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Resolución Nº   983-2012-TC-S2 Sumilla:

Las infracciones cometidas por los postores que presentaron promesa de consorcio durante su participación en el proceso de selección se imputarán exclusivamente a la parte que las haya cometido, aplicándose sólo a ésta la sanción a que hubiera lugar, siempre que pueda individualizarse al infractor.

Lima, 28 de Setiembre de 2012 Visto en sesión de fecha 28 de septiembre de 2012 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 1572.2010.TC, sobre los recursos de reconsideración interpuestos por las empresas Trujillo & Magari S.A.C. (antes Trujillo & Magari Contratistas Generales E.I.R.L.), Samara S.R.L. y Createk S.A.C., integrantes del Consorcio 86380, contra la Resolución Nº 739-2012-TC-S2 del 17 de agosto de 2012, mediante la cual se les sancionó por el periodo de treinta (30) meses de inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por la presentación de documentos falsos durante su participación en la Licitación Pública Nº 017-2010-MDSM-CE, bajo el ámbito del Decreto de Urgencia Nº 041-2009, convocada por la Municipalidad Distrital de San Marcos – Huari – Ancash, para la ejecución de la obra “Mejoramiento de la oferta de los Servicios Educativos de la I.E. Nº 86380 del Distrito de San Marcos – Huari – Ancash”; oídos los informe orales en la audiencia pública realizada el 18 de septiembre de 2012 y atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES: 1. Mediante Resolución Nº 739-2012-TC-S2 del 17 de agosto de 2012, la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, sancionó a las empresas Trujillo & Magari S.A.C. (antes Trujillo & Magari Contratistas Generales E.I.R.L.), Samara S.R.L. y Createk S.A.C., integrantes del Consorcio 86380, por la presentación de documentos falsos durante su participación en la Licitación Pública Nº 017-2010MDSM-CE, bajo el ámbito del Decreto de Urgencia Nº 041-2009, convocada por la Municipalidad Distrital de San Marcos – Huari – Ancash, en adelante la Entidad, para la ejecución de la obra “Mejoramiento de la oferta de los Servicios Educativos de la I.E. Nº 86380 del Distrito de San Marcos – Huari – Ancash”. Los principales fundamentos de dicho acto administrativo son: i.

De lo manifestado mediante Carta s/n del 29 de setiembre de 2010, por el propio ingeniero Joaquín Samuel Támara Rodríguez, en su calidad de beneficiario del “Diploma de Maestría en Ingeniería Industrial”, supuestamente otorgado a su favor el 23 de noviembre de 2009 por la Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo, y teniendo en cuenta que los integrantes del Consorcio 86380 no han presentado prueba alguna que desvirtúe la información brindada por dicho profesional, se ha comprobado el quebrantamiento de la Presunción de Veracidad que amparaba la documentación que presentó para acreditar el perfil del personal propuesto en el cargo de Ingeniero Estructural.

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Resolución Nº   983-2012-TC-S2 ii.

Aunque el diploma hubiese sido aportado por una tercera persona y las empresas consorciadas no estén involucradas directamente con la autoría del diploma falso, se concluye que el Consorcio 86380 es responsable administrativamente por los hechos imputados en su contra.

iii.

El hecho de que no haya mediado intencionalidad por parte de los consorciados, o que el ingeniero Támara Rodríguez haya sido eventualmente reemplazado por otro profesional que sí cuenta con la maestría a la que alude el documento falso, tampoco eximen de responsabilidad a los integrantes del Consorcio 86380, puesto que la infracción bajo análisis es de tipo objetivo; es decir, se configura con la sola presentación del documento falso, sin que resulte indispensable la concurrencia de elementos adicionales, tales como la intencionalidad del infractor o la obtención de algún beneficio por la presentación del documento.

iv.

El artículo 239 del Reglamento establece que las infracciones cometidas por los postores que presentaron promesa de consorcio durante su participación en el proceso de selección se imputarán exclusivamente a la parte que las haya cometido, aplicándose sólo a ésta la sanción a que hubiera lugar, siempre que pueda individualizarse al infractor. No obstante, debe tenerse en consideración que, la Sala no contó con elementos de juicio que permitiesen individualizar al infractor, razón por la cual se concluyó que correspondía imponer sanción administrativa a todos sus integrantes, más aún debido a que, en el Testimonio de Escritura sobre Constitución de Consorcio se aprecia que las partes pactaron participar respecto de todos los aportes de capital, costos, gastos, responsabilidad financiera, ganancias, pérdidas y, en general, respecto de todas las obligaciones, en los siguientes porcentajes: Samara S.R.L. con 47.15% (cuarentisiete y 15/100 por ciento), Trujillo & Magari S.A.C. con 47.15% (cuarentisiete y 15/100 por ciento) y Createk S.A.C. con el 5.70% (cinco y 70/100 por ciento).

Dicha Resolución fue notificada individualmente a las mencionadas empresas, el 27 de agosto de 2012. 2. Con escrito presentado el 5 y subsanado el 7 de septiembre de 2012, las empresas Trujillo & Magari S.A.C. y Createk S.A.C. interpusieron conjuntamente recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 739-2012-TC-S2, argumentando lo siguiente: i.

El artículo 239 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado dispone que las infracciones cometidas por los postores que presentaron promesa de consorcio durante su participación en el proceso de selección se imputarán exclusivamente a la parte que las haya cometido, aplicándose sólo a ésta la sanción a que hubiera lugar, siempre que pueda individualizarse al infractor.

ii.

El Diploma de Maestría en Ingeniería Industrial, supuestamente otorgado el 23 de noviembre de 2009 por la Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayo a nombre del señor Joaquín Samuel Támara Rodríguez, que resultó ser falso, fue incluido en la propuesta del Consorcio 86380 por la empresa Samara S.R.L.

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Resolución Nº   983-2012-TC-S2 iii.

Samara S.R.L. fue la encargada de elaborar la propuesta y, por tanto, de proponer al personal, recabando el currículum de cada uno de los profesionales. Así, debe tenerse en cuenta que el ingeniero civil Maximiliano Gonzales León, quien trabajaba para Samara S.R.L., ha sido testigo presencial de que esta empresa fue la que elaboró la propuesta, como indica en la Declaración Jurada que remite adjunto.

iv.

Según consta en la Promesa Formal de Consorcio, Samara S.R.L. tenía 47,15% de participación, razón por la cual se le encargó la elaboración de la propuesta técnica.

v.

Trujillo & Magari S.A.C. y Createk S.A.C. no han tenido trato alguno con el ingeniero Joaquín Samuel Támara Rodríguez. Nunca han trabajado con él, ni lo han propuesto como profesional en ninguno de los procesos de selección en los que han participado. Por tanto, tampoco era factible que hayan tenido acceso a información del citado profesional.

vi.

Trujillo & Magari S.A.C. y Createk S.A.C. no tienen antecedentes por la comisión de infracciones a la normativa de contratación pública.

vii.

Finalmente, solicitaron se les conceda el uso de la palabra en audiencia pública.

3. Con escrito presentado el 5 y subsanado el 7 de septiembre de 2012, la empresa Samara S.R.L. interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 739-2012TC-S2, por los fundamentos siguientes: i.

Al conformar el Consorcio 86380, se acordó que la empresa Createk S.A.C. sería la encargada de elaborar y presentar la propuesta, así como de conseguir los profesionales y la documentación que sustenta que cumplen con el perfil requerido en las Bases. En ese sentido, Createk S.A.C. comunicaba vía correo electrónico, los avances y dificultades al elaborar la propuesta, habiendo contratado los servicios de un tercero para hacer dicha labor.

ii.

En aplicación de los principios que rigen la contratación privada en general, el de Buena Fe Contractual en particular, así como del Principio de Presunción de Veracidad, las empresas realizan comunicaciones ágiles y menos formales que las entidades del sector público, pues resultaría muy oneroso verificar toda la información proporcionada y desconfiar de cada documento presentado por los demás integrantes del consorcio. En el caso concreto, no tenía forma de saber si el diploma del ingeniero Támara Rodríguez tenía algún defecto de forma o de fondo, debido a que nunca estuvo en su poder, puesto que no estaba encargado de la elaboración de la propuesta. Lo anterior puede corroborarse verificando que el gerente general de Createk S.A.C. fue el encargado de presentar la propuesta técnica y económica, según consta en la Promesa Formal de Consorcio, así como revisando las comunicaciones efectuadas por correo electrónico y los recibos emitidos a favor del encargado directo de elaborar la propuesta.

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Resolución Nº   983-2012-TC-S2 iii.

Desde el principio, el Consorcio 86380, representado por el gerente general de Createk S.A.C., indicó que han sido engañados y que el diploma les fue entregado en esas condiciones, aspecto del que no duda, pese a lo cual no puede asumir la responsabilidad por hechos que no le corresponden y labores que no realizó.

iv.

Los elementos de juicio que aporta demuestran que se encontraba al margen de los hechos, por lo que solicita que se le exima de responsabilidad, al amparo del artículo 239 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, del criterio de complementariedad que rige a los consorcios de acuerdo a lo establecido en la Ley General de Sociedades, y de conformidad con el Principio de Legalidad.

v.

Finalmente, solicitó se le conceda el uso de la palabra en audiencia pública y designó a su representante para realizar el informe oral correspondiente.

4. Por decreto del 7 de septiembre de 2012, se tuvo por admitidos los recursos de reconsideración y se remitió el expediente a la Segunda Sala del Tribunal para que emita el pronunciamiento correspondiente, dejándose a su consideración la solicitud de uso de la palabra. 5. El 17 de septiembre de 2012, la empresa Trujillo & Magari S.A.C. formuló alegatos, manifestando lo siguiente: i.

Los hechos han sido materia de investigación por el Ministerio Público, lo que dio lugar al Dictamen Penal Nº 272-2011-MP-2ºFMPR-Huari y a la formación del Expediente Nº 267-2011, que se tramita ante el Juzgado Penal Mixto de Huari-Ancash, en el que se investiga la comisión del delito contra la fe pública (falsedad de documento y falsedad ideológica) en agravio del Estado.

ii.

Como consecuencia de las imputaciones vertidas en su contra, se han iniciado un proceso penal y un procedimiento administrativo sancionador ante el Tribunal. Si bien el Principio de non bis in ídem prohíbe que una persona pueda ser sancionada dos veces por el mismo hecho, no proscribe que un mismo hecho pueda recibir tratamientos distintos en dos ámbitos normativos. No obstante, si bien existe una clara diferencia entre el procedimiento administrativo sancionador y el proceso penal, es necesario esperar a que el Poder Judicial resuelva, a fin de que exista un pronunciamiento único respecto de los hechos, estableciendo la falsedad del documento y si la responsabilidad alcanza a todos los integrantes del consorcio o únicamente a uno de ellos.

iii.

Se le ha sancionado, a pesar de que sólo aportó experiencia durante su participación en el consorcio. Indica, además, que la elaboración de la propuesta estuvo a cargo de Samara S.R.L.

iv.

Ahora que Samara S.R.L. ha negado que se haya encargado de la elaboración de la propuesta, atribuyéndole la responsabilidad a la empresa Createk S.A.C., Página 4 de 12


Resolución Nº   983-2012-TC-S2 es necesario que se establezca plenamente a quien le corresponde la responsabilidad. 6. El 18 de septiembre de 2012 se llevó a cabo la audiencia pública, con la participación del representante de las empresas Trujillo & Magari S.A.C. y Createk S.A.C. 7. El 19 de septiembre de 2012, la empresa Createk S.A.C. alegó lo siguiente: i.

Cuando se suscitaron los hechos, su capacidad de contratación era de S/. 600 000,00 (Seiscientos mil y 00/100 Nuevos Soles). No tenía experiencia en obras, ni había participado con anterioridad en procesos de selección similares. Por tanto, no tenía el conocimiento ni la experiencia necesaria para elaborar la propuesta del consorcio. Trujillo & Magari S.A.C. aportó su experiencia, lo que no ha sido cuestionado por Samara S.R.L.

ii.

Es falso que haya contratado los servicios de un tercero para que elabore la propuesta. El encargado de elaborar la propuesta fue el señor Edison Salvador Cruz, quien sería el responsable material de la adulteración. Dicha persona trabaja para Samara S.R.L. y es parte de la empresa Consorcio Grecia S.A.C., la cual tiene como uno de sus domicilios el mismo de Samara S.R.L.; además, ambas empresas han formado consorcios para participar en procesos de selección, como por ejemplo el denominado “Consorcio Monteblanco” durante la Licitación Pública Nº 001-2011-SEDAPAR S.A. AREQUIPA. No tiene ningún vínculo con el señor Edison Salvador Cruz.

iii.

La propuesta fue elaborada por Samara S.R.L., en sus oficinas, por el personal a su cargo. Por ende, es imposible que no haya tenido conocimiento de la adulteración y que la haya avalado. El señor Edison Salvador Cruz no hubiera sido capaz de adulterar el documento sin la aprobación del gerente general de Samara S.R.L. Cuando Samara S.R.L. terminó de elaborar la propuesta técnica, se la entregó para su presentación, lo que efectuó en la creencia de que todo era regular.

En calidad de medio probatorio remitió la Declaración Jurada del señor Maximiliano Marcelo Gonzáles León, quien manifiesta que la empresa Samara S.R.L. fue la encargada de elaborar la propuesta en sus oficinas de Casma y que, luego de recibir el currículo del ingeniero Joaquín Támara Rodríguez, lo entregó al señor Edison Salvador Cruz, personal de Samara S.R.L. Adicionalmente, solicitó se tome en consideración que en la ficha RUC de la empresa Samara S.R.L. puede apreciarse que dicha empresa tiene el mismo domicilio que la empresa Consorcio Grecia S.A.C., y que en el Acta de la Licitación Pública Nº 001-2011-SEDAPAR S.A. AREQUIPA. Puede verificarse que las citadas empresas integraron el Consorcio Monteblanco. 8. El 25 de septiembre de 2012, la empresa Samara S.R.L. agregó lo siguiente:

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Resolución Nº   983-2012-TC-S2 i.

Para individualizar al infractor se necesita que se demuestre que uno de los integrantes del consorcio fue quien aportó el documento falso, o que uno de ellos no presentó la documentación falsa. En tal sentido, la inocencia de las empresas se puede demostrar identificando y probando quién es el autor de la infracción o probando que ella no cometió la infracción, puesto que puede darse el caso de que se ignore qué miembro aportó el documento. En su caso, ha demostrado ambos hechos, puesto que ha identificado y demostrado que Createk S.A.C. lideraba el Consorcio 86380, y que fue dicha empresa la encargada de conseguir a los profesionales y la documentación que debía presentarse en el proceso de selección, según se desprende de la Promesa Formal, los correos electrónicos remitidos y el comprobante de pago al encargado de elaborar la propuesta.

ii.

Confió plenamente en Createk S.A.C., pero no puede dejar de actuar ante los hechos.

iii.

La presunción de inocencia impone el deber de probar, más allá de cualquier duda razonable, la culpabilidad del autor de la infracción. En el caso de autos, no se ha determinado fehacientemente su culpabilidad. Por el contrario, todos los indicios apuntan a que no es responsable de la infracción. Ante la inexistencia de prueba necesaria para destruir la presunción de inocencia, incluyendo la duda razonable, obliga a la absolución del administrado. Además, la carga de la prueba recae sobre la administración.

FUNDAMENTACIÓN: 1.

El presente procedimiento administrativo está referido a los recursos de reconsideración interpuestos por las empresas Trujillo & Magari S.A.C. (antes Trujillo & Magari Contratistas Generales E.I.R.L.), Samara S.R.L. y Createk S.A.C., integrantes del Consorcio 86380, contra la Resolución Nº 739-2012-TC-S2 del 17 de agosto de 2012, mediante la cual se les sancionó por el periodo de treinta (30) meses de inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por la presentación del “Diploma de Maestría en Ingeniería Industrial”, supuestamente otorgado el 23 de noviembre de 2009 por la Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo a favor del ingeniero Joaquín Samuel Támara Rodríguez, el cual es falso.

Análisis sobre la procedencia del recurso de reconsideración 2.

Se ha verificado que el recurso de reconsideración cumple con los requisitos requeridos para ser declarado procedente, de conformidad con lo establecido en la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en adelante el Reglamento.

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Resolución Nº   983-2012-TC-S2 Respecto a los argumentos del recurso de reconsideración 3.

Las empresas Trujillo & Magari S.A.C., Samara S.R.L. y Createk S.A.C. han solicitado que se individualice al infractor, a fin de que sólo a éste se le aplique la sanción a la que hubiera lugar. Conforme a lo expuesto, debe resaltarse que dichas empresas no han cuestionado las conclusiones a las que se arribó sobre la falsedad del “Diploma de Maestría en Ingeniería Industrial”, supuestamente otorgado el 23 de noviembre de 2009 por la Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo a favor del ingeniero Joaquín Samuel Támara Rodríguez.

4.

Trujillo & Magari S.A.C. manifiesta que los hechos han sido materia de investigación por parte del Ministerio Público, dando lugar a la emisión del Dictamen Penal Nº 272-2011MP-2ºFMPR-Huari y a la formación del Expediente Nº 267-2011. Asimismo, agrega que si bien el Principio de non bis in ídem prohíbe que una persona pueda ser sancionada dos veces por el mismo hecho, reconoce que un mismo hecho puede recibir tratamientos distintos en dos ámbitos normativos; sin embargo, considera que, a pesar de la diferencia entre el procedimiento administrativo sancionador y el proceso penal, es necesario esperar a que el Poder Judicial resuelva, a fin de que exista un pronunciamiento único respecto de los hechos, estableciendo la falsedad del documento y si la responsabilidad alcanza a todos los integrantes del consorcio o únicamente a uno de ellos. Al respecto, debe tenerse en consideración que el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, establece que los agentes privados de la contratación incurrirán en infracción susceptible de sanción cuando presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal o al OSCE. En aplicación del Principio de Tipicidad, contemplado en el numeral 4 del artículo 230 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en adelante LPAG, se entiende que dicha infracción es de carácter objetivo y se configura con la sola presentación del documento falso o inexacto. Asimismo, cabe reiterar que la citada causal de infracción administrativa difiere del tipo penal establecido para sancionar la autoría por la comisión de delitos contra la fe pública, debido a que la primera sólo sanciona la presentación del documento, sin indagar sobre la autoría de la falsificación, obligando a los proveedores, postores y contratistas a ser diligentes en cuanto a la veracidad de los documentos presentados. Conforme a ello, tenemos que ambos ordenamientos tutelan diferentes bienes jurídicos y obedecen a fundamentos distintos, por lo que no se configuran los elementos que ameritan la aplicación del Principio non bis in ídem (identidad de sujeto, objeto y fundamento), recogido en el numeral 10 del artículo 230 de la LPAG. En efecto, debe tenerse en cuenta que en materia penal se tutela la Fe Pública, mientras que el derecho administrativo cautela la vigencia del Principio de Presunción de Veracidad, distinguiéndose distinto fundamento entre ambos ordenamientos. Bajo las premisas anotadas, y al contarse con elementos de juicio que generan convicción sobre la falsedad del diploma en mención —lo que no ha sido discutido por los integrantes del Consorcio 86380—, esta Sala considera que no resulta pertinente Página 7 de 12


Resolución Nº   983-2012-TC-S2 disponer la suspensión del procedimiento administrativo hasta que se resuelva el proceso penal que se habría instaurado. 5.

El primer párrafo del artículo 239 del Reglamento establece que las infracciones cometidas por los postores que presentaron promesa de consorcio durante su participación en el proceso de selección se imputarán exclusivamente a la parte que las haya cometido, aplicándose sólo a ésta la sanción a que hubiera lugar, siempre que pueda individualizarse al infractor. Por ende, corresponde verificar si en el caso concreto, resulta factible individualizar al infractor. La empresa Samara S.R.L. atribuye la responsabilidad a la empresa Createk S.A.C. Según manifiesta, fue esta empresa la que tuvo a su cargo la representación del Consorcio 86380, a través de su gerente general, el señor Pedro Clavijo Chang, y la elaboración de la propuesta, contratando a un tercero, señor Edison Ovidio Salvador Cruz, como encargado de dicha labor. Los medios probatorios que remitió son los siguientes: i.

Correos electrónicos: •

Del 17 de agosto de 2010, enviado a la cuenta edison_33@hotmail.com por el señor Clavijo Chang, adjuntando el Anexo Nº 01 – Carta de Presentación y Declaración Jurada de datos del Postor, correspondiente a la empresa Createk S.A.C.

Del 18 de agosto de 2010, remitido de la cuenta banco_de_credito_bcp@bcp.com.pe a edison_33@hotmail.com, con copia a pclavijo@createk.pe, sobre el pago que realizó Createk S.A.C. a favor del señor Salvador Cruz, por la suma de S/. 500,00 (Quinientos y 00/100 Nuevos Soles), indicando que queda un saldo a cuenta de S/. 1 000,00 (Un mil y 00/100 Nuevos Soles) por “la propuesta de San Marcos” (sic).

Del 23 de agosto de 2010, remitido por pclavijo@createk.pe a edison_33@hotmail.com, con el asunto “Documentos Faltantes”, a través de la cual el señor Clavijo Chang comunica al señor Salvador Cruz que requiere documentos para “subsanar” la propuesta, para su envío a la Entidad. Los “documentos faltantes” corresponden a diversos profesionales, pero no se alude al ingeniero Támara Rodríguez. Dicho correo fue redireccionado también a la cuenta nick_fivejl @hotmail.com.

Del 2 de septiembre de 2010, cursado por pclavijo@createk.pe a edison_33@hotmail.com, remitiendo el archivo “Relación de Profesionales Propuestos Consorcio 86380 – San Marcos.xls”. En el archivo adjunto se consigna al ingeniero Támara Rodríguez.

Cabe señalar que las impresiones de estas comunicaciones provienen de la cuenta edison_33@hotmail.com a nombre del señor Edison Salvador Cruz, y han sido reenviadas en el mes de septiembre de 2012 (con posterioridad al Página 8 de 12


Resolución Nº   983-2012-TC-S2 proceso de selección) a los correos wilercoral@hotmail.com del señor Willer James Coral Valverde, gerente general de Samara S.R.L., y sotelcoref@yahoo.com (no identificado). Por su parte, Trujillo & Magari S.A.C. y Createk S.A.C. niegan esta versión, atribuyéndole la responsabilidad a Samara S.R.L., como encargada de elaborar la propuesta en sus instalaciones, y vinculada al señor Edison Ovidio Salvador Cruz. Los medios probatorios que remitieron son los siguientes: i.

Declaración Jurada del 19 de diciembre de 2011, suscrita por el ingeniero Maximiliano Gonzales León, quien manifiesta que “(…) fui testigo presencial que la empresa SAMARA S.R.L. (integrante del Consorcio 86380 - Ganador de la Buena Pro) fue la encargada de elaborar la Propuesta Técnica – Económica para la Licitación Pública Nº 017-2010 MDSM-CE que corresponde al proceso de “Mejoramiento de la oferta de los servicios educativos de la I.E. Nº 86380 distrito de San Marcos – Huari – Ancash” la misma que se realizó el 20 de Agosto del 2010 en un acto público que contó con presencia de veedores pertenecientes a la sociedad civil San Marquina, dando muestras de transparencia en la apertura de los sobres conteniendo las propuestas. En el momento que se elaboraron dichas propuestas para ser presentadas el día del acto público me encontraba trabajando para la empresa SAMARA S.R.L. razón por la cual puedo dar fe que fue esta quien elaboró íntegramente las propuestas que contenían documentación de experiencia y personal profesional. Finalmente, quedo a disposición de la fiscalía para ser citado en cuanto consideren pertinente para ampliar mi declaración con lo cual puedo corroborar que las empresas TRUJILLO & MAGARI CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L. y CREATEK S.A.C. no tuvieron responsabilidad directa en la formulación del expediente de postulación (…)” (sic).

ii.

Declaración Jurada del 19 se septiembre de 2012, con firma legalizada ante Notario Público, correspondiente al señor Maximiliano Marcelo Gonzales León, quien manifiesta “1. Haber trabajado para la empresa SAMARA S.R.L. entre los meses de agosto a diciembre de 2010, realizando labores de Gerente Técnico en la provincia de Casma, departamento de Ancash; antes de esa fecha trabaje para la misma empresa como personal eventual los meses de junio y julio de ese mismo año. // 2. Que, en los últimos días del mes de julio y los primeros días del mes de agosto de 2010 se elaboró la propuesta técnica y económica del Consorcio 86380, la que estuvo a cargo exclusivamente de la empresa Samara S.R.L. // 3. La propuesta para la LICITACIÓN PÚBLICA Nº 017-2010MDSM-CE se elaboró en las oficinas que la empresa SAMARA S.R.L. que tiene en la ciudad de Casma y estuvo a cargo del señor EDINSON SALVADOR CRUZ a quien hice entrega del curriculum vitae del ingeniero JOAQUÍN SAMUEL TÁMARA RODRÍGUEZ, a quien conozco por haber trabajado con él en Carhuaz en el año 2007, en la que fue supervisor de obra para la Municipalidad de Carhuaz” (sic).

iii.

Impresiones de la página web de la SUNAT (Consulta de RUC) de las empresas Samara S.R.L., con domicilio fiscal sito en Centro Comercial Mza. B. Lote 15 Casco Urbano (Espalda Av. Nepeña), Ancash – Casma – Casma, y Consorcio Página 9 de 12


Resolución Nº   983-2012-TC-S2 Grecia S.A.C., cuyo gerente general es el señor Edison Ovidio Salvador Cruz, con oficina administrativa en Centro Comercial Mza. B. Lote 15 (Costado del Mercado Modelo), Ancash – Casma – Casma. iv.

6.

Acta de otorgamiento de la buena pro del 16 de febrero de 2011, correspondiente a la Licitación Pública Nº 001-2011-SEDAPAR S.A., en la que participó el Consorcio Monteblanco, integrado por las empresas Samara S.R.L. y Consorcio Grecia S.A.C.

Evaluados los documentos antes reseñados, esta Sala considera que los mismos reflejan versiones contradictorias sobre los hechos. De un lado, los correos electrónicos aportados por Samara S.R.L. evidencian coordinaciones entre el señor Pedro Clavijo Chang, representante común del Consorcio 86380, y el señor Edison Ovidio Salvador Cruz, como encargado directo de elaborar la propuesta; sin embargo, no debe soslayarse el hecho de que dichas comunicaciones hayan sido reenviadas a la cuenta del representante legal de Samara S.R.L. Por otra parte, a tenor de las declaraciones del señor Gonzales León, la empresa Samara S.R.L. tuvo a su cargo la elaboración de las propuestas, teniendo como encargado al señor Salvador Cruz, advirtiéndose que el acta de otorgamiento de la buena pro de la Licitación Pública Nº 001-2011-SEDAPAR S.A. y las impresiones de la página web de la SUNAT corresponden a los años 2011 y 2012, respectivamente, y consecuentemente son posteriores al proceso de selección en el que se presentó el documento falso. Dicho esto, no debe perderse de vista que, según consta en el Testimonio de Escritura sobre Constitución de Consorcio, las partes pactaron participar respecto de todos los aportes de capital, costos, gastos, responsabilidad financiera, ganancias, pérdidas y, en general, respecto de todas las obligaciones, en los siguientes porcentajes: Samara S.R.L. con 47.15% (cuarentisiete y 15/100 por ciento), Trujillo & Magari S.A.C. con 47.15% (cuarentisiete y 15/100 por ciento) y Createk S.A.C. con el 5.70% (cinco y 70/100 por ciento). En este contexto, no resulta factible establecer fehacientemente qué rol desempeñó cada uno de los integrantes del Consorcio 86380, respecto a la elaboración de la propuesta, cuál de ellas aportó el plantel técnico en el que se encontraba el ingeniero Támara Rodríguez o presentó el documento falso, ni cómo sucedieron los hechos, por lo que los argumentos vertidos no permiten individualizar al infractor. Además, debe tenerse en cuenta que si bien es cierto que, en virtud del Principio de Presunción de licitud, contemplado en el numeral 9 del artículo 230 de la LPAG, las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario; no puede soslayarse que la falsedad del diploma ha quedado acreditada mediante Carta s/n del 29 de septiembre de 2010, suscrita por el ingeniero Támara Rodríguez como supuesto beneficiario del referido documento, por lo que al haberse configurado la infracción imputada, corresponde aplicar sanción a la parte que la hubiera cometido, siempre que pueda individualizarse al infractor, lo que no ha sido factible determinar debido a las circunstancias expuestas. A mayor abundamiento, es relevante destacar que los nuevos medios probatorios aportados resultan insuficientes para generar convicción en este Colegiado sobre los Página 10 de 12


Resolución Nº   983-2012-TC-S2 hechos alegados, habiendo las empresas expuesto acusaciones mutuas que reflejan versiones distintas de los hechos e imposibilitan que se individualice al infractor que participó y presentó el diploma falso en el proceso de selección. Consecuentemente, este Colegiado concluye que corresponde ratificar la sanción a las empresas Trujillo & Magari S.A.C. (antes Trujillo & Magari Contratistas Generales E.I.R.L.), Samara S.R.L. y Createk S.A.C. por la presentación del documento falso. 7.

Sin perjuicio de lo expresado, ello no implica soslayar las circunstancias particulares del caso concreto como criterios para graduar la sanción imponible. Precisamente, bajo este razonamiento, y en aplicación de los criterios previstos en el artículo 245 del Reglamento, esta Sala sancionó a los integrantes del Consorcio 86380 con una inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado, por el periodo de treinta (30) meses, por la presentación de un documento falso, periodo que se encuentra dentro de los límites permitidos por el artículo 51 de la Ley.

8.

Consecuentemente, al no existir elementos de juicio en cuya virtud deba modificarse la decisión que se adoptó en la recurrida, corresponde declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto y, por su efecto, confirmar la Resolución Nº 739-2012-TCS2 del 17 de agosto de 2012, debiendo comunicarse el presente pronunciamiento a la Dirección del Registro Nacional de Proveedores del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) para las anotaciones de ley.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Mario Arteaga Zegarra y la intervención de las Vocales Mariela Sifuentes Huamán y María Elena Lazo Herrera, atendiendo a la reconformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución Nº 174-2012-OSCE/PRE, expedida el 02 de julio de 2012, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 51 y 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y los artículos 18 y 19 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial Nº 789-2011-EF/10, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1.

Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por las empresas Trujillo & Magari S.A.C. y Createk S.A.C. contra la Resolución Nº 739-2012-TC-S2 del 17 de agosto de 2012.

2.

Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Samara S.R.L. contra la Resolución Nº 739-2012-TC-S2 del 17 de agosto de 2012.

3.

Ejecutar las garantías presentadas para la interposición de los recursos de reconsideración.

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Resolución Nº   983-2012-TC-S2 4.

Poner la presente Resolución en conocimiento de la Dirección del Registro Nacional de Proveedores del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), para las anotaciones de Ley.

5.

Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTA

VOCAL

VOCAL

ss. Sifuentes Huamán Lazo Herrera Arteaga Zegarra

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Resolución de inhabilitación de Magary