julgar, longe o mais possível dos flashes e dos holofotes e desatrelado de qualquer vício que possa comprometer o direito dos cidadãos. Mas a esse juiz que a lei atribui o direito de julgar, também lhe é delimitado um campo de atuação, pois tem a obrigação de fundamentar suas sentenças. Então, tem ele limite, e limite imposto pela norma legal. No Tribunal do Júri, por exemplo, está obrigado a ditar sentença que não faz parte da sua convicção. É que no Tribunal do Júri a competência e a responsabilidade do veredicto competem e cabem aos senhores jurados, juízes de fato, que estão adstritos ao ordenamento moral e não ao legal, como o juiz. Contudo, mais uma vez é demonstrada a grandeza de seu espírito, eis que deve silenciar suas convicções e inclinar-se diante da maioria que decidiu diferente. No Plenário do Júri, Presidente que é, deve relatar o processo de forma lógica, ordenada, sintetizando com propriedade os atos e termos. Não deve permitir que os debates tomem rumos imprevisíveis e que qualquer das partes possa manifestar qualquer tipo de desequilíbrio. Sua austeridade e autoridade devem estar sempre presentes, como sempre presente deve estar seu senso de logicidade e de justiça e que, antes de tudo, é ser humano também, em consequência, não basta que seja lógico e justo, é preciso que seja

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menos concretos e mais abstratos ‘Nossos filhotes de juízes, de advogados, de integrantes do Ministério Público falam em precocidade. Nenhum deles sabe que o positivismo é um capítulo do racismo’, disse. O expoente mais preocupante desse fenômeno seriam os juízes estrelas, magistrados que segundo ele vivem sob os holofotes da mídia e proferem sentenças mais influenciadas pela pressa dos meios de comunicação do que propriamente fundamentados no direito de defesa do réu e da presunção da inocência. Zaffaroni alertou para a falsa sensação de justiça provocada pela delação premiada. O dispositivo, na avaliação do jurista, impõe sérios limites ao dever do Estado de punir delitos cometidos. ‘Se você quer controlar a corrupção, o que têm que ser melhorado são os controles institucionais do Estado’, disse ainda.” Mas não vamos culpar somente a deficiência das faculdades de direito e também a qualidade do conhecimento jurídicos dos formandos. Não! Invocamos as seguidas manifestações nos últimos anos, de magistrados e membros da Suprema Corte, que, embora com os processos em gabinete para manifestação, antecipam decisões para a mídia. São as Luzes da Ribalta! Antecipando decisões vão de encontro ao que se aprende nos bancos das faculdades: o juiz somente se manifesta nos autos. Sua Sentença está nos autos e nunca deve antecipá-la. Pior ainda, decisões que olvidam princípios fundamentais constitucionais que há mais de cinquenta anos aprendemos por renomados mestres do direito: ampla defesa, por exemplo; devido processo legal, por exemplo; presunção de inocência; ônus da prova compete a quem alega, por exemplo; e o próprio conteúdo do Pacto de San José da Costa Rica, por exemplo, eis que influenciado pela Declaração Universal dos Direitos Humanos. Embora impedimentos de alguns, não se tem dúvida de que os limites da competência do CNJ, a polêmica que envolve a magistratura, diga-se alguns setores, e a Corregedoria do Conselho Nacional de Justiça, serão plenamente debatidos no Supremo Tribunal Federal, que, com liberdade, independência, responsabilidade e sabedoria, saberá encontrar a solução mais

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justa e adequada, prevalecendo um Poder Judiciário mais transparente e reconquistando espaço de maior credibilidade. Esse parêntese é feito somente para demonstrar a decantada liberdade com responsabilidade que na verdade, na prática, não existe, pois ela deve sempre ser controlada, fiscalizada, vigiada constantemente. Nós temos que encontrar o verdadeiro juiz, e não importa qual cargo venha a ocupar, se no início de carreira, como juiz substituto, se no topo do Poder Judiciário, como ministro da mais alta corte do País, o Supremo Tribunal Federal. Sempre será um julgador. Assim sendo... Cabe aqui historiar o que seja um verdadeiro juiz. Não nos lembramos de onde tiramos esse relato, essa história, se lemos em algum livro ou revista, ou se alguém falou em aula quando acadêmicos de Direito. - Um juiz inglês ficou conhecido em todo o seu país pela qualidade das suas sentenças. De conduta irrepreensível, tanto na sua atividade profissional, quanto com o cidadão e chefe de família. Esse sim poderia ser considerado de conduta ilibada, verdadeiramente imparcial e conhecedor profundo das leis, cuja aplicação não encontrava contrariedade. Estava a um passo de ingressar na Corte Suprema inglesa. Todos já o distinguiam com essa honraria. De repente, porém, sumiu. Ninguém o viu mais, nem no Fórum onde trabalhava, nem na casa onde residia com esposa e filhos. O tempo foi passando, e nada de encontrá-lo. Mas nessas histórias sempre tem um repórter insistente, cuja intuição tem prevalência. Persistiu na busca e após dois longos anos encontrou o magistrado. Estava ele com sua família morando em um chalé nos Alpes. O homem da imprensa, de pronto, afirmou que ele era um juiz considerado, respeitado, culto, inteligente, na iminência de assumir uma vaga na Suprema Corte Inglesa, e perguntou: - por qual motivo Vossa Excelência abandonou tudo, justamente quando tinha tudo aos seus pés? A resposta veio de imediato, sem rodeios, rápida, forte, profunda, mas leal, verdadeira e coerente com o seu passado e com a sua reputação, honra e dignidade: - “porque estavam chegando ao meu preço!”

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O PROMOTOR DE JUSTICA. Pertence aos quadros do Ministério Público, sendo esta uma instituição alçada aos termos constitucionais – art. 127 e seguintes da Constituição Federal. Ao Ministério Público é incumbida “a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”. Esse emérito detentor do jus accusationis, direito de acusar, também advogado, que prestou concurso para o Ministério Público, é independente e exerce sua função de fiscal da lei e defensor da sociedade, com maestria, conhecimento e competência. Quanto melhor ele for, maior será a certeza de um resultado que atenderá a Justiça. Odiado, temido, amado e respeitado, talvez sejam nestas palavras que reside a síntese de sua atuação, principalmente na Tribuna do Júri. É dispositivo assente no Código de Processo Penal que o Ministério Público promoverá e fiscalizará a execução da lei. Para tanto tem funções específicas que, consoante Carrara, em sua obra MAGNUS GUIMARAES

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“Programa de Direito Criminal”, p. 358, resumem-se nas seguintes faculdades: - exercer a ação penal, provocando, quando necessária, a detenção do réu; - fazer todos os requerimentos e perguntas, sem restrições, todas as investigações, interrogatórios, medidas e providências que considere úteis à descoberta da verdade e ao serviço da justiça; - promover as designações para a consideração da causa; - desenvolver na audiência, até o encerramento dos debates, as suas conclusões tanto quanto sobre os incidentes; - replicar à defesa para a retificação dos fatos que tenham sido alterados por ela ou em razão das novas exceções de direito que tenha proposto; - promover a execução da sentença, absolutória ou condenatória; - cuidar da sua correção, quando para isso possua os meios legais, e considere violada a lei. O bom promotor é tanto aquele que acusa o réu pedindo sua condenação, quanto aquele que pede a desclassificação do crime e mesmo a absolvição do acusado. Diante da dúvida ou de provas menos convincentes, não deve ele titubear, mas agir com segurança. Se for defensor da sociedade, como o advogado também o é, então deve pedir a absolvição quando as provas dos autos ou a insuficiência delas ensejarem o requerimento absolutório. Essa grandeza de alma e de espírito o distingue daqueles que sistematicamente acusam até sem prova alguma.

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O primeiro que fala é o Ministério Público por seu promotor de justiça. E a ele a incumbência de provar quatro coisas essencialmente e várias acidentalmente: a) a materialidade do crime; b) que o acusado é seu autor; c) a responsabilidade do autor; d) a interferência de causa extintiva da punibilidade; e) agravantes - qualificadoras - genéricas. É evidente que em todos os julgamentos do Júri o Ministério Público, ao tentar construir o alicerce da sua acusação para ensejar a condenação do acusado, antecipa a argumentação e mesmo a tese, ou as teses, da Defesa. Primeiro, porque, para não ser surpreendido, deve estar preparado, isto é, deve ser conhecedor de tudo o que consta dos autos. Segundo, porque o promotor não resiste sem evidenciar as possíveis razões da Defesa. No primeiro caso, isto é, se está preparado, é sinal de que estudou e que já está, senão plenamente convencido, pelo menos admite que a melhor tese da Defesa é esta ou aquela. No segundo caso, porque é preciso delinear a tese da Defesa e partir para a sua destruição ou afirmar de pronto que ela não se adapta ao caso dos autos. E não deve esquecer-se da denúncia e da pronúncia, pois aí residem as bases de fato e jurídica para sustentar sua acusação, acusação que deve ter por lastro prova escorreita, robusta, induvidosa, sem sombra alguma de dúvida. Consigne-se que a dúvida milita a favor do acusado e não do Ministério Público. O promotor de justiça sempre revela preparo, cuidado, zelo e competência em seu trabalho profissional. Assim, diz ele, conscientemente, que a Defesa empregará a tese da negativa de autoria,

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porque já assim havia se expressado, mas poderá empregar outra tese se melhor se adequar ao caso. E por que afirma isso? Porque convencido de que se trata da melhor defesa do acusado, diante do conjunto das provas que os autos apresentam e da sua validade em benefício dele. Porém, a diferenciação persiste, e muito justamente. O Ministério Público quer condenar com base na peça vestibular, que está balizada na pronúncia. Sabe da tese da Defesa, mas não se encontra convencido do conjunto probante para pedir a absolvição do réu. Então termina o seu trabalho pedindo a condenação, prometendo voltar à tribuna, em réplica, caso o Defensor, por seu trabalho de persuasão e convencimento, assim o obrigue, ou se algum fato assim o exigir. Os promotores de justiça e as promotoras de justiça, quando eminentemente técnicos, melhor persuadem e mais dificultam os trabalhos da Defesa. E é na beleza do embate, com conhecimento de causa, com ética e respeito, fincados na convicção do que defendem que reside o ponto alto dos trabalhos de Plenário, incentivando até que os senhores do Júri melhor atendam seu juízo de condenação ou de absolvição.

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O ADVOGADO A Defesa reconhece o trabalho desenvolvido pela Acusação, mas entende que aquela tese, já identificada por seu representante, o promotor de justiça, é a melhor tese e a que em realidade deve absolver e não condenar. Se negativa de autoria for a tese, o ponto central a ser levado aos senhores do Júri concentra-se no fato de que o resultado morte somente é imputável a quem lhe deu causa, sem sombra alguma de dúvida. Nos crimes que apresentam um resultado material exige-se que exista um nexo axiológico – causa e efeito – entre a ação do agente e esse resultado. É como se fosse um traço de união entre o agente e o resultado crime, dizem os doutrinadores. É um elo, um liame entre um e outro. Não provado isso, deve o réu ser absolvido. E é difícil advogar. Missão também difícil, mas sublime, tão sublime que a todo o momento existe uma superação evidente em todo advogado criminalista. É porque ele encontra nos foros e tribunais o próprio templo da atividade profissional e o tabernáculo dos verdadeiros princípios de direito e de justiça. Eles estão sempre ali, dentro de nós mesmos e em cada um daqueles responsáveis para proporcionar MAGNUS GUIMARAES

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a distribuição do justo a quem de direito. Mas nem sempre isso se encontra, daí porque a luta torna-se mais apaixonante, até parecendo que a cada percalço, a cada dificuldade, mais se acende no advogado o desejo e a vontade de estar em combate permanente na defesa dos interesses e direitos de seu constituinte. É chamado na Delegacia. Parentes do preso querem saber onde o preso encontra-se. Informações são sonegadas. Mas ele procura e acha. O Inquérito não lhe é dado o direito de ver. Aguarda pacientemente. Um dia, esses mesmos autos, guardados a sete chaves em uma Delegacia, serão manuseados livremente pelo criminalista, depois, é claro, dependendo do caso, de a imprensa já ter veiculado até peças processuais. Mas o advogado aguarda, continua aguardando. Um funcionário do Cartório, no Fórum, poderá dizer: “- Doutor, o senhor não quer fotocópia dos autos? O senhor trouxe um CD? Um pen drive?” Pois esse funcionário também faz parte do contexto, e é tão importante que chega até a preencher um Alvará de Soltura que, posteriormente, passará às mãos de um oficial de justiça para dar cumprimento integral à ordem emanada da autoridade judicial. E o advogado continua paciente. Já conversou com o juiz, com o promotor, com o escrivão. Deve aguardar o oficial de justiça, e juntos vão procurar o delegado ou a autoridade policial para que tome conhecimento da ordem e a faça cumprir de imediato. Se o delegado está em seu lugar, é ativo e diligente, logo o constituinte estará com o advogado, caso contrário, mais espera. E tudo isso em meio a telefonemas e manifestações dos familiares do preso. Mas tudo é recompensado, bem, pelo menos em parte, quando o advogado pode cumprimentar o cliente, entregá-lo a sua família, e dizer que está novamente em liberdade. Longe, pois, de se desesperar, é estimulado. Longe de se inclinar, continua alevantado, em pé, atento, vigilante. As tensões não lhe dão folga. É claro que, não raras as vezes, o advogado é confundido

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com o desonesto, muito esperto, sagaz, e muitos o procuram para acobertar ilícitos, mas em qual profissão não existe isso? E é necessário isso aceitar? Não se defende o crime mas o direito que tem o agente em ser defendido. E por que das profissões a que mais aparece é justamente a do advogado? E em todas as especialidades? Porque o processo é público e realizado à luz de audiências também públicas. Nenhuma outra profissão apresenta tal dimensão de claridade. Então o advogado é o eterno estudante a buscar o êxito de prolongados estudos, a agudeza de sua inteligência, seu senso de lógica, a sensibilidade de sua consciência, sua capacidade de raciocínio e dedução, sua eloquência a serviço da verdade, que deseja descobrir e da justiça que jurou defender e servir. A realidade, a luta do dia a dia, os debates, as audiências podem ser diferentes, mas insuficientes para determinar desânimo e desalento, pelo contrário, têm servido de estímulo para prosseguir na luta, mesmo em condições adversas. O Plenário do Júri e mesmo o Plenário do Tribunal de Justiça e dos Tribunais Superiores, mais aquele que estes, vêm a ser o escoadouro normal das realizações, imprescindíveis ao advogado criminalista. Nele a realização, nele a satisfação íntima de que do seu trabalho depende o destino do acusado. Mas se o seu trabalho sempre é bom, contudo, nem sempre vence, máxime uma decisão partir de sete pessoas por maioria simples. Ainda assim pode recorrer. E mais uma vez está a aguardar pacientemente. Mas seu organismo, com o tempo, começa a dar sinais, muito mais do que em qualquer outro ramo do direito. A paixão não o larga. A obsessão pelas causas lhe marca o rosto e a existência. Envelhece mais rápido. Seu coração, intrépido e valente, sempre a arrostar todos os cotejos e os meandros das leis, começa a oscilar em riscos rápidos e preocupantes, quando não as nervuras de seu cérebro.

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A advocacia criminal causa duplo desgaste porque vai minando resistências e cedo faz envelhecer. A preocupação constante, o atendimento jurídico e as frequentes visitas a constituintes nas Delegacias e Cadeias vão esgotando aos poucos o criminalista, em que pese os estímulos interiores e exteriores restabelecerem energias. É um processo biológico irreversível. Algo sempre fica sem recomposição. Preocupações e doações incessantes. A dinâmica é tão acentuada que mais proporciona o aumento de tensões que episódios propriamente relaxantes. O Alvará de Soltura em suas mãos funciona como um bálsamo para suas dores. O veredicto absolutório ao réu, seu constituinte, é o maior prêmio que pode conseguir, nunca igualando seu valor ao dinheiro. Ora avança como o mais forte dos fortes. Ora recua humildemente, pois reconhece que é o seu cliente e não ele que está sendo processado, e não pode perder a causa por gesto inconsequente ou palavra ofensiva. E tem paciência até com a autoridade policial e mesmo com a judicial, sempre no aguardo de algum despacho. A autoridade policial às vezes atropela princípios consagrados nos Códigos e mesmo no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. Nega vista de procedimentos investigatórios, desconhecendo que o advogado tem direito de acesso aos autos, podendo examiná-los, extrair cópias ou tomar apontamentos, ainda que a investigação esteja sendo processada em caráter sigiloso. Opor-se, então, às ações profissionais do Defensor constituído implicaria transgressão a uma garantia constitucional do indiciado, nos termos do art. 5º, LXIII, a lhe assegurar e facultar a assistência técnica do advogado, que não lhe será prestada se o advogado é impedido de adentrar nos autos do Inquérito. Registramos aqui, não um advogado, mas o Advogado, por excelência, um tribuno, o orador do convencimento, da persuasão, da técnica da oratória, porque profundo conhecedor da lei e do processo. MAGNUS GUIMARAES

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Reverenciamos aqui, e por excelência ímpar, o tribuno Dr. Nelson Trad, de Campo Grande - MS, ao seu tempo exímio na concatenação das ideias, da força das teses que lançava em Plenário, enaltecidas por argumentação sólida e convincente. Nelson, a paixão pelo Júri, pelas emoções vividas, a manejá-las com maestria diante de sete jurados. Emocionava a todos e continha as suas próprias emoções. Nelson, o criminalista, muito mais que um parlamentar. Nelson! Saudade! Muita saudade! E delegado também é advogado, ocorre que ele, investido de “autoridade” esquece que autoridade é um serviço, e nada mais que isso, pois tem por objetivo servir. Autoridade não se impõe, adquire-se. Autoridade é a força que vem do trabalho honesto feito com determinação, perseverança e vontade de vencer, com a segurança de quem sabe. Infelizmente alguns se esquecem disso e desconhecem por completo os dispositivos constantes do Estatuto da OAB. Coragem não falta ao criminalista, tampouco a persistência. E como advogado, tem garantida a sua atividade, nos precisos termos do art. 2º da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994:

“O advogado é indispensável à administração da justiça.”

E também na Constituição Federal, art. 133: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.”

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Sua independência, liberdade e direito, insculpido no art. 6° do Estatuto da OAB:

“Art. 6º. Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos.

Parágrafo único. As autoridades, os servidores públicos e os serventuários da justiça devem dispensar ao advogado, no exercício da profissão, tratamento compatível com a dignidade da advocacia e condições adequadas a seu desempenho.”

Já vimos qual a função do juiz e qual a função do promotor. Aquele aplica a lei, este é dela o seu fiscal. O promotor defende a sociedade e a esta deve satisfação, pois o Estado sempre haverá de reprimir o crime, quando não é conivente com ele. E é justamente o advogado que deve lutar pela mantença do equilíbrio das forças, ainda que elas pareçam absolutamente desproporcionais – o poder do cidadão comum e o poderio da máquina estatal. Claro que o advogado encarna o interesse do constituinte, então é uma atividade parcial, mas institucional. E é nessa parcialidade, sempre buscando o interesse público da Justiça, inspirada por sãos princípios éticos, que reside o mais eficiente instrumento da imparcialidade do órgão judicante. E suas duas qualidades mais marcantes: Liberdade e Independência, que somente estarão subordinadas MAGNUS GUIMARAES

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à sua consciência. Sem Tribunais e sem advogados não há homens e mulheres livres. Indiscutivelmente, o advogado e a advogada são guardas professos da lei, são essenciais às práticas democráticas, permanentes no equilíbrio de forças antagônicas e indispensáveis ao direito e à justiça.

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JURADOS. CONSELHO DE SENTENCA. Formado o Conselho, o juiz, levantando-se, e com ele todos os presentes, fará aos jurados, a seguinte exortação: “Em nome da lei, concito-vos a examinar com imparcialidade esta causa e a proferir a vossa decisão, de acordo com a vossa consciência e os ditames da justiça”. Os jurados, nominalmente chamados pelo juiz, responderão: “Assim o prometo.” Missão que exige amor, energia e fé. E enquanto o jurado não compreender a exata função que exerce, ou seu próprio entendimento como ser humano, social e político, nunca conseguirá compreender o gesto e a atitude do próximo. Não só condenar. Não só absolver. Missão que exige amor, energia e fé. E enquanto o jurado não compreender a exata função que exerce, ou seu próprio entendiMAGNUS GUIMARAES

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mento como ser humano, social e político, nunca conseguirá compreender o gesto e a atitude do próximo. Não somente condenar. Não somente absolver. O que absolve não é radical porque às vezes pode pedir condenação. A recíproca é verdadeira. Porém o que afirma sempre condenar é um radical porque pensa que está acima dos outros e que pode se sobrepor à própria lei. Entende que aquele que mata não devia ter matado, devia morrer; mas da mesma forma condenaria o outro. Normalmente essas pessoas se posicionam como honradas, como honestas. Nada mais falso que isso. Suas decisões em punir revelam uma agressão pior do que aquela cometida pelo criminoso eventual. O agente do fato tido como contrário à lei deixa ao abandono sua família, mulher e filhos, emprego, parentes, amigos, liberdade, honra. Injustiça maior ainda é aquela satisfação íntima que sente o “honrado” e “honesto” em ver realizada a “sua justiça”. Não compreende, ou não quer compreender que um homem é também um complexo de emoções e pode, eventualmente, ir ao crime mesmo que lute para seu não cometimento. Poder-se-ia até afirmar que o crime sem motivo não existe, salvo os casos de personalidades mal formadas, desajustadas ou nitidamente patológicas. Pode, contudo, um ser absolutamente normal ficar propenso a matar sem motivo, basta que para tanto ingresse em decadência moral e fique nivelado às deformações, corrupções e descontrole de seus atos. Então é preciso compreender, e também nestes casos, quais as razões e motivos que transformaram um ser normal em um degenerado. Não se trata de simplesmente escolher o certo ou o errado, ser um criminoso ou permanecer honesto. Essa visão é comodista e simplista porque o homem moralmente perfeito não existe. O que existe é a busca da perfeição com o entendimento de que nunca se conseguirá chegar até ela. Então o honesto, o honrado, é verdadeiraMAGNUS GUIMARAES

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mente aquele que está em luta consigo mesmo, e faz dessa luta uma constante para atingir o equilíbrio. As oscilações, os desencontros, os avanços e recuos, determinam uma forma de proceder normalmente e um convencimento de que a tendência criminosa pode ser controlada. O estudo e a análise do comportamento do criminoso, seus antecedentes, sua posição social, a complexidade dos fatos e atos que o cercaram e o cercam tornam mais fácil a transposição para a pessoa do acusado. Um exame mais atento sobre a questão vai demonstrar que todos julgamos saber o que é um crime:

“... como se chega a praticá-lo, como deve ser evitado e como deve ser tratado aquele que se tornou culpado. Raramente encontrei alguém que não tivesse as mais claras ideias a este respeito; mesmo as pessoas que têm a obsessão do homicídio são formais sobre a necessidade de uma repressão severa. A sociedade lhes parece muito indulgente.

Um criminoso é, evidentemente, alguém que não se submeteu à lei comum, que se deixou levar por uma ou outra paixão ou que, pelo contrário, não teve as paixões necessárias no momento em que elas eram sociais; é em síntese alguém cuja vontade é culpada e que deve ser punido.”

(In Almas Criminosas, de Étienne de Greeff, Ed. Paulinas, Tradução de Carlos Ferrário, p. 8)

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Então esse criminoso será condenado e sentenciado, levado à prisão e misturado com os demais que cumprem pena ou que aguardam sentença. A ociosidade será o maior processo educacional e terá bastante tempo para pensar e refletir sobre o crime praticado. Será o seu propósito nunca mais praticar delito? Nessa clausura, também proporcionando a escravidão da mente, a degeneração, e nunca a regeneração, eis que a corrupção e a degradação passam a ser a constante, o homem e a mulher sentenciados, ou presos, podem pensar em recuperação? Mas recuperação de quê? E a sociedade ou aqueles honestos poderão pensar que eles lá se encontram para recuperação? Para regeneração? “Poucas coisas são tão evidentes e tão indiscutíveis e ao mesmo tempo tão falsas. E se apesar de tudo a criminalidade não diminui e mesmo progride em certos setores é porque, dizem essas pessoas, as leis não são bem aplicadas, por que o pessoal das penitenciárias não está à altura de suas funções, porque o governo não é bom e porque a moralidade é baixa.” (In obra e autor citados, p. 9) O homem que vai ao delito proporciona aos demais admiração e curiosidade. Ora é um fraco que não consegue refrear seus instintos, ora é um forte que teve a ousadia de desafiar a lei e a ordem. Seu comportamento deve ser estudado no campo sociológico e biológico, sendo que desse estudo não deve escapar nenhum profissional do direito, nenhum cidadão, especialmente os que integram a lista geral dos jurados. Um homem será julgado e não suprimido. É evidente, e todos disso devem saber, que a lei não é perfeita, acontece que sua praticidade deve abordar diversos aspectos objetivos, MAGNUS GUIMARAES

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cujas bases e princípios norteiam o julgador sem, contudo, olvidar-se de que cada caso é um caso, com suas particularidades e circunstâncias próprias e especiais. Falta muito para se compreender e ver o campo nebuloso e escuro da alma humana. Será que é possível chegar a tanto? Qual o fator determinante do matar na mente do que mata? Do que agride? Do que ofende? Do que conspurca? Do que corrompe? Do que rouba? Do que estupra? Não é mais fácil sedimentarmos o bem? Não é mais fácil proporcionarmos educação e saúde a todos os indivíduos, diminuindo em consequência a incidência da criminalidade? Mas o jurado não quer saber de soluções de ordem geral, básicas e estruturais, de longo prazo, mas sim uma solução imediata, um SIM ou um NÃO para cada caso. Às vezes se condena porque foi fraca a Defesa. Mas também têm ocorrido condenações mesmo quando a Defesa foi inteligente. De todo modo desconfia-se. Então o problema não é de princípio, mas de preconceito de cada um. Um jurado religioso. Um jurado que tem alguém da família que já matou, ou que foi morto. Um jurado de nível superior de escolaridade. Um jurado comerciante sem grau de instrução. Um jurado professor de ensino fundamental. Um jurado descendente de judeu, libanês, japonês. Enfim, todas as atividades humanas, todas as origens, todas as profissões a delimitarem o campo de atuação de seus respectivos titulares. Daí a obrigatoriedade de se estabelecer diferenças no campo da moral e do direito. A moral é unilateral, tem o lado da consciência, do pensamento, e a punição que existe não passa do remorso, da angústia, do arrependimento, da intranquilidade, da inquietação, da irritação e do desajuste. O direito é bilateral, pois impõe deveres, obrigações e estabelece sanções punitivas a quem ferir o ordenamento legal. Inquérito. Processo. Condenação. Pena. Absolvição. MAGNUS GUIMARAES

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Quantos deslizes temos praticado, quantas irritações absurdas, quantas incompreensões, quanta falta de tolerância! Tanto se luta por direitos. Tanto se esquece dos deveres. E é claro que precisamos descarregar nossas emoções. Mas essa descarga não é feita somente por meio de agressão. Encontramos lenitivo nas coisas boas, na manifestação acertada no mundo social, esportivo, político, religioso. Assim, com todas as manifestações do ser e do sentir os senhores jurados deverão prometer e julgar um semelhante, que como ele pode também ir ao delito, e se tal acontecer exigirá todos os direitos possíveis. “Em nome da lei, concito-vos a examinar com imparcialidade esta causa e a proferir a vossa decisão, de acordo com a vossa consciência e os ditames da justiça. Os Jurados, nominalmente chamados pelo Juiz, responderão: Assim o prometo.”

É o que diz a Lei (art. 464 do CPP). Com imparcialidade, despojados de outros aspectos que possam influenciar negativa ou positivamente. O processo está ali, bem à frente, agora até um computador podendo ser consultado. E nele as provas, a inexistência ou insuficiência delas. O conjunto, contudo, dos elementos probatórios implica conhecer melhor a alma humana, as emoções daqueles que se encontram envolvidos nos acontecimentos. É imprescindível a análise da conduta de todos e dos respectivos depoimentos. As testemunhas e seus interesses, a personalidade da vítima, a do acusado, para, afinal, verificar-se a credibilidade de cada um no contexto geral das provas. É preciso assim proceder para tornar as decisões mais justas e mais humanas. Aqui, MAGNUS GUIMARAES

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outro réu, que alega como tantos, a legítima defesa, o que tiraria dos senhores jurados o direito de condená-lo. Julgá-lo sim, está na lei. “Ora, a sociedade não tem o direito de punir somente quando o delito tenha perturbado a tranquilidade social; a pena deve reafirmar aquela tranquilidade, desencorajando os perversos a delinquir, e encorajando assim, os bons no gozo pacífico dos seus direitos. Mas a sociedade não se sente legitimamente perturbada na sua tranquilidade, senão pela certeza do delito; e quando este, ainda que por ser de prova difícil, não se conseguiu verificar, a sociedade não tem o direito de punir. A pena deve reprimir a perturbação nascida de certo delito atingindo o delinquente certo, e não, tomando em conta a fantástica perturbação oriunda da suposição do delito, atingir um suposto delinquente. Infligir pena a um suposto criminoso é infligir a um possível inocente; é uma perturbação da consciência social superior à produzida pelo próprio delito.” (In A Lógica das Provas em Matéria Criminal, de Nicola Framarino Dei Malatesta, Ed. Saraiva, 1960, p. 95)

O grande jurisconsulto alemão C. J. A. Mittermaier, em sua monumental obra: Tratado de La Prueba em Materia Criminal, assegura magistralmente: “Porventura, a pena por ser mais curta é menos sensível? Suponhamos um infeliz a quem um concurso fortuito de indícios tem feito vítima de infundadas suspeitas: foi condenado à pena extraordinária, à uma prisão de quatro anos; se é inocente, quem indenizará então as suas angústias mentais e físicas da prisão?

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Quem restituirá a ele e a sua família o inestimável tesouro de sua saúde destruída, de seu bem estar arruinado? Nunca jamais poderá ter cabimento a instituição da pena extraordinária em todo sistema que compreenda em si uma teoria legal da prova. Eis aqui um princípio essencial, que o juiz não pode considerar o fato como certo senão quando se há comprovado com o auxílio dos meios pela lei, e quando no emprego destes meios tem-se chegado às condições requeridas. Ao erigir o legislador o sistema das provas legais, apoiou-se na razão e na experiência, e exige absolutamente o cumprimento de certas condições, de que seus desejos que o guiam o assinalam como essenciais e necessários para fundar a credibilidade. Por isso decide que uma só testemunha não faz prova plena; declara que deve haver duas, pelo menos, na causa, e exige, enfim, que a confissão seja dada em juízo e que concorde plenamente com as demais circunstâncias. Autorizar a pena extraordinária é destruir de uma prumada o edifício que acaba de construir, e transformar os princípios que acaba de sedimentar, isto é, permitir, por uma fatal inconsequência, que o juiz tenha por quase certo um fato cuja certeza não está comprovada segundo os termos mesmos das regras ditadas pela lei, e castigar com uma pena menor, se se quiser, mas ao fim castigar com uma pena. Pouco importa ao inocente condenado que a sentença de prisão fixe sua duração em oito ou em quatro anos; uma palavra terrível anunciada, a palavra do juiz que de fato o iguala ao verdadeiro culpado, e anuncia a pena que tem de sofrer. De que serve haver descrito tão minuciosamente as condições de certeza legal, e haver declarado que há dúvida sempre que aquelas não foram cumpridas, se voltando atrás se permite a condenação quando a dúvida existe? A teoria legal das provas exige forçosamente uma regra absoluta; somente pode ser reconhecido culpado aquele cuja culpabilidade está demonstrada como certa pelos meios de prova prescritos; não estar reconhecido culpado é ser inocente aos olhos da lei; logo não se poderia decretar a pena contra um inocente.” MAGNUS GUIMARAES

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Há que se conhecer melhor os julgadores de fato. Conhecer melhor o jurado, justamente para melhor direcionar o discurso, melhor trabalhar a persuasão e o convencimento, armas indiscutíveis do tribuno. Saber quem são aqueles que extraídos de uma lista geral são investidos do grande poder de julgar um semelhante: profissão, família, origens. Eles merecem isso. A lista geral de jurados, prevista no art. 426 do CPP, na prática, será que está a representar o arco social de nosso País? Da forma como é escolhida, nos termos do art. 425, § 2º, do CPP, é possível que em várias Comarcas a formatação da lista geral esteja a privilegiar segmentos sociais representativos de camadas sociais mais altas, o que pode interferir na manifestação do jurado, no confronto e julgamento de representantes das classes menos favorecidas. Vale dizer, e não é novidade, que alguns alcunham a Justiça como elite a punir tão apenas os pobres, os pretos e as prostitutas.

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A VITIMA. O Código Penal foi criado para aqueles que, por um ou outro motivo, ou por qualquer motivo, ou sem motivo algum, tenham investido contra o descrito nos seus dispositivos. O Código, pois, é repressivo e com suas penas alcança o agente causador do dano, não a vítima. A esta, ou a seus herdeiros e representantes legais, cabem as medidas assecuratórias previstas nos arts. 125 a 144 do CPP: sequestro e hipoteca legal, com sua inscrição e especialização, sobre os bens imóveis adquiridos pelo indiciado. E as indenizações previstas no Código Civil. Toda ação corresponde a uma reação em proporção, ou seja, o revide deve ser proporcional à ação imprimida por seu autor. Mas nem sempre isso acontece, porque ninguém, por ocasião do ato ou fato, tem condições de medir milimetricamente o grau ou nível da ação para retribuir com igual e correspondente reação. Essas mesmas ações e reações vêm sendo centuplicadas em razão do avanço vertiginoso da informática, da cibernética. O relacionamento humano cede espaço ao relacionamento virtual. Tudo está tão

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próximo. Não existe mais distância. Nossos olhos e ouvidos captam notícias do mundo inteiro em segundos e o mal se alastra mais rápido ainda que sequer o legislador encontra tempo para enquadrar tantos ilícitos. E as vítimas vão caindo na rede, a todo momento.

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A IMPRENSA. Em dez notícias das televisões do País, nove são de violência, e se não foi verificado um acidente espetacular que ceifou a vida de dezenas e dezenas de pessoas, de preferência mulheres e crianças, um incêndio gigantesco, um sequestro, um estupro, uma enchente, uma seca, e tudo com muitas vítimas, quanto mais, melhor, vão buscar no estrangeiro notícia semelhante, deprimindo pessoas e coletividades, como se o mundo fosse produto de violência desenfreada e vivesse por força dessa mesma violência. Não que não se deva veicular a notícia, o que se combate é a forma como ela é levada ao mundo globalizado. O estímulo aos valores morais positivos há muito saiu da moda, se é que um dia nela esteve. As pressões e influências externas estão a exercer sobre os homens comportamento fora da normalidade. A massificação da propaganda e de notícias do mundo inteiro tem calado fundo as consciências. A revolta, a greve, a inflação, o aumento do custo de vida, as dívidas, os compromissos, as responsabilidades, as intranquilidades nos lares, nas escolas, nas igrejas, na vida pública na-

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cional, as deficiências do ensino brasileiro, a violência em todos os lugares, são também fatores determinantes de desajustes sociais e morais. A licenciosidade, o abuso de autoridade, as fissuras na integridade da família proporcionam desequilíbrio entre governantes e governados. Não raras vezes um repórter medíocre alfineta o entrevistado com perguntas que objetivam respostas graves e destemperadas. É uma transição evidente por que passa a vida nacional nesta Nova República, que de nova nada tem, eis que ainda não instrumentalizada de forma adequada aos anseios populares, ao regime de governo, à forma de associação política, aos mandatos dos parlamentares e dirigentes do executivo em todas as esferas. E de qualquer forma mantidos os privilégios construídos no passado pelos donos do capital e da mídia nativa. Porém, e mesmo assim, avançamos no concerto internacional. Economia forte. Bem, nem tanto. Crises internas e crises externas. E a cibernética avançando. E o crime se agiganta. A violência é assustadora. Por todos os lados o desacerto, a desesperança, a desconfiança dos Poderes. Não se sabe em quê e em quem acreditar. Se nas manchetes absurdas e unilaterais, injustas e cruéis, ou se nos valores humanos, na virtude, na fé e na justiça, na verdade e no amor, estes sim, sentimentos capazes de reordenar o convívio social dentro do espírito de fraternidade ou nas palavras de Cristo: Amai-vos uns aos outros. A inversão de valores está plenamente evidenciada quando a imprensa sonega ou omite fatos essenciais ao conhecimento do público, ou quando se permite ofender, caluniar, injuriar Poderes ou pessoas. Essa inversão de valores também está evidenciada quando o sensacionalismo de manchetes já condena o cidadão antes mesmo de ser denunciado pelo defensor da sociedade e representante do Ministério Público, antes de ser julgado por força de um processo regular. Não se preza o princípio de que todo cidadão é inocente até que se prove a sua culpa. Não, isto não tem aconMAGNUS GUIMARAES

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tecido, porque alguns se arrogam o direito de culpar e condenar consoante seus próprios interesses, razões e determinações. A pauta da mídia, seguramente não é a pauta das aspirações nacionais. Porque lá, na mídia, embutido está o desejo da mantença dos privilégios à custa das concessões públicas; e aqui, a luta indormida do povo na busca de qualidade de vida e consecução do bem comum. Claro que a lei diz: matar alguém, pena de 6 a 20 anos (art. 121 do CP). Mas a mesma lei, ao tratar de exclusão de ilicitude, também diz da legítima defesa em suas diferentes formas, do estado de necessidade, do estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito (art. 23). A mesma lei também fala da coação irresistível e obediência hierárquica; do erro sobre elemento do tipo; do erro determinado por terceiro; do erro sobre a pessoa; do crime impossível; das descriminantes putativas; do excesso punível; da inimputabilidade. Então por que afirmar que quando alguém mata é assassino, é criminoso contumaz, é culpado, é condenado e sentenciado? Por que não se indagam das razões do delito e de todas as suas circunstâncias? Por que não sedimentar opinião consciente à luz do inquérito ou do processo? Das audiências públicas e do contraditório? Por que a ameaça? Por que às vezes vão à imprensa fatos e atos distorcidos, de vez que eles têm a mesma fonte? Não foram poucas as vezes nas quais funcionários de Delegacias de Polícia afirmaram: - “Não adianta, doutor, defender este caso porque vai resultar em condenação”. Decorridas algumas semanas, o próprio promotor de justiça pede arquivamento dos autos do Inquérito por insuficiência de elementos a ensejar denúncia. Isso ocorre porque aquele funcionário não está ainda consciente da sua função e se deixa influenciar até pela presença física do indiciado ou até pelos fatos distorcidos que lhe chegam aos ouvidos. Quando deita os olhos no jornal convence-se mais ainda de que está diante de MAGNUS GUIMARAES

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um bandido, de um matador, de um assassino. É mais fácil aceitar a opinião já forjada nos prelos da imprensa do que buscar com paciência e desassombro a verdade, somente a verdade, exclusivamente a verdade? Ou será que alguns repórteres ou editores estão dispensados do uso desse princípio basilar? Não podemos ser injustos, omissos ou passivos diante das incertezas e violências que nos cercam. Que belo exemplo de universo violento, todos entendendo fazer justiça perfeita, sem a menor probabilidade de erro. Qualquer suspeita é condenação. Qualquer indício já é prova. Qualquer preso já é condenado, culpado, sentenciado. O articulista mais simplório já apresenta a versão verdadeira dos fatos e atos, comovendo ou pervertendo a opinião pública. Até no esporte ele palpita. E se dá ao luxo de entre doze afirmações de resultados na véspera da última rodada do campeonato brasileiro (2011) errar onze. E no geral sempre, todos os dias, a admissão clara de erros cometidos em edição anterior, em todos os jornais, principalmente os de grande circulação. E desse mínimo tudo vai avolumando-se, e as vozes agigantam-se num caldeamento de paixões desenfreadas, prédios públicos são atingidos, pessoas de bem são ameaçadas, comunidades em sobressalto, todos exigindo justiça, a sua justiça, e atropelam a lei e o direito, condenam ou absolvem, decisões equivocadas vão ao ar, jogo de interesses, briga por holofotes, supressão de regras constitucionais, interferência de poderes, tudo ao sabor daquela opinião geradora dos seus próprios impulsos. E aí, a Justiça mesma, responsável a dar a cada um consoante o direito, segue tropegamente, posto que se respeita mais o clamor injusto, gerador e perturbador da própria ordem pública. Observando-se bem que, aquele que está sendo processado regularmente, mesmo que com sobradas razões de inculpabilidade, pela presença marcante da excludente penal, vê-se na contingência de provar que é inocente, MAGNUS GUIMARAES

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quando deveriam provar antes que é culpado. A Justiça, então, cai em cima dele, impulsionada momentaneamente por aquele clamor injusto. Não é reconhecido o direito à liberdade porque o preso corre perigo de ser atacado, agredido, morto, talvez. É preocupação com a segurança física. Mas e o aspecto moral e espiritual? E o econômico? E aquela dor violenta que sente o preso em seu íntimo? E aquela consciência absolutamente segura de que seu dono é inocente, que as provas gritam sua inocência, mas a Justiça lhe nega liberdade em nome da repercussão social? Da perturbação da ordem pública? Claro, se a vingança não for controlada ou reprimida, a segurança está na prisão, não na liberdade, e o Estado emite seu próprio atestado de incompetência. A liberdade, em consequência, passa a ser a perturbadora da ordem pública face à iminência da concretização da ameaça, ou da promessa, ou de outro crime. Quem sabe é chegada a hora de uma profunda discussão sobre o marco regulatório da mídia? É de se perguntar se a Justiça deve inclinar-se diante da exigência irracional de grupos e de pessoas, ou deve manifestar-se na sua plenitude, assegurando direitos, zelando pelos princípios do justo e do verdadeiro? Então a massa conturbada, odienta e irracional, tão culpada como aqueles que fomentam ódio e vingança, insufladas as famílias e jovens com sentimentos desequilibrados, aceitando esse alimento, deve ser vencida pelos bons e pelos valores positivos, pela virtude e pela verdade assente no processo, que deve proporcionar uma luta leal de adversários e não de inimigos. Em boa hora vêm chegando movimentos sociais de envergadura, graças à velocidade da informática e aos fundamentos das propostas, livres de partidos, grupos ou corporações. A crítica à imprensa não mais se revela isolada. Muitos arMAGNUS GUIMARAES

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tigos, entrevistas, em blogs, nas redes sociais, muitos ensaios e livros acentuam o poder nefasto da mídia. Pinçamos um trecho da obra de Fábio Martins de Andrade, “Mídia e Poder Judiciário – A Influência dos Órgãos da Mídia no Processo Penal Brasileiro” – Lumen Juris Editora – Rio de Janeiro, 2007, p. 3: “Visão crítica: a mídia no banco os Réus Através de uma visão crítica do tema, reconhecese a ingerência dos órgãos da mídia no trâmite justo e correto do processo penal através da pressão da opinião pública.

Na medida em

que a distorção engendrada pelos órgãos da mídia para manipular a opinião pública se estende ao órgão jurisdicional competente para o Julgamento de causas penais, atingindo-lhe em seu livre convencimento, então se verificam intoleráveis distorções ocorridas durante o trâmite do processo penal.”

Mas a todos é preciso lembrar a palavra “tolerância”. É preciso lembrar-se da palavra “educação”. É preciso lembrar-se da palavra “amor”. É preciso lembrar-se da palavra “respeito”. É preciso lembrar-se da palavra “perdão”. E é preciso que nos acostumemos a disso lembrar antes de justificarmos as nossas próprias razões. A imprensa pode para isso colaborar, basta que os espaços utilizados para a violência passem a dar lugar a projetos de formação, de educação integral, de modelos de respeito ao ser humano, de exemplos de dedicação ao próximo, fatos e atos que dignifiquem o homem e a mulher e que enalteçam suas ações, a bondade de seus corações e a correção de suas condutas.

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LEGITIMA DEFESA. Devemos questionar o exato momento em que se configura a legítima defesa. Será que devemos tentá-la quando um tiro ou uma faca já nos penetrou no corpo? Será que devemos efetivar a defesa da vida quando não a temos mais? Isto porque a lei diz que se matarmos alguém a pena será de 6 a 20 ou de 12 a 30 anos? Ou porque nos mandamentos de Deus consta “não matarás”? Mas que legítima defesa é essa que simplesmente não existe porque o corpo já foi transpassado pelos golpes do agressor? Defender a vida quando o corpo já está ferido e mesmo morto? A defesa é assumida, então, por sucessão? Absolutamente, não! A legítima defesa configura-se quando a arma já se encontra nas mãos do agressor; ou quando as próprias mãos e pés são as armas desse agressor, ou, ainda, quando a palavra já se encontra na sua boca, que se prepara para usá-la, e aquele que será agredido dispõe de apenas alguns segundos ou menos que isso para decidir: ou se deixa atacar ou revida a agressão para defender sua integridade física. E tem de ser rápido na defesa, ainda mais que nas mãos do agressor já se

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encontra evidenciado e concretizado o seu propósito, sendo este, portanto, revelado antes da legítima defesa. Nessas circunstâncias, encontra-se em estado latente a defesa da vida como o mais legítimo e natural dos direitos, secundado pela própria liberdade. Por isso a lei diz Não Matar, mas também diz que é isento de pena aquele que revida agressão injusta, atual ou iminente, para defender sua própria vida, a de terceiros, a sua propriedade, a sua honra. Mas vamos questionar outra situação, que entendemos configurar-se, também, legítima defesa. Imaginemos uma ação que se consuma por inteiro diante da impossibilidade absoluta de uma reação. E suponhamos que uma residência é assaltada e os assaltantes dominam os moradores amarrando-os fortemente. Um deles resolve estuprar uma criança e pratica o delito às vistas de todos os demais familiares, pai, mãe e irmãos. Após consumados os crimes, os assaltantes fogem com a mercadoria roubada em veículo do próprio dono da residência e pai da criança estuprada. As vítimas são submetidas às entrevistas e aos exames de praxe, além de consultas com psicólogos e psiquiatras. Os tratamentos prosseguem por anos e anos, principalmente com a criança e o pai, sendo que este continua a assistir a cena do crime, pois tudo está na sua lembrança, no seu cérebro, no seu coração. Suas atividades profissionais são desenvolvidas como se fora um autômato. Vem a aposentadoria antecipada, prematura, e a cena trágica não lhe sai da memória. Mais anos se passam e quando menos se espera, em uma viagem feita para qualquer lugar ele se depara com o estuprador. Sua reação, agora sim, acontece, porque o quadro aterrador está presente na sua mente e no seu coração, são sina e desdita eternas, reação imediata, pronta, tremendamente violenta. E sem titubeio algum, mata. Não remove a cena de sua memória, mas à sua frente, estático, sem vida, morto, o responsável pelo desmoronamento de MAGNUS GUIMARAES

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uma família inteira, a sua família, com cicatrizes que o tempo jamais conseguirá apagar. Apresenta-se à autoridade policial. É preso e solto porque seu advogado conseguiu um Habeas Corpus, garantindo-lhe o direito de em liberdade responder ao processo. Após os trâmites próprios, o juiz designa data para o seu julgamento pelo Tribunal Popular. Em Plenário o promotor pede a condenação porque muitos anos se passaram e não poderia ele, o acusado, invocar a legítima defesa, pois um dos seus elementos constitutivos que é a atualidade ou iminência de agressão injusta não está presente. Quer mais, ainda, o promotor, que seja o crime qualificado porque o réu não deu oportunidade de defesa à vítima, pegando-a desprevenida e desarmada. O advogado não se abate e leva aos senhores do Júri a sua única tese: legítima defesa congelada no tempo e no espaço, provando nos autos a existência de laudos psicológicos e psiquiátricos indicando que aquele paciente, após o crime de estupro, continuava a assisti-lo, no mesmo lugar e tempo, em sua memória, com todos os seus detalhes. E sem possibilidade alguma pode esboçar qualquer gesto de defesa para salvar a filha e impedir o estupro que estava sendo praticado. Além da materialidade e autoria, que responderam os jurados afirmativamente, foram indagados pelo Juiz Presidente se o acusado praticou o ato em legítima defesa da honra, com o congelamento de um de seus elementos constitutivos. A resposta absolveu o acusado. E até antes disso pode ser questionado: -“O jurado absolve o acusado?” SIM (7x0).

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PRESCRICAO. RENUNCIA. Outra questão a considerar quanto ao acusado é a renúncia à prescrição. Se verificarmos o sistema criminal europeu constataremos que ele é diferente do sistema criminal adotado por nossa legislação. Em países europeus o réu pode renunciar à prescrição. Ora, considerando que a prescrição não se confunde e nem é a mesma coisa que absolvição e considerando que é por ela, a prescrição, que se extingue a pretensão punitiva pelo decurso do tempo, forçoso é admitir que o acusado estaria impedido pela declaração da prescrição de prosseguir no processo em busca de uma absolvição. Assim é em nosso País. Ocorre que se fosse adotada a renúncia como em países europeus, o réu permaneceria com seu direito de obter na Justiça uma sentença sobre o mérito da ação penal, ou seja, o Poder Judiciário estaria obrigado a concluir de vez sobre a responsabilidade do acusado, cuja renúncia é alicerce maior de uma certeza de absolvição.

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Eis que, pelo menos em tese, ninguém renunciaria se não tivesse essa certeza. Poder-se-ia indagar qual o motivo para essa renúncia. Claro que não somente diante da certeza da absolvição, mas, também, por consideráveis aspectos jurídicos e sociais. Pela prescrição não há julgamento de mérito e nem aqueles reflexos de uma sentença condenatória, pois o julgador, de pronto, sacramenta a prescrição, não se questionando se o réu é culpado ou inocente. A prescrição, pois, não absolve. Dessa maneira, a dúvida sobre a autoria ou participação pode perdurar. Aqui surgem dois aspectos a considerar. Primeiro: para o réu que de fato incidiu em algum ilícito penal, obviamente que a prescrição vai resolver o seu problema por se livrar do processo contra ele pendente. Segundo: no entanto, para o réu inocente, ou seja, aquele que, embora não tenha praticado o ilícito ou o crime, ou mesmo no caso de ausência nos autos de prova estreme de dúvida, continuará ele sentenciado a tantos anos de pena, embora alcançada pelo lapso prescricional. Nesse caso, o crime em si e a sentença aplicada em tantos anos, embora o reconhecimento da prescrição, continuarão no meio social. Pior ainda, continuará a persistir no inocente, sem chance alguma de provar que é de fato inocente e que deve ser absolvido. Em consequência, a prescrição, neste caso, pode até resolver problemas de desafogo processual, pois é um processo a menos que deixa de seguir trâmite em esfera superior; pode até resolver o problema daquele condenado que de fato merecia a pena, mas que dela se livrou por força do lapso prescricional. Mas nunca resolverá a injustiça latente e perene cometida contra o inocente que foi penalizado sem que dos autos conste prova segura e suficiente para tanto. Perfeitamente crível, portanto, admitir que a dúvida permanecerá para sempre no âmbito da comunidade, especialmente, daí o direito de aquele réu renunciar à prescrição, MAGNUS GUIMARAES

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invocando o Poder Judiciário à concluir sobre a responsabilidade do acusado, que pode não ter nenhuma, e nem ter conhecimento do delito, ou se teve, dele não tomou parte e nem colaborou para o evento criminoso. Teria ele, em consequência, o direito de renunciar à prescrição, oportunizando apreciação de mérito por parte do julgador, na mesma instância ou em instância superior.

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MORAL E ETICA. DIREITO. Oportuno relembrar algo sobre moral e ética, presentes em muitos compêndios escolares. Todos nós sabemos que os bons e os maus formam uma sociedade, sendo os primeiros o modelo e os outros o exemplo. Assim, em qualquer instituição, corporação ou entidade, e mesmo em qualquer dos Poderes, existem os bons e os maus, e não será o exemplo destes últimos que nos fará condenar a instituição como um todo, eis que a sociedade, a não se constituir apenas por um aglomerado de indivíduos, possui um corpo de leis que regula o que se deve fazer, o que se pode fazer e o que não se deve e não se pode fazer. Em consequência, o homem conduz sua vida em sociedade, por meio de tudo que for estabelecido e que, evidentemente, tenha força. Estamos, pois, diante das instituições. Mas, para que o corpo social e o corpo de leis sejam dinâmicos, é preciso que o homem, por meio dos bons hábitos adquiridos e numa escala de valores socialmente aceita, forme um bom caráter. É preciso que

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estejam sempre presentes as virtudes como a prudência, a justiça, a paciência, a tolerância, a coragem e a temperança, minimizando os males dos vícios, como hábitos morais negativos. E justamente, pelo conjunto formado pelas convicções, força de vontade, temperamento e caráter, o indivíduo, seguramente, terá constituição moral, posto que suas ações têm como orientação básica a própria moralidade. Com essas preliminares podemos afirmar que a humanidade vem acumulando um conjunto de preceitos que visam a realização da perfeição da pessoa humana. Então, a moral vem a ser o conjunto sistemático de normas que orientam o homem para a realização de seu fim último, define seus deveres no uso correto das suas faculdades, no uso certo das coisas, nas relações com Deus, com a Família e com a Sociedade. Moral: - ciência que estuda os costumes ou a conduta do homem; ciência normativa que supõe a religião; Ética: - estabelece normas de conduta à luz da razão natural; Moral: - é constitutiva, pois orienta o homem na construção de sua própria destinação e plenitude; ciência da conduta humana, objetivando a felicidade; Ética: - é puramente filosófica; procura a justificação racional dos juízos de valor sobre a moralidade. Sem adentrarmos nos conceitos do “Círculo de Benthan”, na “Teoria do Mínimo Ético”, de Jellinek, na “Teoria dos Círculos Secantes”, de Du Pasquier ou da “Teoria dos Círculos Independentes”, Hans Kelsen, podemos dizer que o direito é bilateral, pois provido de sanção e dever. A moral é unilateral, pois não tem sanção, não tem pena a ser atribuída a quem quer que seja, a não ser o remorso, o arrependimento, a angústia, por fazer o que não devia ter feito, ou por não fazer o que devia ter feito. Mas é a própria natureza que serve de inspiração às normas MAGNUS GUIMARAES

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da moral, eis que o homem busca a perfeição sabendo que jamais conseguirá atingi-la. A manifestação da consciência, selecionando princípios e postulados básicos, assentes nas nações livres, corporifica as normas de conduta social. O homem é solicitado para um fim por uma necessidade que não é física, mas moral, que se chama dever. Assim, a moral postula, precipuamente, como risco pessoal de cada um, como opção voluntária, como autodeterminação, a LIBERDADE. E o direito, a IGUALDADE entre todos, com JUSTIÇA e PROTEÇÃO dos bens essenciais ao indivíduo e à comunidade.

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CONSIDERACOES FINAIS Todos nós devemos apreciar as provas, muito mais o magistrado, pois é ele quem decide. E, entre outros sistemas legais e invocados, dois emergem: o de livre convencimento motivado, adotado pelo CPP, art. 155, nos termos da redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008; e o da íntima convicção, limitado aos processos de competência do Tribunal do Júri. Há que se lembrar, entretanto, que o novo Código de Processo Civil surge sem o poder do livre convencimento, então, questiona-se como ficará o contido no art. 472 do CPP: examinar a causa com imparcialidade e proferir decisão de acordo com a consciência e os ditames da Justiça? Sempre nos pareceu um tanto confuso, e principalmente para os jurados, esses três termos a funcionarem ao mesmo tempo: imparcialidade, consciência e lei. E como fica o art. 155 do CPP? Agora, há que se aguardar os reflexos no Código de Processo Penal diante da exclusão do livre convencimento e livre apreciação da prova, ínsitos no poder discricionário, a serem proporcionados pelo novo Código de Processo Civil. Assim, persistindo a imparcialidade, a apreciação subjetiva dá

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lugar à Lei, ao Direito, assegurando solidez à democracia, da qual não se deve descuidar, daí a luta constante, insistente, incessante, permanente para os avanços da ciência jurídica e social. Estamos vivendo uma fase de transição, eis que são muitas as alterações dos Códigos. Enfatizamos a Comissão Temporária de Estudo e Reforma do Código Penal, com atribuição específica de analisar o Projeto de Lei do Senado 236 de 2012, que reforma o Código Penal Brasileiro, de autoria do Sr. José Sarney, bem como outras 146 proposições legislativas que versam sobre direito penal. A proposta tem por base o anteprojeto elaborado por uma Comissão de Juristas instalada em 2011 no Senado, com o objetivo de atualizar o Código Penal, que é de 1940. O texto amplia a pena mínima para o homicídio, torna a corrupção crime hediondo e tipifica os crimes de terrorismo e “caixa dois”. A proposta opõe-se ao aborto, propõe a harmonização de penas para os crimes contra os animais e aumenta o rigor nos crimes contra gestão pública. Esse PLS 236 de 2012 encontra-se, em 31 de outubro de 2016, na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal, aguardando apresentação do parecer do Relator. O debate abre-se diante da necessidade de razoavelmente imprimir-se aos Códigos a correspondência de princípios e fundamentos. Em consequência, os advogados passam a aguardar as decisões e julgamentos de acordo com o direito e não com a convicção de juízes ou Tribunais. Mas muita calma nessa hora, diz o acadêmico de Direito, João, máxime estarmos vivendo um período de clara transição, transformação, adaptação, modernização, considerando inúmeras proposições, umas já em vigor, outras nos primeiros dias de vida, outras na iminência de serem sancionadas, outras, ainda, em discussão, tanto em Comissões Especiais quanto em Comissões Permanentes, em trâmite no Congresso Nacional. Interligar umas e outras demanda tempo, mas oportuniza amplo deMAGNUS GUIMARAES

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bate no mundo jurídico, responsável por materializar os fatos e atender a dinâmica das relações que palpitam diuturnamente no seio das comunidades, nos entremeios cibernéticos. Por fim, propomos ao leitor um exercício de reflexão a respeito de todas as nuances e circunstâncias que envolvem um crime, o antes, o durante e o depois, a autoria, o local do fato, seu espaço multidimensional com todos os objetos e armas existentes, croquis, laudos, elucidação, debates no contraditório, confronto de teses, convencimento, persuasão, técnicas de oratória, o combate do medo, desenvolvendo os sentidos, emoções e paixões. Propomos uma reflexão a respeito do papel dos agentes envolvidos no julgamento, uma reflexão sobre o Julgamento. Propomos um exercício de reflexão sobre a liberdade em si e os limites da liberdade de expressão tanto de indivíduos e grupos sociais como dos meios de comunicação. Também propomos uma reflexão sobre a verdade e a justiça, o atendimento aos direitos e garantias individuais e sociais, incluindo tolerância e compreensão do que é e de quem é o outro, seus valores, crenças, os riscos que se apresentam aos indivíduos, por força de fatos imprevistos, mas carregados de ações propensas ao uso arbitrário das próprias razões, ou sem razão alguma. Tudo a fim de se oferecer à Justiça e à sociedade os melhores serviços jurídicos ou os melhores serviços de qualquer outra natureza, sempre almejando um mundo mais livre, mais justo, mais fraterno.

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Neste livro, os dois penalistas resumem admiravelmente a doutrina e a prática em torno dos processos envolvendo crimes contra a vida, partindo da perspectiva de um suposto homicídio que atrai a imprensa e que desde logo taxa o agente de “homicida”, escancarando o espetáculo de que ela necessita para sobreviver. A cada fase processual descortinada na obra, sem descurar de nenhuma, os autores vão apontando os contornos jurídicos e práticos que devem prevalecer nas diversas etapas dos processos afeitos ao Tribunal do Júri, ressaltando com acuidade, clareza e honestidade de propósitos as questões éticas que costumam permear determinados feitos, especialmente quando envolvem fatos com repercussão mediática.


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