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汇业观察 OBSERVATION 卓越不是一种行为,而是一种习惯

本期专栏

反商业贿赂法及典型案例评析

www.huiyelaw.com 汇业律师事务所 2012 年 02 月刊总第 118 期


汇业观察编辑部 编辑中心: 主

编:吴

汇 业 动 态 冬

副主编 : 黄金鹏 黄春林 设计制作:丁 吟

汇业出版《反商业贿赂法及典型案例评析》一书 ....3 邱加化律师加盟汇业担任合伙人 ................4

发行制作:汇业信息中心 山西信托 • 信瑞三号集合资金信托计划成功设立 ..5 顾 问: 杨国胜 赵曙东 吴

汪兆军 王树军 魏青松

法 治 热 点

廖明涛 杨艳辉 黄金鹏 孙

健 余承志 周开畅

张正松 潘志成 林晓静 蔡蕴华 杨

三部委发布彩票管理条例实施细则 ..............6 最高院关于办理减刑、假释案件若干规定 ........6

杰 邱加化 资产评估法(草案)条文及草案说明 .............7

内部非公开发行资料 《汇业观察》向汇业客户及合作 伙伴提供最新法治时评、理论探讨、 热点案例以及汇业发展动态。我们 欢迎您给本刊提供宝贵意见。如您 对我们关心的问题有新的见解或意 见,请与本刊编委联系。

拘留所条例 ..................................7

汇 业 研 究 FCPA 与强势游戏规则全球化之鉴 ................8 作者 / 魏青松 卞如江

邮箱:Obse@huiyelaw.com 竞争者诉讼与消费者权益保护 .................11 本资料所列信息仅供参考,不 应被视为读者 / 受众与汇业建立了 律师客户关系或汇业就特定事项提 供了法律意见。读者 / 受众应向律 师咨询以获得专业法律意见。

作者 / 潘志成


第 118 期 2012 年 2 月刊

汇 业动态

汇业出版《反商业贿赂法及典型案例评析》一书 近日,由魏青松律师领衔的汇业反商业 贿赂法律团队正式出版《反商业贿赂法及典 型案例评析》一书。

该书是汇业反商业贿赂法律团队结合多 年来服务国内外大中型企事业机构的经验基 础之上,总结汇编而成。该书坚持理论与商 业贿赂治理现状紧密结合,紧扣我国反商业 《反商业贿赂法及典型案例评析》由法 贿赂立法与执法实践,以为企事业机构提供 律出版社出版。该书内容主要包括两个部分: 有效的商业贿赂识别和规避建议为中心,是 第一部分:商业贿赂违法、犯罪行为概述, 近年来难得的专业解析商业贿赂的法律出版 详细介绍了我国立法和司法实践中商业贿赂 物。 的定义与构成要件,司法实践中常见的几类 商业贿赂行为认定,以及商业贿赂的法律责 汇业在商业贿赂法律服务方面经验丰 任等等。第二部分:商业贿赂案例详细解析, 富,曾常多次为跨国公司和国有大中型企 该部分收录了工程建设、土地转让、资源开 业提供反商业贿赂调查和法律建议。 2011 发和经销、医药、金融、零售等多个领域的 年 5 月 6 日,应众多客户要求,汇业律师事 典型案例及详细解读。 务所主办了“商业贿赂法律风险防范与应 对实务”培训会议。出席本次会议的有包 括 Honeywell、Remy、Chrysler、Agilent、 Mitsubishi、Bosch 等 60 余家跨国公司。

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汇 业动态 邱加化律师加盟汇业担任合伙人

我们非常荣幸的宣布,邱加化律师作为 合伙人于 2012 年 2 月 1 日起正式加盟汇业律 师事务所上海办公室。

此外,邱律师对我国反垄断法、反不正 当法具有深刻的理解,曾多次应邀在国际国 内重要学术会议发表专题演讲。

邱加化律师在保险、知识产权及竞争法 等领域具有丰富的经验,常年为中国人民财 产保险股份有限公司、上海百联集团股份有 限公司、张江信息园区等国内外大中型企业 提供专业法律服务。

汇业律师事务所管理合伙人杨国胜律师 表示,“汇业在保险法与竞争法领域具有良 好的口碑,曾多次参与国内外重大保险及反 垄断法律服务项目。加盟汇业之后,邱加化 律师将与汇业各办公室律师紧密合作,为国 内外企业提供更加优质的法律服务。”

在保险领域,邱加化律师深谙中国保险 及相关法律、政策,对保险行业发展具有深 刻的洞察力,曾多次作为主办律师参与保险 企业的并购、投融资、保险产品合规审查, 以及涉保险类争议解决法律服务项目,其高 效、专业之服务水准受到客户高度评价。

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汇 业动态

山西信托 • 信瑞三号集合资金信托计划成功设立 2012 年 2 月 28 日,由汇业律师事务所 太原分所王树军、王树平律师提供法律服务 的山西信托 • 信瑞三号集合资金信托计划成 功设立。 该信托计划共募集信托资产 6 亿元,其 中优先信托计划资产为人民币 2.9 亿元,一 般信托计划资产为价值人民币 3.1 亿元的债 权。信托计划预计期限为 15 个月,采用股权 转让、股权分红、实现债权、转让债权等方 式实现信托资产的保值和增值。该信托计划 募集资金用于目标公司进行股权投资。本信 托计划资金保管银行为中国农业银行股份有 限公司青岛市南支行,为投资者搭建稳健的 资产配置平台。

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山西信托 • 信瑞三号集合资金信托计划 的成功设立为汇业太原分所在山西省开展信 托法律服务提供了良好的契机。汇业太原分 所秉承“敬业、专业、汇业”的法律服务精神, 依托汇业全国的国际化资源和金融业法律服 务的丰富经验,已逐步形成一支由王树军律 师带领的业务知识扎实、实践经验丰富的专 业律师团队。汇业太原分所将本着最大诚信 原则和客户利益至上原则,藉以山西金融行 业转型跨越发展的契机,在证券、保险、银 行、信托等各金融领域,为客户提供最专业 最优质的法律服务,在三晋大地打造专业化、 创新型的金融法律律师事务所。

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法制热点

三部委发布彩票管理条例 实施细则

最高院关于办理减刑、假 释案件若干规定

为进一步加强彩票监督管理、规范彩票 市场运行、保障彩票参与者合法权益、维护 彩票市场正常秩序、提升国家彩票公信力, 近日,经国务院批准,财政部、民政部、国 家体育总局三部门负责人签署命令,公布《彩 票管理条例实施细则》( 以下简称《实施细 则》),将于今年 3 月 1 日起施行。

为正确适用刑法、刑事诉讼法,依法办 理减刑、假释案件,根据刑法、刑事诉讼法 和有关法律的规定 ,《最高人民法院关于办 理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的 规定》已于 2011 年 11 月 21 日由最高人民法 院审判委员会第 1532 次会议通过,现予公布, 自 2012 年 7 月 1 日起施行。 该规定对“确有悔改表现”是指同时具 备以下四个方面情形:认罪悔罪;认真遵守 法律法规及监规,接受教育改造;积极参加 思想、文化、职业技术教育;积极参加劳动, 努力完成劳动任务。以及对于“立功表现”、 “重大立功表现”等相关的减刑假释问题做 了相关规定。 更多内容请咨询汤淡宁律师 汇业刑事 诉讼团队:danning.tang@huiyelaw.com

《实施细则》共六章 64 条,进一步细 化了《彩票管理条例》( 以下简称《条例》) 的各项规定,充分吸收我国现行彩票管理的 成功做法,合理借鉴国际彩票管理的成熟经 验,对彩票管理职责、彩票发行销售、彩票 开奖兑奖、彩票资金管理等作出明确规定。 《实施细则》是继 2009 年 7 月施行《条例》 之后我国彩票法制化建设和规范化管理的又 一个重要成果,是我国彩票发展和管理的重 要制度保障 更多内容请咨询周开畅律师 汇业社 会福利与社会保障团队:kaichang.zhou@ huiyelaw.com

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法制热点

资产评估法(草案)条文 及草案说明

拘留所条例 为了规范拘留所的设置和管理,惩戒和 教育被拘留人,保护被拘留人的合法权益, 根据有关法律的规定,《拘留所条例》已经 2012 年 2 月 15 日国务院第 192 次常务会议 通过,现予公布,自 2012 年 4 月 1 日起施行。 该条例规定拘留所应当依法保障被拘留 人的人身安全和合法权益,不得侮辱、体罚、 虐待被拘留人或者指使、纵容他人侮辱、体 罚、虐待被拘留人。对相关的拘留、解除拘 留及管理教育方面做出了规定。

为了规范资产评估行为,保护资产评估 更多内容请咨询汤淡宁律师 汇业刑事 当事人合法权益和公共利益,促进资产评估 诉讼团队:danning.tang@huiyelaw.com 行业健康发展,维护社会主义市场经济秩序, 第十一届全国人大常委会第二十五次会议初 次审议了《中华人民共和国资产评估法(草 案)》。 资产评估业务包括不动产评估、动产评 估、无形资产评估、企业价值评估和其他经 济权益的评估,涉及国有资产产权变动和公 共利益,并且法律、行政法规规定需要评估 的,应当依法委托评估机构进行评估。 本法对资产评估师、评估机构、行政监 管等方面做出了相关规定,更好的保护了评 估师和评估机构测算资产价值的专业服务行 为。 更多内容请咨询张正松律师 汇业知识 产权团队:zhengsong.zhang@huiyelaw.com

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汇 业研究 FCPA 与强势游戏规则全球化之鉴 作者 / 魏青松 卞如江

2003 年,因为在一桩 90 年代中期与意 大利国有电信公司的大单生意中对前意大利 通信及电信部监察主管 Giuseppe Parella 行 贿,德国西门子公司开始卷入贿赂门事件。 直到本文的写作时,喧嚣尘上的贿赂门事件 不但未如预料的逐渐尘埃落定,反而愈演愈 烈。涉嫌贿赂的金额从原先估计的 2000 万欧 元变为 2 亿欧元,再到 4.2 亿欧元,直到现 在的 10 亿欧元,其公司前董事长冯必乐和前 CEO 柯菲德也因此而相继离职。 在不断更新的报道中,笔者注意到:美 国证券交易委员会已将对西门子的调查由非 正式提升为正式调查。进入这一程序,意味 着该委员会已有权对事件的相关人员发出传 票,并要求被调查公司提供包括账目在内的 更多证据。西门子公司承认,美国司法部也 已经介入,“以调查丑闻中可能存在的刑事 犯罪”。

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美国证券交易委员会和美国司法部介 入西门子公司的商业贿赂案件的理由,并不 是因为西门子公司的行贿对象是美国人或者 组织,也不是因为行贿地点在美国,而只是 因为西门子公司的股票在法兰克福上市的同 时,以美国存托凭证(ADR)的形式在纽约证 券交易所交易,从而使得西门子公司受到美 国《海外反腐败法案》(FCPA)的管辖。 那么,FCPA 到底是何等的怪兽?为什么 德国人只是把金融衍生工具放在美国人的交 易所里交易,就要受到美国 FCPA 的管辖呢? FCPA 的 全 称 是 Foreign Corrupt Practices Act,即所谓《反海外腐败法》, 是一部由美国国会制定的成文法。这部缘 起 于 水 门 事 件 的 法 案, 自 1977 年 颁 布 以 来, 分 别 在 1988 年 与 1998 年 历 经 了 两 次 大的修订。这部法律由两部分组成,一部 分 是“ 反 贿 赂 条 款 ”(the anti-bribery provisions),另外一部分是“会计要求” (the accounting requirements)。简单地说,这 部法律禁止向国外公职人员行贿,并且提出 账目管理的要求,后者大体上是为前者服务 的。

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从内容看来,该法律并不足为奇。而问 题在于,这部法律的适用范围相当广泛:首 先,FCPA 禁止任何人在美国境内从事向国外 公职人员行贿的行为;其次,FCPA 禁止任何 美国人或者组织从事向国外公职人员行贿的 行为,无论该行为是否在美国境内。就该两 点而言,对于中国公司来说,似乎并不构成 什么约束——只要不在美国境内从事上述行 为,便可相安无事。然而,FCPA 的调整范围 并不仅仅到此为止——即使不是发生在美国 境内的上述行为,如果行为人是在美国发行 证券并根据 1934 年《证券交易法案》交存报 告的外国公司,美国司法部和美国证券交易 委员会也可以根据 FCPA 对该公司和相关的个 人实施处罚。甚至,只要是美国公司拥有利 益的其他国家的实体,比如美国公司在其他 国家设立的子公司或者美国公司在外国的合 资企业(joint ventures)也将针对它们的 上述行为而面临刑事和民事的责任。至此, 我们发现,FCPA 的调整范围已经涉及到了既 不是美国人或美国组织从事的、也不是发生 在美国境内的行为。打个也许并不恰当的比 方,您和邻居的儿子做了朋友,邻居家长居 然因此而取得了在他认为您做错事时,管教 您的权力。 因此,坦率地说,FCPA 是一部颇为霸道 的法律——美国要求别人在美国境外的行为 也遵从美国人的游戏规则。也许我们可以对 这种霸道的行为表示不满,但是我们无法改 变的事实是:对于中国在美国上市的,包括 中海油、ASAT 控股、中国电信、中国人寿、 盛大互动娱乐在内的众多公司,以及更多的 中美合资企业而言,无论愿意与否,这把叫 做 FCPA 的利剑早已切切实实地悬在了它们的 头顶上。

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不仅如此,美国还在全球范围内寻求 FCPA 式游戏规则的国际化,以试图改变在美 国企业受到 FCPA 的约束而他们的竞争对手并 不受此约束的情况下,美国企业所面临的不 利境况。美国人把此项努力称之为“平整游 戏场地”(level the playing field)。在 FCPA1988 年修正案的要求下,美国国会与同 年开始与经济合作发展组织(OECD)协商, 谋求美国的主要贸易伙伴也出台同样的海外 反腐败法。1997 年,美国与 33 个国家共同 签定了《国际商业交易活动反对行贿外国公 职人员公约》。美国批准了该公约并于 1998 年出台了相关执行法律。除了 OECD,美国还 在美洲国家组织(OSA)、国际商会(ICC)、 世界银行(WB)、泛美开发银行(IADB)、 国际货币基金组织(IMF)、非洲发展银行、 欧洲联盟理事会(CEU)和联合国等国际组织 谋求同样的支持,而这些组织也相继出台了 类似公约。除国际公约外,在美国影响下, 相当多的国家也出台了类似 FCPA 的国内法 或者改变了之前的与 FCPA 相冲突的做法。 比如,OECD 反腐败部门注意到,根据澳大利 亚、比利时、德国、冰岛、荷兰、瑞士等国 的之前的法律,对于外国公职人员的贿赂往 往可以被当作商业支出而在税前予以扣除。 这些做法目前都被改变了。FCPA 的全球化进 程在 2003 年底达到高潮。《联合国反腐败公 约》于 2003 年 10 月经第五十八届联合国大 会审议通过,而中国也于当年 12 月 10 日签 署,并由全国人大常委会于 2005 年 10 月 27 日予以批准。其中第十六条就将“贿赂外国 公职人员或者国际公共组织官员”定义为犯 罪行为,此外还规定了详细的管辖、司法合 作以及引渡等具体条款。应该承认,美国寻 求 FCPA 国际化的努力,取得了相当的成效, 而且有继续扩大的趋势。

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清华大学法学院的何美欢教授在她的著 作《论当代中国的普通法教育》(中国政法 大学出版社 2005 年版)中断言:法律全球化 等于美国化。无论我们是否能从情感上接受 这一论断,我们却越来越明显地切身体会着 这个论断。FCPA 式的游戏规则在全球的推行 就明证。 就对国外公职人员行贿的问题,虽然我 国批准了《联合国反腐败公约》,但国内立 法还尚未涉及。加上数千年来典型的“人情 社会”传统,众多中国企业在这方面的意识 还相当淡薄。然而,FCPA 式的游戏规则却早 已在全球推行,一大批的在美上市的公司和 中美合资公司早已是剑悬头顶了。虽然到目 前为止,还没有此类公司因违反 FCPA 而受罚 的报道,但是,一旦有公司触网,其面临的 处罚将是极为严厉的:公司可能被处以 200 万美元罚款,或者 2 倍于行贿所寻求利益的 罚金——数额可能高达数千万美元。而且相 关人员还可能面对长达 5 年的有期徒刑。” 套用一句英国《金融时报》在 2005 年发表的 评论:“触犯 FCPA 所受的处罚,可能相当于 宣判一家公司死刑。”笔者就曾经接受一家 美国公司的委托,就其在中国的一家合资公 司对中国公职机构的一笔仅为数千元人民币 的支付是否合法的问题,展开尽职调查。同 时介入调查的还有美国的律师事务所和国际 会计师事务所。美国公司在这方面的谨慎, 由此可见一斑。

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不仅是在美上市的公司和中美合资公司,所 有积极参与国际商务游戏的中国企业,或迟 或早都将面临这个问题。我们不能不认识到: 全球化的过程,不仅是资源全球化流动和配 置的过程,同时还是强势游戏规则全球化的 过程。FCPA 作为正在被全球化的游戏规则, 正在对中国企业发出警告:请不要插队!如 果我们现在还不开始反思改正,那么可以预 见,我们的企业会在全球化的商务游戏中因 违反游戏规则而遭受惩罚,甚至被淘汰出局 (西门子公司就曾因为通过一名中间人向新 加坡能源部一名高级官员行贿,而被判 5 年 内禁止在该国进行公共项目投标。) 当不许插队的游戏规则在全球被推行,能够 插队的地方就必然越来越少,而插队的成本 和风险也就越来越高。最明智的做法,无过 于从今天开始,养成不插队的好习惯。

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汇 业研究 竞争者诉讼与消费者权益保护 作者 / 潘志成 引

在近期发改委调查中国电信和中国联通 涉嫌反垄断的案件中,假如中国电信和中国 联通的行为构成垄断行为,该行为必然会损 害消费者的利益。然而,当面对这种损害消 费者利益的行为时,理性的消费者一般并不 会选择进行行政投诉或诉讼。正如在本案中, 我们透过相关信息了解到,投诉中国电信和 中国联通的并非消费者,而是一些中小型宽 带接入服务商,也即中国电信和中国联通的 竞争者在进行行政投诉。商家的本性是追逐 利益,中小型宽带接入服务商也不例外。那 么,中小型宽带接入服务商的行政投诉是否 真正是为了消费者的利益呢?中小型宽带接 入服务商的行政投诉究竟又能否为消费者带 来更多的利益么?

一、垄断行为损害消费者利益 尽管我国反垄断法在其第一条中确立了 预防和制止垄断行为、保护市场公平竞争、 经济运行效率、消费者利益和社会公共利益 这一多元执法目标体系,但在这一多元执法 目标体系当中,一个最为基础和核心的目标 就是保护竞争,并通过竞争促进消费者福利 的最大化。这项目标也是美国现代反托拉斯 法和欧共体竞争法所具有的共识。因此,我 们可以说消费者利益保护(更准确的说法应 是消费者福利最大化)是反垄断法执法的一 项基本目标。 我们可以通过以下图形来看垄断行为对 消费福利造成的影响。

本文将通过以下四章对前述问题展开讨 论。在第一章中,我们简要分析为什么垄断 行为损害消费者利益。在第二章中,我们解 释为何理性消费者面对损害消费者利益的垄 断行为不会提起行政投诉或诉讼。在第三章 中,我们分析竞争者提起行政投诉或诉讼的 动机,以及竞争者行政投诉或诉讼究竟能否 促进消费者利益。在第四章中,我们将为执 法机关提出一些执法建议。

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如 上 图 所 示, 假 设 P 为 通 过 竞 争 形 成 的互联网接入市场价格,也即消费者宽带上 网费用月租费用为 50 元,那么此时消费者 剩余(作为衡量消费者福利的重要指标)为 EPA,也就是说消费者愿意支付的价格与实际 支付的价格之间的差额为 EPA,这一三角形 面积的大小与消费者的满足感的大小一致。 假如中国电信和中国联通通过垄断行为 提高价格至 P",也即消费者宽带上网月租 费用提高至 70 元,那么此时消费者剩余为 EP"C,也就是说垄断行为导致消费者剩余减 少,消费者利益受到了损害。 因此,反垄断法的基本目标,就是通过 保护竞争,将供给曲线 S 向右侧推动,导致 价格不断下降,消费者剩余不断增加,促进 消费者福利最大化。 二、理性消费者面对垄断行为的选择

消费者是一个分散、庞大的群体,单个 消费者面对垄断者的垄断行为若采取行动进 行反垄断诉讼,所获得的收益与其付出的成 本极不相称。而在另一方面,假如有其他消 费者采取了行动,其获得的有利于消费者群 体的执法决定将使整个消费者群体获益(具 有公共产品的性质),包括使并未付出成本 采取行动的消费者获益。在此情况下,根据 奥尔森的集体行动理论,理性消费者面对损 害消费者利益的选择,往往是不提起反垄断 行政投诉或诉讼。 我们可以以本案为例,如果某个消费者 以中国电信或中国联通作为被告提起诉讼或 进行行政投诉,其若获得胜诉,则最终的获 益是上网费用由每月 70 元降低到每月 50 元, 其收益为每月 20 元,而其需要付出的成本是 极其高昂的(律师费用、证明损害存在、被 告存在垄断行为等时间和费用、所耗费时间 的机会成本等)。

尽管反垄断执法事关消费者权益(消费 者福利最大化),但是在现实中,消费者是 否会对垄断者的行为提起诉讼,并不取决于 是否垄断行为对消费者造成损害,而是取决 于以下两个方面的衡量:首先,这个具体的 进行抉择的消费者,通过采取行动所获得的 收益是否大于其所付出的成本;其次,如果 这个具体的消费者决定不采取行动,其能否 从其他消费者的行动中获益。

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关于反垄断诉讼的诉讼时间和诉讼材 料,在我国发生的反垄断案件中没有详细的 记载。若以美国反托拉斯法诉讼案件为例, 1911 年判决的标准石油公司案前后持续了 5 年,最终形成的卷宗共 23 卷,就连撰写该案 判决书的美国最高法院首席大法官怀特大法 官也感叹卷宗实在太多。在 1940 年代的美国 联合鞋业机器公司案中,美国司法部为证明 被告的违法行为提交了 4600 项证据,主审该 案的维詹斯基法官不得不通过出具法庭令, 强令司法部将证据精简至 300 项以内。而有 的案件前后长达甚至十几年,例如 1970 年代 美国司法部提起诉讼的 IBM 案,前后持续了 13 年,其中庭审就进行了 6 年,最后司法部 仍因无法证明被告的行为构成垄断行为而不 得不撤诉。因而该案也被博克形象地称为美 国司法部的“越南”。 综上,当理性的消费者面临损害其利益 的垄断行为时,其选择往往并非提起行政投 诉或诉讼,而是等待其他消费者采取行动, 进而从中获益。

以中国电信和中国联通涉嫌垄断案为 例,假设中国电信和中国联通压低宽带接入 月租费用的价格,该行为就可能损害同行业 中小型宽带接入商的利益。那么此时中小型 宽带接入商往往会采取行动,控告中国电信 和中国联通“挤压中小企业生存空间”(这 一指控可见于美国的布朗鞋业案,也可见于 我国商务部否决的可口可乐收购汇源果汁 案),或者控告大企业“割喉式竞争”(这 一指控可见于美国的标准石油案,也可见于 我国发改委调查的中国电信和中国联通涉嫌 垄断案)。如果一旦执法机构认定中国电信 和中国联通的挤压行为或低价竞争行为违 法,要求中国电信和中国联通改变此前的定 价行为,那么中小型宽带接入企业所获得的 利益是客观的 然而, 中小型同行业竞争者的利益与 消费者的利益往往并不一致,甚至在许多情 况下是相互冲突的。我们可以再次使用前述 图形揭示竞争者利益与消费者利益的矛盾变 化关系。

三、竞争者诉讼的动机 与人数众多、利益分散的消费者不同, 垄断企业的同行业竞争者往往数量少,而且 相互联系较为紧密。同样根据奥尔森的集体 行动理论,相对封闭的小团体中的成员,个 体采取行动所获得的收益,往往大于其所付 出的成本。而且由于相对封闭的小团体中的 成员数量少,利益比较一致,相互之间也比 较容易协同和监督,采取联合行动。

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图中阴影部分表示中小型宽带接入企业 在宽带接入市场中所占据的份额。如果中国 电信和中国联通压低价格,将供给曲线推至 S',则中小型竞争者的生存空间被挤压,这 种低价竞争、割喉式竞争的行为显然对中小 型宽带接入企业不利。但此时市场价格会下 降至 P',即宽带接入月租费用为每月 30 元, 这对消费者是有利的。价格下降之后,消费 者剩余由 EPA 变为 EP'B,消费者剩余大大增 加,消费者用户数量也会增加。

经过审查,可能有以下两种结论: 第一、竞争者主张的损害不属于竞争 损害。如果仅仅是针对占据市场支配地位企 业的降价行为,导致竞争者失去利润,不能 视为是反垄断法所意图阻止的竞争损害。因 此,类似“挤压生存空间”这样笼统的指控, 不应当被视为认定大企业违反反垄断法的理 由。

在现实执法中,有以下两种较为复杂的 然而,大企业推动供给曲线右移的行为, 案件情形,其最后的结论却都基本相同:竞 虽然可以增加消费者剩余、促进消费者福利 争者主张的损害并不属于竞争损害,也即消 增加,却被中小型竞争者反对。那么中小型 费者的利益并未受到损害。 宽带接入企业作为竞争者投诉中国电信和中 (一)缺乏理论可行性和现实危险性的 国联通的目的是否是为了消费者的利益呢? 显然不是。竞争者的目的是将供给曲线再向 “掠夺定价”指控 左侧推动,使得原本“割喉”的价格被抬升, 进而获得自身的生存空间。若我们进一步假 设竞争者投诉或诉讼最终得到支持,能否最 终保护消费者利益?若竞争者通过采取行动 最终推动供给曲线左移,导致价格上升,这 不仅不会保护消费者利益,往往还会损害消 费者利益。 四、执法机构应识别竞争者利益是否与消 费者一致 综上,执法机构在受理案件时,对于竞 争者提起行政投诉或诉讼的案件,需要特别 审慎执法,审查竞争者所主张的损害是否属 于反垄断法所意图阻止的竞争损害,以及审 查竞争者的利益是否与消费者的利益一致。

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在一些案件中竞争者会主张,占据市场 支配地位的大企业先将价格压低,进行“生 存空间挤压”,“割喉式竞争”,等中小型 企业被挤出市场之后,大企业会再进行提 价,最终会损害消费者利益。这种指控咋一 听上去还挺有道理,实际上经不起推敲。因 为如果大企业的降价行为不是基于自身的效 率,而是偏离成本的掠夺定价,因其自身占 据的市场份额大,所以这样做对其自身的损 害更大。而且,如果没有一定条件限制竞争 者再回到相关市场,一旦其提高价格,原本 离开相关市场的中小型竞争者又会回到相关 市场。因此,这种主张实际上难以成立。美 国最高法院曾在多起类似案件中驳回中小型 竞争者针对大企业提出的掠夺定价指控,包 括最近在 2009 年驳回一起非常类似中国电信 和中国联通涉嫌垄断案的中小型电信接入商 控告大企业掠夺定价的案件,即连线公司案 (Linkline)。

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(二)“价格挤压”指控 另外,在一些案件中竞争者会主张,占 据市场支配地位的大企业一方面压低面对消 费者的零售价格,另一方面又抬高面对其他 竞争者的批发价格,例如在中国电信和中国 联通涉嫌垄断案件中,中小型宽带接入商业 提出中国电信和中国联通一方面压低对消费 者收取的宽带接入月租费用,另一方面又抬 高对中小型宽带接入商接入骨干互联网的价 格,因而指控大企业“价格挤压”。这一指 控听上去又似乎比前述掠夺定价的指控更有 道理,但事实上该指控仍然无法成立。

综上,正如美国最高法院首席大法官罗 伯茨在连线公司案的判词中所说的,两个各 自都不能成立的指控,合并在一起之后仍是 不能成立的指控,因此“价格挤压”行为不 违反反垄断法。 第二、如果竞争者能够证明其所受到的 损害属于竞争损害,且其与消费者的利益一 致,则可以认定垄断企业的行为违反反垄断 法。我们并不排除这种情况的存在,但是要 找出和证明这种情况的存在,执法机构必须 进行更为审慎的分析。 结

实际上,价格挤压的指控是反对大企 业同时在上下游两个市场进行的不同行为, 一方面在下游零售市场的低价销售(掠夺定 价),另一方面在上游批发市场抬高价格(或 拒绝交易)。前一种行为在前述部分已经分 析,实际上单单压低价格不构成垄断行为, 因此这一指控难以成立。而后一种行为能否 构成违反反垄断法的行为呢?答案也是否定 的。该行为也许的确损害中小型竞争者的利 益,但是判断某一行为是否违反反垄断法的 标准,应该是看是否破坏竞争、是否减少消 费者福利(博克认为竞争可以理解为消费者 福利最大化的缩写)。此外,某一违法行为 若与竞争、或者与消费者福利无关,则不能 认定其为垄断行为。 换句话说,即便中国电信和中国联通根 据电信法或相关法律的确有为中小型宽带接 入商提供接入骨干网的义务,但这一义务不 应是反垄断法上的义务。反垄断法不应对大 企业施加其必须给中小型竞争者合理利润空 间的义务,因为反垄断法保护的是竞争,而 不是竞争者。

汇业观察

Huiye Observation

综上,执法机构应审慎对待竞争者提 出的行政投诉或诉讼,避免反垄断执法被中 小型同行业竞争者利用,演变成保护中小型 同行业竞争者利益的工具。倘若执法机构不 进行审慎分析,支持了中小型竞争者保护生 存空间的要求,判令大企业必须给予中小型 竞争者合理的利润空间或生存空间,这种执 法将会对大企业的成过度阻吓。大企业可能 将不会轻易做出有利于消费者的降价销售行 为,因为这将造成中小型竞争者的生存空间 挤压。另外,执法机构也不应轻易判定那些 在两个市场同时销售的大企业的行为构成价 格挤压,因为这样将导致那些原本在上游或 下游市场占据支配地位的企业,不会再愿意 向下游或上游市场进行资源整合,而这对于 那些需要资源整合、产业整合、通过整合能 创造出更多价值的产业和行业(例如电信、 网络,例如广电作为内容供应商,应向网络 服务提供商延伸)而言,将带来灾难性的后 果。

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2012.02期《汇业观察》  
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