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Associação dos Defensores Públicos do Distrito Federal

REVISTA

Brasília - 2008


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Revista Associação dos Defensores Públicos do Distrito Federal Ano. 3 Nº 3 151 p.; 15,5 x 22.

ISSN: 1980-0169 1. Revista Associação dos Defensores Públicos do Distrito Federal

© Fortium Editora - 2008


Associação dos Defensores Públicos do Distrito Federal

REVISTA Ano 3 - Número 3 Dezembro / 2008

Fortium Editora


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Apresentação

A

oportunidade de apresentar à comunidade jurídica o 3º nú-mero da Revista da Associação dos Defensores Públicos do

Distrito Federal é ímpar. A presente publicação é fruto de um esforço de vontade e, principalmente, do comprometimento da Associação dos Defenso-res e da Editora Fortim com a divulgação do conhecimento jurídi-co. É importante salientar a relevância do papel da Defensoria Pública no Estado Democrático de Direito e para o exercício da cidadania. Rogamos, pois, que esta Revista sirva além do seu conteú-do técnico para a conscientização dos operadores do direito acerca da importância da Defensoria Pública no dia-a-dia das pessoas.

Os editores


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Conselho Consultivo: FERNANDO BOANI PAULUCCI JR. SÉRGIO MURILLO FREITAS DE PAULA JOSÉ EDUARDO NOBRE CARLOS JOSÉ ALMEIDA JÚNIOR

WAGNER RIOS FILHO Conselho Fiscal: Titulares: RODRIGO OTÁVIO BARBOSA DE ALENCASTRO JOSÉ EDMUNDO PEREIRA PINTO

REGINA ANDRADE DE SOUZA BARRETO Suplentes: DANIELLE FENELON TORMIN SIRLAINE CINTRA DE SIQUEIRA VALTER GONDIM PEREIRA


Sumário

Artigo - Ordem Pública e Antecipação da Tutela Punitiva ......................... 09

• Rafael Carvalho de Sá Roriz Artigos do I Seminário Luso-Brasileiro da Infância e da Juventude - A Criança como Sujeito de Direitos ........................................... 57

• Sérgio Domingos - A Defensoria Pública na Garantia dos Direitos da Criança .............87

• Esther Dias Cruvinel - A Excepcionalidade da Medida de Abrigamento Brasileiro

...........96

• Dirce Barbosa França - Adopção, um Acto de Amor .....................................................107

• Maria Clara Sottomayor - Alienação Parental ................................................................127

• Sandra Maria Baccara Araújo - Convenção sobre os Direitos da Criança ....................................135

• Fernando Silva


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“ORDEM PÚBLICA” E ANTECIPAÇÃO DA TUTELA PUNITIVA Constitucionalidade e disciplina normativa

RAFAEL CARVALHO DE SÁ RORIZ

1. INTRODUÇÃO Não podemos negar a perplexidade causada pela jurisprudência brasileira que, embora admita a prisão cautelar fundada na “ordem pública”, entendendo-a como necessidade de prevenir reiteração criminosa ou resguardar a credibilidade do Judiciário, afirma peremptoriamente que tal medida, por força do princípio da inocência, não pode se converter em antecipação de pena.

A garantia da ordem pública (e da ordem econômica, que nela se insere) figura no art. 312 do Código de Processo Penal, ao lado da conveniência da instrução criminal e da necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, como hipóteses em que se admite a decretação da prisão preventiva, cujo modelo legal a jurisprudência hoje considera o paradigma de todas as demais prisões cautelares previstas na lei. Contudo, enquanto razoavelmente pacífica a natureza cautelar das duas últimas hipóteses, porque predispostas apenas a garantir a

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efetividade do processo penal, é controversa a natureza jurídica da primeira, porque decretada sem que a higidez da instrução criminal ou a possibilidade de efetivar-se eventual futuro decreto condenatório sejam postas em dúvida. O conteúdo da garantia da ordem pública encontra-se sedimentado nos tribunais; porém, à vista da concepção clássica das medidas cautelares, nota-se de plano que, a ela, a prisão para garantia da ordem pública não se adequa. Antes, na verdade, antecipa os próprios fins imediatos da pena privativa de liberdade: retirar o criminoso do seio da sociedade (prevenção especial negativa) e afirmar o Direito posto como forma de restaurar a confiança da sociedade em sua cogência (prevenção geral positiva). À primeira vista, portanto, o discurso oficial dos órgãos judiciais parece contraditório. O objetivo deste trabalho é analisar esta aparente contradição à luz da teoria geral do processo cautelar e do princípio da inocência, passando pelo instituto da antecipação dos efeitos da tutela para, mediante o estudo de sua base dogmática, concluir se a segregação extemporânea a pretexto de garantir a ordem pública é compatível com a ordem constitucional em vigor. O tema é relevante e atual, enquanto o incremento da violência é noticiado de forma massiva pelos canais de comunicação que, por sua vez também massificados, ampliam a percepção desta violência e geram, com isso, maior pressão da sociedade por medidas repressivas e respostas imediatas por parte dos poderes públicos.

O interesse na questão reside principalmente no revés de tal movimento, pois enquanto beira a histeria coletiva, seja ela fundada ou infundada (porque inflada pelo fenômeno midiático), provê campo fértil a medidas demagógicas, senão à ânsia de atender aos reclames da coletividade em prejuízo da própria racionalidade do sistema, o que culmina por erodir a base dos direitos fundamentais, construída ao longo de séculos de combate do cidadão contra o poder intrusivo do Estado. As aparentes contradições da jurisprudência legitimam o casuísmo, que destitui a racionalidade do poder. E a ausência de uma base dogmática firme capaz de amparar os anseios da sociedade ou apontar-lhes outros rumos a faz voltar-se contra a ordem constituída

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com ímpeto puramente destrutivo, instituindo na seara problemática verdadeira anarquia, que conhece apenas a Lei do mais forte. Este é o motivo porque o desejo expresso “nas ruas” de imediatas medidas punitivas deve ser investigado como sintoma da necessidade de maior celeridade da prestação jurisdicional, a fim de adequar o sistema àqueles a quem ele se destina, o que pode exigir rever ou desenvolver preceitos postos, com o fito, sempre, de preservar os direitos fundamentais que são, na verdade, a base axiológica de todo o sistema, escolhas irrenunciáveis da sociedade política, que não podem se encontrar à mercê de contingências, fluxos e refluxos do sentimento dos membros de uma sociedade em dado espaço de tempo.

O estudo sobre a possibilidade de antecipação da tutela punitiva vem ao encontro desta perspectiva enquanto visa racionalizar prática corrente na jurisprudência, com o fito de preservar o princípio da inocência, evitando a sua derrogação ou redução a mero discurso retórico, superado pelas necessidades da sociedade contemporânea, à promessa inconseqüente desprezada pela sociedade atual e futuras gerações.

Iniciamos com uma breve análise comparativa entre a tutela cautelar e a tutela antecipada, analisando suas diferenças e semelhanças para delinear os traços relevantes de ambos os conceitos para nosso estudo. Em seguida, passamos a dissertar sobre as prisões processuais, suas diversas espécies, especificando aquelas propriamente cautelares e identificando-lhes um regime jurídico comum que denote a pertinência do tema em relação a todas as prisões processuais ditas cautelares inscritas hoje no direito positivo brasileiro. A partir daí confrontamos tais dados com as hipóteses legais da prisão extemporânea, com o fito de denotar sua natureza propriamente cautelar ou, caso contrário, antecipatória dos efeitos da tutela punitiva.

Diante da conclusão obtida, analisamos a legitimidade da antecipação dos efeitos da tutela punitiva. Por fim, abordamos o tratamento legal da antecipação de tutela no direito processual positivo brasileiro, a possibilidade do intercâmbio entre o regramento do Código de Processo Civil e do Código de Processo Penal, haja vista o maior desenvolvimento científico daquele.

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2. TUTELAS DE URGÊNCIA 2.1. TUTELAS CAUTELARES E ANTECIPADAS Sem maiores divagações, porque irrelevantes para o objeto do nosso estudo, podemos dividir o direito processual positivo brasileiro basicamente em processo de conhecimento, de execução e cautelar.1 O processo de conhecimento, predisposto a formular a norma jurídica concreta que deve reger determinada situação, e o processo de execução, destinado a efetivar, no plano dos fatos, essa norma jurídica concreta, têm um denominador comum: visam ambos à tomada de providências capazes de, conforme o caso, preservar ou reintegrar em termos definitivos a ordem jurídica e o direito subjetivo ameaçado ou lesado. Por isso afirma-se que constituem modalidades de tutela jurisdicional imediata ou satisfativa.2

O processo cautelar, por sua vez, não tem por objeto a existência de um direito, mas a ameaça de frustrar-se a atuação jurisdicional.3 Destina-se prover a eficácia plena, no mundo empírico, de provimentos do futuro (ou concomitante) processo de conhecimento ou executivo.4 Sua função é, portanto, meramente instrumental em relação às duas outras espécies de processo, e por seu intermédio o Estado exerce uma tutela jurisdicional mediata.5

1

2

3

4

5

12

Emprega-se o termo “processo” no sentido dos Códigos: denominação do conjunto de procedimentos disciplinados em lei para cada uma das citadas atividades jurisdicionais, a fim de deixar clara a total irrelevância da discussão acerca das teorias da natureza jurídica do processo para os objetivos do presente trabalho. A opção por quaisquer das teorias, além de permitir o desvio de foco do debate, traduziria preciosismo sem relevância científica concreta. MOREIRA, JOSÉ CARLOS BARBOSA. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento . 21.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 300.

NASCIMENTO, AMAURI MASCARO. Curso de direito processual do trabalho. 21.ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002, pp. 612/613 WAMBIER, LUIZ RODRIGUES. ALMEIDA, FLÁVIO RENATO CORREIA DE. TALAMINI, EDUARDO. Curso avançado de processo civil. v. 3. 6.ª ed. São Paulo: RT, 2005, p. 33.

MOREIRA, JOSÉ CARLOS BARBOSA. loc. cit.


Desta definição podemos extrair as três elementares (características intrínsecas, ou seja, inerentes à sua estrutura) da tutela cautelar: a instrumentalidade, a urgência e a provisoriedade; e seus dois requisitos (características extrínsecas ou pressupostos para sua concessão): o periculum in mora e o fumus boni iuris. A primeira elementar do instituto das cautelares, deduzida imediatamente de sua própria finalidade, (qual seja, guarnecer o processo) é, pois, a sua instrumentalidade. Leia-se: sua referibilidade (ou referembilidade6) exclusivamente processual. A necessidade de guarnecer o processo deriva do necessário lapso temporal que ele exige enquanto conjunto de atos imprescindíveis à legitimidade da atuação jurisdicional. O escopo da tutela cautelar é prevenir os efeitos deletérios do tempo capazes de comprometer a efetividade do processo de conhecimento ou de execução, daí a sua segunda elementar: a urgência. A provisoriedade, por sua vez, deriva da sua incapacidade da medida cautelar de gerar coisa julgada material. Poderá ser revogada ou seu conteúdo alterado, conforme se modifique a situação de fato sobre a qual atua (rebus sic standibus) e extinto o processo principal, ela não subsiste autonomamente. Mas se ela volta-se a evitar que a sucessão dos fatos prejudique a ação estatal reclamada, contudo ainda não decidida, visa ela, em outras palavras, a elidir os prejuízos eventuais da mora jurisdicional, de modo que, para reclamá-la, imprescindível que se demonstre, em primeiro lugar, o periculum in mora. Por outro lado, se a cognição judicial para decidir sobre a tutela cautelar exigisse a dilação necessária para certificar-se uma cognição exauriente, tal como exigem as demais tutelas, sofreria as mesmas auguras e seria inútil, portanto. Por esta razão, a efetividade da própria tutela cautelar exige a sua sumarização formal, i. e. a abreviação do

6

FRIEDE, REIS. Natureza jurídica da medida liminar. Revista da Escola de Magistratura Regional Federal da 2.ª Região, Rio de Janeiro, v. 3, n.° 1, mar. 2001, pp. 175 e 178.

13


procedimento, e material, ou seja a decisão necessariamente baseada na verossimilhança do que foi alegado, o chamado fumus boni iuris, este o segundo requisito da tutela cautelar. Vê-se que a elementar da urgência é o mais importante signo desta espécie de tutela, de que decorrem seus dois requisitos: o periculum in mora e o fumus boni iuris. Contudo, a urgência não é um apanágio privativo das cautelares. Também a tutela antecipada é fruto de um procedimento abreviado, fundado no receio de dano iminente, que permite ao Juiz apenas uma cognição sumária e está disciplinada especialmente nos artigos 273, I e II, e 461, § 1.°, do Código de Processo Civil, além de outros dispositivos esparsos nos procedimentos especiais.

Esta tutela, porém, é satisfativa e nisto diferencia-se fundamentalmente da tutela cautelar, simplesmente instrumental: enquanto as cautelares visam resguardar, preservar a situação de fato sobre a qual irá operar o futuro provimento jurisdicional (cognitivo ou executivo),7 a tutela antecipada, como o próprio nome indica, provê desde logo o bem da vida perseguido pelo demandante, antecipa o próprio mérito da pretensão postulada em juízo, que apenas seria apreciado, via de regra, na sentença.8 O objeto das medidas cautelares, portanto, não se confunde, em tese, com o objetivo final do processo, a pretensão posta à análise do Juízo, cuja satisfação se busca. Luiz Orione Neto afirma que a tutela cautelar não pode assumir uma estrutura que comprometa a sua função, sob pena de transformar-se em simples tutela de cognição sumária, il provvedimento urgente in urgenza di provvedimento. Se a tutela cautelar pudesse realizar no plano fático a própria pretensão, cairíamos, segundo ele, em contradição insuperável, pois uma vez realizada a pretensão, nada mais resta para ser assegurado

e

nenhuma

função

cautelar

é

cumprida.

A

prestação

jurisdicional satisfativa (não definitiva)

7

8

14

JÚNIOR, HUMBERTO THEODORO. Curso de direito processual civil. v. 2. 35.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp. 350 e 361. ALVIM, JOSÉ EDUARDO CARREIRA. Elementos de teoria geral do processo. 7.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 174.


sumária, pois, nada tem a ver com a tutela cautelar. A tutela que satisfaz, por ir além do assegurar, realizaria missão completamente distinta da cautelar.9 Observa-se contemporânea

que

procura

a

doutrina

estabelecer

processual uma

civil

distinção

brasileira

rígida

entre

ambas.10 Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart sintetizam bem

este

escopo

ao

afirmarem

que

a

tutela

que

satisfaz

antecipadamente o direito material, ainda que sem produzir coisa julgada material, evidentemente não é uma tutela que possa ser definida a partir da característica da instrumentalidade porque, no plano do direito material, a tutela antecipatória dá ao autor tudo aquilo que ele só poderia obter ao cabo do processo de conhecimento. Ela, ao contrário da cautelar, embora também seja caracterizada pela provisoriedade (ou seja, podem ser revogadas ou alteradas conforme se modifique a situação de fato sobre a qual operam) não é pela simples instrumentalidade, ou melhor, não é instrumento que se destina a assegurar a utilidade da tutela final. Por isso entendem que a elementar da provisoriedade, presente tanto na tutela cautelar quanto na tutela antecipada, nada diz de proveitoso para a distinção entre ambas.11 Em suma, não obstante a tutela cautelar e antecipada sejam ambas urgentes (reagem contra uma ameaça de dano derivada do lapso temporal, o chamado periculum in mora, o que impõe um juízo calcado em cognição sumária, em que é possível apenas aferir, no máximo, a verossimilhança do direito recamado, o fumus boni iuris) e provisórias (podem ser revogadas ou modificadas, conforme se altere a situação de fato), divergem ambas quanto à terceira elementar que as compõem: a tutela cautelar é simplesmente instrumental, ou seja, visa apenas

9

NETO, LUIZ ORIONE. Processo cautelar. São Paulo: Saraiva, 2004, pp. 33/34

10 Cf.

CÂMARA, ALEXANDRE FREITAS. Lições de direito processual civil. v. III. 8.ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pp. 17/18; CARNEIRO, ATHOS GUSMÃO. Da antecipação de tutela. 6.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp. 7/8; ZAVASCKI, TEORI ALBINO. Antecipação da tutela. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 11.

11 MARINONI,

LUIZ GUILHERME; ARENHART, SÉRGIO CRUZ. Manual do processo de conhecimento. 4.ª ed. São Paulo: RT, 2005, pp. 201/202.

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guarnecer o processo, enquanto a tutela antecipada, satisfativa: volta-se a prover imediatamente o bem da vida objeto da demanda principal. Não obstante apertada, é suficiente a síntese acima. Tais linhas já nos fornecem a base necessária para nos debruçarmos sobre o próximo item, que tratará das prisões processuais, com o fito de definir-lhes a natureza jurídica.

2.2. PRISÕES PROCESSUAIS 2.2.1. Introdução Analisamos neste tópico a prisão imposta pelo Estado antes ou no curso de um procedimento, como medida acessória, e não como resultado dele, ou seja o ato-fim para cuja prolação exige-se o cumprimento do iter legal. O Código de Processo Penal prevê cinco espécies de prisões processuais: a prisão em flagrante (artigos 301 a 310), a prisão preventiva (artigos 311 a 316), a prisão administrativa (artigos 319 e 320), a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível (art. 393, I) e a prisão derivada de pronúncia (art. 408, § 1.°). Além destas existem a prisão temporária (Lei n.° 7.960, de 21 de dezembro de 1989) e, no campo processual civil, a prisão por inadimplemento de débito alimentar voluntário e inescusável e a prisão do depositário infiel 12 (art. 5.°, LXVII, da Constituição da República e artigos 732 e 904, parágrafo único, do Código de Processo Civil), a prisão pela recusa de devolução do título de crédito entregue para firmar aceite ou pagamento (art. 885 do Código de Processo Civil) 13 e a prisão dos “empresários, gerentes, superintendentes

12 A

sorte das normas constitucional e legais sobre o tema, em confronto com o Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos, promulgada pelo Decreto n.° 678, de 6 de novembro de 1992), está sob julgamento no RE 466.343

/ SP, pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal. 13

REQUIÃO, RUBENS. Curso de direito comercial. v. 2, 22.ª ed. atualizado por Rubens Edmundo Requião. São Paulo: Saraiva, 2000, pp. 375/376 e JÚNIOR, LUIZ EMYGDIO FRANCO DA ROSA. Títulos de crédito. 4.ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 184/185, entendem que essa não é uma prisão civil por dívida, constitucional portanto, embora o primeiro defenda que o referido artigo foi revogado pelo Pacto de San José da Costa Rica.

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ou administradores” que não efetuarem a entrega das mercadorias depositadas nos armazéns gerais dentro de 24 horas depois de judicialmente requeridos (art. 11, n.º 1, do Decreto n.º 1.102, de 21 de novembro de 1903). As quatro últimas são meios executivos coercitivos,14 visam prover e não assegurar a efetividade do julgado. As demais são ordinariamente reunidas sob a rubrica “prisões cautelares”, são essas, pois, que nos interessam.

2.2.2. Prisão em flagrante A prisão em flagrante deriva de situações que ensejam a “certeza visual do crime”,15 declinadas nos incisos do art. 302 do CPP. José Frederico Marques denomina as primeiras duas hipóteses de “flagrante real” e as duas últimas “quase-flagrante”, porque apenas por indução, a partir das circunstâncias dispostas na lei, é possível afirmar-se a verossimilhança do delito e de sua autoria, consistindo numa “gravíssima presunção do delito praticado em tempo imediatamente anterior” 16 Não obstante tal “presunção”, o encarceramento cautelar imposto não se mantém se não for demonstrada a necessidade da prisão preventiva, em cujas hipóteses (art. 312, CPP) podem ser inseridos os incisos dos artigos 323 e 324 do CPP (com exceção do inciso II deste último, que alude à prisão enquanto meio coercitivo ou punitivo-

14

Consideramos que a natureza executiva dos meios de coerção deriva de seu escopo de concretizar, no mundo dos fatos, tal como os meios de sub-rogação, o comando judicial. Parte da doutrina, contudo, restringe a natureza executiva a estes últimos, conquanto define execução como a substituição, pelo Estado, da atividade do executado invadindo o seu patrimônio para a satisfação do credor. Sobre a divergência, v. CÂMARA, ALEXANDRE FREITAS. Lições de direito processual civil. v. II, 10.ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pp.157/ 158; ASSIS. ARAKEN DE. Manual da execução. 10.ª ed. São Paulo: RT, 2006, pp. 86/89.

15 FILHO,

EDUARDO ESPÍNOLA. Código de processo penal brasileiro anotado. v. III, 3.ª ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p. 321. 16 MARQUES, JOSÉ FREDERICO. Elementos de direito processual penal. v. IV, Campinas: Bookseller, 1997, p. 77.

17


disciplinar): os incisos II e IV do art. 323 nada mais são do que uma presunção legal de perigo para a instrução criminal ou aplicação da lei penal e os demais, para a ordem pública, salvo o art. 324, IV, do Código de Processo Penal que, nesta mesma esteira, encerra a cláusula geral vedando a liberdade provisória caso presente os motivos que autorizam a prisão preventiva. A Lei n.° 6.416, de 24 de maio de 1977, que acrescentou o parágrafo único ao art. 310 do CPP, em consonância lógica com o referido dispositivo, estendeu o direito à liberdade provisória sem fiança

17

sempre que, pelo auto

de prisão em flagrante verifique-se a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva.

2.2.3. Prisão preventiva A prisão preventiva é o paradigma legal de todas as demais espécies de prisão cautelar.18 Suas hipóteses estão previstas nos artigos 312 e 313 do CPP, insertos, mais uma vez, os incisos deste último dentre as hipóteses do primeiro: são presunções legais de perigo à ordem pública (incisos I e III) e para a instrução criminal ou aplicação da lei penal (inciso II), ressalvado o recém-incluído inciso IV, cuja natureza é também cautelar, contudo guarnecem execução das medidas protetivas de urgência previstas na Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). O art. 313 do CPP, se for bem examinado, estabelece presunções legais a contrario sensu. Assim como o art. 314 (que alude às excludentes de antijuridicidade ou ilicitude e, portanto, do crime) exclui determinadas hipóteses

do

campo

de

abrangência

do

art.

312,

afirmando

que

contravenções penais, crimes culposos ou punidos com detenção, por exemplo, a despeito das peculiaridades da conduta, não ameaçam a

17 Para

uma visão geral sobre as diversas espécies de liberdade provisória e a fiança, v. FILHO, FERNANDO DA COSTA TOURINHO. Manual de Processo Penal. 6.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, pp. 603 a 621. 18 BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HC n.° 92967 / AC, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 11/04/2008, p. 65.

18


ordem pública, ou caso seja o acusado vadio ou haja dúvidas sobre a sua identidade, se ele indicar elementos para esclarecêla não põe em perigo a instrução criminal ou a aplicação da lei penal. A exclusão, porém, resume-se a estes fundamentos, logo nada obsta que seja decretada a prisão preventiva do acusado de um crime culposo que coaja testemunhas, por exemplo, com lastro na garantia da instrução criminal.19

O art. 312 do CPP afirma que a prisão preventiva pode ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova de existência do crime e indício suficiente de autoria.20 A parte final do dispositivo encerra o requisito do fumus boni iuris que, em processo penal, convencionou-se denominar fumus comissi delicti. Já as hipóteses de cabimento nele previstas denotam o periculum in mora, ou periculum libertatis. O que se entende por garantia da ordem pública já se encontra razoavelmente pacificado na jurisprudência do Supremo Tribunal

19 Reconhecemos

que a questão complica-se diante do princípio da homogeneidade, quando se avista que

o tempo de segregação cautelar poderá exceder o que seria imposto a título de pena, ou quando a sanção corporal sequer é cominada, a exemplo das hipóteses em que o réu se livra solto (art. 321 do CPP). Uma solução possível é admitir que as medidas cautelares no processo penal não se resumem às prisões provisórias e às medidas assecuratórias dispostas no Código (artigos 125 a 144 do Código de Processo Penal), a dispor também, o juiz penal, do poder geral de cautela, porque inerente à jurisdição, de modo que, conforme o art. 798 do CPC, aplicável ao processo penal na forma do art. 3.° do CPP. Assim, o juiz poderá decretar as medidas necessárias para tutelar o processo (astreintes, por exemplo), desde que não restritivas da liberdade de locomoção, porque subsumidas estas à clausula da reserva legal. O STF já reconheceu o poder geral de cautela ao juiz criminal. Cf. BRASIL, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HC n.° 94.147 / RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 13/06/2008; HC n.° 86.758 / PR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 01/09/2006, p. 22. 20

Prova de existência do crime e indício suficiente de autoria denomina-se “justa causa”, a quarta condição da ação penal. Cf. JARDIM, AFRÂNIO

DA

SILVA.Direito processual penal. 6.ª ed. Rio de

Janeiro: Forense, 1997, pp. 100/101. Logo, por força do princípio da obrigatoriedade da ação penal, a autoridade policial apenas pode representar pela prisão preventiva no relatório final (pois presentes as condições da ação, a denúncia é obrigatória, e as demais provas eventualmente necessárias devem ser produzidas no curso da instrução) e como mera exortação ao Ministério Público, uma vez que a atuação da autoridade policial já se exauriu e o titular privativo da ação penal pública, principal ou cautelar, é o Ministério Público, conforme art. 129, I, da Constituição da República.

19


Federal. Seria: a) a necessidade de resguardar a integridade física do próprio paciente ou dos demais cidadãos; b) o imperativo de impedir a reiteração das práticas criminosas, desde que tal objetivo esteja lastreado em elementos concretos expostos fundamentadamente no decreto de custódia cautelar; e c) a necessidade de assegurar a credibilidade das instituições públicas, em especial do Poder Judiciário, quanto à visibilidade e transparência de políticas públicas de persecução criminal e desde que diretamente relacionadas com a adoção tempestiva de medidas adequadas e eficazes associadas à base empírica concreta que tenha ensejado a custódia.21

A garantia da ordem econômica foi inserida pelo art. 86 da Lei 8.884, de 11 de junho de 1994 (Lei Antitruste). Trata-se, conforme observou bem Fernando Capez, “de uma repetição do requisito ‘garantia da ordem pública’”22 A conveniência da instrução criminal consiste na necessidade de garantir a higidez da instrução. Caberá se o acusado tentar ou efetivamente obstruir, de qualquer forma, o curso da marcha processual ou a produção de provas, como, por exemplo, assediando peritos e testemunhas ou alterando o estado das coisas. Neste caso, ela apenas poderá perdurar até a fase das alegações finais exclusive.23 Por fim, a prisão para assegurar a aplicação da lei penal resume-se à garantia da execução da eventual pena corporal, quando demonstrado que o réu poderá evadir-se para local incerto e não sabido ou então para local conhecido em Estado cuja lei, no entanto, não admita a extradição ou então discipline um procedimento demasiadamente complexo, desde que evidente que o objetivo do acusado, de escolher

21 BRASIL.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HC n.° 89.090 / GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 05/10/2007, p. 38. V. também HC n.° 89.143 / PR, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 27/06/2008, p. 117; HC nº 84.680 / PA, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 15/04/ 2005; e HC nº 83.157 / MT, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 05/09/2003.

22 CAPEZ,

FERNANDO. Curso de processo penal. 12.ª ed., revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 244. 23 BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HC 90063 / SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 18/05/2007, p. 83.

20


Revista 2008  

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