Happy Aquatics & Wellness n.3 2021

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L’ OBBLIGO A RINEGOZIARE NON SI SPINGE FINO AD IMPORRE CHE UN ACCORDO SUL RIEQUILIBRIO SIA RAGGIUNTO teria di obbligazioni e contratti”, sempre “in quanto compatibili” e salvo che “non diversamente previsto”. Su tali basi il TAR ha affermato che un contratto di concessione è disciplinato dal Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. n. 50/16) mentre il Codice Civile si applica solo in relazione ai suoi principi e non alle sue specifiche e puntuali regole. Conseguentemente, giungendo alla decisione, il Collegio evidenzia che l’eventuale omessa rinegoziazione del contratto da parte della stazione appaltante non può inficiare la validità della procedura di affidamento del contratto stesso e la relativa aggiudicazione ma “può rilevare, sussistendone tutti i presupposti, ai fini di un eventuale giudizio risarcitorio”, proprio in ragione del principio di buona fede di cui all’art. 1375, cod. civ. Il TAR prosegue evidenziando come “pur potendosi predicare un generale obbligo di rinegoziare ricavabile dal disposto dell’art. 165, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016 e dai principi generali in tema di obbligazioni contrattuali, tale obbligo, in ragione dello specifico tenore letterale del citato art. 165, si sostanzia in un mero impegno a trattare, non essendovi un dovere di ricondurre, in ogni caso, il rapporto di convenienza tra le prestazioni contrattuali all’originario equilibrio”.

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LA VIOLAZIONE DELL’OBBLIGO DI AVVIARE IL CONFRONTO E LA TRATTATIVA PER TENTARE DI TROVARE UNA SOLUZIONE DI RIEQUILIBRIO POTRÀ DETERMINARE LA RESPONSABILITÀ DEL CONTRAENTE CHE SE NE RENDA RESPONSABILE Si evidenzia, inoltre, come tale valutazione sia suggerita dalla stessa conseguenza che la norma dell’art. 165 richiamato prevede per il caso di mancato accordo sul riequilibrio del piano economico-finanziario, vale a dire “l’insorgere in capo alle parti del diritto potestativo di recedere dal contratto”. In definitiva, la sentenza oggetto di commento risulta essere estremamente interessante perché offre un insegnamento preciso e utile, anche in termini pratici, per una corretta gestione della complessa tematica del riequilibrio economico-finanziario delle concessioni inerenti la gestione di impianti sportivi, pregiudicate dalla crisi pandemica: le Pubbliche Amministrazioni e gli operatori privati sono tenuti, in ossequio

TAR Sicilia

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al generale principio della buona fede nell’esecuzione dei contratti, ad avviare un serio confronto utile a rinegoziare il contratto in funzione dell’esigenza di ripristinare l’equilibrio economico-finanziario originario dello stesso; tuttavia, tale obbligo non si spinge fino ad imporre che un accordo sul riequilibrio sia raggiunto poiché è ben possibile che non si ottenga un tale accordo con conseguente facoltà di recesso dalla concessione, secondo quanto espressamente previsto dall’art. 165 del Codice dei Contratti Pubblici. Rimane fermo che la violazione dell’obbligo di avviare il confronto e la trattativa per tentare di trovare una soluzione di riequilibrio potrà determinare la responsabilità del contraente che se ne renda responsabile, con conseguente diritto al risarcimento del danno subito dell’altra parte: il danno, spesso, si riscontra quando una Pubblica Amministrazione tergiversa troppo nell’avviare la trattativa sul riequilibrio e, nel contempo, impone la prosecuzione della gestione del servizio in disequilibrio procurando ingenti perdite a carico del Concessionario. 