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CAPITULO VIII RESPONSABILIDADES

1

Generalidades

1.1

Fundamentos de la Responsabilidad

Las responsabilidades tienen fundamento en los artículos 119, 120, 121 y 212 de la Constitución Política de la República del Ecuador, los cuales señalan los principios básicos siguientes:

*

Las instituciones del Estado, sus organismos y dependencias y los funcionarios públicos no podrán ejercer otras atribuciones que las consignadas en la Constitución y en la Ley, y tendrán el deber de coordinar sus acciones para la consecución del bien común.

*

No habrá dignatario, autoridad, funcionario, ni servidor público exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones.

*

El ejercicio de dignidades y funciones públicas constituye un servicio a la colectividad, que exige capacidad, honestidad y eficiencia.

*

Las normas para establecer la responsabilidad administrativa, civil culposa e indicios de responsabilidad penal por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos, se aplicarán a los dignatarios, funcionarios y servidores de los organismos e instituciones del Estado.

*

La Contraloría General del Estado tendrá potestad exclusiva para determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios de responsabilidad penal.

*

Los funcionarios que, en ejercicio indebido de las facultades de control, causen daños y perjuicios al interés público o a terceros, serán civil y penalmente responsables.


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1.2

Definición

Responsabilidad es la obligación de reparar y satisfacer por uno mismo o por otro, la pérdida causada, el mal inferido o el daño irrogado, ocasionados por la culpa u otra causa. La obligación y la responsabilidad son términos que se usan frecuente e indistintamente en el lenguaje común; conviene por lo tanto, hacer una precisión conceptual para discernir y diferenciar el significado de cada uno, en razón de que su connotación jurídica es distinta. La obligación constituye el deber a cumplirse, mientras que la responsabilidad, para efectos de este manual, es la desviación ocasionada por la acción u omisión en la que incurren los servidores al ocupar un cargo en una entidad pública determinada, sea que se encuentren en su desempeño o hayan dejado de hacerlo. l.3

Origen de la Responsabilidad

Desde el momento en que los servidores públicos se posesionan de los cargos, asumen obligaciones legales, cuyo incumplimiento acarrea responsabilidades, como forma de precautelar el orden administrativo. De conformidad con la ley pertinente, las conclusiones del informe de auditoría pueden dar origen a la determinación de responsabilidades, por el ejercicio de las actividades administrativas - financieras. La responsabilidad tiene origen en la acción u omisión en que incurren los servidores públicos en el desempeño de un cargo. La acción es la actividad positiva realizada por el servidor. Se identifica a uno o más sujetos de responsabilidad por acción, cuando se determina que un hecho o acto administrativo es imputable por la Ley o por las circunstancias que rodean al mismo. La omisión consiste en dejar de hacer algo que el servidor público está obligado por la Ley, la distribución de funciones, las estipulaciones contractuales o cometidos asignados. Esta puede ser intencional o culposa. La omisión intencional es aquella que se produce cuando existe el designio de obtener un resultado dañoso. La omisión culposa es equiparable con la culpa leve del Código Civil que consiste en la falta de diligencia y cuidado que los hombres emplean en sus negocios propios. 1.4

Factores para el Establecimiento de las Responsabilidades

Para el establecimiento de las responsabilidades, se deben considerar los siguientes factores:


150

a.

Los deberes y obligaciones de los servidores y de terceros, establecidas según la ley, la distribución interna y las estipulaciones contractuales;

b.

El poder de decisión o jerarquía del servidor público;

c.

El grado de importancia del servicio público que debe prestar;

d.

El grado de culpabilidad tomando en consideración las circunstancias que rodean el acto o hecho; y,

e.

Las consecuencias que se derivan de la acción o de la omisión.

1.5

Objetivos del Establecimiento de Responsabilidades

El fin esencial del establecimiento de responsabilidades, consiste en restablecer el orden resarciendo el perjuicio. Dicho propósito, conlleva al cumplimiento de los siguientes objetivos: a.

La sanción de la conducta antijurídica, como aplicación de la justicia conmutativa, cuyo precepto es, a tal incorrección corresponde tal pena.

b.

La disuasión y prevención, dirigidas a los potenciales o eventuales transgresores, constituye un objetivo más efectivo que la sanción; pues, quien disuade, tácitamente reprime.

c.

La indemnización o reparación económica por los daños y perjuicios ocasionados. La pérdida o falta de conservación de los recursos en una entidad, obliga a la restitución inmediata de los mismos a su estado normal. Ciertos daños y perjuicios, por ser irreparables, tienen que solucionarse económicamente, al no haber otro mecanismo de reparación.

d.

La corrección, tanto de la desviación administrativa como de las personas que incurren en la misma. En vano podría sancionarse a dichas personas, si su actitud no mejora o cambia.

1.6

Efectos de las Responsabilidades

El incumplimiento de las obligacio nes produce un resultado antijurídico, ocasiona la culpabilidad del obligado y concreta la mala fe o voluntad consciente de ocasionar un acto indebido. Las responsabilidades conllevan dos clases de efectos que afectan moral y pecuniariamente al sujeto imputado. 1.7

Clases de Responsabilidades

La responsabilidad en términos generales se clasifica así:


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1.7.1 Clasificación por los sujetos En atención a los sujetos encontramos responsables principales y subsidiarios en un primer grupo; y responsables directos y solidarios en el segundo, como lo señalan las disposiciones legales pertinentes, en concordancia con el Reglamento de Responsabilidades. Debido a los diversos grados de vinculación de los servidores públicos, en los actos administrativos, necesariamente se dan muchos casos en los cuales no es justo ni procedente establecer igual grado de responsabilidad a todos los que hayan intervenido en la realización de un determinado hecho, razón por la cual éstas se dividen en: a.

Responsabilidad principal y subsidiaria Responsabilidad principal es aquella en la que el sujeto de la misma está obligado, en primer término, a dar, hacer o no hacer una cosa, por causa de la determinación de la responsabilidad, y subsidiaria cuando una persona queda obligada en caso de que el responsable principal incumpla lo suyo. El responsable subsidiario es tratado con menor rigor legal, pues, solamente se le exigirá el cumplimiento de la obligación en el caso de que no lo haga el responsable principal, pudiendo sin embargo, cuando haya pagado por él, requerir su restitución al obligado principal, por la vía ejecutiva.

b.

Responsabilidad directa y solidaria La responsabilidad directa o individual, se refiere a aquella que recae inmediatamente o en primer término sobre la persona que, por razones de su cargo, incumple determinada actuación u obligaciones. Respecto a la responsabilidad solidaria, el Código Civil establece que las obligaciones de los responsables solidarios son indivisibles; esto es, que recaen "in sólidum" sobre dos o más personas. Esta solidaridad se origina cuando son varias las personas que han actuado en determinada toma de decisión que ha producido un perjuicio o irregularidad.

17.2 Clasificación por su objeto Por su objeto, las leyes pertinentes, clasifican las responsabilidades en: administrativas, civiles culposas e indicios de penales. En ellas se refleja el funcionamiento ilegal, perjudicial o doloso de los entes de la administración pública, en los términos preceptuados en el Reglamento de Responsabilidades. Los actos u omisiones consideradas en sí mismos, atribuibles a los servidores públicos o terceros relacionados con la administración, constituyen la materia que puede dar lugar al establecimiento de las responsabilidades administrativas, civiles culposas e indicios de penales.


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2.

Responsabilidad Administrativa

2.1

Fundamentos

La responsabilidad administrativa radica en la inobservancia, violación o incumplimiento de las disposiciones legales, atribuciones y deberes que compete a los servidores en razón de sus funciones específicas. No procede el establecimiento de la responsabilidad administrativa si no existe norma legal que la contemple. Consecuentemente, cualquier violación de una norma legal vigente origina esta responsabilidad. La determinación de la responsabilidad administrativa requiere del informe de auditoría, acta o examen especial, el memorando de antecedentes, síntesis y los papeles de trabajo, soportes objetivos de los hechos sancionables. De igual manera, la vigencia en el tiempo y el espacio de las normas legales violadas es otro requisito de fondo que permite determinar responsabilidad y solicitar sanciones, de acuerdo con lo previsto en los artículos 39 primer inciso, 47 y 48 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado. 2.1.1 Sujetos de responsabilidad Los sujetos de la responsabilidad administrativa son los servidores y ex-servidores públicos y las personas naturales y representantes de personas jurídicas privadas, según lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley de la Contraloría que concuerda con los artículos 76, 80, 81 y 88 del mismo cuerpo legal, comprendidos en los entes a los que se refieren las disposiciones legales pertinentes, como responsables directos. Para su identificación e imposición de sanc iones deberá considerarse las siguientes situaciones: a.

Si el servidor ejerce un cargo y se halla en funciones en la entidad donde ocurrió la desviación, puede ser multado y/o destituido;

b.

Si el servidor está en funciones en otra entidad del sector público, puede ser multado, pero no destituido del anterior ni del nuevo cargo que ocupa;

c.

En caso de que el servidor haya salido del sector público, procede la imposición de multa pero no la destitución. Cabe indicar que no es posible multa ni destitución si el servidor público ha fallecido.

2.1.2 Limitación constitucional De aparecer indicios de responsabilidad administrativa en contra de funcionarios cuyo juzgamiento corresponde al Congreso Nacional, el Contralor General se limitará a participar documentadame nte los hechos al Presidente de la República y, a referirse a ello en su informe a la Función Legislativa, sin perjuicio del trámite de las


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demás responsabilidades al resto de servidores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 3562, publicado en el Registro Oficial 870 de julio 9 de 1979, vigente por la Ley de Presupuestos del Sector Público. 2.1.3 Sanciones administrativas La responsabilidad administrativa se concreta en dos tipos de sanciones: -

La multa: Sanción pecuniaria que se impondrá según la jerarquía del funcionario o empleado responsable, por los actos ejecutados indebidamente, o por la omisión intencional o culposa de las disposiciones legales y reglamentarias.

-

La destitución: Sanción que produce la cesación definitiva de funciones de un servidor público.

Las sanciones administrativas son correctivas, porque se aplican luego de agotar las instancias normales del ejercicio de control, para reprimir la inobservancia e incumplimiento de la ley; son preventivas porque intimidan a los infractores y son disuasivas porque restringen las conductas ilícitas que impiden el buen desempeño de los servidores públicos. El artículo 212 de la Constitución Política de la República, da a la Contraloría General la potestad para determinar responsabilidades administrativas y las disposiciones legales pertinentes establecen las causales para sancionar a los servidores públicos responsables de las mismas, sin perjuicio de las responsabilidades civil culposa y el indicio de responsabilidad penal a que hubiere lugar. 2.1.4 Autoridad competente La autoridad competente para la imposición de sanciones administrativas es la autoridad nominadora de la entidad auditada a pedido del Contralor General; y en los supuestos del inciso 2 del artículo 48 de la Ley de la Contraloría que concuerda con los artículos 63 y 69 del mismo cuerpo legal, los impondrá y ejecutará el Contralor General. 2.1.5 Graduación de las sanciones administrativas Las sanciones administrativas se impondrán graduándolas de acuerdo con los criterios siguientes: ♦

La gravedad de la violación de la norma, y la importancia del interés protegido por ella;

El volumen e importancia de los recursos comprometidos en el hecho materia de la responsabilidad;


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La circunstancia de haber realizado el hecho por primera vez, o en forma reiterada;

El desorden o desviación administrativa que haya producido el hecho;

La jerarquía del funcionario implicado; y,

Otros elementos de juicio que, a criterio de la autoridad competente, deban tomarse en cuenta en cada caso.

2.1.6 Recursos administrativos y jurisdiccional Las decisiones que imponen sanciones en la responsabilidad administrativa, son definitivas y no existe recurso en la vía administrativa; pero podrán ser impugnadas en la vía jurisdiccional, ante los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo. 3. Responsabilidad Civil Culposa 3.1 Fundamentos La responsabilidad civil culposa se fundamenta en el perjuicio económico causado a la entidad u organismo, por la acción u omisión de los servidores públicos o de terceros, previo estudio del movimiento financiero o del proceso de contratación y la ejecución de estudios o proyectos de obras públicas. 3.1.1 Sujetos de responsabilidad La responsabilidad civil culposa, se extiende no solamente al personal que hace administración financiera, sino también a cualquier servidor de la entidad que ocasione el perjuicio económico y a las personas naturales o jurídicas de derecho privado en los términos previstos por los incisos 1,2 y 3 del artículo 53 de la Ley de la Contraloría. Respecto de terceros, vinculados con la Administración Pública, cuya responsabilidad civil culposa podría estar comprometida, cabe el establecimiento de glosas contra ellos, solidariamente con los servidores públicos causantes del perjuicio. El sujeto activo, es el culpable del daño o perjuicio, por lo tanto le corresponde repararlo. El sujeto pasivo es el organismo o institución que sufre el desmedro de sus recursos. 3.1.2 Limitación constitucional Cuando aparezcan indicios de responsabilidad civil culposa en contra de funcionarios cuyo juzgamiento corresponde al Congreso Nacional, el Contralor


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General comunicará estos hechos al Presidente de la República, y se referirá a ellos en su informe a la Función Legislativa. 3.1.3 Aspectos para su establecimiento El establecimiento de la responsabilidad civil culposa, se concreta en tres aspectos de orden económico, que son: a.

El daño emergente del hecho, acto u omisión sujetos a examen, esto es, el monto del perjuicio, cuando éste se manifiesta en forma obvia y clara.

b.

El lucro cesante, cuando éste realmente pueda existir y no constituya una mera especulación, de acuerdo con la naturaleza de la entidad y la posibilidad de cuantificación.

c.

Computación de intereses al máximo tipo de interés convencional, de conformidad con las disposiciones legales pertinentes.

El daño emergente es la pérdida efectiva experimentada por el acreedor, que origina la disminución real del patrimonio, a consecuencia del incumplimiento o cumplimiento tardío de la obligación. Se llama daño emergente porque sale o emerge del patrimonio. El lucro cesante es el beneficio o utilidad que el acreedor habría obtenido con el cumplimiento efectivo, oportuno e íntegro de la obligación. En definitiva, la privación de la ganancia que el acreedor habría obtenido si la obligación se hubiera cumplido. De estos dos elementos, sin duda, el más importante es el daño emergente, por cuanto supone una pérdida real, efectiva y manifiesta en el patrimonio del acreedor. Es por eso que en ninguna indemnización de perjuicios puede faltar, pues constituye en esencia una pérdida real, manifiesta y efectiva, fácil de probarla y establecerla. No sucede lo mismo con el lucro cesante, que es algo hipotético y se halla en el campo de las suposiciones; de ahí la gran dificultad para establecerlo en la práctica. 3.1.4

Autoridad competente

Conforme lo determinan las disposiciones legales pertinentes, la responsabilidad civil culposa es determinada en forma privativa por el Contralor General. 3.1.5 Tipos de responsabilidad civil culposa Para el establecimiento del perjuicio económico, la ley pertinente, determina dos tipos de responsabilidad civil: la glosa y la orden de reintegro.


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3.2

Responsabilidad Civil - Vía Glosa

Glosa o predeterminación es una observación que formula la Contraloría General, en contra de un servidor público, tercero involucrado o beneficiario, conforme lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, cuando se ha detectado un hecho que cause perjuicio económico y disminuya los recursos de la entidad u organismo, debido al incumplimiento de sus obligaciones y de procedimientos previstos en la ley, a efecto de que justifique suficientemente tal imputación. El principio jurídico sustantivo de la glosa es el egreso injustificado. Contiene una correspondencia entre los siguientes elementos: una actuación ilícita culposa, que origina el perjuicio económico, y un agente imputable. Para el establecimiento de la responsabilidad civil culposa vía glosa, deberá probarse suficientemente el perjuicio económico o disminución del patrimonio de la entidad, para lo cual se procederá a un análisis completo del movimiento financiero. 3.2.1 Sujetos de responsabilidad La responsabilidad civil culposa vía glosa, puede ser directa cuando la acción u omisión que genera el perjuicio lo ha causado una sola persona, y solidaria cuando recaiga "in sólidum" sobre dos o más personas, esto es, cuando existe coautoría en el acto o hechos que originaron la responsabilidad. 3.2.2 Motivo de las glosas Los principales motivos por los cuales se originan las glosas son los siguientes: a. b.

Daño o desaparición de suministros y materiales, bienes muebles y otros valores. Egresos injustificados que disminuyen los recursos financieros de la entidad.

c.

Préstamos y anticipos de sueldos a empleados, no recuperados.

d.

Falta de recaudación de los recursos de la entidad.

e.

Pago de intereses y multas por falta de oportunidad y por negligencia del servidor encargado de hacer los pagos.

f.

Incumplimiento total y parcial de contratos de ejecución de obras civiles, servicios, etc.

g.

Pagos en exceso en ejecución de obras civiles, adquisiciones, servicios, remuneraciones, entre otros.


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3.3

Resposabilidad - Vía Orden de Reintegro

Orden de reintegro es el requerimiento de pago inmediato que realiza el Contralor General por un desembolso indebido de recursos financieros, efectuados sin fundamento legal ni contractual, y por error. Se entenderá indebidamente desembolsado todo recurso financiero transferido de una entidad u organismo del sector público a favor de personas jurídicas del sector privado o de personas naturales, como pago o cualquier otro concepto, cuando la transferencia no haya tenido fundamento legal ni contractual para ser realizada, o por error, cuando se entrega una cantidad de dinero en exceso a una persona distinta del acreedor. 3.3.1 Sujetos de responsabilidad Se identifican dos sujetos de responsabilidad: principal y subsidia rio. El responsable principal es beneficiario del desembolso indebido. El responsable subsidiario es quien ocasiona el desembolso indebido que produce el perjuicio económico. En la orden de reintegro cabe la solidaridad, únicamente entre los responsables subsidiarios. Ejemplo: Pago por servicios prestados a una persona distinta del acreedor; en este caso se produce la responsabilidad principal en contra del beneficiario por el valor recibido, y la responsabilidad subsidiaria, en forma solidaria en contra de quienes dieron lugar al desembolso, esto es, el contador por no efectuar el control previo adecuado, y el pagador por haber realizado el pago. Las “Ordenes de Reintegro” serán procesadas a base de los oficios que contendrán la orden de cobro emitidas por el señor Contralor General del Estado. 3.3.2 Motivos de las órdenes de reintegro Los principales motivos por los cuales se producen las órdenes de reintegro son: a.

Pago de una cantidad de dinero a persona distinta del acreedor.

b.

Pago o transferencia de fondos sin fundamento legal ni contractual.

c.

Pago con error en el cálculo matemático de un valor


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OFICIO DE ORDEN DE REINTEGRO

De no obtenerse resultados ........................................................, a base de un análisis razonado del hecho, que será notificado a los sujetos involucrados. La formulación y tramitación del oficio de orden de reintegro, estará a cargo de la Dirección de Responsabilidades, para lo cual no se requiere que haya precedido el estudio del movimiento financiero, ni la presentación previa del informe del examen practicado. Si el responsable fuere servidor de la entidad o acreedor por otros conceptos, el resarcimiento se podrá hacer mediante la retención de remuneraciones y la compensación o confusión de créditos, respectivamente.

3.3.4 Principales diferencias entre glosa y orden de reintegro

CASOS

GLOSA

ORDEN DE REINTEGRO

a.

Fundamento

Egreso Injustificado

Desembolso Indebido

b.

Recursos

Materiales Financieros

Financieros

c.

Forma

Glosa

Oficio

d.

Análisis

Análisis completo del movimiento financiero

Análisis razonable

e.

Procedencia

Es discutible la culpabilidad de los sujetos responsables

La evidencia es definitiva

Notificación y resolución

Requerimiento del pago inmediato

No

Si

Desde la fecha de notificación

Desde la fecha del desembolso

f. Procedimiento g. h.

Retención y Compensación Intereses


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4.

4.1

INDICIOS DE RESPONSABILIDAD PENAL

Fundamentos

Corresponde analizar al Departamento de Patrocinio de la Dirección Jurídica y pronunciarse sobre el texto. El indicio de responsabilidad penal tiene como fundamento el dolo, esto es, el deseo de inferir daño u obtener ventajas ilícitas para sí o para otro, originando de esta manera un delito. Para que dichos actos constituyan delito, deben contener los siguientes aspectos: ♦

Tipicidad: Esto es que la infracción esté previamente contemplada en el ordenamiento jurídico vigente.

Antijuridicidad: Cuando la acción es contraria a las normas legales que mandan, prohiben o permiten hacer algo.

Imputabilidad: Cuando es posible atribuir la acción en contra de alguien.

Dolo: Intención positiva de causar daño cuando el actor ha violado la ley consciente y voluntariamente.

Los hechos o acciones que originan indicios de responsabilidad penal pueden ser: por peculado, y están determinados en el artículo 257 del Código Penal y en los cuatro artículos innumerados agregados a él; y, por otros delitos señalados en las leyes pertinentes. El indicio de responsabilidad penal, además de originar la acción penal correspondiente, da lugar a la indemnización del perjuicio económico causado. El establecimiento del indicio de responsabilidad penal en contra de un funcionario público, no excluye la determinación de las correspondientes responsabilidades administrativas en contra del mismo por parte de la Contraloría General del Estado, conforme lo determinan las disposiciones legales pertinentes. 4.1.1 Sujetos de responsabilidad Sujetos de indicios de responsabilidad penal pueden ser los servidores de los organismos y entidades del sector público; las personas encargadas de un servicio público; y, también personas extrañas al referido servicio, que incurran en delitos contra la administración pública.


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4.1.2

Contenido del informe de indicios de responsabilidad penal.

Los informes de indicios de responsabilidad penal deberán contener los elementos probatorios necesarios para evidenciar ante las autoridades jurisdiccionales, la presunta responsabilidad penal de las personas a las que se atribuye la comisión del delito.

Los informes contendrán una primera parte relacionada con la información introductoria redactada en forma directa y concisa en la que se hará referencia a la auditoría o examen especial que se está practicando; se precisará el número y la fecha de la orden de trabajo y el alcance del examen.

Una segunda parte del informe contendrá la descripción de los hechos que origina el indicio de responsabilidad penal con sus correspondientes comentarios y conclusiones. •

Se incluirá además un párrafo en el que se aluda a las evidencias que hacen presumir la comisión de un delito y se fundamentará la emisión del informe invocando el deber impuesto por la ley pertinente. En lo que respecta a los comentarios, deben redactarse en forma clara, directa y sencilla, en un estilo narrativo caracterizado por su objetividad. Se tendrá cuidado de que los indicios que se describan sean concordantes entre sí, de tal manera que posibiliten establecer el nexo causal entre el hecho doloso y sus presuntos autores y a la vez los elementos del delito que se trate. Si se considera necesario puede incluirse el movimiento de las cuentas, regulaciones, presentaciones de saldos, detalles de pagos e ingresos o cualquier otra información de carácter contable. La relación de causa a efecto entre el hecho doloso y sus autores, posibilitará al auditor presumir la responsabilidad de estos. Este razonamiento será expresado de manera lógica y natural en la conclusión, en cuya parte, además de identificar a los sujetos de responsabilidad se indicará el monto al que asciende el perjuicio evidenciado, de haber lugar para ello.

Los anexos que se adjunten al informe contendrán las evidencias de la presunta responsabilidad penal. Los documentos que se acompañen estarán debidamente certificados ya que servirán al personal del área jurídica, encargados de la tramitación de las denuncias, para evidenciar el hecho doloso y la autoría de éste ante las autoridades jurisdiccionales.

De no existir disposición en contrario, el informe de indicios de responsabilidad penal será elaborado y suscrito por el Director de la Unidad, el auditor jefe del equipo de trabajo, contando para el efecto con el visto bueno del supervisor respectivo y de un abogado de la institución.


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4.1.3 Hechos que originan el indicio de la responsabilidad penal Los principales hechos son los siguientes: a.

Falsificación de cheques, adulteración de registros y asientos contables, forjamiento de documentos, etc., todos ellos con el fin de apropiarse de los recursos del Estado;

b.

Apropiación de recursos financieros que se encontraban bajo responsabilidad del custodio;

c.

Utilización dolosa de dineros públicos; y,

d.

Abuso de fondos y bienes públicos o efectos que lo representen.

4.2

Tipos de Delito

El origen del indicio de responsabilidad penal es el delito, entre los cuales tenemos: -

Delito de peculado

-

Otros delitos

4.2.1 Delito de peculado en el sector público El delito de peculado constituye el abuso, la sustracción o apropiación de fondos públicos, por parte de quien está encargado de su custodia. Para que exista delito de peculado, éste debe reunir las siguientes características: 1.

Calidad de servidor público o encargado de un servicio público, como sujeto activo;

2.

La acción dañosa debe darse en contra de una entidad u organismo del sector público, como sujeto pasivo;

3.

El objeto material del peculado debe estar constituido por dinero o bienes cuantificables en un valor económico.

4.

Los bienes materiales deben hallarse en poder o custodia del sujeto activo, en razón de su cargo; y,

5.

El abuso o disposición arbitraria de dichos bienes reporta al sujeto activo o terceros un beneficio económico.


162

4.2.2 Otros delitos Constituyen aquellos no previstos en el artículo 257 del Código Penal. Cuando como resultado de las auditorías o exámenes especiales se establezcan indicios del cometimiento de otros delitos, debe procederse en la forma señalada en la ley pertinente, esto es mediante la denuncia al Ministerio Público conforme lo previsto en los artículos 65, 39 inciso 2, 17, 66, 67 y 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado y lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 24 de la Constitución Política de la República. 4.2.3 Autoridad competente La Contraloría General del Estado, en materia de responsabilidad penal, únicamente establece indicios; correspondiéndole al Juez de lo Penal, declarar de manera definitiva esta clase de responsabilidad, conforme lo determinan las disposiciones legales pertinentes. 5.

Actas e Informes de Indicios de Responsabilidad Penal

De conformidad con lo establecido en la ley pertinente y el Reglamento de Responsabilidades, los indicios de responsabilidad penal derivados de las auditorías y exámenes especiales, se podrán tramitar mediante informes de indicios, según la naturaleza y circunstancias en que se presenten los hechos. 5.1

Trámite con Acta

Procede la formulación y trámite del acta de indicios de responsabilidad penal, solo en los casos de peculado previsto en el Art. 257 del Código Penal, si el presunto responsable cubre inmediatamente la diferencia de menos establecida y requerida por el auditor actuante y esto consta en el acta, también procede la tramitación de la misma y de ser el caso la correspondiente denuncia ante el Ministerio Público para que sea el fiscal y el juez, de acuerdo a sus respectivas competencias, los que resuelvan sobre la existencia de la infracción, el grado de responsabilidad del encausado y demás circunstancias que configuren el hecho y la intención dañosa. 5.2

Trámite con Informe

Con informe de indicios de responsabilidad penal se tramitarán los siguientes casos: a)

Cuando se refieran a delitos tipificados como de peculado, mencionados en acápite precedente, siempre que el auditor actuante no haya podido efectuar el requerimiento para que el presunto responsable cubra el faltante y no sea posible llegar en corto tiempo a resultados finales del examen.


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b)

Tratándose de otros delitos que no sean los de peculado, pero específicamente cuando se trate de cohecho, concusión, enriquecimiento ilícito y testaferrismo de que hablan los artículos 121 y 122 de la Constitución Política.

Los hechos que dan lugar al indicio de responsabilidad penal de preferencia se tramitarán en informe aparte, para brindar agilidad en las acciones legales correspondientes, no obstante, tales hechos podrán incorporarse al informe final de la auditoría o examen especial de que se trate, incluyéndose las responsabilidades administrativas y civiles a que hubiera lugar, particularmente cuando los resultados se lleguen a obtener en corto tiempo. 6.

Acta de Indicios de Responsabilidad Penal

El Acta de Indicios de Responsabilidad Penal, constituye un documento público, elaborado por funcionarios públicos competentes, con el fin de acreditar o dejar constancia del resultado del estudio y análisis de las cuentas, operaciones o transacciones, materia del examen practicado a la entidad que originan el indicio de responsabilidad penal. Debido al carácter imprevisible del delito, el acta constituye un instrumento emergente para tomar las acciones oportunas, dentro de los procesos penales por peculado, principalmente respecto del presunto responsable, pues, podría producirse su evasión. El acta demostrará en forma suficiente la situación contable y financiera y esencialmente la diferencia de menos o faltante, respaldada con las evidencias encontradas en la auditoría. 6.1

Base Legal

El artículo 65 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, habla que cuando por actas o informes y, en general, por los resultados de la auditoría o de exámenes especiales practicados por servidores de la Contraloría General se establezcan indicios de responsabilidad penal se procederá de la manera que establece dicho artículo 65. 6.2

Formulación del Acta

Para la formulación y tramitación del acta no se requerirá que previamente se haya presentado el informe del examen practicado. El servidor público que intervenga en la diligencia, en forma previa a la formulación del acta, requerirá al presunto responsable del faltante, la reposición inmediata del va lor. Si se realiza la reposición dejará constancia de ello en el informe, caso contrario formulará la correspondiente acta, expresando que se realizó el requerimiento, y se procederá de conformidad con lo señalado en la ley pertinente, así como en lo dispuesto en el Reglamento de Responsabilidades. El Departamento de Patrocinio preparará la denuncia que corresponda.


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Es importante, que el acta, a través del movimiento contable de la cuenta, regulación y presentación del saldo, presente evidencias ciertas, respecto del delito, que permitan la cuantificación del faltante al juez de lo penal. Cuando no fuere posible llegar oportunamente a resultados finales del movimiento financiero, o no hubiere sido factible hacer el requerimiento para cubrir el faltante, no será requisito formular el acta, sino un informe sobre el particular, en el que consten los hechos que dan origen al establecimiento de la responsabilidad. Igualmente no procede formular el acta, cuando en el transcurso de las auditorías o exámenes especiales, se establezcan graves presunciones del cometimiento de otros delitos que no sea el peculado. 6.3

Procedimientos y Trámites Administrativos

Las disposiciones legales pertinentes, determinan los procedimientos a seguirse por las Unidades de Auditoría Interna y la Contraloría General del Estado, respectivamente, para el trámite del acta de presunción de responsabilidad penal, y son los siguientes: a.

Elaboración del acta o informe de indicios de responsabilidad penal.

b.

Diligencias administrativas y legales

De no ser cubierta la diferencia de menos o faltante, el funcionario que intervenga en la diligencia en calidad de jefe de equipo, previo visto bueno del supervisor, deberá actuar en los términos previstos por el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado. En el caso de las Unidades de Auditoría Interna, el jefe de dicha unidad comunicará inmediatamente a la Contraloría General y a la máxima autoridad de la entidad este hecho, adoptando las medidas conducentes a obtener que el presunto responsable quede sujeto a vigilancia policial, y con sujeción a lo dispuesto en los artículos 17 y 39 de la Ley de la Contraloría. El jefe de la unidad operativa dirigirá una comunicación a la Dirección Jurídica, adjuntando un ejemplar del acta de indicios de responsabilidad penal. En el caso de las Direcciones Regionales y Delegaciones Provinciales remitirán un ejemplar del acta a la Unidad Jurídica de la Dirección Regional correspondiente. En las Unidades de Auditoría Interna, la máxima autoridad de la entidad, a base del acta elaborada o del informe, formulará la denuncia o acusación particular correspondiente contra el presunto responsable, y remitirá oportunamente a la Contraloría General, los documentos pertinentes para dar cumplimiento a lo ordenado por el artículo 212 de la Constitución Política de la República.


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La Contraloría General, a través del Departamento de Patrocinio de la Dirección Jurídica y las Direcciones Regionales de acuerdo a su jurisdicción, prepararán la denuncia y enviarán al Fiscal competente, un ejemplar o copia certificada del acta, para el inicio del enjuiciamiento respectivo y vigilarán y harán el seguimiento al trámite del proceso penal correspondiente. 7

Memorando de Antecedentes

Es el documento mediante el cual las unidades operativas comunican a la Dirección de Responsabilidades los hechos resultantes de los exámenes efectuados, con el fin de que proceda a determinar las responsabilidades que fueren del caso, así como ejecutan las acciones que prescribe el Reglamento de Responsabilidades. El memorando de antecedentes tiene el carácter de reservado y no tendrán acceso a éste, personas ajenas a su trámite, excepto cuando existan razones justificadas para tal efecto, previa autorización del Contralor General o el funcionario delegado que podría ser el Director de Responsabilidades o por requerimiento judicial. 7.1

Base Legal

El Reglamento de Responsabilidades dispone que, realizado el correspondiente examen, de haber lugar al establecimiento de responsabilidades, se formulará el memorando de antecedentes, que contendrá la descripción de las responsabilidades de carácter administrativo y civil y los ind icios de responsabilidad penal resultantes de las auditorías o exámenes especiales. 7.2

Estructura y Contenido

El memorando de antecedentes contendrá la siguiente información: 7.2.1 Introducción Constituye el párrafo introductorio del memorando de antecedentes y contendrá: • • • • • •

Título del examen Identificación de la entidad examinada Alcance del examen Motivo del examen Referencia a la orden de trabajo Cita de los correspondientes artículos del Reglamento de Responsabilidades, así como de los artículos de la ley pertinente, dependiendo de la clase de responsabilidad establecida.

7.2.2 Ordenamiento de las clases de responsabilidades El orden de exposición de las responsabilidades será presentado de la siguiente manera:


166

• • •

Responsabilidades administrativas Responsabilidades civiles culposas: glosas y órdenes de reintegro Indicios de responsabilidad penal

7.2.3 Relación de los hechos Consiste en la descripción y explicación clara y precisa de los hechos determinantes de las responsabilidades. A continuación se detallan los principales: a.

Título o manifestación del hecho, acto u omisión que dio origen a la responsabilidad, debidamente referenciado con las páginas del informe.

b.

Descripción de los hechos, actividades, operaciones, y más circunstancias de las cuales se desprenda la responsabilidad.

c.

Indicación de los principales documentos, tales como: comprobantes, cheques, facturas, oficios, certificaciones, entre otros., que respalden los hechos descritos.

d.

Referencia de los artículos de leyes, reglamentos y otras disposiciones normativas que han sido violadas; y, mención de las cláusulas contractuales incumplidas.

e.

Identificación de los sujetos de responsabilidad, con indicación de sus nombres y apellidos completos, cargos, funciones o calidades y grado de participación en el hecho.

f.

La opinión técnica o jurídica en los casos en que se hayan obtenido tales criterios, la cual servirá de elemento de juicio o fundamento de la responsabilidad.

g.

Respecto a las responsabilidades administrativas, deberá señalarse la siguiente información adicional:

• h.

Concretamente la autoridad nominadora.

Grado de negligencia o intención en la inobservancia de las disposiciones legales, reglamentarias, manuales, normas específicas de la entidad examinada, así como de las atribuciones y deberes que le competen al sujeto de la responsabilidad, en razón de sus específicas funciones administrativas. Tipificación de los hechos descritos en la ley pertinente, sugiriendo la imposición de sanciones administrativas.

En el caso de las responsabilidades civiles, éstas contendrán la siguiente información adicional.


167

i.

8.

Cuantificación del perjuicio económico que da lugar al establecimiento de la responsabilidad. Su monto se determinará tomando en cuenta el daño emergente del hecho, acto u omisión sujeto a examen, y el lucro cesante, cuando éste puede efectivamente existir, y sea posible su cuantificación de manera objetiva.

Detalle pormenorizado de los egresos, bienes faltantes, pagos en exceso, con la descripción específica de: número, fecha y valor del comprobante de pago, número y fecha del cheque de pago, concepto del egreso, entre otros. Dicho detalle dependiendo de su volumen o extensión, deberá adjuntarse como anexo del memorando de antecedentes, agrupándose por cada sujeto de responsabilidad. En relación con los indicios de responsabilidades penales, se indicará adicionalmente la siguiente información: •

Monto del perjuicio económico e identificación de las personas presuntamente responsables del hecho, sin calificar el grado de su participación, ya que esto no le corresponde a la Contraloría.

Detalle de las acciones tomadas, tanto por el auditor actuante como por la entidad, respecto a la inmediata detención preventiva del presunto responsable.

De existir faltantes cubiertos durante el curso del examen, se deberá indicar tanto el monto como la fecha real o presunta en que se produjo el faltante; a efectos de determinar el cargo de intereses, conforme lo establecido en las disposiciones legales pertine ntes.

Si se determina la existencia de indicios graves o evidencia de cualquier acción dolosa, relacionadas con el faltante cubierto, así como acciones u omisiones no dolosas, el auditor revelará éstos y adjuntará las evidencias y pruebas suficientes para la adopción de las acciones legales que corresponda tomar al Departamento de Patrocinio.

Información Anexa

Se deberá anexar la siguiente información documentada: -

Detalle pormenorizado de los conceptos que dieron origen a la responsabilidad; contendrá una descripción específica del número, fecha y valor del comprobante de pago, número y fecha del cheque, concepto del egreso, nombres y cargos de los sujetos responsables, entre otros.

-

Copias certificadas de los documentos de respaldo.


168

8.1

-

Opinión técnica o jurídica

-

Constancia de la notificación inicial del examen

-

Copia del acta de presunción de responsabilidad penal

-

Convocatoria a la conferencia final

-

Acta de conferencia final

-

La exposición escrita y cualquier otro documento o prueba que presenten las personas interesadas, referentes al examen

-

Detalle de los sujetos de responsabilidad, con especificación clara y precisa de nombres y apellidos completos, período de actuación, cargos, dirección domiciliaria, lugar habitual de trabajo y número de cédula de ciudadanía.

Trámite Administrativo

El memorando de antecedentes debe ser preparado por el auditor jefe de equipo, revisado por el supervisor y suscrito por el funcionario a cargo de la unidad administrativa que emite el informe. Una vez aprobado el informe de auditoría o de examen especial y el correspondiente memorando de antecedentes, se remitirán a la Dirección de Responsabilidades, de conformidad con lo previsto en el Reglamento de Responsabilidades. De no haber responsabilidades, el Departamento de Determinación de Responsabilidades, procederá a la elaboración de un oficio resumen dirigido al titular de la entidad, a fin de que dé estricto cumplimiento a las disposiciones legales pertinentes. De existir responsabilidades, el referido Departamento, analizará jurídica y contablemente el contenido de las mismas, elaborará el oficio resumen dirigido a la autoridad nominadora de la entidad u organismo de que dependa el servidor, dando a conocer en el caso de la responsabilidad civil vía glosa u orden de reintegro, que se están notificando las mismas en los términos previstos en la ley pertinente. En el caso de las responsabilidades administrativas solicitará la imposición de sanciones; y, en el indicio de responsabilidad penal, señala el delito, el sujeto activo y la designación de la autoridad que se encuentra conociendo la causa.


Responsabilidad del servidor público