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汇业观察 OBSERVATION 卓越不是一种行为,而是一种习惯

本期专栏—— 新《著作权法》草案修改内容及说明

www.huiyelaw.com 汇业律师事务所 2012 年 04 月刊总第 120 期


汇 业 观 察 编 辑 部 编辑中心: 主

编:吴

汇 业 动 态 冬

副主编 : 黄金鹏 设计制作:丁

黄春林 吟

台湾益思科技律师事务所律师访问汇业 ..........3 汇业成功举办“商业秘密保护法律实务培训”......3

发行制作:汇业信息中心 顾

问:

杨国胜

赵曙东

汪兆军

王树军

魏青松

廖明涛

杨艳辉

黄金鹏

余承志

周开畅

张正松

潘志成

林晓静

蔡蕴华

邱加化

内部非公开发行资料 《汇业观察》向汇业客户及合 作伙伴提供最新法治时评、理论探 讨、热点案例以及汇业发展动态。 我们欢迎您给本刊提供宝贵意见。 如您对我们关心的问题有新的见解 或意见,请与本刊编委联系。

法 治 热 点 《上海市著名商标认定和保护办法》.............4 《专利实施强制许可办法》.....................4 《关于办理房屋征收补偿问题规定》.............5 《女职工劳动保护特别规定》...................5

汇 业 专 题 浅谈小额贷款公司的发展及现状 ................6 作者 / 黄金鹏 律师

邮箱:Obse@huiyelaw.com 新《著作权法》草案修改内容及其说明 ...........11 本资料所列信息仅供参考,不 应被视为读者 / 受众与汇业建立了 律师客户关系或汇业就特定事项提 供了法律意见。读者 / 受众应向律 师咨询以获得专业法律意见。

作者 / 黄春林 律师


第 120 期 2012 年 4 月刊

汇 业动态

台湾益思科技律师事务所律 师访问汇业

汇业成功举办“商业秘密保护 法律实务培训”

4 月 26 日上午,台湾益思科技律师事务 所高雄分所主持律师张启祥律师等一行访问 汇业所上海总部,汇业所合伙人吴冬、杨艳 辉、蔡蕴华、潘志成等参加了会见与交流。 会后,张启祥律师还专程为本所律师进行了 陆资赴台投资相关法律制度和实务问题讲 座,并与本所律师就陆资身份认定、台湾法 律法规检索等问题进行了讨论和交流。伴随 着《海峡两岸经济合作框架协议》(ECFA) 的实施,陆资赴台投资日趋活跃,汇业所也 积极参与了这一进程,并与多家台湾顶尖律 师实务所保持紧密合作。

2012 年 4 月 26 日 , 汇业律师事务所面 向企业成功举办“企业商务往来与人才流动 中的商业秘密保护法律实务培训”,出席本 次会议的包括 HTC、中海物流、保乐力加、 白猫、宝钢等 90 余家跨国公司和国内大中型 企业。 本次“企业商务往来与人才流动中的商 业秘密保护法律实务培训”,以反不正当竞 争法和劳动法为立足点,以近 5 年来的商业 秘密争议案件的数据研究为背景,重点讲解 当前技术环境下商业秘密保护的应对策略, 以实现“有密必保、有据可依、措施可行、 违者必究、究其有据”。 汇业在企业商业秘密保护与争议解决方 面具有丰富的经验,特别擅长不正当竞争与 劳动法相结合的复杂争议解决,近年来,已 经为近 100 家企业提供商业秘密保护专项法 律服务,赢得客户一致好评。

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法治热点

《上海市著名商标认定和保 护办法》

《上海市著名商标认定和保护办法》已 于 2012 年 2 月 20 日经市政府第 135 次常务 会议审议原则通过,上海市人民政府令第 82 号于 2012 年 3 月 14 日公布全文。该办法将 于 2012 年 5 月 1 日起正式施行。

《专利实施强制许可办法》 国家知识产权局局长田力普日前签署第 六十四号局令,公布新的《专利实施强制许 可办法》,新的《专利实施强制许可办法》 将于 2012 年 5 月 1 日起施行。专利实施的强 制许可制度是维护国家和公共利益、促进专 利技术的推广利用、防止专利权人滥用权利 的重要保障措施,是专利制度的重要组成部 分。即将施行的办法对强制许可请求的提出 与受理、强制许可请求的审查和决定、强制 许可使用费裁决请求的审查和裁决、终止强 制许可请求的审查和决定等作出了规定。该 办法将更好地适应修改后的专利法,并进一 步简化相关程序。 更多内容请咨询林晓静律师 汇业知识 产权团队:maggie.lin@huiyelaw.com

该办法主要作了 3 个方面的规定。一是 健全著名商标认定程序,通过制定回避制度、 保密承诺制度、异议核实制度等,保证评审 结果科学、合理。上海市工商部门组织设立 著名商标评审委员会,评审委员会委员须严 格遵守评审规则,保守申请人的商业秘密, 不得泄露评审信息。二是明确著名商标的保 护措施,将著名商标保护范围扩大到相同或 者近似产品的包装装潢以及企业名称。著名 商标所有人和使用人可以在商品包装、装潢 和广告等载体上使用“上海市著名商标”字 样和标志,其他任何单位和个人不得擅自使 用“上海市著名商标”字样和标志。三是强 化著名商标的后续监管,建立社会监督机制、 质量跟踪制度和违法企业退出机制。上海市 各级工商机关依法加强对著名商标的管理, 建立、健全著名商标管理档案,监督检查著 名商标使用情况,对著名商标保护工作予以 指导。

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法治热点

《关于办理房屋征收补偿决 定若干问题的规定》

《女职工劳动保护特别规定》

为依法正确办理市、县级人民政府申 请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补 偿决定案件,维护公共利益,保障被征收房 屋所有权人的合法权益,最高人民法院 9 日 对外发布《关于办理申请人民法院强制执行 国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题 的规定》。这个总共 11 条的司法解释,自 2012 年 4 月 10 日起施行。 司法解释在充分考虑对被征收人合法权 益的多重保护、确立“裁执分离”为主导的 强制执行方式、吸收最新立法成果和域外有 益经验的基础上,着眼于提高操作性、指导 性,从案件受理、审查、执行和新旧规定衔 接等程序和实体方面对人民法院办理非诉行 政执行案件作出了具体规范。

为了适应我国经济社会发展新形势的需 要,进一步加强女职工劳动保护工作,2012 年 4 月 28 日,国务院总理温家宝签署国务院 令,公布《女职工劳动保护特别规定》(以 下简称《规定》),《规定》自公布之日起 施行。 《规定》主要从 3 个方面对 1988 年的《女 职工劳动保护规定》作了完善:一是调整了 女职工禁忌从事的劳动范围;二是规范了产 假假期和产假待遇;三是调整了监督管理体 制。 更多内容请咨询周开畅律师 汇业劳动 法团队:kaichang.zhou@huiyelaw.com

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汇 业专题 浅谈小额贷款公司的发展及现状 作者 / 黄金鹏 律师

我国自 1993 年开始试办小额贷款,至 今已有多年的历史。2004 年中共中央、国务 院发布了《中共中央国务院关于促进农民增 加收入若干政策的意见》 (中发【2004】1 号), 开始了农村金融改革。文件提出:“要从农 村实际和农民需要出发,按照有利于增加农 户和企业贷款,有利于改善农村金融服务的 要求,加快改革和创新农村金融体制。鼓励 一、 小额贷款公司的发展历程 有条件的地方,在严格监管、有效防范金融 风险的前提下,通过吸引社会资本和外资, 小额贷款公司源自于小额贷款。小额贷 积极兴办直接为‘三农’服务的多种所有制 款是指向低收入群体和微型企业提供的额度 的金融组织。”2005 年初,中共中央、国务 较小的持续信贷服务,其基本特征是额度较 院发布了《中共中央国务院关于进一步加强 小、无担保、无抵押、服务于贫困人口。小 农村工作提高农业综合生产能力若干政策的 额贷款可由正规金融机构及专门的小额信贷 意见》(中发【2005】1 号),强调要逐步 机构或组织提供。最早的小额贷款可以追溯 建设“功能完美、分工合理、产权明晰、监 到孟加拉国。上世纪 70 年代,默罕默德 • 尤 管有力”的农村金融体系,并提出:“培养 努斯在孟加拉国创办了孟加拉农业银行格莱 竞争性的农村金融市场,有关部门要抓紧制 珉。尤努斯认为贷款应成为一种人权,要建 定农村兴办多种所有制金融机构的准入条件 立一个普惠式的金融服务体系。格莱珉提供 和监管办法,在有效防范金融风险的前提下, 了第一笔钱,并且相信个人的创造力和潜力, 尽快启动试点工作。有条件的地方,可以探 而不需要穷人提供任何担保。他构建的体系 索建立更加贴近农民和农村需要、由自然人 是让穷人结成五人小组进行贷款,利用一层 或企业发动的小额信贷组织。”两个“一号 层信任关系——邻里亲朋的信任、格莱珉对 文件”为我国农村金融体系改革描绘了宏伟 穷人的信任——提高还款率。这是最早的小 蓝图,不仅在宏观上指明了改革思路,还在 额贷款,并且最终取得了成功。 微观上提出了具体的策略,即鼓励发展具有 经营活力,适合农村特点的金融组织。在这 两个“一号文件”的支持下,中国人民银行、 中国银监会在借鉴国外商业型小额信贷机构 成功实践的经验基础上,提出了建立“小额 贷款公司”这一特殊小额信贷机构。2005 年 5 月,中国人民银行宣布,决定在陕西、四川、 贵州、山西、蒙古五省率先进行农村小额贷 款公司的试点。 近年来小额贷款公司逐渐发展起来。在 我国经济领域,其对规范民间资本、缓解中 小企业融资难的问题,促进经济的发展有积 极意义。但由于其还处在发展阶段,目前关 于小额贷款公司的一些问题尚需继续研究和 改善。本文将从小额贷款公司的发展历程和 现存的问题出发,去进行分析和研究。

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2006 年初,中共中央国务院发布了《中 共中央国务院关于推进社会主义新农村建设 的若干意见》(中发【2006】1 号),文件 指出“大力培养由自然人、企业法人或社团 法人发起的小额贷款组织,有关部门要抓紧 制定管理办法”。这是鼓励发展小额贷款公 司的强烈信号,预示着小额贷款公司将迎来 崭新的发展时期。2008 年 5 月,中国人民银 行和银监会出台了《关于小额贷款公司试点 的指导意见》(下称《指导意见》)。《指 导意见》从小额贷款公司的性质、公司的设 立、资金来源、监管等方面,对小额贷款公 司做了大致规定。紧接着,各地政府高度重 视,迅速研究落实措施,纷纷下发了《关于 小额贷款公司试点工作的实施意见》,从市 场准入、经营行为、监督管理等方面,对小 额贷款公司提出了更加严格规范的要求。 二、

小额贷款公司的市场现状

经历多年的成长,我国小额贷款公司发 展非常迅速,由最初的几家试点到现如今几 千家。虽然中间存在很多问题,但是在我国 金融行业有着不可忽视的地位。据中国人民 银行统计,截至 2011 年上半年,小额贷款 公司机构数量及贷款余额快速增长。小额贷 款公司机构数量达到 1940 家,比去年末增 加 606 家;贷款余额 1248.9 亿元,比年初增 加 474.6 亿元,其中,短期贷款余额 1234.9 亿元,比年初增加 471.4 亿元。从贷款对象 看,2011 年 6 月末小额贷款公司个人贷款余 额 758.6 亿元,比年初增加 326.4 亿元;单 位贷款余额 487.2 亿元,比年初增加 150.9 亿元。面对如此快的发展速度,我国小额贷 款公司的市场大致情况如下:

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1. 小额贷款公司经营的业务,一般以贷 款为主。同时,在不同地区,各地情况不同, 小额贷款公司也会从事一些与贷款相关的咨 询业务、担保业务。不存在与实物经营相关 的业务。 2. 小额贷款的贷款额度跨度大。根据市 场咨询,目前中国小额贷款公司的贷款业务 分为两部分,一部分面向个人,一部分面向 中小企业。面对个人的小额贷款的贷款幅度, 市场上一般规定为不超过 30 万元,有些公司 也规定了下限,不少于 5 万元。对于这样的 幅度而言,额度适中,跨度不大。而面向中 小企业的贷款额度却大有不同。面向中小企 业的贷款额度理应高于个人。经过咨询,一 家小额贷款公司面向中小企业的贷款额度范 围是 10 万—50 万元,额度跨越大。具体的 贷款数额是在借贷者申请的数额基础上,分 析借贷者的经营情况、信用情况以及还款能 力,综合决定贷款金额。 3. 小额贷款的期限较短。小额贷款公司 的小额贷款都属于中短期贷款。正常情况下, 面向个人的小额贷款期限为 12—18 个月,面 向中小企业的小额贷款一般都不超过 1 年。

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1. 资金来源有限 4. 小额贷款公司的贷款利率偏高。小额 贷款公司是作为扶持“三农”和中小企业的 《指导意见》中规定:小额贷款公司是 生产发展而成立起来的,具有一定的社会福 由自然人、企业法人与其他社会组织投资设 利性。然而,根据市场咨询,和银行同期贷 立,不吸收公众存款,经营小额贷款业务的 款利率相比,小额贷款公司的贷款利率偏高。 有限责任公司或股份有限公司。其被明确界 5. 小额贷款公司提供的小额贷款的担保 定为“只贷不存”,这使得小额贷款公司在 机制各不相同。在市场上,一般银行贷款都 竞争中处于先天弱势。目前小额贷款公司的 需要提供担保以确保贷款能够及时偿还。小 资金来源有三个途径:股东出资、股东捐赠 额贷款公司提供的小额贷款情况各不一样。 资金、来自不超过两个银行业金融机构的融 有些小额贷款公司提供的贷款明确指出是无 入资金。其中从银行业金融机构获得融入资 抵押、无担保;也有公司提出是根据借贷者 金的余额,不得超过资本净额的 50%。“只 的经营情况、信用等因素综合确定是否需要 贷不存”的经营模式令小额贷款公司的发展 存在一个瓶颈——后续资金不足。尽管小额 借贷者提供担保。 贷款公司可以从银行业金融机构获得不超过 资本净额 50% 的融入资金,但是由于不属于 三、 小额贷款公司存在的问题 金融机构,小额贷款公司融资不能享受银行 2008 年 5 月小额贷款公司试点正式开闸 间同业拆借利率而只能依照企业贷款利率, 以来,全国各地的小额贷款公司如雨后春笋 加上银行贷款对抵押、担保要求很高,小额 般冒出,对中小企业贷款难问题也产生了一 贷款公司融资显性成本和隐性成本均偏高。 定积极效应。然而,随着试点的不断开展, 资本融资难,捐赠资金更无从谈起,甚至有 小额贷款公司面临的问题也开始逐渐显露, 的小额贷款公司开业时间不长,贷款就发放 殆尽陷入窘况,这严重影响小额贷款公司的 主要体现在以下方面: 可持续发展。以农户、中小企业和个体经济 为主的贷款者对资金的需求也大大超出了人 们的预计。相较于旺盛的贷款发放需求,但 却不能吸收贷款,而发起的资本又相对较低, 这就注定了小额贷款公司的放贷能力有限, 试点公司出现了不同程度的资金紧张。据悉, 晋源泰公司成立时的 1 600 万资本金很快告 急,2007 年,每个股东又出资 100 万元,将 注册资本金扩大达到 2 000 万元,此后又将 数百万的利润分红也全部转化为资本金,虽 然依赖增资扩股和利润的投入暂时缓解了资 金紧张状况,但是依然有着巨大的贷款缺口, 晋源泰公司被迫启动了委托资金。市场的巨 大需求和小额贷款公司有限的放贷能力形成 了巨大的落差,正是这种落差造成了现在小 额贷款公司这种“无米之炊”的尴尬境地。

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2.

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法律地位不明确

小额贷款公司一般被界定为一般工商企 业,而非金融机构。金融机构必须取得金融 许可证才能成立。而小额贷款公司成立,无 需取得金融许可证,只要按照《公司法》成 立即可。因此,小额贷款公司应当定性为经 营金融业务的公司实体。但在经营中,小额 贷款公司的业务就是办理贷款发放以及与此 相关的业务,具有明显的金融企业基本特性。 这一尴尬身份导致了其在经营过程中,在金 融机构的存、贷款都只能按企业标准计算, 而不能依 SHIBOR 利率为标准计算,影响企业 利润核算。作为一个经济实体、一个公司制 企业,它理应遵循《公司法》去规范运作, 可现在的政府文件却规定了许多超越《公司 法》之外的条条框框。如必须有几个股东、 股东的股份必须符合规定比例、注册资金层 层加码、不得越界经营等等,这些都是公司 难以理解的事。因此,制定专门法律法规, 使政府部门依法行政和公司依法经营,已成 为加快小额贷款公司发展急需解决的一个迫 切问题。

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3.

政策不完善,监管需加强。

纵观各地出台的政策,对小额贷款公司 限制和监管政策多,鼓励和扶持政策少,审 批程序复杂繁琐,准入条件苛刻,进入门槛 太高,在股东数量、持股比例、注册资本、 经营范围等方面设限过多,使许多有能力并 期望进入该领域的组织或个人望而却步。从 各地情况看,多为由多个部门组成的领导小 组负责领导,日常监管往往责成某一部门兼 管,监管主体不明确、不固定,有效约束不 足,极易出现漏洞,引发潜在风险和增加不 稳定因素。如有的受利益驱动,违规集资融 资,盲目扩大资本金规模,超规定放贷;有 的由于管理经验不足和防控能力较差,一旦 出现风险,往往采取非法手段,甚至使用暴 力手段去收贷,给社会稳定埋下隐患;有时 由于监管力量不够和经验不足,特别是对小 额贷款公司贷款损失拨备、贷款集中度风险、 关联交易风险、资产流动性等的专业和审慎 监管不能有效进行,更无法开展行之有效的 现场检查和非现场监管。

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4.

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治理结构有待完善

一是人员素质偏低,管理水平不高。小 额贷款公司从业人员文化水平参差不齐,业 务技能普遍较差。多数没有从事金融工作的 经历,且缺乏正规培训;聘请银行退休人员 担任高管,也存在知识老化的问题,特别缺 乏对经济形势发展变化、政策取向、产业前 景敏感性和前瞻性的认知。二是制度不完善, 运作不规范。有的小额贷款公司即使国家有 规定、内部有制度,也不能严格执行,随意 性比较大,违规操作时有发生。如不坚持“小 额、分散”原则,超限额贷款给一些大企业 或地产商,会违背国家发展小额贷款公司的 初衷。三是防风险能力差,防控措施待加强。 小额贷款公司是金融机构的衍生品,也是高 风险产业。由于防风险经验缺乏,配套措施 不完善,致使贷款被骗或形成呆账的现象时 有发生。如 2008 年唐山市某小额贷款公司未 按照单笔贷款不得超过资本金 5% 的原则,对 某企业贷款 1000 万元,用于偿还到期银行贷 款。由于银行未对企业续放贷款,小额贷款 公司强力清收 400 万元后有 600 万元形成风 险。四是治理结构欠佳,有效制衡缺位。多 数小额贷款公司的法人治理结构不完善,不 能严格按照公司制或股份制原则运作。一些 主投资人往往通过近亲属变相入股等方式, 形成主投资人绝对控股的“一长独大”现象, 放贷决策个人专断,在公司内部无法形成有 效制衡机制,其他股东作用难以发挥,利益 恐难保证。

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尽管小额贷款公司存在这样或那样的问 题,但是我们认为,作为个人和中小企业融 资的主要来源和重要渠道。我们也希望政府 和立法机关给予小额贷款公司更多的优惠政 策和关注,使小额贷款公司现存的问题会逐 步得到解决,继续作为对银行等主流融资渠 道的补充来发挥其重要作用。

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汇 业专题 新《著作权法》草案修改内容及其说明 作者 / 黄春林 律师  

2012 年 2 月 1 日,国务院办公厅发布《关 (一)关于篇章结构和体例 于印发国务院 2012 年立法工作计划的通知》 我国现行《著作权法》共六章、六十一条。 (国办发【2012】12 号),其中将《著作权法》 修订从三档提升为二档需要抓紧工作、适时 根据二十多年来的《著作权法》施行的基本 情况,参考我国其他知识产权法律的篇章结 提出的项目。 构和体例,同时借鉴世界其他国家和地区著 根据这一新情况,2012 年 2 月初,国家 作权法,我们在草案中对篇章结构和体例进 版权局开始着手起草《著作权法》修改草案。 行了调整,草案共八章、八十八条,其主要 2012 年 2 月下旬,起草工作初步完成,《著 修改内容是:第一章总则保持不变;第二章 作权法》修改草案形成文本。随后,国家版 著作权删去 " 权利的限制 " 一节;将现行法 权局迅速就草案进行了小范围内征求意见。 第四章 " 出版、表演、录音录像、播放 " 删 2012 年 3 月 19 日,国家版权局召集专家委 去许可使用等内容后提前至第三章,并更名 员会成员及相关立法部门举行专家委员会第 为 " 相关权 ";将现行法第二章中的 " 权利 二次会议,对草案进行讨论。根据与会专家 的限制 " 一节单列为第四章,理由是权利的 的意见和建议,国家版权局对草案进行多次 限制既及于著作权也及于相关权,著作权一 修改,最终形成了目前公开征求意见的文本。 章无法完全涵盖;将现行法第三章 " 著作权 许可使用和转让合同 " 更名为 " 权利的行使 汇业律师事务所知识产权团队有幸多次 " 作为第五章;将技术保护措施和权利管理 应邀参与著作权法修改讨论,并提出了系列 信息单列为第六章,理由是其他章节无法涵 修改意见。现将本次修法的主要内容介绍如 盖其内容;将现行法第五章 " 法律责任和执 下。 法措施 " 更名为 " 权利的保护 " 作为第七章; 第八章附则保持不变。

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(二)关于作品 草案增加了作品的定义,并将《著作权 法实施条例》中关于各类具体作品的定义上 升至法律中。与现行《著作权法》相比,其 主要区别为:(1)将 " 电影作品和以类似摄 制电影的方法创作的作品 " 改为国际社会较 普遍使用的 " 视听作品 ",同时在相关权部 分取消了 " 录像制品 " 的规定,主要理由是 视听作品的表述更加简洁,单设一类录像制 品作为相关权客体的立法例不普遍,多数情 况下录像制品都可作为 " 视听作品 " 保护; (2)增加关于实用艺术作品的规定。我国现 行《著作权法》中并无实用艺术作品的规定, 但在《实施国际著作权条约的规定》中却有 保护二十五年的规定。这种超国民待遇的规 定长期以来受到学术界和实务界的质疑,并 且对于我国国民的实用艺术作品是以美术作 品保护还是不保护没有统一认识。因此,草 案根据《伯尔尼公约》规定,对实用艺术作 品单列为一类作品进行保护,其保护期规定 为二十五年。(3)将计算机软件改为计算机 程序,主要理由是文档可以直接以文字作品 保护,无需专门规定。

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(三)关于著作权和相关权登记 著作权和相关权权利的产生适用 " 自动 保护 " 原则,无需履行任何手续。但是著作 权和相关权作为无形财产权在适用 " 自动保 护 " 原则的实践中存在两方面不足:一是权 利状态不清晰,不利于权利人,尤其是未发 表或匿名作品的著作权人行使权利;二是交 易相对方很难判断权利状态,不利于市场交 易,过大的交易风险和过高的交易成本会抑 制交易市场的发展和繁荣。为有效解决上述 问题,许多国家和地区纷纷建立著作权登记 制度。该制度不影响 " 自动保护 " 原则的适 用,对权利人享有著作权起到初步证明的作 用,是确保版权交易安全、减少版权交易成 本,降低版权法律风险的重要制度保障。我 国早在 1994 年 12 月就由国家版权局制定了 《作品自愿登记试行办法》。十七年来,作 品登记制度在促进版权相关产业发展、推动 社会主义文学艺术科学事业的发展和繁荣方 面作了有益的探索和尝试。作品登记体系的 建立不仅得到了著作权人、文化传播企业以 及产业界的欢迎和认可,也得到了各级司法 机关和行政执法机关的肯定。如最高人民法 院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律 若干问题的解释》,海关总署《关于的实施 办法》等等均对作品登记证书的法律地位有 明确的规定,而在公安机关办理侵犯著作权 刑事案件的实践中,作品登记证书则是证明 权利人权利的重要证据。因此,草案从我国 国情出发,借鉴国际社会做法,参考《计算 机软件保护条例》规定,明确了著作权和相 关权登记制度的法律依据、登记文书的法律 效力以及收费标准制定问题。

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(四)关于著作权内容 草案明确划分了著作权中的人身权利和 财产权利。主要理由是行文简洁,在后文中 就可以以著作权中的财产权代替现行《著作 权法》中的本法第 * 条第(*)项至第(*) 项的措辞。 草案对人身权利进行了调整:(1)修 改署名权的定义决定是否表明作者身份及如 何表明作者身份的权利,主要理由是现行法 中 " 在作品上署名 " 的规定只是如何表明作 者身份的一种方式;(2)关于修改权,在征 求意见过程中多数意见认为修改权和保护作 品完整权属于一个权利的两个方面,建议借 鉴日本、德国等著作权法的规定。为此,草 案删去修改权将其纳入保护作品完整权,使 著作权中的人身权利缩减为三项:发表权、 署名权和保护作品完整权。 草案对财产权利进行了调整:(1)复 制权修改为包括数字化在内的任何形式;(2) 发行权增加了其它转让所有权的方式;(3) 根据《世界知识产权组织版权条约》第七条 规定,出租权客体增加了包含作品的录音制 品;(4)播放权增加了有线播放的内容,同 时为避免与广播混淆,将名称由广播权修改 为播放权;(5)将信息网络传播权由交互式 扩张为直播、转播等方式,以解决实践中提 出的定时播放和转播等问题;(6)考虑到汇 编权实际上可以由复制权控制,删除了汇编 权;(7)考虑到我国目前艺术品市场的迅速 发展和巨大规模,增加了追续权的规定;(8) 将《计算机软件保护条例》中关于计算机程 序的修改权移到本法中。此外,考虑到信息 网络传播权和追续权的内容相对比较复杂, 因此授权国务院另行规定。

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(五)关于著作权归属 草案对著作权的归属进行了调整:(1) 关于法人作品,增加了法人或其他组织投资, 以法人、其他组织或者其代表人名义发表的 要件,使得法人作品更加清晰,实践中更容 易判断;(2)关于合作作品,增加了合作作 品作者的诉权,使得任何一个合作作品作者 都可以就整部合作作品提起诉讼,但同时规 定其获得的赔偿应当合理分配给其他合作作 者;(3)关于视听作品,修改了视听作品著 作权归属,增加了视听作品著作权首先通过 合同约定的规定,如无约定则归制片者,但 是编剧、作词、作曲等作者对视听作品的后 续使用享有获酬权;(4)关于职务作品,与 现行《著作权法》相比,草案简化了职务作 品著作权归属的规定,即首先由当事人约定, 如无约定则归职工,单位在其业务范围可以 免费使用,但是对于工程设计图、产品设计 图等作品的著作权则归单位,职工享有署名 权。 (六)关于“孤儿作品” 所谓 " 孤儿作品 " 是指作者身份不明或 者虽然作者身份明确但查找无果的作品。近 年来随着数字网络技术的发展,对于这类作 品的使用是世界范围内的讨论焦点,特别是 随着谷歌公司 " 数字图书馆计划 " 的推进, 美国、欧洲等对此讨论非常激烈。为回应技 术的发展和商业模式的更新,草案对 " 孤儿 作品 " 探索性地作了原则规定,即对于此类 作品,使用者可以向国务院著作权行政管理 部门申请并提存使用费后使用作品。关于具 体的审批和管理工作,草案规定由国务院著 作权行政管理部门另行规定。

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(七)关于表演者出租权 表演者出租权是《世界知识产权组织表 演和录音制品条约》第九条的规定,我国在 2007 年加入该条约时国内法未就表演者出租 权作出规定,此项权利一直是我国《著作权 法》与该国际条约的差距之一。因此,草案 增加了表演者出租权的规定,使我国《著作 权法》与该国际条约保持一致。 (八)关于视听表演者的权利 2012 年 6 月, 世 界 知 识 产 权 组 织 将 在 北京召开关于缔结视听表演者权利条约的外 交大会。因此,我国政府应当对视听表演者 的权利以及该条约持积极态度。基于这种考 虑,本次修法,草案借鉴了该条约(草案文 本)第十二条,规定了视听表演者享有约定 视听作品归属的权利,如无约定则归制片者, 但表演者对其表演的后续利用享有获得报酬 权。

(十)关于广播电台电视台 在广播电台电视台权利部分,除了将转 播扩大为无线和有线两种方式外,草案还增 加了广播电台电视台有权禁止他人以网络方 式转播其广播电视节目的权利,主要理由是 目前在实践中他人通过网络转播广播电视节 目的问题比较突出,如果法律不作出明确规 定实践中将无法处理,但是对于信息网络传 播权,考虑到目前《世界知识产权组织广播 组织条约》还在讨论中,尚无定论,因此草 案没有作出规定。 (十一)关于计算机程序反向工程 计算机程序反向工程是计算机程序兼容 必不可少的一个环节,多年来这个问题一直 未得到合理解决。草案借鉴欧洲和德国等著 作权法的做法,明确规定计算机程序的合法 授权使用者可以复制和翻译该程序的兼容性 信息,但是同时规定不得将该信息用于其它 目的或者侵权行为。

(九)关于表演者和录音制作者的播放权 2007 年,我国在加入《世界知识产权 组织表演和录音制品条约》时对其第十五条 进行了保留。该条是关于表演者和录音制作 者享有因他人播放或向公众传播录音制品获 得报酬的权利。近年来,唱片公司为代表的 音乐产业界强力呼吁我国《著作权法》增加 关于录音制作者的播放权和表演权,理由是 随着数字技术和网络技术的发展,唱片业界 传统的通过发行有形唱片的商业模式几近消 亡,因此赋予录音制作者播放权是音乐产业 可持续发展的迫切要求。草案增加了关于表 演者和录音制作者获酬权的规定,使我国《著 作权法》与相关国际条约保持一致。

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(十二)关于著作权法定许可制度 我国现行《著作权法》规定了教科书编 写出版、报刊转载、录音制作、电台电视台 播放等五类著作权法定许可制度。著作权法 定许可制度允许他人使用作品不经权利人许 可,本质上是对权利人权利的限制。如果权 利人的报酬权不能保证,那么这项制度在实 际上就会成为对权利人权利的剥夺。但是从 著作权法定许可制度二十年的实践来看,基 本没有使用者履行付酬义务,也很少发生使 用者因为未履行付酬义务而承担法律责任, 权利人的权利未得到切实保障,法律规定形 同虚设。在修法征求意见过程中,鉴于这项 制度的实际效果,有专家建议取消法定许可 制度。我们经分析后认为,著作权法定许可 制度的价值取向和制度功能符合我国的基本 国情(如教科书使用作品),目前该制度不 成功的原因在于付酬机制和法律救济机制的 缺失。因此,草案对法定许可制度着重从这 两方面进行了调整和完善,增加了关于法定 许可必须事先备案、及时通过著作权集体管 理组织付酬和指明来源等义务的规定,如使 用者不及时履行上述义务,著作权行政管理 机关可以根据具体情况课以行政处罚。这样 的调整既满足了使用者使用作品的客观需 要,也保证了权利人的基本权利。此外,草 案取消了法定许可制度中声明不得使用的例 外,即权利人关于不得使用的声明不影响法 定许可使用,报刊专有权声明除外;教科书 法定许可增加了图形作品;转载法定许可增 加了专有出版权声明;录音法定许可调整为 合法录音制品出版后 3 个月;将广电播放录 音制品法定许可并入广电播放作品法定许可 制度。

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(十三)关于著作权集体管理组织延伸性 集体管理 著作权集体管理制度是衡量一个国家或 地区著作权保护水平的重要标志,也是解决 广大使用者合法使用作品的重要途径。近年 来,我国建立了一系列著作权集体管理组织, 但是社会各界关于著作权集体管理的认识和 知识尚有待提高,很多作者还没有加入相应 的集体管理组织,在现实中常常出现使用者 愿意合法使用作品却找不到权利人的情况。 为解决使用者使用作品的困境,草案根据我 国国情,借鉴北欧国家著作权集体管理制度, 原则性规定了延伸性集体管理制度,即对于 具有广泛代表性的著作权集体管理组织,国 务院著作权行政管理部门可以许可其代表非 会员开展延伸性著作权集体管理业务。 (十四)关于著作权集体管理组织授权使 用费标准异议 在我国著作权集体管理制度中,著作权 集体管理组织可以根据权利人的授权进行集 体管理,可以对法定许可进行集体管理,也 可以经国务院著作权行政管理部门许可后进 行延伸性集体管理(本次修订增加内容)。 其中法定许可的付酬标准涉及社会公共利 益,具有公共政策因素,所以必须由政府部 门制定,授权性的使用费根据《著作权集体 管理条例》规定,由集体管理组织制定、国 家版权局公告。但在现实中,如果使用者对 该标准有异议的,如何处理,法律并无明确 规定。因此,草案规定,对著作权集体管理 组织授权使用费有异议的,可以由国务院 著作权行政管理部门组织专家委员会进行裁 定。

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(十五)关于专有许可合同与转让合同登 记制度 近年来,著作权和相关权市场交易中经 常出现 " 一物二卖 " 或者 " 一女二嫁 " 的案 件,对于著作权交易安全产生很大威胁,社 会各界也多次提出要建立专有许可和转让的 登记备案制度。草案综合考虑各方因素,规 定了著作权和相关权专有许可和转让的登记 制度,在法律效力上采取了 " 登记对抗主义 ", 同时规定法定许可赔偿必须以登记为前提条 件(另一类法定赔偿的前提条件是著作权和 相关权登记)。

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(十六)关于技术保护措施和权利管理信 息 技术保护措施和权利管理信息是《世界 知识产权组织版权条约》和《世界知识产权 组织表演和录音制品条约》的规定,我国在 2001 年修订《著作权法》时在法律责任中也 作了规定,但是从逻辑上来讲不完善,因为 前文中并没有关于技术保护措施和权利管理 信息的定义和义务的规定。2006 年国务院制 定《信息网络传播权保护条例》,其中虽然 规定了技术措施和权利管理电子信息,但由 于该条例仅适用于网络环境,对于非网络环 境的技术措施和权利管理信息并无规定。因 此,2007 年我国加入上述国际条约时,关于 技术保护措施和权利管理信息的规定实际上 与该两部国际条约存在一定差距。基于上述 原因,草案作了如下调整:(1)将现行《著 作权法》中的技术措施名称改为 " 技术保护 措施 ",权利管理电子信息改为 " 权利管理 信息 ",以与公约相符;(2)考虑到技术保 护措施和权利管理信息不属于著作权和相关 权的内容,但与这两类权利密切相关,因此 单设一章专门规定;(3)将《信息网络传播 权保护条例》中关于技术保护措施和权利管 理信息的内容扩张至非网络环境下,规定相 关方的义务以及限制与例外,同时在 " 权利 的保护 " 一章除规定民事责任外,专门规定 一条关于违反技术保护措施和权利管理信息 义务的行政责任。

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为有效有效打击侵权盗版行为,完善我 国著作权行政保护制度,草案借鉴其他知识 草案在民事责任部分的修改主要有:(1) 产权法律的做法(《商标法》第五十五条、 《专 简化了民事责任的规定,主要理由是既然前 利法》第六十四条规定),增加了著作权行 文规定了明确的权利边界,那么只要是未经 政管理部门执法手段的规定,特别是增加了 权利人许可使用擅入就构成侵权,承担民事 查封扣押权。 责任不言而喻,因此承担民事责任的具体情 形无列举之必要;(2)明确规定提供纯技 (十九)关于著作权纠纷行政调解 术服务的网络服务商不承担与著作权和相关 根据国务院关于推进法治政府建设的要 权有关的审查义务,概要规定了通知移除程 序,其具体内容还规定于《信息网络传播权 求,结合著作权领域的实际情况(案件量增 保护条例》中;(3)对于现实中已经向著作 长最快、规模最大,目前全国法院系统受理 权集体管理组织支付过使用费又被诉至法院 的知识产权案件著作权案件占一半以上), 的,草案规定豁免使用者的损害赔偿责任, 草案探索性地规定了著作权案件行政调解制 但是要停止侵权并支付费用,主要理由是通 度。主要理由是充分发挥著作权行政管理机 过疏堵结合引导权利人运用著作权集体管理 关专业性的优点,发挥行政调解高效、便捷 制度,鼓励合法使用作品,减少当事人恶意 的特点,减轻当事人的诉讼成本,释放法院 诉讼,促进作品的合法传播和使用;(4)调 系统的案件压力。考虑到行政调解制度涉及 整了损害赔偿的规定,在现行《著作权法》 很多程序性规定,因此草案仅作原则性规定, 实际损失、违法所得的基础上,借鉴《专利 具体事项另行规定。 (十七)关于民事责任

法》规定,增加了权利交易费用倍数的规定, (二十)其他内容 同时对法定赔偿增加了限定条件即必须进行 著作权或相关权登记、专有许可合同登记或 草案还根据《著作权法》多年来的实践 转让合同登记,此外,对于两次以上故意侵 和现实提出的问题,明确规定了其它一些事 权的增加了一至三倍的惩罚性赔偿规定。 项,如著作权和相关权的产生时间、著作权 (十八)关于著作权行政管理机关执法手 保护期的计算起点、" 三步检验法 "、时事新 闻、合理使用中删除了欣赏、个人学习研究 段 复制的份数、版式设计和广播电视节目的定 我国著作权保护制度实行行政保护和司 义、以 " 破坏社会主义市场经济秩序 " 代替 法保护双轨制,但是现行《著作权法》中没 " 同时损害公共利益 " 作为行政责任的构成 有规定任何行政强制手段,尤其在网络技术 要件等。 迅猛发展互联网上侵权盗版现象普遍甚至在 某些地区、领域和环节还十分猖獗的形势下, 这种立法上的不足和欠缺已经严重影响和制 约了著作权行政保护的有效性和威慑力,不 利于打击侵权盗版行为,著作权行政管理部 门特别是一线执法部门在实际执法和社会监 管中反应强烈。

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2012.04期《汇业观察》