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P PASICRISIE E LLUXEMBOURGEOISEE

RECUEIL TRIMESTRIEL DE LA JURISPRUDENCE LUXEMBOURGEOISE fondé par P. Ruppert

édité par l´a.s.b.l PASICRISIE LUXEMBOURGEOISE Cité judiciaire L-2080 Luxembourg

Tome

1/2010


Comité de rédaction Robert Biever, magistrat Henri Campill, magistrat Isabelle Corbisier, chargée de cours à l’Université du Luxembourg Yannick Didlinger, magistrat Nico Edon, magistrat Marc Harpes, magistrat David Hiez, professeur à l’Université du Luxembourg Nathalie Hilgert, magistrat John Petry, magistrat André Prüm, doyen de la Faculté de Droit, d’Economie et de Finance de Luxembourg Georges Ravarani, magistrat Isabelle Riassetto, professeur à l’Université du Luxembourg Laurence Usunier, assistant-professeur à l’Université du Luxembourg Jean-Claude Wiwinius, magistrat

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Pasicrisie luxembourgeoise a.s.b.l. Cité judiciaire Bâtiment BC L-2080 Luxembourg

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PASICRISIE LUXEMBOURGEOISE N° 1/2010 TABLE DES MATIERES L’interdiction de se contredire en procédure civile luxembourgeoise par Gilles Cuniberti, Professeur à l’université du Luxembourg Le rôle du droit international dans l’ordre juridique luxembourgeois par Patrick Kinsch, Avocat, professeur invité à l’Université du Luxembourg

JURISPRUDENCE Assurance contractuelle Assurance contre le vol – Sinistre – Preuve – Preuve du vol – Principes – C. civ., art. 1315 – Loi du 27 juillet 1997, art. 26. Contrats, conventions et obligations Vente - Condition suspensive – Absence de terme fixe – Conséquence – Validité de la convention jusqu’à défaillance de la condition - C. civ., art. 1176. Divorce Effets – Révocation des avantages matrimoniaux – Avantages visés – Règle d’ordre public – Nullité de toute clause contraire – Application – C. civ., art. 299. Droit pénal Droit pénal spécial – Blanchiment – Blanchiment en rapport avec le trafic de stupéfiants – Incrimination de la tentative – Loi modifiée du 19 février 1973, art. 8-1. Droits de l’homme Droit à un procès équitable – Applicabilité aux juridictions d’instruction (non) – Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales du 4 novembre 1950, art. 6. Mandat Mandat apparent – Engagement du mandant – Conditions – C. civ., art. 1984. Procédure civile 1° Intervention – Intervention volontaire – Intervention à titre conservatoire – Objet – Recevabilité – Portée – Application – Faillite – Intervention volontaire des créanciers du failli pour assister le curateur dans ses efforts de maintenir la faillite – NCPC, art. 483 – C. com., art. 465.

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2° Exploit d’huissier – Mentions – Indication du numéro sous lequel la partie demanderesse est inscrite au registre du commerce – Omission – Nullité de forme – NCPC, art. 153 et 264. 3° Exploit d’huissier – Mentions – Indication des qualités de la partie défenderesse – Erreur – Nullité de forme – NCPC, art. 153 et 264. 4° Exploit d’huissier – Mentions – Indication du siège social de la partie demanderesse – Erreur – Nullité de forme – NCPC, art. 153 et 264. 5° Exploit d’huissier – Acte de procédure – Nullité – Nullité de forme – Conditions – Nullité devant porter atteinte aux intérêts de la partie adverse – Portée – Preuve – Appréciation – NCPC, art. 264. Procédure pénale Prescription de l’action publique – Interruption – Application – Courrier de la partie civile susceptible de contenir des renseignements sur les faits formant l’objet de l’instruction préparatoire – Transmission de ce courrier par le juge d’instruction à l’officier de police judiciaire chargé d’une commission rogatoire d’un courrier de la partie civile aux fins de l’« intégrer dans l’enquête » – Caractère interruptif – C. instr. crim., art. 637. Régimes matrimoniaux Séparation de biens – Transfert à titre gratuit d’un bien – Avantage matrimonial (non) – Libéralité – C. civ., art. 1527. Responsabilité civile Responsabilité des pouvoirs publics – Omission par l’État de payer des allocations de famille dues à son employé – Prescription de l’obligatno de paiement sur le fondement de l’article 2277 du Code civil – Action en responsabilité civile de l’employé contre l’Etat – Réclamation, à titre de dommages et intérêts, du montant équivalent aux allocations prescrites – État en droit de se prévaloir de la prescription – C. civ., art. 2277 – Loi du 1er septembre 1988, art. 1er. Société civile 1° Personnalité juridique – Régime de la responsabilité des associés – C. civ., art. 1862, 1863 et 1864. 2° Jugements rendus à l’encontre de la société quant aux dettes sociales – Opposabilité aux associés – Exceptions – Force exécutoire à l'égard des associés (non) – C. civ., art. 1862, 1863 et 1864. Successions Conjoint survivant – Libéralité consentie par contrat de mariage – Cumul avec la part héréditaire légale (non) – Exception – Déclaration expresse – C. civ., art. 767-1, 1094 et 1527.

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Travail Transfert d’entreprise – Conditions – Identité de l’activité de l’entreprise transférée – Maintien du poste de travail – Incidence de modifications des moyens techniques employés par l’entreprise transférée – Incidence de l’absence d’un lien de droit entre les employeurs successifs – C. trav., art. L. 127-2. Vente Vente immobilière – Ventes successives d’un même immeuble – Conflit entre deux acquéreurs successifs tenant leurs droits d’un même auteur – Règles de la publicité foncière – Priorité de publication de l’acte d’acquisition - Exception – Connaissance de la première vente par le second acquéreur - Revente de l’immeuble par le second acquéreur de mauvaise foi à un tiers – Possibilité d’invoquer les règles de la publicité foncière par le tiers – Exception – Connaissance de la première vente par le tiers – Conséquences – Inopposabilité de la revente même publiée en première - Loi du 25 septembre 1905 sur la transcription des droits réels immobiliers, art. 1er et 11.

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L’interdiction de se contredire en procédure civile luxembourgeoise par Gilles Cuniberti, Professeur à l’université du Luxembourg

Pasicrisie luxembourgeoise 2010


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L’interdiction de se contredire en procédure civile luxembourgeoise La jurisprudence de la Cour de cassation du Luxembourg consacre une interdiction de se contredire devant les juges successifs ayant à connaître d’une affaire. En conséquence, la Haute juridiction déclare irrecevable le moyen « incompatible » 1, ou « contraire »2, à la position adoptée antérieurement par une partie devant les juges du fond. La règle est d’application large, la Cour jugeant qu’elle est applicable quand bien même le moyen serait de pur droit ou d’ordre public3. Cette irrecevabilité semble inspirée de la pratique comparable de la Cour de cassation française qui, depuis une vingtaine d’années semble-t-il4, consacre une irrecevabilité similaire du moyen de cassation contraire aux précédentes écritures du plaideur5. Après avoir fourni des illustrations de mise en œuvre de la règle (I), on exposera les critiques sévères dont elle a été l’objet en France (II), avant de rechercher si les raisons pour lesquelles elles n’ont pas convaincu la Cour de cassation française sont également applicables au Luxembourg (III).

¢ I – Exemples d’application de la règle A) Cour de cassation Deux exemples permettront d’illustrer les circonstances dans lesquelles la Cour de cassation luxembourgeoise a pu déclarer irrecevables des moyens en raison de leur incompatibilité avec la position adoptée antérieurement par les parties. Dans l’affaire Malerbetrieb3, tout d’abord, une locataire avait agi en résolution d’un contrat de bail et demandé l’octroi de dommages et intérêts à un certain nombre de titres, tandis que le bailleur demandait à titre reconventionnel paiement de loyers. Le juge de première instance accueillit les demandes des deux parties, mais sans doute insatisfaite des montants alloués, la locataire interjeta appel. Le bailleur conclut quant à lui à la confirmation du jugement de première instance. Le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, statuant en appel, modifia effectivement le montant des condamnations, de sorte que le bailleur se pourvut en cassation. Les deux moyens qu’il fit valoir furent déclarés irrecevables comme incompatibles avec la position par lui adoptée devant le juge d’appel. Le premier des deux moyens faisait valoir qu’une disposition d’ordre public imposait la saisine préalable de la commission des loyers avant toute demande de réduction des loyers. Le moyen avait été soulevé en première instance et rejeté. Mais le bailleur ne l’avait pas soulevé en appel, puisqu’il avait conclu à la confirmation du jugement entrepris. La Cour de cassation juge qu’il est irrecevable à faire valoir à nouveau ce moyen devant elle, car ce serait incompatible avec la position qu’il avait adoptée devant le juge d’appel. Le second moyen critiquait la prise en compte par le juge d’un mémoire d’expertise unilatéral en violation du principe du contradictoire. Le rapport avait été admis en première instance sans que l’on sache si le moyen finalement développé devant la Cour de cassation 1 2

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Cass., 9 juill. 2009, SARL Malerbtrieb Burg & Kirch c.X, n° 48/09. Cass., 16 janv. 2003, Féd. des Patrons Loueurs de Taxis et d’Ambulance du Grand-Duché de Luxembourg et autres c. A., n° 04/03. Cass., 9 juill. 2009, SARL Malerbtrieb Burg & Kirch, préc. Voy. G. Bolard, « Le moyen contraire aux précédentes écritures », Mélanges Buffet - La procédure dans tous ses états, 2004, p. 51, spéc. n° 2 qui relève que la règle n’est mentionnée que dans les ouvrages spécialisés les plus récents. Voy. généralement J. Boré & L. Boré, La cassation en matière civile, Dalloz Action 2009-2010, n° 81.41 et s.


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avait été soumis au premier juge. Le moyen est aussi déclaré irrecevable, sur deux fondements soigneusement distingués. En premier lieu, le bailleur avait conclu à la confirmation du jugement entrepris, qui avait pourtant admis que le rapport puisse être pris en considération. En second lieu, le moyen n’avait pas été soulevé devant le juge d’appel. La Cour condamne donc le comportement procédural du demandeur à deux points de vue. D’une part, il s’est abstenu devant le second juge de faire valoir le moyen litigieux. D’autre part, il avait demandé confirmation d’un jugement qui avait rejeté le premier moyen et s’était prononcé dans un sens incompatible avec le second, semblant en conséquence implicitement faire sienne la position adoptée à cet égard par le juge de première instance. Les deux fondements méritent d’être clairement distingués conceptuellement. Le premier tire des conséquences d’une abstention, le second d’un acte procédural positif. Dans l’affaire A.6, ensuite, la Fédération des Patrons Loueurs de Taxi avait agi en concurrence déloyale contre la société A qui proposait un « service de taxi » se présentant comme n’ayant pas de but lucratif. Les juges du fond se déclarèrent incompétents pour connaître du litige au motif que A n’aurait pas exercé d’activité commerciale. La fédération se pourvut en cassation. Elle y fit valoir plusieurs moyens, dont deux sont plus particulièrement intéressants. Tout d’abord, la fédération avança à nouveau, comme elle l’avait fait devant les deux premiers juges, que l’activité de A était bien commerciale. La Cour de cassation confirma que l’activité n’étant pas exercée dans un but de lucre, elle ne pouvait être qualifiée de commerciale. Ensuite, la fédération fit valoir, pour la première fois, que quand bien même l’activité n’aurait pas été commerciale, le droit de la concurrence déloyale était applicable. Le moyen est déclaré irrecevable comme contraire aux positions soutenues devant les juges du fond, la fédération ayant constamment soutenu que l’activité de A était commerciale. Curieuse décision que cet arrêt Fédération des Patrons Loueurs de Taxi. Les parties seraient-elles liées par les qualifications qu’elles proposent devant les juges du fond ? Ou alors le silence vaudrait-il renonciation définitive à tout argument non développé ?

¢ B) Cour administrative Bien que cette contribution soit consacrée à la procédure civile, il est intéressant de mentionner la pratique de la Cour administrative en la matière. Dans un certain nombre de décisions, la Haute juridiction administrative a en effet elle-aussi stigmatisé les comportements contradictoires des plaideurs. Ainsi, dans une première espèce7, une partie contestait à titre principal avoir reçu un bulletin d’appel en garantie de l’administration fiscale. Mais, à titre subsidiaire, elle soutenait que ledit bulletin ne contenait pas une instruction sur les voies de recours. La Cour juge alors qu’il « est patent que pareil argumentaire se trouve vicié à sa base par son incohérence avec les conclusions principales. En effet, si comme [cette partie] le soutient en ordre principal, le seul et unique original du bulletin ne lui a pas été notifié, elle ne peut pas se prononcer sur ce qu’il renseigne ou ne renseigne pas ». La Cour déboute en conséquence la partie de son appel. Dans une seconde espèce8, une commune recherchait l’annulation d’une décision ministérielle ayant refusé d’approuver un acte communal. Devant la Cour, l’Etat contesta à titre principal avoir émis la décision litigieuse, mais développa par ailleurs aussi une argumentation justifiant ladite décision. La Cour juge que cette argumentation contradictoire ne saurait être admise et conclut : « Admettre le contraire serait admettre qu’une partie puisse se contredire au détriment d’autrui ». 6 7 8

Cass., 16 janv. 2003, Féd. des Patrons Loueurs de Taxis, préc. Cour Adm., 28 nov. 2006, n° 21765C. Cour Adm, 24 mai 2007, n° 22408C.


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De prime abord, la jurisprudence de la Cour administrative pourrait sembler comparable avec celle de la Cour de cassation. Il importe cependant de souligner une différence essentielle entre les hypothèses envisagées par chacune des deux juridictions. La Cour administrative est juge du fait, et les contradictions qu’elle a sanctionnées dans ces espèces étaient factuelles. Les parties avaient en effet avancées des versions contradictoires des faits. La Cour de cassation, en revanche, stigmatise des contradictions relatives aux moyens de droit développés par les parties. Or, il est loin d’être certain que la Cour administrative se prononcerait dans le même sens si elle était confrontée à des contradictions en droit. Dans une troisième espèce9, elle a en effet jugé : « Considérant (…) que si les plaideurs, dans un raisonnement subsidiaire peuvent produire des moyens juridiques nouveaux et même changer la base juridique de leurs prétentions, il n’est en revanche pas admis que, présentant en ordre subsidiaire une version des faits distincte de celle qu’ils entendent faire retenir en ordre principal, ils se mettent, par leur présentation des éléments de fait de la cause, en une situation de contradiction. » La distinction fait-droit est effectivement fondamentale. L’office du juge en dépend.

¢ II – A qui la faute ? A) Sanctionner les parties L’irrecevabilité du moyen incompatible avec la position développée antérieurement est-elle une règle légitime ? A première vue, elle semble tout à fait raisonnable, voire bienvenue. Les parties devraient être cohérentes dans leur présentation des faits et dans leur argumentation. Elles ne devraient pas se contredire. Le bon père de famille ne devrait pas dire, et encore moins plaider, tout et son contraire. Mais, si l’on y regarde de plus près, quel est le fondement de cette obligation de cohérence dans le discours et l’argumentation ? La question importe, car toutes les situations ne sont pas nécessairement comparables. Ainsi, il ne semblerait pas inutile de distinguer selon la source de l’incohérence. La partie qui avance dans un premier temps une thèse dont elle sait pertinemment qu’elle est fausse viole une obligation juridique qui pèse sur elle : celle de concourir à la manifestation de la vérité10. Il en va différemment, en revanche, pour la partie qui commet une simple erreur. Car il n’existe aucun principe juridique interdisant de se tromper. L’erreur peut certes engager la responsabilité civile de celui qui la commet, mais seulement si elle peut être qualifiée de fautive, et si, précision importante sur laquelle on va revenir11, elle cause un préjudice à un autre justiciable. L’erreur seule n’est pas sanctionnée. Mieux encore, quand elle est excusable, elle peut justifier que celui qui l’a commise voit les conséquences de son action anéanties12. Cette cohérence que l’on veut imposer aux parties dans le cadre du procès civil, il n’est donc pas certain qu’elle soit elle-même tout à fait cohérente avec l’ensemble du système juridique. A l’aune de celui-ci, la sanction imposée au plaideur qui soulève un moyen incompatible apparait bien sévère13. Mais il y a plus. Avant de stigmatiser le plaideur pour ne pas s’être acquitté de son devoir de cohérence, il est nécessaire de se poser une question essentielle : était-il réellement le débiteur de cette obligation pour l’inexécution de laquelle il se voit sanctionné ? Cour Adm, 21 novembre 2006, n° 21341C. Obligation rappelée par CA Lux., 5 nov. 2003, X. c. Dexia Banque Internationale à Luxembourg, n° 26588. 11 Infra, III A. 12 Ainsi, la partie dont le consentement aura été vicié par une erreur excusable pourra demander l’annulation du contrat qui en est résulté. 13 En ce sens O. Hillel & M.-N. Jobard-Bachellier, « Les applications du principe en droit du contentieux interne et international », in M. Béhar-Touchais (dir.), L’interdiction de contredire au détriment d’autrui, 2001, p. 71. 9

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¢ B) Absoudre le juge Le plaideur pourrait se contredire à de nombreux égards. Il pourrait tout d’abord revenir sur la présentation des faits qu’il avait proposée antérieurement dans le cadre de la procédure. Il pourrait ensuite modifier les fondements juridiques de ses demandes et faire valoir de nouveaux moyens de droit. Devant la Cour de cassation, il ne saurait naturellement être question d’avancer de nouveaux moyens de fait, qui seraient irrecevables pour la raison même. En conséquence, seule se pose la question de la recevabilité d’un moyen développant un argument de droit incompatible avec un autre développé devant les juges du fond. La distinction entre moyens de droit et moyens de fait est importante, car les parties ont des obligations tout à fait différentes à leur égard. Da mihi factum, dabo tibi jus : alors qu’il appartient aux parties d’alléguer les faits et de les prouver14, c’est le juge qui « donne » le droit. L’office du juge, c’est donc l’application de la bonne règle de droit, afin de pouvoir « trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables » 15. Sauf accord des parties concernant les règles applicables, et dans le respect du principe du contradictoire, le juge dit le droit indépendamment des positions prises et arguments développés par les parties. Cela est évident concernant les moyens d’ordre public, qu’il ne saurait autoriser les parties à écarter en négligeant de les soulever. Mais nombreux sont les auteurs qui soutiennent qu’il en va de même concernant tous les moyens de pur droit16. Le droit est l’apanage du juge, et il lui appartient de l’appliquer correctement en toutes circonstances. Dès lors, il est permis de se demander s’il est bien raisonnable de reprocher à une partie de soulever un moyen de pur droit et, mieux encore, d’ordre public, en contradiction avec ses écritures antérieures17. En effet, si un moyen de droit a été négligé antérieurement dans la procédure, la faute, si faute il y a, en incombe en premier lieu au juge du fond qui a failli à sa mission. Il lui appartenait d’identifier la règle de droit applicable, et de l’appliquer. Les qualifications et moyens de droit proposés par les parties ne le liaient pas, et il avait non seulement la faculté, mais en vérité aussi le devoir de requalifier si besoin était, et d’identifier la règle de droit effectivement applicable. Et quand bien même il serait considéré que relever d’office les moyens de pur droit qui ne sont pas d’ordre public n’est qu’une faculté pour le juge18, il n’en demeurerait pas moins que ce dernier avait certainement l’obligation de soulever d’office les moyens d’ordre public et de corriger, le cas échéant, les erreurs des parties à cet égard. Appliquer l’irrecevabilité étudiée aux moyens d’ordre public pose en outre une difficulté théorique propre. L’existence de cette catégorie est en effet justifiée par une volonté particulière de l’ordre juridique d’appliquer les règles associées à ces moyens. Leur importance est telle qu’il ne saurait être toléré qu’elles ne soient pas appliquées pour la seule raison que les parties n’en auraient pas demandé l’application. En d’autres termes, l’objectif est de rendre l’application des règles d’ordre public indépendante du comportement procédural des parties. Or, c’est précisément au résultat inverse que conduit l’application de l’interdiction de se contredire aux moyens d’ordre public : la Cour de cassation refuse de les appliquer en se fondant sur le comportement antérieur de la partie soulevant ledit moyen. Ce n’est donc pas seulement la partie qui est sanctionnée ; c’est aussi la société qui pâtit de la non-application d’une règle d’ordre public. 14 15 16

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N. C. Proc. Civ., art. 55 et 58. N. C. Proc. Civ., art. 61. Voy. par exemple L. Cadiet & E. Jeuland, Droit judiciaire privé, 2009, n° 542 ; J. Héron, Droit judiciaire privé, 3ème éd. 2006 par T. Le Bars, n° 269 ; G. Couchez, Procédure civile, 2006, p. 236. En ce sens G. Bolard, art. préc., n° 9. Ce qui est probablement, indépendamment de la position contraire de la doctrine majoritaire (supra note 17), le droit positif français après l’arrêt de l’Assemblée plénière du 21 décembre 2007 : Ass. Plén., 21 déc. 2007, Gaz. Pal. 11-12 jan. 2008 et 18-19 janv. 2008, JCP éd. G 2008, II, 10006 note Weiller.


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¢ III – Tentatives d’explication L’analyse classique de l’office du juge et des parties qui vient d’être rappelée ne semble cependant pas avoir convaincu la Cour de cassation française. Malgré des critiques sévères de la doctrine française19, la Haute juridiction ne semble guère prête à remettre en cause sa doctrine, qu’elle applique elle-aussi aux moyens de pur droit et d’ordre public. Bien au contraire, elle en a étendu le champ d’application depuis quelques années 20. Comment l’expliquer ?

¢ A) L’explication exotique Une première explication pourrait en être que les droits français et luxembourgeois connaîtraient une évolution subtile. Un principe général venu de la tradition de common law exercerait en effet une influence grandissante : celui de l’estoppel, encore dénommé interdiction de se contredire au détriment d’autrui par les juristes francophones21. La jurisprudence récente de la Cour de cassation française semble en effet indiquer que la Haute juridiction souhaite acclimater ce principe en droit processuel français. La première chambre civile a expressément consacré une règle de l’estoppel en matière d’arbitrage dans deux décisions de 2005 et de 200922. Plus prudente, l’Assemblée plénière s’est référée à la « circonstance qu’une partie se contredise au détriment d’autrui » en 2009 23. Et une partie de la doctrine d’en conclure que l’irrecevabilité du moyen contraire aux écritures antérieures serait une application d’une « règle peu répandue en droit français qui est la règle de l’estoppel »24. Au Luxembourg, la question de l’application du principe de l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui a été posée à la Cour d’appel dans une affaire Consorts H.-S. c. Kredietbank Luxembourg S.A.25 A la suite d’un vol de documents dans une banque luxembourgeois, les héritiers d’une résidente belge qui y avait un compte à pseudonyme furent imposés par l’administration fiscale belge. Ils poursuivirent alors la banque en responsabilité pour violation de son obligation au secret. En première instance, ils furent déboutés à titre principal sur le fondement de l’adage nemo auditur, pour s’être prévalus de leur propre turpitude, à savoir la non-exécution de leurs obligations vis-à-vis du fisc belge. En appel, les héritiers firent valoir que la banque était irrecevable à se prévaloir de cet adage alors qu’elle les avait aidés à frauder le fisc belge. Plus précisément, ils invoquèrent le « principe que nul ne peut se contredire soi-même au détriment d’autrui ». La Cour traduisit l’argument comme relevant de « la théorie connue en droit anglo-saxon sous le nom d’estoppel ». Elle jugea cependant qu’en l’espèce, il n’existait aucune contradiction dans la conduite de la banque, dont il n’était pas établi qu’elle ait intégré le mobile de ses clients, et conclut qu’il « [s’avérerait] oiseux d’examiner l’applicabilité et l’incidence de la théorie de l’estoppel. » Par ailleurs, ainsi qu’il a déjà été mentionné, la Cour administrative a elle-aussi mis en avant une interdiction « qu’une partie puisse se contredire au détriment d’autrui. » 26 19 20

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Voy. G. Bolard, art. préc. ; J. Boré & L. Boré, op. cit., n° 81.43. J. Ortscheidt, « Incompatibilité entre les moyens présentés devant les juges du fond et ceux du pourvoi devant la chambre sociale », note sous Soc. 12 mars 2008 et 11 avril 2008, JCP éd. G 2008, II, 10197. Voy. généralement M. Béhar-Touchais (dir.), L’interdiction de contredire au détriment d’autrui, 2001. La paternité de l’expression semble devoir être attribuée à M. Gaillard (L’interdiction de se contredire au détriment d’autrui comme principe général du droit du commerce international, Rev. Arb. 1985. 241). Civ. 1ère, 6 juillet 2005, D. 2006, Jur. 1424 note Agostini ; Rev. Arb. 2005.993, note Pinsolle ; JDI 2006.608 note Béhar-Touchais ; Civ. 1ère, 6 mai 2009, D. 2009, p. 1422 note X. Delpech ; JCP G 2009, Act 255, obs. Beguin ; JCP éd. G. 2009. 534 note G. Bolard ; Droit et Proc. 2009. 270 note Cuniberti ; Civ. 1ère, 3 février 2010, n° 0821.288, à paraître. Ass. Plén., 27 février 2009, JCP G 2009, II, 10073 note Callé ; D. 2009, Jur. 1245, note Houtcieff. Le communiqué officiel de la Cour fait toutefois expressément référence à l’estoppel. R. Perrot, Procédures 2007, comm. 278. CA Lux. (comm), 2 avril 2003. Cour Adm, 24 mai 2007, n° 22408C. Supra, I.B.


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A l’instar de nombre d’institutions de common law, l’estoppel est difficile à présenter de manière synthétique et abstraite. Développée initialement par les juges anglais au gré des espèces et des besoins qu’elles mettaient en lumière, l’institution n’a jamais été systématisée par ses auteurs, ce qui ne saurait surprendre27. En outre, elle opère désormais de manière différente dans les différents pays de common law, en particulier aux Etats-Unis et en Australie28. L’exemple d’estoppel le plus souvent utilisé est celui d’une première personne qui, par son comportement ou par ses déclarations (soit la representation d’une situation donnée qu’il a accréditée), conduit une seconde personne à modifier sa position ou son comportement. L’estoppel interdit alors à la première personne de modifier la présentation de la réalité qu’elle avait faite sienne, et sur laquelle la seconde s’est fondée pour modifier sa position ou son comportement. L’estoppel a donc deux éléments constitutifs essentiels : tout d’abord, la partie à laquelle il est opposé doit s’être contredite ; ensuite, la partie qui l’oppose doit en avoir pâti, la contradiction ayant été commise à son détriment. Il ne s’agit donc pas de sanctionner la partie qui se contredit, mais bien celle qui se contredit « au détriment d’autrui », pour reprendre la formule utilisée par l’Assemblée Plénière en 2009. Les mérites d’un accueil de l’estoppel dans un système de tradition juridique française peuvent être discutés29. Mais il semble clair que la théorie ne pourrait être que d’une aide limitée pour fonder l’irrecevabilité du moyen contraire aux écritures antérieures. En effet, la jurisprudence des cours de cassation française et luxembourgeoise ne s’intéresse aucunement au second élément constitutif de l’estoppel, la perte subie par la victime du changement de comportement du plaideur indélicat. La seule contradiction, indépendamment de ses conséquences, suffit. De fait, il serait sans doute malaisé d’apprécier, dans le cadre de chaque pourvoi, si telle contradiction dans l’exposé de la thèse d’une partie donnée a tout d’abord véritablement influencé le comportement et l’argumentation de la partie adverse, et ce à son détriment30.

¢ B) L’explication pragmatique Il semble donc bien difficile de trouver un fondement théorique à cette interdiction de se contredire au stade du pourvoi en cassation. Faut-il alors tenter d’expliquer cette règle par des considérations plus pratiques ? A cet égard, il est sans doute utile de distinguer entre les situations française et luxembourgeoise. Il est permis de se demander si l’objectif principal poursuivi par la Cour de cassation française n’est pas très éloigné des principes juridiques. Sous un habile déguisement moral, il se pourrait que la Cour voit dans cette irrecevabilité un outil supplémentaire de diminution de son rôle. La Haute juridiction française est engorgée. Diminuer les pourvois est l’une de ses préoccupations majeures. En déclarant irrecevable tout moyen contraire aux écritures précédentes, elle réussit sans doute à diminuer doublement sa lourde tâche : d’une part, en rejetant des moyens sans avoir à les examiner au fond et, d’autre part, en espérant que les avocats aux conseils dissuaderont les parties de former un certain nombre, voire un nombre certain, de pourvois. La Cour de cassation luxembourgeoise se trouve-t-elle dans une situation comparable ? At-elle le même besoin impérieux de limiter les pourvois ? La comparaison doit naturellement être faite en gardant à l’esprit que, si la Haute juridiction luxembourgeoise reçoit un nombre très inférieur de pourvois, elle est aussi composée d’un nombre bien moins important de 27

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Sur le défaut d’intérêt des juges anglais de systématiser leur droit, voy. notre ouvrage, Grands systèmes de droit contemporains, 2007, n° 234. Voy. par exemple B. Fauvarque-Cosson, « L’estoppel en droit anglais », in M. Béhar-Touchais (dir.), L’interdiction de contredire au détriment d’autrui, 2001. Voy., favorable, H. Muir Watt, « Pour l’accueil de l’estoppel en droit privé français », Mélanges Loussourarn, 1994, p. 303 ; défavorable, D. Houtcieff, note préc. au D. 2009, Jur. 1245. En ce sens, J. Ortscheidt, note préc. JCP éd. G 2008, II, 10197. Le récent arrêt de la Cour de cassation française du 3 février 2010 (préc.) juge que l’estoppel ne peut être constitué sans « changement de position de nature à induire en erreur [l’autre partie] sur la nature de ses intentions ».


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magistrats. Mais, même proportionnellement, il semble clair que l’engorgement de la Cour de cassation française est nettement supérieur à celui de son homologue luxembourgeoise 31. Bien sûr, il pourrait être considéré que la situation de la juridiction luxembourgeoise est déjà suffisamment inquiétante pour qu’aucun moyen de réduire le flux de pourvois ne soit négligé32. Toutefois, le nombre restreint d’arrêts rendus par la Cour de cassation luxembourgeoise chaque année (dans l’absolu) amène à s’interroger sur les dangers de toute politique limitant l’accès à la Haute juridiction. La Cour de cassation a une mission normative33. Son intervention est nécessaire pour interpréter les textes et pallier les lacunes fréquentes de la loi. A défaut, nombre de questions demeurent sans réponse, et la sécurité juridique n’est tout simplement pas assurée. Les 20,000 arrêts que rend la Cour de cassation française annuellement ne sont certainement pas tous nécessaires à cet égard, de sorte que l’on peut comprendre que les Hauts magistrats français n’éprouvent guère de remords à déclarer irrecevables une vingtaine de pourvois supplémentaires chaque année34. La Cour de cassation luxembourgeoise ne rend en revanche que 120 à 130 arrêts par an. A la différence de la France, il est difficile de considérer la moindre de ces interventions comme superflue. On imagine même que le besoin de droit du pays pourrait facilement justifier que ce chiffre soit très largement augmenté. Il serait donc tout à fait dommageable que la Cour de cassation impose une restriction supplémentaire, non nécessaire, et à vrai dire tout à fait critiquable, à l’exercice de sa mission normative. Dans sa généralité, l’irrecevabilité du moyen contraire aux écritures précédentes devrait être purement et simplement abandonnée, au moins en ce qui concerne les moyens d’ordre public. A la différence de la France, le Luxembourg a à la fois la possibilité pratique et d’excellentes raisons propres de le faire. Ce n’est pas à dire que les comportements critiquables des justiciables ne devraient pas être sanctionnés. Mais pour ce faire, il n’est nul besoin de l’irrecevabilité étudiée. La procédure civile offre un arsenal de règles qui peuvent être utilisées35, et ce sur des fondements théoriques plus solides : acquiescement au jugement36, défaut d’intérêt à agir37, interdiction de soulever des moyens nouveaux, renonciation contractuelle36, etc … Si les conditions de ces irrecevabilités particulières sont remplies, le moyen peut être déclaré irrecevable sur des bases théoriques solides. Dans le cas contraire, il doit être déclaré recevable. Gilles Cuniberti Professeur à l’université du Luxembourg*

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La Cour de cassation française compte 190 magistrats, qui doivent gérer environ 20.000 pourvois chaque année. La Cour de cassation luxembourgeoise compte 3 magistrats permanents qui reçoivent entre 120 et 130 recours par an. Les hauts magistrats français doivent donc traiter 2,5 fois plus d’affaires que leurs homologues luxembourgeois. Voy. les opinions relatées par P. Kinsch & M. Pierrat, « La mission de la Cour de cassation », Ann. Dr. Lux 2009, p. 63 et s., spéc. n° 17. P. Kinsch & M. Pierrat, art. préc. Chiffre cité par O. Hillel & M.-N. Jobard-Bachellier, art. préc., p. 69. O. Hillel & M.-N. Jobard-Bachellier, art. préc., p. 60 et s., spéc. p. 69. O. Hillel & M.-N. Jobard-Bachellier, art. préc., p. 69. Voy. G. Bolard, art. préc., n° 10.

L’auteur tient à remercier M. Christian Deprez pour son assistance dans la préparation de cet article.


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N° 04 / 03 du 16.01.2003 Numéro 1944 du registre Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du jeudi, seize janvier deux mille trois. Composition : Marc THILL, président de la Cour, Marc SCHLUNGS, conseiller à la Cour de cassation, Jean JENTGEN, conseiller à la Cour de cassation, Arnold WAGENER, premier conseiller à la Cour d'appel d'appel, Marc KERSCHEN, conseiller à la Cour d'appel, Jérôme WALLENDORF, avocat général, Marie-Paule KURT, greffier à la Cour. Entre : 1) l’association sans but lucratif FEDERATION DES PATRONS LOUEURS DE TAXIS ET D'AMBULANCES DU GRAND-DUCIHE DE LUXEMBOURG, affiliée à la Fédération des Artisans, établie à L-1347 Luxembourg-Kirchberg, 2, Circuit de la Foire Internationale, représentée par son conseil d'administration actuellement en fonction, 2) la société à responsabilité limitée TAXIS COLUX, établie et ayant son siège social à L2543 Luxembourg, 24, Dernier Sol, immatriculée au registre commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B5298, représentée par son gérant actuellement en fonction, demanderesses en cassation, comparant par Maître Laurent NIEDNER, avocat à la Cour, en l'étude duquel domicile est élu, e t: l’association sans but lucratif AMIPERAS, établie et ayant son siège social à L-2543 Luxembourg, 26, Dernier Sol, représentée par son conseil administration conformément à l'article 32 de ses statuts, sinon par le président de son conseil d'administration conformément à l'article 36 des mêmes statuts, défenderesse en cassation, comparant par Maître Nicky STOFFEL, avocat à la Cour, en l'étude de laquelle domicile est élu. ________________________________________________________________________________


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LA COUR DE CASSATION : Ouï Monsieur le conseiller SCHLUNGS en son rapport et sur les conclusions de Madame l'avocat général SOLOVIEFF ; Vu l'arrêt attaqué rendu le 6 mars 2002 par la Cour d'appel, quatrième chambre siégeant en matière commerciale ; Vu le mémoire en cassation, signifié le 10 juillet 2002 par l’association sans but lucratif FEDERATION DES PATRONS LOUEURS DE TAXIS ET D'AMBULANCES DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG et la société à responsabilité limitée TAXIS COLUX et déposé le 12 juillet 2002 au greffe de la Cour ; Ecartant le mémoire en réponse déposé le 9 août 2002 au greffe de la Cour comme ne répondant pas à la condition de signification au domicile élu telle que requise par la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le magistrat du tribunal d'arrondissement de Luxembourg siégeant en matière de concurrence déloyale s'était déclaré sans compétence pour connaître d'une demande introduite par l'association sans but lucratif FEDERATION DES PATRONS LOUEURS DE TAXIS ET D'AMBULANCES DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG et la société à responsabilité limitée TAXIS COLUX contre l'association sans but lucratif AMIPERAS aux fins de faire interdire à celle-ci « un service taxi » fonctionnant sous la dénomination « AMIPERAS vun Dir zu Dir »; que cette décision fut confirmée en instance d'appel ; Sur le premier moyen de cassation : tiré « de la violation de la loi, sinon de la fausse application de celle-ci, et plus particulièrement de l'article 89 de la Constitution, en ce que la Cour d'appel, dans l'arrêt attaqué, a retenu de façon péremptoire que l'« AMIPERAS a.s.b.l. n 'ayant pas exercé d'activité commerciale, c'est à bon droit que le magistrat saisi s'est déclaré incompétent pour connaître de la demande lui déférée> et n'a pas répondu au moyen des requérantes contenu dans la motivation de leur acte d'appel d'après lequel d'une part « il est de doctrine et de jurisprudence que la compétence du tribunal est fixée d’une manière invariable à la date où la demande est introduite, soit en l’espèce le 3 avril 2001, date de l'assignation> et, d'autre part « la décision du conseil d'administration de l'AMIPERAS datée du 4 avril 2001, prise manifestement comme réaction à l'assignation du 3 avril 2001, ne peut donc avoir aucune influence sur la compétence du tribunal saisi>, alors que conformément à l'article 89 de la Constitution tout arrêt doit être motivé et le fait pour la Cour de ne pas répondre aux moyens des plaideurs équivaut à un défaut de motivation »; Mais attendu que le moyen procède d'une lecture incorrecte de l'arrêt attaqué dès lors que le motif visé au moyen fait suite à une autre considération déterminante énonçant que « les déplacements en question étaient effectués moyennant paiement d'une somme modique - à peine suffisante pour couvrir les frais - ce qui révèle à suffisance le but désintéressé poursuivi par l’AMIPERAS a.s.b.l.. Le fait que le Conseil d'administration de AMIPERAS a.s.b.l., dans sa réunion du 4 avril 2001, a retenu la gratuité du service « AMIPERAS - Vun Dir zu Dir » tout en le réservant à ses seuls membres, corrobore la thèse que l'intimée n'a pas agi dans un but de lucre »; Que le moyen manque en fait ;


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Sur le deuxième moyen de cassation : tiré « de la violation de la loi, sinon de la fausse application de celle-ci, et plus particulièrement des articles 1 et 2 du Code de commerce, en ce que l'arrêt attaqué, pour décider comme il l'a fait, a considéré que l’AMIPERAS a.s.b.l. n'a pas exercé d'activité commerciale parce qu'elle a agi dans un but désintéressé, c'est-à-dire sans but de lucre, alors que, première branche, cette façon de voir les choses est contraire à l'article 1er du Code de commerce qui dit que « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce, et en font leur profession habituelle » sans distinguer en. aucune manière si l'acte de commerce est effectué dans un but désintéressé ou dans un but de lucre et sans admettre la preuve contraire et que dés lors cette disposition légale est violée, alors que deuxième branche, l'article 2 du Code de commerce répute acte de commerce notamment « toute entreprise de travaux publics ou privés, de transports par terre, par air ou par eau » sans faire aucune distinction suivant que l'acte en question est effectué dans un but de lucre ou dans un but désintéressé et sans admettre de preuve contraire et que dès lors cette disposition légale est violée » ; Mais attendu qu'en constatant que l'activité reprochée à l'association sans but lucratif AMIPERAS n'était pas exercée dans un but de lucre pour en inférer que celle-ci n'agissait pas en qualité de commerçant les juges du fond ont, sans encourir le grief allégué, correctement appliqué la loi ; D'où il suit que le moyen n’est pas fondé ; Sur le troisième moyen de cassation tiré « de la violation de la loi, sinon de la fausse application de celle-ci, et plus particulièrement de l'article 21 dé la loi du 27 novembre 1986 réglementant certaines pratiques commerciales et sanctionnant la concurrence déloyale, en ce que l'arrêt attaqué a décidé que l'AMIPERAS n’ayant pas agi avec un but de lucre et dès lors n'ayant pas exercé d'activité commerciale, c'est à bon droit que le magistrat saisi s'est déclaré compétent pour connaître de la demande lui déférée, alors que l'article 21 de la loi du 27 novembre 1986 réglementant certaines pratiques commerciales et sanctionnant la concurrence déloyale n'exige ni que celui contre qui une action en concurrence déloyale est introduite doive être commerçant, respectivement exercer une activité commerciale, ni que le .défendeur ait agi dans un but de lucre, ni qu'il ne s'agisse pas d'une a.s.b.l. et que dès lors cet article se trouve enfreint » ; Mais attendu qu'ayant soutenu et devant le magistrat de première instance et devant la Cour d'appel que le service entretenu par l'association sans but lucratif AMIPERAS constitue une activité commerciale, l'association sans but lucratif FEDERATION DES PATRONS LOUEURS DE TAXIS ET D'AMBULANCES DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG et la société à responsabilité limitée TAXIS COLUX ne sont pas recevables à. présenter devant la Cour de cassation un moyen contraire à la thèse développée devant les juges du fond ; D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ; Sur le quatrième moyen de cassation : tiré « de la violation de l'article 1er de la loi du 21 avril 1928 sur les associations et fondations sans but lucratif telle que modifiée par la suite et des articles 1 et 2 du Code de commerce, en ce que l'arrêt attaqué, pour décider comme il l'a fait a retenu que l'AMIPERAS a.s.b.l. n'a pas agi dans un but intéressé, que dès lors, elle n'a pas exercé d'activité commerciale, alors que, première branche, d'après les articles 1er de la loi du 21 avril 1928 et 1er du Code de commerce, le seul fait d'accomplir de façon répétée des actes de commerce objectifs pour une a.s.b.l. fait perdre à celle-ci son statut d'a.s.b.l. et fait qu'elle


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devient commerçant et que dès lors ces dispositions se trouvent violées par l'arrêt de la Cour d'appel, alors que, deuxième branche, d'après l'article 1er de la loi du 21 avril 1928 et l'article 1er du Code de commerce il n 'est pas du tout suffisant pour qu'une a.s.b.l. garde le statut d'association sans but lucratif qu'elle n'agisse pas dans un but de lucre et que ces dispositions se trouvent donc violées par l'arrêt de la Cour d'appel » ; Mais attendu que le moyen n'est pas fondé au regard des motifs énoncés dans la réponse au deuxième moyen ; Sur la demande en indemnité de procédure : Attendu que cette demande de la défenderesse au pourvoi est à écarter comme manquant des justifications requises par l'article 240 du Code de procédure civile ; Par ces motifs : rejette le pourvoi ; rejette la demande en indemnité de procédure présentée par l’association sans but lucratif AMIPERAS ; condamne l'association sans but lucratif FEDERATION DES PATRONS LOUEURS DE TAXIS ET D'AMBULANCES DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG et la société à responsabilité limitée TAXIS COLUX aux frais de l'instance en cassation, dont distraction au profit de Maître Nicky STOFFEL, avocat à la Cour, sur ses affirmations de droit.


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N° 48 / 09 du 9.7.2009. Numéro 2665 du registre. Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du jeudi, neuf juillet deux mille neuf. Composition : Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour, Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation, Andrée WANTZ, conseillère à la Cour de cassation, Nico EDON, premier conseiller à la Cour d’appel, Lotty PRUSSEN, conseillère à la Cour d’appel, Eliane ZIMMER, premier avocat général, Marie-Paule KURT, greffière à la Cour. E n t r e: la société à responsabilité limitée MALERBETRIEB BURG & KIRCH s.àr.l., établie et ayant son siège social à L-6858 Münchecker, 6 Neie Wee, représentée par son gérant actuellement en fonction, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B50261, demanderesse en cassation, comparant par Maître Henri FRANK, avocat à la Cour, en l’étude duquel domicile est élu, e t: X., défenderesse en cassation, comparant par Maître Nathalie SCRIPNITSCHENKO, avocat à la Cour, en l’étude de laquelle domicile est élu. __________________________________________________________________________ LA COUR DE CASSATION : Sur le rapport oral de la présidente Marie-Paule ENGEL et sur les conclusions du premier avocat général Jérôme WALLENDORF ; Vu le jugement attaqué rendu le 20 juin 2008 par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, troisième chambre, siégeant en matière de bail à loyer et en instance d’appel ;


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Vu le mémoire en cassation signifié le 7 octobre 2008 par la société à responsabilité limitée MALERBETRIEB BURG & KIRCH s.àr.l. et déposé le 14 octobre 2008 au greffe de la Cour supérieure de justice ; Vu le mémoire en réponse signifié le 4 décembre 2008 par X. à la société MALERBETRIEB BURG & KIRCH et déposé le 5 décembre 2008 au greffe de la Cour ; Sur la recevabilité du pourvoi : Attendu que X. conclut à l’irrecevabilité du pourvoi pour défaut de précision des moyens figurant au mémoire en cassation ; Mais attendu que les vices pouvant affecter les moyens n’entraînent pas l’irrecevabilité du pourvoi ; que le moyen d’irrecevabilité du pourvoi est dès lors à rejeter ; Sur les faits : Attendu, selon le jugement attaqué, que statuant, sur une demande de la locataire X. tendant à la résolution du contrat de bail conclu avec le société à responsabilité limitée MALERBETRIEB BURG & KIRCH et à l’allocation de dommages et intérêts pour perte de jouissance, atteinte à l’intégrité physique et préjudice matériel ainsi que sur une demande reconventionnelle de la bailleresse en paiement de loyers, le tribunal de paix de Luxembourg avait, par jugement du 18 février 2008, prononcé la résolution judiciaire du bail, alloué à la locataire des dommages et intérêts pour perte de jouissance et préjudice matériel et condamné celle-ci à payer à la société bailleresse un certain montant du chef de loyers et frais échus ; que sur appel de X., le tribunal d’arrondissement de Luxembourg fixa la date de la résolution du bail entre parties au 15 novembre 2007, modifia les montants des condamnations respectives et confirma pour le surplus le jugement entrepris ; Sur le premier moyen de cassation : tiré « de la violation des articles 7 et suivants de la loi du 14 février 1955 relative au bail à loyer respectivement des articles 7 et suivants de la loi du 21 septembre 2006 relative au bail à usage d’habitation, dispositions qui sont d’ordre public, en ce que tant le premier juge que les juges d’appel ont procédé à la réduction de moitié du loyer de la dame X. bien que celle-ci n’ait pas saisi au préalable la commission communale spécialement instituée par le législateur en cette manière spécifique de demande de réduction de loyer ; alors que ce faisant tant le premier juge que les juges d’appel ont littéralement abrogé lesdites dispositions d’ordre public prévoyant la saisie de la commission des loyers avant toute demande de réduction de loyer. » Mais attendu que la demanderesse en cassation, qui avait conclu en instance d’appel à la confirmation du jugement entrepris ayant rejeté le moyen portant sur l’obligation de la saisine préalable de la commission des loyers, n’est pas recevable, faute d’avoir soulevé devant la juridiction d’appel le moyen actuellement invoqué, à soutenir devant la Cour de cassation un moyen, fût-il de pur droit et d’ordre public, incompatible avec la position qu’elle a adoptée devant les juges d’appel ; d’où il suit que le moyen est irrecevable ;


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Sur le deuxième moyen de cassation : tiré « de la violation de l’article 65 du NCPC qui dispose que le juge doit en toute circonstance faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir dans sa décision les moyens, les explications et les documents invoqués et produits par les parties que si celles-ci sont à même d’en débattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ensemble l’article 6.1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme qui dispose que toute personne a un droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, en ce que le jugement pour faire droit à la demande de la dame X. tendant à voir réduire son loyer de moitié s’est basé sur l’expertise BERALDIN, expertise unilatérale sollicitée par la dame X. et seulement communiquée lors de la procédure devant le juge du bail à loyer, alors que ce faisant tant le premier juge que les juges d’appel ont violé les droits de la défense de la demanderesse en cassation pour ne pas avoir respecté le principe du contradictoire privant la même de la demanderesse en cassation du procès équitable et loyal d’après l’article 6 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme. » Mais attendu que la demanderesse en cassation avait conclu en instance d’appel à la confirmation du jugement du tribunal de paix qui avait jugé que le rapport d’expertise unilatéral, régulièrement produit aux débats, soumis à la discussion des parties et non autrement contesté par la société bailleresse pouvait être pris en considération par le juge pour fonder sa conviction ; que n’ayant pas soulevé devant la juridiction d’appel le moyen actuellement invoqué, elle n’est pas recevable à soutenir devant la Cour de cassation un moyen, fût-il de pur droit et d’ordre public, qui est incompatible avec la position qu’elle a adoptée devant le juge d’appel ; d’où il suit que le moyen est irrecevable ; Par ces motifs : rejette le pourvoi ; condamne la société à responsabilité limitée MALERBETRIEB BURG & KIRCH aux dépens de l’instance en cassation et en ordonne la distraction au profit de Maître Nathalie SCRIPNITSCHENKO sur ses affirmations de droit.


LE RÔLE DU DROIT INTERNATIONAL DANS L’ORDRE JURIDIQUE LUXEMBOURGEOIS par Patrick Kinsch Avocat, professeur invité à l’Université du Luxembourg

Pasicrisie luxembourgeoise 2010


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LE RÔLE DU DROIT INTERNATIONAL DANS L’ORDRE JURIDIQUE LUXEMBOURGEOIS (*) par Patrick Kinsch Avocat, professeur invité à l’Université du Luxembourg

1. L’attitude des pouvoirs publics, et spécialement des tribunaux, luxembourgeois à l’égard du droit international s’explique à partir d’une donnée élémentaire de l’histoire nationale : le Luxembourg moderne – création au 19e siècle d’une série de traités internationaux1, évidemment trop faible sur le plan militaire pour assurer sa propre défense et tributaire sur le plan économique de son intégration dans l’économie d’un ou plusieurs Etats voisins – a toujours été trop dépendant des mécanismes de coopération internationale et de leur organisation par le droit international public pour adopter à l’égard de celui-ci une attitude autre que déférente. En particulier, la reconnaissance dès 1950 de la primauté du droit international sur le droit interne2 est manifestement le reflet de nécessités propres à la situation particulière du Grand-Duché de Luxembourg. Des explications bienveillantes en ont été offertes : l’expérience acquise, par l’intégration dans le Zollverein (l’Union douanière germanique), puis l’Union économique belgo-luxembourgeoise et le Benelux, des limitations et transferts de souveraineté3 ; la conviction, partagée par tous les pouvoirs publics, que l’intégration dans un ordre international et supranational est conforme et même indispensable aux intérêts nationaux4. Ainsi, c’est sa situation de très petit Etat européen qui explique dans une large mesure l’attitude du Luxembourg à l’égard du droit international.

¢ I. – Textes constitutionnels et législatifs 2. Le droit international et plus largement les relations internationales font l’objet, dans la Constitution luxembourgeoise du 17 octobre 1868, de l’article 37, rédigé comme suit après sa révision du 25 octobre 1956 : « Le Grand-Duc fait les traités. Les traités n’auront d’effet avant d’avoir été approuvés par la loi et publiés dans les formes prévues pour la publication des lois. Les traités visés au Chapitre III, § 4, art. 49bis, sont approuvés par une loi votée dans les conditions de l’article 114, alinéa 2. Les traités secrets sont abolis. 1

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L’acte final du Congrès de Vienne de 1815, le Traité de Londres de 1839 : cf. G. Trausch (dir.), Histoire du Luxembourg, Toulouse, 2003, p. 200 et s. (« Comment faire d’un Etat de convention une nation ? »). Reconnue, au Luxembourg, dès 1950 (Cass. 8 juin 1950, Pas. lux. 15, 41), c’est-à-dire antérieurement à sa reconnaissance dans les ordres juridiques français et belge dont les tribunaux luxembourgeois ont par ailleurs l’habitude de suivre, et non de précéder, les solutions. Cf. P. Pescatore, « L’effet du droit communautaire dans l’ordre juridique interne », F.S.Y. nos 27-28 (1966), p. 32, et surtout « La souveraineté nationale et les traités internationaux au fil de l’histoire luxembourgeoise (1815-1956) », Hémecht 19 (1967) 129, spéc. p. 163 et s. P. Pescatore, ibid. Rapport national luxembourgeois au 18e congrès de l’Académie internationale de droit comparé.


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Le Grand-Duc fait les règlements et arrêtés nécessaires pour l’exécution des traités dans les formes qui règlent les mesures d’exécution des lois et avec les effets qui s’attachent à ces mesures, sans préjudice des matières qui sont réservées par la Constitution à la loi. Nulle cession, nul échange, nulle adjonction de territoire ne peut avoir lieu qu’en vertu d’une loi. Le Grand-Duc commande la force armée ; il déclare la guerre et la cessation de la guerre après y avoir été autorisé par un vote de la Chambre émis dans les conditions de l’article 114, alinéa 2 de la Constitution ». Une brève glose de l’alinéa 2 de l’article 37 : par le renvoi qu’il opère aux articles 49bis et 114, ce texte vise les traités portant dévolution d’« attributions réservées par la Constitution aux pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire … à des institutions de droit international » (article 49bis). Pareils traités, puisqu’ils portent directement atteinte à l’attribution constitutionnelle des pouvoirs, doivent être approuvés dans les conditions de quorum et de majorité d’une modification constitutionnelle (article 114, alinéa 2). Cette supermajorité est également exigée pour l’autorisation parlementaire d’une (très hypothétique) déclaration de guerre par le GrandDuc, visée au dernier alinéa de l’article 37. Une modernisation de la Constitution luxembourgeoise est en cours5 ; mais il n’est pas prévu de modifier, à cette occasion, la substance de l’article 37, qui doit être transférée aux articles 121 à 1236. Aucune disposition de la Constitution ne vise le statut du droit international public général dans l’ordre juridique luxembourgeois, ni ne précise la hiérarchie entre normes (écrites ou non écrites) du droit international et normes du droit national. 3. Les travaux préparatoires de la révision constitutionnelle de 1956 montrent que le projet gouvernemental, fondé sur des recherches préalables de droit constitutionnel comparé 7, entendait consacrer, par des dispositions constitutionnelles expresses, l’intégration dans l’ordre juridique national des « règles du droit international » et leur primauté par rapport au droit interne8 ainsi que le principe de la compétence des tribunaux dans l’application et l’interprétation des mêmes règles9. Cette initiative gouvernementale fut un échec : le rapport de la Commission parlementaire pour la Révision de la Constitution lui reprocha son perfectionnisme10, et l’avis du Conseil d’Etat proposa d’éviter toutes « anticipations » périlleuses et d’attendre le résultat de l’évolution jurisprudentielle11. Cette frilosité des réactions en 1956 caractérise mieux l’attitude des institutions politiques du Luxembourg que l’enthousiasme du projet gouvernemental. La conséquence logique de la lacune dans le texte constitutionnel est – comme le confirme l’avis du Conseil d’Etat – que ce sont les tribunaux qui sont appelés à définir le statut du droit international au regard de l’ordre juridique luxembourgeois. Ils sont amenés à définir, en Proposition de révision portant modification et nouvel ordonnancement de la Constitution, Doc. parl. no 6030. Les modifications sont d’ordre essentiellement rédactionnel ; l’article 121 disposera que « Le Grand-Duc fait, ratifie et, sauf clause de dénonciation spécifique prévue par les traités eux-mêmes, défait les traités », et l’alinéa selon lequel « les traités secrets sont abolis » doit être supprimé : depuis que le texte de l’article 37 prescrit de manière générale la publication des traités, l’« abolition » des traités secrets est redondante. 7 V. l’étude préliminaire, Doc. parl. no 516 (avec en annexe, p. 8-12, le texte des dispositions constitutionnelles françaises, italiennes, allemandes, néerlandaises et danoises), et l’exposé des motifs accompagnant le projet de révision de la Constitution, Doc. parl. no 5164. 8 Doc. parl. no 5164, projet d’un nouvel article 42 : « Les règles du droit international font partie de l’ordre juridique national. Elles prévalent sur les lois et toutes autres dispositions nationales ». 9 ibid., article 43 : « A moins de disposition contraire, les juridictions nationales sont compétentes pour appliquer et pour interpréter, en ce qui concerne les affaires dont elles connaissent, les règles du droit international ». 10 Le rapport porte en épigraphe l’observation de Poincaré que « l’éternelle chimère des hommes est de chercher à mettre dans la Constitution la perfection qu’ils n’ont pas eux-mêmes » (Doc. parl. no 5165, p. 1). 11 Doc. parl. no 5166, p. 7-8. 5 6


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même temps, une partie de leur propre statut institutionnel. Confrontés, par exemple, à la question de la primauté du droit international par rapport au droit interne, ils doivent nécessairement prendre position en se considérant soit comme subordonnés aux options politiques (ou à la simple inaction) du pouvoir législatif, soit au contraire comme organes d’un Etat sujet de droit international, chargés de veiller, dans le règlement des litiges dont ils sont saisis, au respect prioritaire des obligations internationales de celui-ci. 4. Au niveau infra-constitutionnel, nombreuses sont les normes législatives qui se réfèrent à des textes internationaux dont elles présupposent l’applicabilité directe en droit interne 12. Et il existe une loi-cadre qui a pour objet d’habiliter le pouvoir exécutif à intervenir par voie réglementaire, même pour déroger aux lois existantes, lorsqu’il s’agit de « l’exécution et la sanction des décisions et des directives ainsi que [de] la sanction des règlements des Communautés européennes en matière économique, technique, agricole, forestière, sociale et en matière de transports »13. Mais c’est tout : pas plus que la Constitution, les textes législatifs ne résolvent les questions de principe ayant trait au statut du droit international en droit interne. Ces questions ont été résolues par la jurisprudence.

¢ II. – Traités et autres accords internationaux a) Les conditions de l’application des traités par les autorités internes 5. Ces conditions sont au nombre de trois : l’accord invoqué doit être obligatoire dans l’ordre international, il doit avoir été introduit en droit interne, et les dispositions qu’il s’agit d’appliquer doivent bénéficier de l’applicabilité directe. (1) La force obligatoire de l’accord dans l’ordre international 6. Le texte invoqué doit être un véritable accord international obligatoire, et non une déclaration d’intention ou le produit d’une concertation purement politique. Les tribunaux jugent du respect de cette première condition d’applicabilité des textes internationaux par référence aux règles de droit international. 7. D’une part, dès lors qu’en droit international un accord donné est un accord international obligatoire, il sera reconnu comme tel en droit interne, indépendamment de sa dénomination et de sa forme. Un arrêt d’appel de 1960 retient à propos de deux « Protocoles » belgo-néerlandoluxembourgeois et à propos des « Conclusions d’une réunion ministérielle », approuvés par une loi du 14 juin 1954, qu’ayant été valablement conclus, ils avaient pu déroger aux dispositions de la Convention du 25 juillet 1921 établissant l’Union Economique belgoluxembourgeois : « qu’il importe peu quelle procédure ait été utilisée pour la conclusion de ces accords, alors que la forme des engagements internationaux est librement déterminée par la pratique diplomatique et que la terminologie employée pour désigner les traités internationaux est des plus variées ; qu’en dépit de leur diversité formelle, il y a cependant équivalence matérielle entre les différents instruments utilisés pour la réalisation d’une opération juridique déterminée et que tous sont doués de la même force obligatoire »14, et un arrêt de la Cour de cassation de 1961, plus laconique, relève « qu’aucune forme spéciale [n’est] requise en matière de conventions internationales »15. 12

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Sur l’applicabilité directe, v. infra, nos 12 et s. ; pour un exemple, v. l’article 1er de la loi du 20 juin 2001 sur l’extradition : « En l’absence de traité international […], les conditions, la procédure et les effets de l’extradition sont déterminés par la présente loi ». C’est là le titre de la loi du 9 août 1971. Cour d’appel 3 décembre 1960, Pas. lux. 18, 223, 228. Cass. 21 décembre 1961, Pas. lux. 18, 424, 429, note F.W.


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8. D’autre part, il y a des textes qui ne constituent pas, dans l’ordre international, des accords obligatoires ; ceux-ci ne lieront par conséquent pas non plus les tribunaux luxembourgeois. C’est ce qui a été jugé à propos de la « liste CoCom », au cours des années 1980, par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg qui avait à statuer sur des faits de transit non autorisé de matériel stratégique vers l’Union soviétique 16. Le tribunal se voyait confronté à des demandes, émanant des représentants de la défense, qui, selon le jugement, « se sont en conséquence obstinés à exiger que le tribunal ordonne la communication de cette liste originale au dossier ». Comme toutefois la « liste CoCom » n’est ni un traité international, ni un élément du droit dérivé d’une organisation internationale instituée par un traité, mais le simple produit d’une activité – juridiquement informelle – de « coordination » technique et politique, le tribunal n’a pas cru bon de faire droit à ces demandes, « aucune poursuite n’étant fondée sur un tel texte, n’ayant par ailleurs pas force de loi » 17. De même, un texte élaboré au sein d’une organisation internationale ne peut être considéré, devant les autorités internes, comme une norme obligatoire qu’à condition de posséder ce statut en vertu du traité constitutif de l’organisation. C’est pour cette raison que la Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948, résolution de l’Assemblée générale des Nations Unies, est un texte que les tribunaux luxembourgeois peuvent certes prendre en considération18, mais elle ne saurait être considérée comme constituant, à proprement parler, une norme applicable devant les tribunaux ; comme l’a expliqué un jugement, « un texte écrit d’origine internationale ne peut se voir reconnaître la valeur d’une norme en droit interne qu’à la double condition de posséder cette valeur en droit international et d’avoir été dûment introduit en droit interne conformément à l’article 37, alinéa 1er de la Constitution ; cette introduction en droit interne prendra la forme, s’agissant d’un texte émanant d’un organe d’une organisation internationale, de l’approbation et de la publication au Luxembourg du traité instituant l’organisation internationale en question, traité en vertu duquel le texte invoqué possède une valeur normative » ; or la première condition fait défaut à la Déclaration qui « ne possède pas …, en vertu de la Charte des Nations-Unies, un caractère normatif »19. (2) L’introduction en droit interne 9. Comme on l’a vu20, l’article 37 de la Constitution prescrit que les traités n’auront d’effet avant d’avoir été approuvés par la loi et publiés dans les formes prévues pour la publication des lois. L’approbation parlementaire au sens de l’article 37 ne doit pas être confondue avec une législation incorporant en droit interne le contenu matériel du traité. La loi d’approbation est une loi purement formelle21, par laquelle le législateur se borne à approuver l’accord international conclu, et par lequel il formule le cas échéant les réserves qui accompagneront la ratification de cet accord22. 16 17

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Trib. arr. Luxembourg (corr.) 3 décembre 1987, no 2027/87, p. 22. Trib. arr. Luxembourg 3 décembre 1987, précit. ; v. déjà, dans la même affaire, le jugement du 21 mars 1986, n o 453/86, p. 5. Trib. arr. Luxembourg 29 novembre 1984 et 13 juillet 1989, Bull. Laurent 1995, I, 25, à propos du divorcerépudiation de la loi iranienne : « une telle conception, qui viole l’égalité de l’homme et de la femme devant la loi, heurte l’ordre public international puisqu’elle est contraire à la Déclaration universelle des droits de l’homme … ». La Déclaration universelle sert, dans ces jugements, de simple référence dans le cadre de l’application d’une règle du droit interne luxembourgeois, la réserve de l’ordre public au sens du droit international privé. Trib. trav. Luxembourg 12 février 2003, Ann. dr. lux. 14 (2004) 480, confirmé par Cour d’appel 3 février 2005, Ann. dr. lux. 16 (2006) 349. Un autre arrêt nie l’applicabilité de la Déclaration universelle au motif qu’elle « n’a pas été incorporée dans le droit national par une loi approbative et ne peut donc être invoquée à l’appui d’une action en justice » (Cour Supérieure de Justice, Ass., 5 décembre 2002, Ann. dr. lux. 13 (2003) 676, 686), mais cette brève motivation néglige la vérification, logiquement préalable, du caractère obligatoire dans l’ordre international de l’accord concerné. Supra, no 2. P. Pescatore, Conclusion et effet des traités internationaux, Luxembourg, 1964 (réimpr., Bruxelles, 2009), p. 58 : « acte de contrôle politique et juridique de la part du [législateur] ». En ce sens que « [d]u fait qu’elles affectent l’effet juridique de la convention, les réserves formulées à l’égard d’un traité nécessitent également l’approbation législative », v. le commentaire de la Constitution publié par le Conseil d’Etat, Le Conseil d’Etat, gardien de la Constitution et des Droits et Libertés fondamentaux, Luxembourg,


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Il se déduit de la disposition constitutionnelle qu’un traité non approuvé et publié, même s’il est déjà entré en vigueur dans l’ordre international, ne peut avoir d’effet en droit interne. Cette règle semble toujours avoir été considérée comme un principe général du droit23 ; dès 1889, un arrêt de la Cour d’appel a refusé de faire application d’un « arrangement » néerlando-luxembourgeois du 7 janvier 1880, relatif à la légalisation d’actes par les agents diplomatiques et consulaires néerlandais, au motif que cet accord n’avait « fait l’objet d’aucune publication au Mémorial, ni d’aucune mesure d’administration générale obligeant les Luxembourgeois »24. Un arrêt de 1951 déclare de même, à propos d’un accord belgoluxembourgeois en matière économique constaté par un protocole du 23 mai 1935, que cet accord n’a « pas acquis force exécutoire dans le Grand-Duché pour n’avoir pas été légalement publié »25. Le jugement de première instance26 avait écarté l’application du protocole au motif que ce texte n’avait pas fait l’objet d’une ratification régulière, avec l’assentiment de la Chambre des députés. Plus récemment, le Conseil supérieur des assurances sociales a refusé de faire application d’un accord entre les autorités de sécurité sociale belges et luxembourgeoises, daté du 25 mars 1991, qui avait entendu régler la question de l’affiliation à la sécurité sociale des marins employés sur des navires navigant sous pavillon luxembourgeois, accord qui n’avait pas été publié au Mémorial27. 10. Face à cette exigence constitutionnelle, il est difficilement concevable de reconnaître les effets, devant les autorités internes, d’un accord sous forme simplifiée, un accord « administratif » ou « exécutif », qui n’aurait pas été soumis à la procédure d’approbation parlementaire. Les accords sous forme simplifiée se rencontrent dans la pratique luxembourgeoise28, mais ils doivent être introduits en droit interne dans le respect des formes prescrites par l’article 37 de la Constitution29. Il est vrai qu’occasionnellement le gouvernement défend un autre point de vue30, mais comme on l’a vu, ce point de vue se heurte à la jurisprudence et aussi à la pratique consultative du Conseil d’Etat. Une seule exception en jurisprudence, qui date du début des années 1950 : la double exigence de l’approbation parlementaire et de la publication a, par un arrêt du 4 juillet 1951, été jugée inapplicable à une catégorie particulière d’accords, intervenus en 1944 entre le gouvernement luxembourgeois et le commandement suprême des Forces expéditionnaires alliées et ayant trait à la réparation des dommages causés par les membres des forces alliées aux habitants luxembourgeois (« matière des “claims” ») : le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg ayant refusé de prendre ces accords en considération au motif qu’il s’agissait de « traités secrets »31, la Cour d’appel jugea « que les accords en question ne constituent, à raison de leur caractère temporaire et provisoire, que des arrangements d’un intérêt secondaire affranchis de l’approbation parlementaire »32. Formulée ainsi, sa décision est difficilement

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2006, p. 160 ; v. aussi P. Pescatore, op. cit., p. 55. Pour un exemple assez récent de « déclarations et réserves » prescrites par la loi d’approbation, v. la loi du 27 juillet 2003 portant approbation de la Convention de La Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance, Mém. A 2003, 2620, rapportée aux Ann. dr. lux. 14 (2004) 490. Et ceci même à une époque où le texte constitutionnel était moins exigeant qu’il ne l’est dans sa forme actuellement en vigueur : P. Pescatore, op. cit., p. 77. Cour d’appel 2 août 1889, Pas. lux. 3, 120, 123. Cour d’appel 21 juillet 1951, Pas. lux. 15, 233, 235. Trib. arr. Luxembourg 20 juillet 1950, ibid., p. 233-234. Cons. sup. ass. soc. 26 janvier 1994, Ann. dr. lux. 5 (1995) 385. Cf. l’avis du Conseil d’Etat du 17 décembre 2004, Doc. parl. no 5417-1 ; Ann. dr. lux. 15 (2005) 601. P. Pescatore, op. cit., p. 51 et s., avec des références à divers avis du Conseil d’Etat ; adde l’avis du Conseil d’Etat du 29 octobre 1996 : la forme de l’échange de lettres ne modifie en rien la nature conventionnelle de l’acte en question, d’où la nécessité, au Luxembourg, de recourir à la procédure de ratification prévue par la Constitution, Doc. parl. no 4247 ; Ann. dr. lux. 7 (1997) 451. Réponse du Ministre des Affaires étrangères, du 9 octobre 2000, à la question parlementaire n° 716, C.R., Questions au Gouvernement, 2000-2001, p. 78, Ann. dr. lux. 11 (2001) 460 : « S’agissant d’un simple accord technique et administratif [entre la France et le Luxembourg] l’Assemblée Nationale française n’a pas ratifié l’Accord de 1988, à l’instar de celui de 1962, et la Chambre des Députés [luxembourgeoise] n’en a pas été saisie non plus ». C’est négliger la différence entre les textes constitutionnels français (art. 53 de la Constitution de la Ve République) et luxembourgeois. Trib. arr. Luxembourg 21 décembre 1949, Pas. lux. 15, 25. Cour d’appel 4 juillet 1951, Pas. lux. 15, 149.


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compatible avec les termes de l’article 37 de la Constitution, qui ne distinguent pas selon l’« intérêt » qu’un accord international peut présenter. 11. Cette question des accords sous forme simplifiée mise à part, l’article 37 de la Constitution implique également que la ratification des traités, par laquelle l’Etat du GrandDuché de Luxembourg est définitivement engagé par ce traité, n’intervienne qu’après l’approbation parlementaire. Cependant, rien dans la Constitution n’empêche le gouvernement d’attendre, après l’approbation parlementaire, un événement futur avant de déposer l’acte de ratification. Pareille décision du gouvernement est exceptionnelle, mais il en existe un exemple dans la pratique constitutionnelle récente : lorsque le Luxembourg consentit en 1997, sous la pression amicale de ses partenaires internationaux, à signer le protocole prévoyant l’extension aux infractions fiscales du mécanisme d’entraide judiciaire mis en place par la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale, trois années séparèrent la loi d’approbation du 27 août 1997 de la ratification effective du protocole. Explication : le gouvernement entendait attendre le vote d’une loi de réforme de l’entraide judiciaire internationale en matière pénale. Cette loi, qui n’a été promulguée que le 8 août 2000, avait pour objet d’améliorer le fonctionnement de l’entraide judiciaire internationale, mais aussi de renforcer les garanties de procédure dont disposent les personnes visées par l’entraide33. Un jour après l’entrée en vigueur de la loi du 8 août 2000, le gouvernement déposa l’instrument de ratification du protocole additionnel de la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale, approuvée dès 1997 par la loi luxembourgeoise34. (3) L’applicabilité directe de la disposition conventionnelle en cause 12. Un récent arrêt de la Cour d’appel constate, en des termes lapidaires, que « [les] traités internationaux … sont en principe d’application directe dans les divers droits internes » 35. Comme énoncé de droit comparé (« les divers droits internes »), cette affirmation manque évidemment de nuance, mais comme description du droit luxembourgeois, elle n’est pas inexacte : le droit luxembourgeois admet que les traités puissent être d’application directe et a tendance à présumer leur applicabilité directe. Un auteur a même pu soutenir, en 1984, que la jurisprudence luxembourgeoise ne connaîtrait pas la distinction entre les traités directement applicables et ceux qui ne le sont pas : tous les traités seraient susceptibles d’être d’appliqués par les tribunaux36. Il s’est cependant avéré que cette affirmation allait trop loin. Il est vrai que pendant longtemps les traités ont été appliqués sans que leur caractère selfexecuting eût fait l’objet d’une interrogation. En 1879, un délinquant a même été condamné à mort, sans autre discussion sur ce point, par application d’un traité assimilant la contrefaçon de monnaies allemandes à la contrefaçon de monnaies nationales, à l’époque seule punie de cette peine par l’article 132 du Code pénal37. Plus généralement, les tribunaux n’ont pas hésité à donner effet à tous les traités dont les dispositions pouvaient avoir trait aux litiges dont ils étaient saisis ; et lors des travaux préparatoires à la révision constitutionnelle de 1956, il a été affirmé que « les juridictions luxembourgeoises ont fait application des conventions internationales les plus diverses et elles n’ont jamais refusé cette application pour une autre raison que pour défaut d’approbation et de publication »38. 33

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Elle a été qualifiée par le Ministre de la justice de « bon compromis pour la place financière » : cité par D. Spielmann, « La loi luxembourgeoise du 8 août 2000 sur l’entraide judiciaire internationale en matière pénale », Rev. dr. pén. crim. 2001, 915, note 1. D. Spielmann, art. précit., p. 926. Cour d’appel 11 mars 2009, no 34284 du rôle. P. Pescatore, « L’application judiciaire des traités internationaux dans la communauté européenne et dans ses Etats membres », Mélanges Pierre-Henri Teitgen, Paris, 1984, p. 355, 383. L’auteur n’occulte pas, dans sa contribution, le fait que le contraire a parfois été jugé ; mais il écrit que ces décisions sont restées « sans lendemain ». Cour d’assises 3 février 1879, confirmé par Cass. 24 avril 1879, Pas. lux. 1, 531. Exposé des motifs du projet gouvernemental, Doc. parl. no 5164, p. 8. — Comp. toutefois Cour d’appel 29 juillet 1904, Pas. lux. 6. 401, 405, qui relève qu’un traité obligeant le Luxembourg à maintenir ses règlements de chemin de fer « en concordance » avec des règlements allemands ne fait naître une obligation qu’à la charge du


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13. Depuis, les choses ont changé. Si l’attitude des tribunaux à l’égard de l’applicabilité directe des traités avait pendant longtemps été « intuitive plutôt que raisonnée » 39, ils ont ensuite commencé, sous l’influence de la jurisprudence et de la doctrine française et belge, à se poser la question de l’applicabilité directe de certaines dispositions conventionnelles, et aussi à y répondre parfois par la négative. En fait, leur jurisprudence sur la question de l’applicabilité directe des traités est devenue graduellement peu cohérente, y compris et surtout pour ce qui est des traités en matière de protection des droits de l’homme. Certes, le traité régional le plus important – la Convention européenne des droits de l’homme – est considéré comme directement applicable par une jurisprudence constante. Mais d’autres traités, plus rarement invoqués, voient leur applicabilité directe tantôt affirmée, tantôt niée, au gré des compositions changeantes des tribunaux. Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques a, en 1991, été considéré par la Cour de cassation comme dépourvu d’applicabilité directe, au motif (très discutable) qu’il résulte « de l’article 2.2. du pacte que celui-ci ne contient aucune disposition pouvant être invoquée directement par un particulier devant une juridiction nationale, l’adhésion au pacte ayant pour seul effet de créer des obligations pour les Etats contractants »40. Depuis lors, certaines juridictions, se référant à cet arrêt, continuent de juger que le Pacte n’est pas directement applicable en droit interne41, alors que d’autres décident au contraire – et à juste titre – que rien ne s’oppose à l’application directe du Pacte devant les tribunaux 42, position à laquelle s’est ralliée, très ou trop discrètement, la Cour de cassation dans des arrêts de 200243 et de 200644. De même, des hésitations ont existé sur l’applicabilité directe de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 198945. Avec de meilleures raisons (puisqu’il semble, cette fois-ci, s’agir de dispositions à portée programmatique difficilement justiciables), a été niée l’applicabilité directe de l’article 11 de la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes du 18 décembre 197946 ; ou encore celle de l’article 7 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, selon lequel la rémunération doit procurer au minimum à chaque travailleur un salaire équitable et une rémunération égale pour un travail de valeur égale sans distinction aucune47. De même encore, il a été jugé que les dispositions relatives à la

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pouvoir réglementaire luxembourgeois, sans rendre les règlements allemands automatiquement applicables devant le juge luxembourgeois. Le traité n’était donc, techniquement, pas self-executing. P. Pescatore, « Le problème des dispositions directement applicables (Self-Executing) des traités internationaux et son application aux traités instituant les communautés », F.S.Y. nos 25-26 (1965), p. 42, 48. Cass. 14 mars 1991, no 04/91 pén. ; v. déjà, pour une solution similaire, Cass. 28 juin 1990, no 16/90 pén. – Or l’analyse des travaux préparatoires du Pacte montre qu’en réalité, la question de l’applicabilité directe est laissée ouverte par le traité et relève dès lors de la pratique interne de l’Etat concerné : M. Nowak, CCPR Commentary, 2e éd., Kehl/Strasbourg/Arlington, 2005, p. 57-58. Cour d’appel 12 novembre 1993, Ann. dr. lux. 5 (1995) 390 ; Cour d’appel 3 février 2005, Ann. dr. lux. 16 (2006) 349 ; Trib. arr. Luxembourg 26 septembre 2006, Ann. dr. lux. 17-18 (2007-2008) 574, 576. C.E. 8 février 1994 et Trib. arr. Luxembourg 31 mars 1993, Ann. dr. lux. 5 (1995) 389 ; Trib. arr. Luxembourg 19 octobre 1999, Ann. dr. lux. 10 (2000) 336. Cass. 11 juillet 2002, Pas. lux. 32, 351 ; Ann. dr. lux. 13 (2003) 676, avec les conclusions du Parquet général. L’affirmation de l’applicabilité directe du Pacte est implicite : la Cour de cassation rejette comme inopérant un moyen de cassation tiré de la violation de la Convention européenne des droits de l’homme et du Pacte international relatif aux droits civils et politiques ; elle le fait non pas parce que le Pacte ne pourrait pas être invoqué devant elle, mais parce que les dispositions invoquées étaient matériellement inapplicables (« Mais attendu que les violations alléguées de la Convention européenne des droits de l’homme et de son corollaire, le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, ne sont pas de nature à attribuer compétence au tribunal correctionnel saisi par le demandeur en cassation ») et met dès lors la Convention et le Pacte sur le même plan. Cass. 14 décembre 2006, Ann. dr. lux. 17-18 (2007-2008) 573 (rejet, comme étant dépourvu de fondement – et non pour défaut d’applicabilité directe –, d’un moyen tiré du Pacte). Un arrêt de la Cour d’appel (7 mars 1994, Ann. dr. lux. 5 (1995) 387) affirme l’applicabilité directe de cette convention, alors qu’un arrêt rendu par une autre composition de la Cour d’appel (19 octobre 1994, Pas. lux. 29, 391 ; Ann. dr. lux. 5 (1995) 398) la nie, par référence à la jurisprudence alors existante de la Cour de cassation française. Trib. ad. 26 janvier 1999, Ann. dr. lux. 10 (2000) 335. Trib. trav. Luxembourg 12 février 2003, Ann. dr. lux. 14 (2004) 480, confirmé par Cour d’appel 3 février 2005, Ann. dr. lux. 16 (2006) 349. Selon le tribunal, malgré la précision « apparente » de ces termes du Pacte, « il résulte du contexte général du Pacte que les dispositions de celui-ci ne sont pas directement applicables en droit interne. Elles énoncent des principes ou des règles de conduite pour les Etats signataires, manquant du


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compétence internationale des juridictions répressives contenues dans la Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, ne pouvaient être invoquées par des victimes chiliennes des crimes commis au Chili par le Général Pinochet (celui-ci se trouvait, à l’époque, détenu au Royaume-Uni en vue de son extradition éventuelle en Espagne) pour prétendre à une compétence universelle des juridictions répressives luxembourgeoises48. 14. Les hésitations sur l’applicabilité directe des traités s’expliquent par l’incertitude du critère pertinent. Les tribunaux luxembourgeois hésitent entre deux critères, dont ils trouvent l’exposé dans la doctrine française et belge : d’un côté le critère de l’intention des Etats contractants, utilisé par les auteurs qui considèrent la question de l’applicabilité directe des traités comme une pure question de droit international, et pour lesquels la question essentielle est celle de savoir si les Etats ont entendu conférer aux particuliers le droit d’invoquer le traité en justice ; et, de l’autre côté, le critère plus libéral (et plus axé sur le droit interne) de la précision des dispositions du traité : une disposition conventionnelle doit, selon ce dernier critère, être réputée directement applicable dès lors qu’elle est suffisamment précise et complète pour qu’un tribunal puisse l’appliquer utilement au litige dont il est saisi, sans devoir sortir du cadre de ses attributions et faire œuvre de législateur. On trouve les deux conceptions en jurisprudence luxembourgeoise. Selon un arrêt de la Cour d’appel du 7 mars 199449, il existe un « principe que la règle internationale est “self sufficient” si son dispositif énonce en lui-même une règle de conduite obligatoire pour les destinataires qui y sont visés ; tel est le cas si elle est suffisamment claire et précise pour autoriser une application interne sans autre intervention des autorités nationales ». Un jugement du tribunal administratif du 26 janvier 1999 adopte une position hybride, énonçant « qu’il est de principe que les traités conclus entre Etats ne lient que ceux-ci et ne produisent d’effet qu’entre eux, étant donné que les Etats sont les destinataires des normes dont ils sont les auteurs » ; mais qu’« [i]l peut cependant arriver que des traités entre Etats accordent directement des droits ou imposent directement des obligations aux personnes privées. Il convient donc d’examiner si la Convention [sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes] a accordé des droits subjectifs à des particuliers. En l’espèce, le défaut par l’article 11 de la Convention d’exprimer un droit clair, précis et inconditionnel en faveur des particuliers, ne supposant aucune mesure d’exécution de la part des Etats, implique que les particuliers ne peuvent invoquer cet article pour en tirer directement des droits subjectifs et le juge national ne peut partant pas l’appliquer » 50. Le critère de l’intention des parties contractantes, prétendument décelable à partir de la terminologie choisie par le traité, se trouve adopté, quant à lui, par la jurisprudence niant l’application directe du Pacte international relatif aux droits civils et politiques 51. La position la plus restrictive est celle prise par la Cour d’appel dans l’affaire de la plainte contre Augusto Pinochet, où le critère de l’intention des parties contractantes et le critère tiré du caractère précis et complet de la norme issue du traité ont été considérés comme des conditions qui doivent être cumulativement remplies pour que le traité puisse être directement applicable : « Une norme de l’ordre juridique international, pour être dotée d’applicabilité directe dans l’ordre interne, doit répondre à deux conditions. D’abord il faut que telle ait été l’intention des parties, intention qui se déduit de l’interprétation des dispositions du traité (ou Convention) et des conditions pratiques dans lesquelles il a été exécuté. Il faut ensuite que le

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caractère précis et complet des règles applicables en droit interne : les dispositions du Pacte apparaissent ainsi comme des “dispositions-programmes” où la mise en œuvre des droits est conçue très progressivement et laisse aux Etats une grande latitude ». Cour d’appel (Ch. cons.) 11 février 1999, Ann. dr. lux. 10 (2000) 363, avec les conclusions contraires du Parquet général. Selon l’arrêt, « aux termes de l’article 5 de la Convention invoquée, il est dit que tout Etat prend les mesures nécessaires pour établir sa compétence aux fins de connaître des infractions visées à l’article 4 dans le cas notamment où la victime est un ressortissant dudit Etat et que ce dernier le juge approprié. – Le Luxembourg n’a jusqu’à ce jour pas pris de disposition législative pour satisfaire à l’obligation souscrite à l’article 5 de la Convention précitée ». Ann. dr. lux. 5 (1995) 307. Ann. dr. lux. 10 (2000) 335. Cf. supra, texte accompagnant les notes 40 et 41.


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contenu de cette norme soit suffisamment précis et ne comporte pas la nécessité de recourir à des mesures d’application internes »52. En attendant une clarification, dans un futur indéfini, de la question par les juridictions suprêmes luxembourgeoises (la Cour de cassation et la Cour administrative), on devra se contenter de cette jurisprudence divergente quant aux critères appliqués et quant aux résultats obtenus. C’est là l’état actuel du droit positif luxembourgeois. Celui-ci n’est évidemment pas satisfaisant. Il serait préférable que les tribunaux prennent conscience de ce que la question de l’applicabilité directe est, en dehors des cas exceptionnels où elle est vraiment réglée par le traité lui-même, une question qui relève de la pratique institutionnelle propre à chaque Etat. Dès lors, exit le critère de l’« intention des Etats contractants », et le critère de la précision des dispositions conventionnelles peut – du moins en droit luxembourgeois – prévaloir. 15. En tout cas, dès lors que les dispositions d’un traité sont considérées comme directement applicables en droit interne, rien ne distingue les droits issus du traité des droits issus du droit interne. Toute la question est de savoir si la disposition invoquée est ou non d’application directe.

¢ b) L’interprétation judiciaire des traités 16. Si les traités ont devant les tribunaux internes le caractère de règles de droit objectif, il peut paraître évident que les tribunaux, dont la mission est de dire le droit, sont compétents pour les interpréter. Ce n’est pas ainsi, cependant, que l’a toujours conçu la jurisprudence. Dans certaines décisions anciennes, les tribunaux ont laissé entendre qu’ils étaient enclins à suivre, sur ce point, une distinction alors énoncée par la jurisprudence des chambres civiles de la Cour de cassation française : « il appartient aux tribunaux d’interpréter les traités internationaux en tant qu’ils s’appliquent à un litige d’intérêt privé, et ... ils ne doivent en laisser l’interprétation aux Gouvernements contractants que quand il s’agit d’en fixer le sens au point de vue international, c’est-à-dire, quand il s’agit d’interpréter les clauses qui intéressent l’ordre public et le droit des gens »53. Quant au Ministère des Affaires Etrangères — auquel, conformément au modèle français, les tribunaux auraient dû s’adresser pour obtenir l’interprétation gouvernementale des clauses d’un traité —, il a pendant un certain temps été favorable à une restriction, d’ailleurs mesurée, du pouvoir d’interprétation des tribunaux. En 1954, la Cour de cassation s’est vu soumettre une note, émanant du Ministère, dans laquelle celui-ci estimait qu’en principe, « et sauf les exceptions ci-après », les juridictions étaient compétentes pour interpréter les traités dont elles étaient amenées à faire application : 52

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Cour d’appel (Ch. cons.) 11 février 1999, préc. (note 48), citant le précis de droit international public de PierreMarie Dupuy. Cass. 2 août 1895, Pas. lux. 3, 572, 575 ; v. aussi Cass. 28 avril 1914, Pas. lux. 9, 111, 113 ; Cour d’appel 3 juin 1927, Pas. lux. 11, 350, 351 ; et déjà Cass. 14 août 1877, Pas. lux. 1, 370. La réserve ainsi formulée l’a toujours été à titre d’obiter dictum ; dans chacune des affaires rappelant l’existence d’une distinction entre « litiges d’intérêt privé » et « l’ordre public et le droit des gens », il a été décidé que le litige étant « d’intérêt privé », rien ne s’opposait à l’interprétation judiciaire du traité en cause.


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« c) Le pouvoir d’interpréter est refusé aux juridictions chaque fois que cette compétence est exclue par les termes du traité, soit explicitement, soit implicitement. Cette compétence est refusée encore lorsque le traité ou la clause a pour objet primordial de régler les intérêts réciproques des Etats contractants, et seulement pour effet incident d’affecter des situations individuelles. d) Il est recommandé en outre aux juridictions de recourir au Gouvernement chaque fois que l’interprétation d’un traité semble être affectée par l’exécution qu’il a reçue sur le territoire de l’autre partie contractante, et chaque fois qu’elles perçoivent des circonstances qui pourraient affecter les effets du traité et qu’elles ne seraient pas en mesure de connaître ou d’apprécier. e) L’avis du Gouvernement fait foi, à moins que le contraire n’apparaisse de son contenu. Dans tous les cas, le Gouvernement reste libre de se déclarer incompétent et de se rapporter à la prudence de la juridiction, soit pour le tout, soit pour partie, en ne rendant qu’un avis partiel. f) L’avis du Gouvernement sera demandé d’office, par l’intermédiaire du Ministère public et l’avis sera présenté par la même voie »54.

La Cour de cassation n’a pas pris position sur la question – elle a estimé que la question de l’interprétation du traité ne se posait pas – ; toutefois lors de l’examen de l’affaire, le Ministère public a souligné que le critère proposé par cette note gouvernementale ne paraissait « pas suffisamment précis et clair » et que la meilleure solution consisterait sans doute simplement « à dire que chaque fois que le tribunal est compétent pour statuer sur le fond du litige, il doit interpréter sans aucune réserve toutes les clauses et tous les traités dont l’interprétation est nécessaire à la solution du litige »55. 17. Et en réalité, malgré les réserves autrefois esquissées par les tribunaux, ceux-ci n’ont jamais hésité à interpréter les traités eux-mêmes toutes les fois que cette interprétation était indispensable. Le renvoi au gouvernement, parfois envisagé d’une manière théorique, n’a jamais été pratiqué56. Ils ont adopté cette attitude quel que soit le traité invoqué, et quelle que soit la nature de la question posée : les tribunaux se sont prononcés sur la portée du « traité de limites » du 26 juin 1816, passé à Aix-la-Chapelle entre la Prusse et les Pays-Bas, et ont affirmé le principe de la souveraineté commune des deux Etats riverains sur la Moselle57 ; sur la portée de la clause de la nation la plus favorisée, insérée dans un traité de commerce et de navigation conclu entre les Etats du Zollverein et les Pays-Bas58 ; sur la portée du traité d’adhésion du Luxembourg au Zollverein, en jugeant que le roi de Prusse avait excédé les pouvoirs de représentation définis par ce traité en concluant au nom du Luxembourg un accord en matière de marques avec la France59, ou encore sur la portée de la Convention entre les Etats parties au traité de l’Atlantique Nord sur le statut de leurs forces, en tant qu’elle a trait à l’entrée de troupes étrangères sur le territoire d’un Etat contractant 60. 54

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« Avis du Gouvernement sur le pouvoir des juridictions nationales d’interpréter les traités internationaux », reproduit sous Cass. 14 juillet 1954, J.T. 1954, 694, 698, concl. L. de la Fontaine. Concl. L. de la Fontaine, ibid., p. 695. – Comp. dans le même sens, dans une affaire ultérieure, concl. F. Welter sur Cass. 19 novembre 1959, J.T. 1960, 100 : une compétence judiciaire sans restriction « doit être admise comme un corollaire de la règle de la suprématie des traités sur la loi nationale ». P. Pescatore, Conclusion et effet des traités internationaux, op. cit. (note 21), p. 101 ; comp. F.W., obs. sous Cass. 21 décembre 1961, Pas. lux. 18, 424, 435-436. Trib. arr. Luxembourg 17 juin 1874, Pas. lux. 1, 95 (qui en déduit qu’une saisie foraine pratiquée par un huissier luxembourgeois sur des vaisseaux ancrés dans la Moselle est valable) ; J.P. Remich 23 février 1901, Pas. lux. 6, 407 (compétence répressive des tribunaux luxembourgeois pour connaître d’une infraction commise « am preussischen Ufer der Mosel, unweit des Schlosses Thorn »). Cass. 11 avril 1913, Pas. lux. 8, 550. Cour d’appel 21 juin 1912, Pas. lux. 9, 80. Trib. arr. Luxembourg 22 novembre 1983, no 904/83 ; sur appel : Cour d’appel 12 novembre 1987, nos 8013, 8014 et 8432 du rôle, Rev. b. dr. int. 1990. 496, note Meyer.


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L’interprétation judiciaire des traités n’est pas restreinte, et n’a jamais été restreinte, aux questions d’« intérêt privé ». Aujourd’hui, on peut être certain que les tribunaux continueront de retenir, sans restriction, leur compétence lorsqu’il s’agira d’interpréter les traités dont ils font application 61 – ce d’autant plus que le renvoi au gouvernement, tel qu’il était pratiqué en France, a été condamné en 1994 par la Cour européenne des droits de l’homme comme incompatible avec les exigences d’un procès équitable62. 18. Il est entendu que la méthode de l’interprétation judiciaire des traités doit tenir compte de la nature propre de ces instruments qui, tout en étant appliqués par le juge interne, ne perdent pas pour autant leur nature de conventions internationales. Selon un jugement rendu en 1985 par le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg « l’interprétation d’un texte international obéit à des règles d’interprétation propres différentes de celles applicables à l’interprétation d’un texte national. Il faut déterminer la portée de la Convention internationale suivant les critères autonomes d’herméneutique tirés de ladite Convention et non pas du droit national des Etats contractants. L’interprétation et l’application de la règle de droit international, en cas de doute ou d’ambiguïté, doivent se faire dans le souci de déceler le contenu international, matériel et uniforme des articles de la Convention internationale en se référant à son objet, sa finalité donc à l’intention des auteurs de la Convention. … Dans cette démarche téléologique il convient de tenir compte à la fois de la lettre de [la disposition concernée de la convention internationale], de ses travaux préparatoires, du contexte de la Convention, et du droit comparé des Etats contractants dans l’application de la Convention … »63.

¢ III. – Le droit international coutumier 19. Le droit international public non écrit ne joue pas le même rôle dans l’ordre juridique luxembourgeois que les traités internationaux. Mais son rôle n’est pas nul non plus. Il est vrai qu’il existe un arrêt de la Cour d’appel du 23 avril 1947 qui a une vision extraordinairement étriquée du rôle, dans l’ordre juridique interne, du droit international en général et de la coutume internationale en particulier, laquelle ne vaudrait que « pour autant qu’[elle a] été incorporée[] dans la législation interne »64. Mais cet arrêt ne peut être considéré comme représentatif de l’attitude des tribunaux luxembourgeois à l’égard du droit 61

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Ce qui ne les empêchera pas d’obtenir, le cas échéant, des renseignements du gouvernement, notamment sur les travaux préparatoires du traité, la transmission de ces renseignements pouvant se faire par le Ministère public : cf. les conclusions du procureur général Welter sur Cass. 19 novembre 1959, J.T. 1960. 100, 101, 3e col., qui font état de documents inédits obtenus du gouvernement par le Ministère public ; v. aussi la référence à une « pratique suivie au Luxembourg » par P. Pescatore, Conclusion et effet des traités internationaux, p. 103 ; N. Wagner, « Les réactions de la doctrine à la création du droit par les juges en droit international privé et public », rapport luxembourgeois, Travaux de l’Association Henri Capitant, t. XXXI (1980), p. 437, 439. Mais les renseignements de ce type ne sauraient lier le juge comme le ferait l’avis rendu par le gouvernement sur renvoi d’un tribunal se considérant comme incompétent pour procéder à l’interprétation du traité. De toute manière, il s’agit d’une procédure actuellement peu suivie, ou même tombée en désuétude. Arrêt du 24 novembre 1994, Beaumartin c. France, Série A, no 296-B. Trib. arr. Luxembourg 20 décembre 1985, Rev. fr. dr. aérien 1986, 112, 115-116, à propos de la Convention de Varsovie du 12 octobre 1929. Ces motifs du jugement s’inspirent d’un arrêt de la Cour de cassation belge du 27 janvier 1977, Pas. 1977, I, 574. Cour d’appel 23 avril 1947, Pas. lux. 14, 280, 282, à propos d’un arrêté-loi du 10 janvier 1947, prévoyant la mise sous séquestre des biens appartenant à des ressortissants ennemis ou à des apatrides qui ont originairement appartenu à une nation actuellement ennemie : « Attendu que la règle de droit international n’émane pas d’une autorité supérieure qui pourrait en imposer l’observation ; Attendu plutôt que dans la réalité juridique les prescriptions du droit international et les clauses de conventions internationales ne valent que pour autant qu’elles ont été incorporées dans la législation nationale (International law is a part of national law, principe anglo-américain, cité par du Pasquier Introduction à la Théorie générale et la philosophie du Droit No 316) ; Attendu qu’en l’occurrence la question est tranchée par une disposition de notre droit positif, l’article 10 de l’arrêté-loi, sans qu’un texte précis et clair d’une loi internationale, ayant force obligatoire dans notre pays, s’y oppose ». L’arrêt commet un évident contresens sur la maxime « International law is a part of the law of the land ».


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international coutumier. Comme l’établit une étude empirique de la jurisprudence existant en la matière, les tribunaux n’hésitent en réalité pas à faire directement application des règles de la coutume internationale là où son application est appropriée 65. Le droit des traités (au sens des règles de droit international public qui régissent la conclusion, l’entrée en vigueur, l’application, la nullité, l’extinction ou la suspension des traités internationaux), qui était longtemps intégralement coutumier à l’égard du Luxembourg66, la souveraineté territoriale, le droit de l’occupation militaire et l’immunité des Etats et (autrefois) des diplomates étrangers ont ainsi fait l’objet d’un nombre relativement important de décisions judiciaires. Le dernier arrêt à envisager l’application d’une règle coutumière du droit international est l’arrêt de la Cour d’appel sur la possibilité (ou plutôt l’impossibilité) de poursuivre Augusto Pinochet devant les tribunaux luxembourgeois pour crime contre l’humanité 67. L’arrêt retient qu’il n’existe pas de règle coutumière du droit des gens reconnaissant la compétence répressive universelle et autorisant les autorités étatiques nationales à poursuivre et à traduire en justice, en toutes circonstances, les personnes soupçonnées de crimes contre l’humanité ; il explique, en termes généraux, que « pour la formation d’une règle coutumière internationale, il faut d’une part la preuve d’une pratique générale, constante et uniforme et, d’autre part, celle de l’opinio iuris sive necessitatis, de la conscience des Etats de se conformer à une règle de droit … – Ces deux éléments constitutifs de la coutume comme source formelle du droit international ne sont pas établies en l’espèce. – Il y a lieu de remarquer à ce propos que l’existence même de tribunaux internationaux créés par la communauté internationale pour juger des violations graves du droit humanitaire contredit la théorie de la compétence universelle avancée par le Ministère Public »68. 20. Le statut de la coutume internationale en droit luxembourgeois est en somme, sur base de la jurisprudence (s’il est permis de faire abstraction du curieux arrêt du 23 avril 1947), le suivant : 1o à condition qu’elle existe en droit international, une règle coutumière sera reconnue par le juge luxembourgeois ; 2o le droit international public coutumier est d’application directe devant le juge interne ; 3o les tribunaux constatent l’existence d’une règle coutumière par leurs propres moyens, sans se référer à des actes du pouvoir législatif ou du pouvoir exécutif ; 4o la constatation de l’existence d’une norme coutumière n’exige pas, à proprement parler, que la partie qui l’invoque en fasse la preuve : une règle coutumière est une règle de droit, et non un élément de fait du litige.

¢ IV. – Questions de hiérarchie des normes 21. La position hiérarchique du droit international public coutumier en droit luxembourgeois est inconnue. Certes, l’arrêt précité de la Cour d’appel du 23 avril 1947 a retenu que « la règle de droit international n’émane pas d’une autorité supérieure qui pourrait en imposer l’observation », et en a déduit qu’une prétendue méconnaissance des principes coutumiers du droit international par la réglementation luxembourgeoise du séquestre des biens ennemis n’avait pas à préoccuper les tribunaux69 ; mais cet arrêt ne saurait être considéré comme représentatif. Rendu en 1947, il est en réalité la dernière décision judiciaire luxembourgeoise à affirmer la primauté, devant le juge national, du droit interne sur le droit international. Depuis 1950, l’approche des tribunaux a profondément changé en ce qui concerne les traités internationaux, et il ne leur a jamais été demandé, depuis lors, de statuer sur la question de la primauté éventuelle de la coutume internationale par rapport au droit interne. 65

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Pour la jurisprudence, v. les références données dans la contribution « L’application du droit international public par les tribunaux luxembourgeois », Ann. dr. lux. 3 (1993) 184, 258-274. Le Luxembourg n’a ratifié la Convention de Vienne sur le droit des traités que tardivement, en 2003 (loi d’approbation du 4 avril 2003, Mém. A 2003, 886). Sur cette affaire, cf. supra, n° 14. Cour d’appel 11 février 1999, Ann. dr. lux. 10 (2000) 363, 369-370. Supra, no 19 et note 64.


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22. S’agissant des traités internationaux, leur primauté par rapport au droit interne est à présent bien établie, non seulement leur primauté par rapport aux règlements et aux lois internes, mais même (solution plus exceptionnelle en droit comparé) leur primauté par rapport à la Constitution nationale. Cette primauté revient à tous les traités, sans que les tribunaux aient eu l’occasion, jusqu’à présent, de statuer sur une éventuelle hiérarchie entre traités eux-mêmes, ni sur l’incidence de la notion de jus cogens international.

¢ a) La primauté du traité par rapport à l’acte administratif 23. La question de la hiérarchie entre traités et actes administratifs (réglementaires ou individuels) a toujours été résolue en faveur de la primauté des traités, puisque les actes administratifs peuvent faire l’objet d’un contrôle judiciaire de leur légalité ; or le contrôle de la légalité englobe un contrôle de conformité aux traités dûment introduits en droit interne 70.

¢ b) La primauté du traité par rapport à la loi 24. Une distinction peut utilement être faite : il n’est pas indifférent de savoir si la disposition législative contraire au traité a été promulguée avant ou après l’entrée en vigueur du traité lui-même. 25. La « primauté » des traités par rapport aux lois antérieures n’a jamais fait difficulté. Même du temps où les tribunaux luxembourgeois s’interdisaient le contrôle de la conformité aux traités des lois postérieures à leur entrée en vigueur, il a toujours été admis qu’un traité nouveau pouvait déroger à une loi ancienne. Un arrêt de la Cour de cassation du 14 août 1877 le déduit de l’idée que les traités ont « force de loi » : « les traités, comme toutes les lois nouvelles, peuvent ... déroger à une loi ou aux dispositions de nos codes » 71. Lex posterior derogat priori. Le principe de l’application des traités nouveaux, même s’ils dérogent aux lois existantes, reste bien entendu actuellement admis en jurisprudence72, mais il n’est plus fondé sur la « force de loi » des traités, ni explicitement sur l’adage « lex posterior ... ». C’est que le recours à cet adage impliquait que dans le conflit entre traité et loi postérieure, le juge devrait donner la préférence à celle-ci. 26. Jusqu’en 1950, les tribunaux luxembourgeois ont adopté sur la question du conflit entre traités et lois postérieures la même position que celle qu’adoptaient les tribunaux français et belges : le conflit entre traité et loi postérieure ne peut être résolu au détriment de la loi interne73, mais il peut (le plus souvent) être évité par une interprétation restrictive de la loi. C’est ainsi que la Cour de cassation a jugé, en 1890, qu’une loi de 1860, qui ne permettait aux sociétés anonymes étrangères d’exercer leurs droits et d’ester en justice devant les tribunaux luxembourgeois que moyennant autorisation administrative, ne pouvait — malgré la généralité de ses termes — être appliquée aux sociétés allemandes : « il est ... certain que cette loi n’a pas pu ni voulu modifier la situation des sociétés anonymes allemandes, qui se trouvent régies par un traité international ; ... [la loi] n’a pu ni voulu porter 70

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V. p. ex. les arrêts du Conseil d’Etat des 7 décembre 1978, Pas. lux. 24, 186, 194-196 ; 17 juillet 1992, Pas. lux. 28, 288 ; 13 janvier 1993, G.V., Bull. dr. h. 1 (1993) 99 ; Ann. dr. lux. 5 (1995) 394 ; 28 décembre 1993, Ann. dr. lux. 7 (1997) 461. Cass. 14 août 1877, Pas. lux. 1, 370. Pour des illustrations, v. Cass. 21 novembre 1991, Bull. Laurent 1992, II, 41 (conflit entre une loi de 1924 et un règlement communautaire) ; Trib. arr. Luxembourg 16 mars 2005, Ann. dr. lux. 16 (2006) 353 (conflit entre un décret de 1806 et la Convention européenne des droits de l’homme). Cass. 21 novembre 1919, Pas. lux. 11, 72, 2e esp. : « [le texte critiqué] a le caractère d’une véritable loi, qui a pour effet de déroger aux lois existantes avec lesquelles elle pourrait se trouver en opposition, et qui doit être observée même au cas où elle édicterait des dispositions contraires à la Constitution ou à un traité international ».


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atteinte aux traités internationaux, qui auraient antérieurement conféré, à titre de réciprocité, l’exercice des mêmes droits aux sociétés anonymes d’un autre pays »74. N’a pas pu ni voulu : en réalité, la raison pour laquelle la Cour a estimé, par voie d’interprétation, que le législateur n’a pas voulu porter atteinte au traité, est que, dans l’ordre international, il ne pouvait pas légitimement vouloir y porter atteinte ; mais en 1890 les tribunaux s’interdisaient cette application ouverte de l’idée de primauté des traités par rapport aux lois. Ceci dit, aujourd’hui encore ce mode d’interprétation conciliante, permettant de lire les lois internes de manière à ce qu’elles restent compatibles avec des traités antérieurement conclus, est à l’occasion adopté par les tribunaux75. 27. C’est en 1950 que le principe de la primauté hiérarchique proprement dite des traités a été reconnu pour la première fois. L’ancienne « règle d’interprétation » est devenue, comme l’a exprimé Pierre Pescatore, « règle de hiérarchie »76. La Cour de cassation était saisie d’un pourvoi contre un arrêt d’appel, rendu en matière correctionnelle. L’arrêt attaqué avait condamné le prévenu pour contravention à un arrêté-loi sur la réglementation du commerce des œufs ; il s’agissait d’œufs importés de Belgique, mais les juges d’appel ne s’étaient pas considérés comme habilités à vérifier la conformité de l’arrêté-loi aux dispositions du Traité belgo-luxembourgeois d’Union économique : « Attendu que l’arrêt attaqué a déclaré ledit arrêté applicable au demandeur en cassation en donnant comme unique motif qu’il a le caractère d’une véritable loi et qu’il n’appartient pas au juge d’apprécier s’il n’est peut-être pas conforme aux obligations assumées par le Grand-Duché en exécution d’une convention internationale ». Ce faisant, l’arrêt d’appel s’était borné à reprendre exactement les principes énoncés par la Cour de cassation elle-même dans un arrêt de 191977. La cassation de l’arrêt marque par conséquent un revirement de jurisprudence : « Mais attendu qu’en cas de conflit entre les dispositions d’un traité international et celles d’une loi interne postérieure, la loi internationale doit prévaloir sur la loi nationale ; ... d’où il suit que l’arrêt attaqué n’est pas légalement justifié et que le pourvoi est fondé de ce chef »78. Peu de temps après, en 1951, le Conseil d’Etat a eu l’occasion de rendre, en matière fiscale, un arrêt statuant dans le même sens. Sa décision est tout aussi brièvement motivée que celle de la Cour de cassation : « Considérant qu’en cas de conflit entre les dispositions d’une convention internationale ayant force de loi dans notre pays et celles du droit interne, les premières priment et mettent en échec l’application des dispositions dérogatoires internes même postérieures ; que l’existence du domicile fiscal de Dieudonné à Bruxelles en vertu de la convention belgo-luxembourgeoise de 1931 empêche la co-existence d’un domicile fictif [en vertu de la législation interne luxembourgeoise] dans le Grand-Duché et entraîne le malfondé des déductions qui ont été tirées de cette fiction »79. Un troisième arrêt a été rendu, le 14 juillet 1954, par la Cour de cassation ; il reprend le principe de la primauté des traités, mais ajoute, par rapport à la motivation des deux décisions précitées, quelques éléments d’explication : il écarte l’idée selon laquelle l’adage 74 75

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Cass. 13 juin 1890, Pas. lux. 2, 620. Trib. arr. Luxembourg 25 juin 1997, Ann. dr. lux. 8 (1998) 486 ; Cass. 8 juillet 2004, Ann. dr. lux. 15 (2005) 615 (droit communautaire primaire) ; Cour d’appel 26 septembre 2006, Pas. lux. 33, 281 ; Ann. dr. lux. 17-18 (2008) 582. P. Pescatore, « La prééminence des traités sur la loi interne selon la jurisprudence luxembourgeoise », J.T. 1953, 645 ; Conclusion et effet des traités internationaux, op. cit. (note 21), p. 104 et s. Cass. 21 novembre 1919, cité supra, note 73. Cass. 8 juin 1950, Pas. lux. 15, 41, 42. C.E. 28 juillet 1951, Pas. lux. 15, 263, 268.


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« lex posterior ... » devrait amener le juge à préférer la loi nouvelle au traité ancien, et tient à justifier sa position par référence à ce qui serait la nature même des choses : « Attendu que s’il est vrai qu’en principe l’effet des lois successives dépend de la date de leur mise en vigueur, les dispositions contraires aux lois antérieures abrogeant celles-ci, il ne saurait pourtant en être ainsi, lorsque les deux lois sont d’une inégale valeur, c’est-à-dire lorsque l’une des lois est un traité international incorporé dans la législation interne par une loi approbative ; qu’en effet pareil traité est une loi d’une essence supérieure ayant une origine plus haute que la volonté d’un organe interne ; qu’en conséquence, en cas de conflit entre les dispositions d’un traité international et celles d’une loi nationale postérieure, la loi internationale doit prévaloir sur la loi nationale » 80.

On constate à la lecture des conclusions du Ministère public sur cet arrêt que des considérations plus techniques n’étaient vraisemblablement pas étrangères à la pensée des magistrats l’ayant rendu81. Quoi qu’il en soit, la solution adoptée par la Cour de cassation l’a été – et ce fait est exceptionnel au Luxembourg – sans que la Cour ait pu se référer à un texte constitutionnel, ni même à une solution qui aurait été bien établie à l’étranger ; au contraire, l’arrêt a été rendu une vingtaine d’années avant que la primauté des traités sur les lois postérieures soit reconnue par la Cour de cassation belge d’abord82, la Cour de cassation française ensuite83, le Conseil d’Etat français enfin84. 28. La jurisprudence postérieure a précisé la formule résultant des arrêts de 1950 et 1954, en intégrant la notion d’applicabilité directe des traités, qui représente en jurisprudence luxembourgeoise une découverte assez récente85. Un arrêt de 1985 précise ainsi « qu’en cas de conflit entre les dispositions d’une loi interne et celles d’un traité international ayant des effets directs dans l’ordre juridique interne, les normes du droit international mettent en échec l’application des dispositions internes dérogatoires au traité » 86. Et les tribunaux continuent à rendre régulièrement des décisions rappelant le principe de la primauté des traités par rapport aux lois internes87.

¢ c) La primauté du traité par rapport à la Constitution 29. C’est là sans doute l’aspect le plus surprenant de la primauté, au Luxembourg, des traités par rapport au droit interne. Il y a plusieurs manifestations en droit positif de ce que 80 81

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Cass. 14 juillet 1954, Pas. lux. 16, 150, 152 ; J.T. 1954, 694, 696, concl. L. de la Fontaine, note Pescatore. Concl. L. de la Fontaine, précit., p. 695 : seule la primauté du traité permet d’en assurer vraiment, en droit interne, la force obligatoire. — Les conclusions de l’avocat général permettent également d’identifier quelques éléments de référence qui peuvent avoir influé sur la décision de la Cour de cassation : une opinion doctrinale (Ch. Rousseau, Principes généraux du droit international public, Paris, 1944, p. 423) et l’impression, que l’on pouvait avoir à l’époque, selon laquelle la jurisprudence française consacrerait, sous l’influence de la constitution de 1946, la primauté des traités sur la loi interne. Cass. 27 mai 1971, Pas. 1971, I, 886. Cass., ch. mixte 24 mai 1975, D. 1975, 497. C.E. 20 octobre 1989, Nicolo, Rec., p. 190. Supra, n° 13. Cass. 17 janvier 1985, n° 2/85. La nouvelle formule jurisprudentielle est inspirée de la jurisprudence de la Cour de cassation belge (27 mai 1971, Pas. 1971, I, 886). J.P. Luxembourg 4 octobre 1993, Bull. dr. h. 1 (1993) 118 ; Ann. dr. lux. 5 (1995) 391 ; Cass. 14 avril 1994, Pas. lux. 29, 331 ; Ann. dr. lux. 5 (1995) 394 ; Cour d’appel 5 octobre 1995, Ann. dr. lux. 6 (1996) 512 ; Trib. arr. Luxembourg 14 juin 1995, Droit et banque 24 (1995) 73 ; Ann. dr. lux. 6 (1996) 513 ; Cour d’appel 11 décembre 1997, Ann. dr. lux. 8 (1998) 486, note ; Trib. ad. 3 février 1999, Ann. dr. lux. 10 (2000) 342 ; Trib. ad. 23 février 2000, Ann. dr. lux. 11 (2001) 487 ; Trib. ad. 24 janvier 2001, confirmé par Cour ad. 29 mai 2001, Ann. dr. lux. 12 (2002) 451 ; Cour d’appel 23 octobre 2003, Ann. dr. lux. 14 (2004) 499 ; Trib. arr. Luxembourg 13 mai 2005, Ann. dr. lux. 17-18 (2007-2008) 574 ; Trib. arr. Luxembourg 15 mai 2008, n° 145/2008 ; Cour d’appel 14 octobre 2009, no 35042 ; Cour d’appel 16 décembre 2009, n° 35194 ; Cass. 25 février 2010, n° 11/10 (sol. impl.) – Sur le conflit entre un traité et un principe général du droit interne, v. Cass. 21 janvier 1999, Pas. lux. 31, 45 ; Ann. dr. lux. 10 (2000) 340 ; entre un traité et une règle coutumière du droit interne : Trib. arr. Luxembourg 7 mai 2003, Ann. dr. lux. 14 (2004) 501.


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l’ordre juridique luxembourgeois subordonne l’ensemble de ses normes, y compris les normes constitutionnelles, aux traités liant l’Etat. 30. Un premier indice en est la définition de la mission de la Cour constitutionnelle luxembourgeoise. Celle-ci, créée en 1996 par voie d’une révision constitutionnelle, peut être saisie « à titre préjudiciel … par toute juridiction pour statuer sur la conformité des lois, à l’exception des lois portant approbation de traités, à la Constitution » 88. Le contrôle de constitutionnalité se fait exclusivement par voie d’exception, à l’égard des lois déjà promulguées. Que les lois portant approbation des traités soient exceptées du mécanisme de contrôle s’explique par le souhait d’éviter l’invalidation par la Cour constitutionnelle d’une loi d’approbation d’un traité qui aurait déjà été ratifié et serait par conséquent déjà entré en vigueur. Les travaux préparatoires de la loi de révision constitutionnelle s’en expliquent ainsi : « Il est évident que le système de contrôle prévu par le présent projet de révision ne peut s’appliquer aux traités internationaux et aux lois nationales les approuvant. En effet, une fois le traité approuvé et ratifié conformément aux procédures constitutionnelles et aux règles de droit international, l’Etat est engagé sur le plan international. A partir de sa ratification, le traité l’emporte sur l’ensemble du droit interne. En application de la Convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969, un Etat ne peut invoquer les dispositions de son droit interne pour justifier la non-exécution d’un traité »89. Encore convient-il d’observer que la réticence à voir conférer à la Cour constitutionnelle le pouvoir de constater l’inconstitutionnalité d’une loi d’approbation d’un traité peut vraisemblablement s’expliquer, mieux que par la Convention de Vienne90, par des considérations diplomatiques spécifiques à la situation d’un petit Etat qui a acquis, depuis longtemps, l’habitude de la prudence dans ses relations internationales. 31. Mais la même attitude est également adoptée par les tribunaux luxembourgeois lorsqu’ils sont, ce qui arrive occasionnellement, confrontés aux conflits entre une disposition constitutionnelle et un traité. Dès 1917, un arrêt de la Cour d’appel avait laissé entendre qu’en cas de conflit entre la Constitution et un traité, la préférence devrait être donnée au traité : tout en soulignant qu’aucune disposition de la Constitution ne se trouvait violée du fait d’un traité qui prévoyait le recouvrement des droits de douane sans vote annuel de la Chambre des députés, cet arrêt relève que le moyen tiré de la violation de la Constitution est, à l’égard d’un traité, de toute façon inopérant91. Plus récemment, la question s’est posée à nouveau à propos de poursuites pénales pour diffamation, initiées (de manière un peu inhabituelle) par un journaliste contre un membre du gouvernement. Celui-ci, cité devant le tribunal correctionnel, faisait valoir que conformément aux articles 82 et 116 de la Constitution92, il se trouvait à l’abri d’une citation directe devant le tribunal ; son adversaire répondait que les textes constitutionnels invoqués par le ministre méconnaissaient le droit du citant direct au procès équitable au sens de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme. En première instance, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg décida de faire prévaloir la Constitution sur la Convention européenne93. Mais la Cour d’appel devait décider, quant à elle, de faire prévaloir le traité sur la Constitution : 88 89

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Art. 95ter, paragraphe 2, de la Constitution (révision constitutionnelle du 12 juillet 1996). Doc. parl. no 4153, p. 4 ; Ann. dr. lux. 7 (1997) 452. – La Convention de Vienne n’est, en réalité, entrée en vigueur qu’en 2003 (cf. supra, note 66). On y reviendra, infra, no 31. Cour d’appel 7 mars 1917, Pas. lux. 10, 285, 287 : « In Erwägung übrigens, dass, wie der Vorderrichter schon richtig hervorgehoben, die Zollgesetzgebung des Großherzogtums ohnehin, weil sie auf internationalen Verträgen beruht und mithin an dem Charakter derselben teilnimmt, im Falle eines Konfliktes mit der inländischen Gesetzgebung, sogar den Vorrang über letztere hat ». Art. 82 : « La Chambre a le droit d’accuser les membres du Gouvernement. – Une loi déterminera les cas de responsabilités, les peines à infliger et le mode de procéder, soit sur l’accusation admise par la Chambre, soit sur la poursuite des parties lésées ». – Art. 116 : « Jusqu’à ce qu’il y soit pourvu par une loi, la Chambre des Députés aura un pouvoir discrétionnaire pour accuser un membre du Gouvernement, et la Cour supérieure, en assemblée générale, le jugera, en caractérisant le délit et en déterminant la peine. – Néanmoins, la peine ne pourra excéder celle de la réclusion, sans préjudice des cas expressément prévus par les lois pénales ».


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« La Cour ne saurait suivre cette argumentation. En effet, étant donné que, une fois le traité approuvé et ratifié conformément aux procédures constitutionnelles et aux règles de droit international l’Etat est engagé sur le plan international et ne peut pas en application de la Convention de Vienne sur le droit des traités invoquer les dispositions de son droit interne pour justifier la non-exécution d’un traité, la norme de droit international conventionnel d’effet direct doit prévaloir sur la norme de droit interne, peu importe sa nature législative ou constitutionnelle »94. Le même point de vue a été défendu dans des conclusions du ministère public devant la Cour de cassation95 et dans la pratique consultative du Conseil d’Etat96. A tort ou à raison, il semble actuellement faire l’objet d’un consensus au Luxembourg. Son fondement juridique formel (par opposition, le cas évident, à son fondement politique) est en tout cas fragile : logiquement, la Convention de Vienne – qui ne peut régler la question des relations entre droit international et droit interne que du point de vue du droit international public – ne peut résoudre la question, avec effet pour le droit constitutionnel interne, qu’à condition que celuici accepte de se subordonner aux règles du droit international public. Comme le montre le droit comparé, cette auto-subordination du droit constitutionnel est loin d’aller de soi et est exclue par la plupart des ordres juridiques nationaux. Elle suppose l’adoption volontaire, par l’ordre juridique interne, d’une attitude moniste avancée sur les rapports entre droit international public et droit national. C’est cette forme de monisme – dont nous avons vu qu’elle peut s’expliquer, ultimement, par la situation particulière du Luxembourg – qui justifie la solution luxembourgeoise quant au conflit entre droit interne et droit international.

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Trib. arr. Luxembourg 10 juillet 2000, Ann. dr. lux. 11 (2001) 490 : « Le Tribunal considère qu’aucun texte de loi ne saurait déroger, même implicitement, à la loi fondamentale et suprême que constitue la Constitution. – En effet, le Tribunal ne saurait faire sienne l’idée selon laquelle un traité international – qui produit ses effets dans l’ordre juridique interne de l’Etat au moyen d’une loi, dont la procédure d’adoption est nettement plus souple que celle régissant la Constitution – primerait cette dernière en cas de contradiction entre les deux textes ». Cour d’appel 13 novembre 2001, Ann. dr. lux. 12 (2002) 454. Sur pourvoi en cassation, la Cour de cassation décida que la procédure avait en tout état de cause été mal engagée, puisque ni la Convention européenne des droits de l’homme, ni le Pacte international relatif aux droits civils et politiques n’imposent la compétence spéciale du tribunal correctionnel qui avait été saisi par le plaignant ; en vertu de l’article 116 de la Constitution, la compétence appartient à la Cour supérieure de justice siégeant en assemblée générale (Cass. 11 juillet 2002, Pas. lux. 32, 351 ; Ann. dr. lux. 13 (2003) 682). Et l’assemblée générale de la Cour supérieure de justice devait mettre fin à la procédure en retenant qu’aucun droit de saisir le juge répressif par voie de citation directe ne découle de la Convention européenne des droits de l’homme … si bien que le prétendu conflit entre la Convention et la Constitution luxembourgeoise n’avait en réalité jamais existé ! (arrêt du 5 décembre 2002, Ann. dr. lux. 13 (2003) 683). Conclusions du Parquet général du 27 mai 2002, Ann. dr. lux. 13 (2003) 677, 678, sur le pourvoi en cassation dirigé contre l’arrêt, précité, du 13 novembre 2001 ; v. dans d’autres affaires les conclusions du Parquet général du 22 octobre 1998, Ann. dr. lux. 9 (1999) 378 ; et du 8 mai 2007, Ann. dr. lux. 19 (2009) 365. Avis du 25 février 2003, Ann. dr. lux. 14 (2004) 505 (qui fait référence au « caractère supranational et par là aussi supraconstitutionnel des instruments juridiques de droit international »). V. aussi, dans la doctrine proche du Conseil d’Etat, P. Schmit (avec la collab. d’E. Servais), Précis de droit constitutionnel, Luxembourg, 2009, p. 87.


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Cour de cassation (cassation civile) 20 mars 2008 Responsabilité civile – Responsabilité des pouvoirs publics – Omission par l’État de payer des allocations de famille dues à son employé – Prescription de l’obligatno de paiement sur le fondement de l’article 2277 du Code civil – Action en responsabilité civile de l’employé contre l’Etat – Réclamation, à titre de dommages et intérêts, du montant équivalent aux allocations prescrites – État en droit de se prévaloir de la prescription – C. civ., art. 2277 – Loi du 1er septembre 1988, art. 1er. L’État, qui se voit réclamer dans le cadre d’une action en responsabilité civile engagée par un de ses employés, sur le fondement de l’article 1er alinéa 1 de la loi du 1er septembre 1988 relative à la responsabilité civile de l’État et des collectivités publiques, le paiement, à titre de dommages et intérêts, du montant équivalent aux allocations de famille auxquelles cet employé avait droit, mais que l’État avait omis de payer à l’époque où elles étaient dues et refusait de payer à l’époque où elles étaient réclamés parce qu’elles étaient entre-temps prescrites par l’effet de l’article 2277 du Code civil, peut se prévaloir de cette prescription.

ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG – A. ¢ La Cour de cassation : Ouï la conseillère Marie-Paule Engel en son rapport et sur les conclusions de l’avocat général John Petry ; Vu l’arrêt attaqué rendu le 25 janvier 2007 par la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile ; Vu le mémoire en cassation signifié le 8 mai 2007 par l’Etat du Gand-Duché de Luxembourg et déposé le 11 mai 2007 au greffe de la Cour supérieure de justice ; Vu le mémoire en réponse signifié le 25 juin 2007 par Antoinette Marie FORMANN et déposé le 4 juillet 2007 au greffe de la Cour ; Vu le nouveau mémoire signifié le 16 juillet 2007 par l’Etat et déposé le 23 juillet 2007 au greffe de la Cour ;

¢ Sur la recevabilité du pourvoi contestée par A.: Attendu que la défenderesse en cassation oppose l’irrecevabilité du pourvoi au motif

que le mémoire n’indiquerait dispositions attaquées de l’arrêt ;

pas

les

Attendu cependant que le demandeur en cassation désigne dans son mémoire l’arrêt contre lequel le recours est dirigé en en reproduisant le dispositif et conclut à la cassation et à l’annulation de cette décision ; que le demandeur a donc satisfait aux exigences de l’article 10, 2° de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation ; D’où il suit que l’exception d’irrecevabilité n’est pas fondée ;

¢ Sur les faits : Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de Luxembourg avait dit fondée sur base de l’article 1er, alinéa 1er de la loi modifiée du 1er septembre 1988 relative à la responsabilité de l’Etat et des collectivités publiques la demande de A. dirigée contre l’Etat du Gand-Duché de Luxembourg tendant à l’indemnisation du préjudice subi suite au non-paiement d’allocations de famille auxquelles elle avait 475


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droit en tant qu’employée de l’Etat, l’Etat ayant omis de payer ces allocations à l’époque où elles étaient dues et refusant de les régler, suite à une réclamation de la demanderesse, au motif qu’elles étaient entre-temps prescrites par l’effet de l’article 2277 du Code civil ; que sur appel, la Cour d’appel confirma le jugement entrepris ;

¢ Sur le premier moyen de cassation : tiré « de la violation, sinon de la mauvaise application de l'article ler alinéa ler de la loi du 1er septembre 1988 relative à la responsabilité civile de l'Etat et des collectivités publiques et de l'article 4 de la loi du 27 janvier 1972 fixant le régime des employés de l'Etat, En ce que l'arrêt attaqué a dit, par adoption de la motivation des premiers juges, que l'employé de l'Etat se trouvait à l'égard de son employeur, à savoir l'Etat du Grand-Duché de Luxembourg, dans une situation non-contractuelle, mais statutaire, puisque de source législative et réglementaire, En ce que l'arrêt a dit qu'il n'y avait en conséquence pas d'obstacle juridique à ce que l'employé de l'Etat se prévale des dispositions de la loi du ler septembre 1988 sur la responsabilité civile de l'Etat et des collectivités publiques, Alors que la Cour aurait dû dire que les rapports juridiques entre l'Etat et l'employé de l'Etat sont essentiellement et principalement de nature contractuelle, de sorte que les dispositions de l'article ler alinéa 1 er de la loi du ler septembre 1988 ne trouvent pas à s'appliquer » ;

¢ Quant à la recevabilité du moyen : Attendu que, contrairement à l’opinion de A., l’Etat en critiquant l’arrêt attaqué qui aurait retenu, en violation de l’article 4 de la loi du 27 janvier 1972 fixant le régime des employés de l’Etat, que les parties se trouvaient dans une situation statutaire alors que leurs relations seraient de nature contractuelle telle que prévue par ce texte, a suffisamment précisé en quoi, selon lui, les 476

dispositions de la susdite loi n’auraient pas été respectées ; Attendu que le défaut d’intérêt opposé par la défenderesse en cassation est à rejeter ; que la Cour d’appel s’est basée, pour admettre l’application de l’article 1er, alinéa 1er de la loi modifiée du 1er septembre 1988 relative à la responsabilité de l’Etat et des collectivités publiques, sur la nature statutaire de l’emploi de A.; que l’Etat a donc intérêt a attaquer la qualification de la nature de l’emploi de la défenderesse en cassation ; Que le moyen est dès lors recevable ;

¢ Quant à la substance du moyen : Attendu qu’en faisant sienne la motivation des juges de première instance pour dire que l’employée de l’Etat se trouve à l’égard de son employeur, en ce qui concerne sa rémunération et ses accessoires, dans une situation non contractuelle mais statutaire l’autorisant à se prévaloir de l’article 1er, alinéa 1er de la loi modifiée du 1er septembre 1988 relative à la responsabilité de l’Etat et des collectivités publiques, la Cour d’appel a correctement appliqué les textes légaux visés au moyen ;

¢ Sur le deuxième moyen de cassation : tiré « de la violation, sinon de la mauvaise application des articles 2219 et 2277 du Code civil, En ce que l'arrêt attaqué a posé la question de savoir si l'Etat du Grand-Duché de Luxembourg pouvait être déchargé de sa responsabilité en se prévalant de la prescription quinquennale édictée à l'article 2277 du Code civil et en ce qu'il a dit, en réponse à la question posée, que le demandeur en cassation ne saurait être admis à se prévaloir de l'article 2277 du Code civil, Alors que ce faisant, l'arrêt revient à interdire à l'Etat du Grand-Duché de Luxembourg d'invoquer un droit légal qui est celui de la prescription quinquennale, et


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à anéantir finalement le jeu normal de la prescription extinctive, Alors que la Cour aurait dû dire que l'Etat du Grand-Duché de Luxembourg était parfaitement en droit d'invoquer la prescription quinquennale de l'article 2277 du Code Civil et de refuser en conséquence de payer à la défenderesse en cassation les allocations prescrites » ;

¢ Quant à la recevabilité du moyen : Attendu que la défenderesse en cassation oppose l’irrecevabilité du moyen aux motifs qu’il n’énoncerait pas en quoi l’arrêt aurait violé les articles 2219 et 2277 du code civil et qu’il serait mélangé de fait et de droit ; Attendu cependant que le demandeur en cassation précise bien que les textes indiqués auraient été violés par la Cour d’appel retenant que l’Etat ne saurait être admis à se prévaloir de l’article 2277 du Code civil pour se décharger de sa responsabilité et que le moyen tel que formulé, n’oblige pas la Cour de cassation à se livrer à un examen des faits ; D’où il suit que le moyen est recevable ;

¢ Quant à la substance du moyen : Vu l’article 2277 du Code civil aux termes duquel « Se prescrivent par cinq ans les actions de paiement : … généralement de tout ce qui est payable par année ou à des termes périodiques plus courts » ; Attendu qu’en condamnant l’Etat, qui s’était prévalu de la prescription quinquennale de l’article 2277 du code civil, sur le

fondement de l’article 1er, alinéa 1er de la loi modifiée du 1er septembre 1988 relative à la responsabilité de l’Etat et des collectivités publiques à payer à l’employée de l’Etat à titre de dommages et intérêts les arrérages des accessoires mensuels de rémunération échus depuis plus de cinq ans, la Cour d’appel a violé l’article 2277 du Code civil ; D’où il suit que l’arrêt encourt la cassation.

¢ Par ces motifs, casse et annule l’arrêt rendu le 25 janvier 2007 sous le numéro 30509 par la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile ; déclare nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et les actes qui s’en sont suivis et remet les parties dans l’état où elles se sont trouvées avant l’arrêt cassé et pour être fait droit, les renvoie devant la Cour d’appel, autrement composée ; condamne la défenderesse en cassation aux frais de l’instance en cassation dont distraction au profit de Maître Georges Krieger, avocat à la Cour, sur ses affirmations de droit ; ordonne qu’à la diligence du procureur général d’Etat, le présent arrêt sera transcrit sur le registre de la Cour d’appel et qu’une mention renvoyant à la transcription de l’arrêt sera consignée en marge de la minute de l’arrêt annulé.

Du 20 mars 2008.- Cour de cassation (cassation civile).- Composition : prés. M. Schlungs, rapp. Mme Engel, cons. MM. Jentgen et Neu et Mme Maas.- Min. publ. Mme Bisenius.- Pl. Mes Georges Krieger et Monique Watgen.

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Cour de cassation (cassation pénale) 10 avril 2008 Procédure pénale – Prescription de l’action publique – Interruption – Application – Courrier de la partie civile susceptible de contenir des renseignements sur les faits formant l’objet de l’instruction préparatoire – Transmission de ce courrier par le juge d’instruction à l’officier de police judiciaire chargé d’une commission rogatoire d’un courrier de la partie civile aux fins de l’« intégrer dans l’enquête » – Caractère interruptif – C. instr. crim., art. 637. Constitue un acte interruptif de la prescription de l’action publique, le transmis par lequel le juge d’instruction communique à l’officier de police judiciaire chargé par lui d’une commission rogatoire, aux fins de l’« intégrer dans l’enquête », un courrier de la partie civile susceptible de contenir des renseignements sur les faits formant l’objet de l’instruction préparatoire.

KREDIETBANK S.A. LUXEMBOURG – X. – MINISTERE PUBLIC ¢ La Cour de cassation : Ouï Monsieur le président Marc Schlungs en son rapport et sur les conclusions de Madame le premier avocat général Martine Solovieff ; Vu l’arrêt attaqué rendu le 6 mars 2007 sous le numéro 80/07 Ch.c.C. par la Chambre du conseil de la Cour d’appel ; Vu le pourvoi en cassation déclaré le 6 avril 2007 par la société anonyme Kredietbank S.A. Luxembourg (Kredietbank) au greffe de la Cour ; Vu le mémoire en cassation signifié le 3 mai 2007 par la Kredietbank et déposé le 4 mai 2007 au greffe de la Cour ; Vu le mémoire en réponse signifié le 31 mai 2007 par X. et déposé le premier juin 2007 au greffe de la Cour ;

¢ Sur les faits : Attendu que par l’arrêt attaqué la chambre du conseil de la Cour d’appel confirma une ordonnance par laquelle la chambre du conseil du tribunal d’arrondissement de Luxembourg avait dit que l’action publique 478

instruite contre X. du chef d’escroquerie et de falsifications de documents informatisés et de l’usage de ceux-ci était éteinte par prescription ;

¢ Sur la recevabilité du pourvoi qui est contestée : Attendu que X. conclut à l’irrecevabilité du pourvoi au motif que, l’action publique étant déclarée éteinte, seul le Ministère public serait qualifié pour se pourvoir en cassation ; Mais attendu que la limitation de l’effet dévolutif du pourvoi de la victime aux seuls intérêts civils ne s’applique pas au cas où, comme en l’espèce, la décision attaquée n’a pas statué au fond sur l’action publique ; Attendu qu’en deuxième lieu X. se rapporte à prudence de justice quant à la recevabilité du pourvoi au regard de l’article 43 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation ; Mais attendu que le défendeur en cassation est en défaut de préciser en quoi la susdite disposition légale n’aurait pas été respectée ;


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Attendu que finalement X. conclut à l’irrecevabilité du pourvoi au motif que les éléments de la décision attaquée ne pourraient être soumis au contrôle de la Cour régulatrice pour être de purs faits ; Mais attendu qu’au regard des dispositions légales visées par les moyens invoqués par la demanderesse et en l’absence de toute précision de la part du défendeur la Cour de cassation n’est pas en mesure de vérifier à priori et avant l’examen des moyens si, comme l’entend X. « éléments de la décision frappée du pourvoi en cassation ne sont pas susceptibles d’être soumis à son contrôle pour être de purs faits » ; D’où il suit que les moyens d’irrecevabilité du pourvoi avancés par X. ne sont pas fondés et que le recours en cassation est recevable ;

¢ Sur le premier moyen de cassation : tiré « de la violation des dispositions des articles 638 et 637, 51, 52, 9-2 (2) du code d’instruction criminelle, en ce que l’arrêt attaqué a constaté la prescription de l’action publique pendante contre le prévenu X., en déniant au « Transmis » du juge d’instruction Georges Oswald en date du 3 novembre 2000 la qualité d’un acte d’instruction ou de poursuite susceptible d’interrompre la prescription aux vœux des articles 638 et 637 alinéa 2 du Code d’instruction criminelle, aux motifs que « Force est cependant de constater qu’antérieurement au transmis du 10 septembre 2003, et plus particulièrement entre le 10 septembre 2003 et le 10 septembre 2000, aucun acte susceptible d’interrompre la prescription n’a été accompli, les juges du premier degré ayant à raison dénié ce caractère au transmis du 3 novembre 2000. » Partant aux motifs que tel que ceux-ci résultent de l’ordonnance de première instance, suivant « brm » du 20 juin 2000 portant également la référence n° 60/ 00, Monsieur le premier substitut Jean Engels transmet au juge d’instruction le courrier de Me André Elvinger concernant le détournement de 20 millions DM « pour information et aux fins d’être joint au

dossier ». La chambre du conseil estime que cet écrit est exclusivement destiné à un usage administratif interne et ne constitue pas un acte prévu et réglé par la procédure pénale de sorte qu’il ne peut qualifier d’acte d’instruction ou de poursuite, interruptif de la prescription. Pareillement, le « brm » du 3 novembre 2000 aux termes duquel le juge d’instruction transmet le courrier de Me André Elvinger du 2 juin 2000 à la section d’analyse criminelle et financière de la police judiciaire ne saura être retenu comme constituant un acte interruptif de la prescription. », alors que dans le courrier en question du 2 novembre 2000 Maître André ELVINGER, avocat constitué pour la partie civile fait référence à un courrier du 11 septembre 2000 et transmet au juge d’instruction un document, plus particulièrement une demande de concordat à propose d’une société Immo Forcing, documents desquels il résulte qu’une partie des fonds détournés en 1999 et non retrouvés à ce jour et au sujet desquels l’affaire est pendante, aurait été employée pour fonder et financer une société, en l’espèce Immo Forcing, en Belgique dont X. était un des propriétaires exploitants. Tous les avoirs détournés n’ayant pas été retrouvés à ce jour les éléments de preuve ainsi apportés par la partie civile plaignante au dossier constituent autant d’éléments de preuve sur le devenir des fonds détournés. La transmission de ces informations par le juge d’instruction à la police judiciaire avec mission d’« intégrer dans l’enquête » constitue à l’abri de tout doute un acte d’instruction et de poursuite. Par ce transmis et aux vœux des articles 51 (1), 52 (2) et 9-2 (2) du code d’instruction criminelle, la police judiciaire a été expressément sinon à tout le moins implicitement mais nécessairement, chargée, en vertu de la commission rogatoire générale à elle donnée antérieurement, notamment par brm du 17 mars 1999 (« déclarations de X. pour intégrer dans l’enquête ») de continuer ses devoirs d’investigation au sujet du devenir et de l’utilisation des fonds détournés et non retrouvés à ce jour » ; Vu les articles 9-2 (2), 637 et 638 du code d’instruction criminelle disposant, le premier, que la police judiciaire, lorsqu’une information est ouverte, exécute les délégations des juridictions d’instruction et défère à 479


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leurs réquisitions, le deuxième en son second alinéa, que si dans l’intervalle de prescription ont été faits des actes d’instruction ou de poursuite non suivis de jugement, l’action publique ne se prescrit qu’à compter du dernier acte à l’égard même des personnes qui ne seraient pas impliquées dans cet acte d’instruction ou de poursuite et, le troisième, que la durée de la prescription est réduite à 3 années révolues s’il s’agit d’un délit de nature à être puni correctionnellement ; Attendu cependant qu’en retenant que la correspondance, par laquelle le juge d’instruction avait, pour l’intégrer dans l’enquête, transmis le 3 novembre 2000 à la police judiciaire un courrier de Maître Elvinger contenant des annexes susceptibles de fournir des renseignements dans l’instruction portant sur le détournement de fonds au détriment de la Kredietbank, ne saurait constituer un acte interruptif de prescription, la chambre du conseil de la Cour d’appel a violé les dispositions légales susvisées ; Que l’arrêt attaqué encourt dès lors la cassation ;

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¢ Par ces motifs, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres moyens du pourvoi casse et annule l’arrêt rendu le 6 mars 2007 sous le numéro 80/07 Ch.c.C. par la chambre du conseil de la Cour d’appel ; déclare nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et les actes qui s’en sont suivis et remet les parties à l’état où elles se sont trouvées avant l’arrêt cassé et, pour être fait droit, les renvoie devant la chambre du conseil de la Cour d’appel autrement composée ; réserve les frais ; ordonne qu’à la diligence du procureur général d’Etat, le présent arrêt sera transcrit sur le registre de la Cour d’appel et qu’une mention renvoyant à la transcription de cet arrêt sera consignée en marge de la minute de l’arrêt annulé. Du 10 avril 2008.- Cour de cassation (cassation pénale).- Composition : prés. er rapp. M. Schlungs, cons. M. Jentgen, Mmes Engel, Mangeot et Maas.- Min. publ. Mme Bisenius.- Pl. Mes André Elvinger et Gaston Vogel.


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Cour de cassation (cassation pénale) 17 avril 2008 Droits de l’homme – Droit à un procès équitable – Applicabilité aux juridictions d’instruction (non) – Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales du 4 novembre 1950, art. 6. Les règles prévues à l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ne s’appliquent pas aux juridictions d’instruction, qui n’ont pas à décider du bien-fondé des préventions.

X. – Y. – A. – MINISTERE PUBLIC. ¢ La Cour de cassation : Ouï Monsieur le président Marc Schlungs en son rapport et sur les conclusions de Madame le premier avocat général Eliane Zimmer ; Vu l’arrêt attaqué rendu le 27 avril 2007 sous le numéro 173/07 Ch.c.C. par la chambre du conseil de la Cour d’appel ; Vu le pourvoi en cassation déclaré le 24 mai 2007 par Maître Yasmina Maadi pour et au nom des parties civiles X. et Y. au greffe de la Cour supérieure de justice ; Vu le mémoire en cassation signifié le 22 juin 2007 à A. et déposé le lundi 25 juin 2007 au greffe de la Cour ; Attendu, selon l’arrêt attaqué, que la chambre du conseil du tribunal d’arrondissement de Diekirch avait déclaré irrecevable la demande des parties civiles tendant à l’institution d’une expertise pédopsychiatrique et décidé qu’il n’y avait pas lieu à poursuite contre A. du chef d’infractions aux articles 372 alinéa 2 et 384 du Code pénal ; que cette ordonnance fut confirmée en instance d’appel ;

¢ Sur le moyen de cassation : tiré « de la violation de l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de

l’homme qui dispose que : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue, équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi et qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations à caractère civil, soit du bienfondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle » ; en ce que la Cour d’appel a par confirmation de l’ordonnance du 28 février 2007 déclaré non fondée la demande tendant à l’institution d’une mesure pédopsychiatrique ; au motif que « les éléments matériels tels qu’ils résultent du dossier d’instruction qui infirment les allégations des parties civiles rendant superfétatoire l’institution de la mesure d’instruction supplémentaire demandée » ; alors que l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme garantit à chaque partie le droit à un procès équitable ; et que finalement la Cour d’appel en décidant que la demande en institution d’une mesure d’instruction supplémentaire était superfétatoire a violé l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme en privant les demandeurs en cassation du moyen d’administrer la preuve à l’appui de leur demande » ; 481


Jurisprudence luxembourgeoise

Mais attendu que les règles prévues à l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ne s’appliquent pas aux juridictions d’instruction qui n’ont pas à décider du bien-fondé des préventions ;

¢ Par ces motifs, rejette le pourvoi ;

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condamne X. et Y. aux frais de l’instance en cassation, les frais exposés par le ministère public étant liquidés à 1,75 €.

Du 17 avril 2010.- Cour de cassation (cassation pénale).- Composition : prés. et rapp. M. Schlungs, cons. M. Jentgen, Mme Engel, M. Lucas et Mme Steffen.- Min. publ. M. Schmit.- Pl. Me Yasmina Maadi.


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Cour d’appel (correctionnel) 4 juillet 2007* Droit pénal – Droit pénal spécial – Blanchiment – Blanchiment en rapport avec le trafic de stupéfiants – Incrimination de la tentative – Loi modifiée du 19 février 1973, art. 8-1. La tentative des infractions prévues à l’article 8-1 de la loi modifiée du 19 février 1973 concernant la vente de substances médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie est incriminée par l’article 11 de cette loi.

MINISTERE PUBLIC – X. Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement rendu contradictoirement par une chambre correctionnelle du tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg le 12 octobre 2006 sous le numéro 2920/2006, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit : … De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg le 30 octobre 2006 par le représentant du ministère public. En vertu de cet appel et par citation du 21 mars 2007, le prévenu X. fut requis de comparaître à l'audience publique du 6 juin 2007 devant la Cour d'appel de Luxembourg, siégeant en matière correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite de l’appel interjeté. A cette audience le prévenu X, assisté de l’interprète assermentée Denise Weis-Gillen, fut entendu en ses déclarations personnelles. Maître Roland Michel, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa plus amplement les moyens d’appel et de défense du prévenu X. Monsieur l’avocat général John Petry, assumant les fonctions de ministère public, fut entendu en son réquisitoire. *

¢ LA COUR prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique du 4 juillet 2007, à laquelle le prononcé avait été fixé, l’arrêt qui suit : Par déclaration du 30 octobre 2006 au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, le procureur d’Etat a régulièrement relevé appel d’un jugement correctionnel rendu le 12 octobre 2006, dont la motivation et le dispositif sont reproduits aux qualités du présent arrêt, dans la cause l’opposant à X. Les juges de première instance ont fourni un exposé exhaustif et détaillé des faits qui sont à l’origine de la prévention de tentative de blanchiment d’argent, telle que prévue à la loi modifiée du 19 février 1973 concernant la vente de substances médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie, mise à charge de X. Il convient uniquement de rappeler, à cet endroit, que le tribunal, après avoir écarté divers moyens de nullité soulevés par la défense, a procédé à un examen de l’évolution législative en matière de blanchiment de fonds, pour arriver à la conclusion que la tentative de cette infraction, en matière de stupéfiants, n’est pas punissable, de sorte que le prévenu a été acquitté.

Un pourvoi formé contre cet arrêt a été rejeté par l’arrêt n° 29/2008 pénal (numéro 2528 du registre) de la Cour de cassation du 8 mai 2008.

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En instance d’appel, le représentant du ministère public conclut à la réformation de cette décision. Dans un premier temps, il approuve les premiers juges pour avoir écarté les moyens de nullité soulevés par le prévenu. Il marque son accord également avec le tribunal qui a considéré que les fonds déposés en compte en banque, dont le prévenu, en sa qualité d’avocatmandataire d’un dénommé A., condamné pour trafic de stupéfiants aux Pays-Bas, tentait de prélever le solde, provenaient directement d’un trafic de stupéfiants et que X. n’a pas pu ignorer la provenance de ces fonds. A l’appui de son recours, il expose que la tentative de blanchiment en matière de stupéfiants est incriminée sur le fondement des dispositions de l’article 11 de la loi modifiée du 19 février 1973, précitée, au même titre que l’infraction consommée. Il conclut, dès lors, à la condamnation du prévenu pour avoir sciemment tenté de détenir et d’utiliser les fonds prélevés et, par requalification, pour avoir sciemment apporté son concours à une opération de placement, de dissimulation et de conversion du produit d’une infraction. Il demande encore à voir retenir la circonstance aggravante de participation à une association de malfaiteurs dans le chef du prévenu. En prenant en considération la durée de la procédure, il conclut à voir prononcer une peine d’amende et une peine d’emprisonnement assortie du sursis. Finalement, il demande la confiscation du solde en question et des pièces saisies sur le prévenu. Le prévenu déclare maintenir tous les moyens de procédure soulevés en première instance. Il expose ne pas être coupable de l’infraction que le ministère public lui reproche. Il constate l’absence de tout acte extérieur formant un commencement d’exécution dans son chef et il conteste avoir connu la provenance criminelle des fonds. Il conclut au rejet du témoignage Christiansen, prétendument fait en anglais, mais transcrit en allemand. Par ailleurs, il renvoie aux développements des premiers juges pour dire que la tentative incriminée n’est pas punissable. En ordre subsidiaire, au regard du fait que le dossier est en instruction depuis 12 années déjà, de sorte que tout délai raisonnable serait dépassé, il demande à faire abstraction de toute peine 484

d’emprisonnement et à voir prononcer une seule peine d’amende.

Appréciation de la Cour ¢ Quant aux moyens de procédure soulevés par la défense. Tout d’abord, la Cour approuve les premiers juges dans leurs développements concernant les moyens tirés de la prescription des faits, de la nullité de l’ordonnance de renvoi, de la nullité de la citation à prévenu en raison d’un libellé obscur et de l’exception du principe « non bis in idem » et du rejet de ces moyens. La motivation pertinente à cet égard est adoptée. La Cour partage également l’approche du tribunal quant à l’examen des conséquences d’un éventuel dépassement du délai raisonnable, dont il sera encore question ci-dessous.

¢ Quant aux faits de la cause. Il s’impose de rappeler qu’en 1990, un ressortissant colombien, A., alors âgé de 20 ans, ouvrit un compte auprès de la banque de droit luxembourgeois Unibank qu’il alimentait au cours des quatre mois suivants d’apports fractionnés en espèces et en coupures de différentes monnaies nationales d’un total d’environ 1.200.000 florins. Il fut arrêté en 1992 aux Pays-Bas dans le cadre d’une saisie de 819 kilogrammes de cocaïne, constituant le restant d’un chargement total de 1,5 tonnes en provenance de la Colombie et condamné en 1993 par la Cour d’appel de Rotterdam à une peine d’emprisonnement de 8 années du chef de trafic de stupéfiants international perpétré dans le cadre d’une organisation criminelle ayant eu pour but d’importer de la cocaïne aux Pays-Bas. Le trafic de stupéfiants en question a eu lieu pendant les mois au cours desquels il effectuait les dépôts en espèces à la banque luxembourgeoise. L’enquête a permis d’établir que les fonds provenaient bien directement du trafic de stupéfiants pour lequel il fut condamné. A. chargea en prison un avocat, le prévenu X., entre autres, de prélever les fonds déposés au Luxembourg, qui n’avaient pas été confisqués par l’arrêt de la Cour néerlandaise. X. s’adressa à cette fin, par


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téléphone, par courrier et par l’intermédiaire d’une étude d’avocats luxembourgeoise, à la banque. Son souci fut, d’ailleurs, de s’assurer que la destination ultérieure des fonds prélevés ne pouvait pas être retracée. Il se présenta à cette fin le 16 juin 1995 à la banque, où il fut interpellé par la police. La Cour adopte la motivation minutieuse du tribunal quant aux conclusions à tirer, au fond, de ces faits. Plus particulièrement, c’est à juste titre que les juges de première instance ont retenu que X. entendait effectivement liquider le compte de son client et qu’il ne se proposait pas seulement de se renseigner sur l’état du solde de celuici. Dans ce contexte, il convient de relever que le témoignage de l’employé de banque, contesté par la défense, n’est pas à écarter. En effet, ledit témoin, non seulement a fait des déclarations circonstanciées à l’audience du tribunal, mais a bien signé personnellement les déclarations consignées en allemand auprès de la police judiciaire, prouvant par là qu’il a une connaissance passive suffisante de cette langue. Il n’est, dès lors, aucunement pertinent de savoir s’il s’est exprimé en anglais auprès de la police ou non. C’est encore à raison que le tribunal a retenu que X. était au courant des causes de la condamnation de son client A., que les fonds provenaient du trafic de stupéfiants, de même et surtout que le prévenu ne pouvait ignorer la provenance des fonds sur le compte luxembourgeois. Il s’ensuit que les moyens développés par la défense à ce sujet doivent être écartés.

¢ Quant à la punissabilité de la tentative de blanchiment. D’emblée, il convient d’exposer les textes pertinents en la matière. Il s’agit, d’une part, des textes prévoyant l’infraction de blanchiment en matière de stupéfiants. C’est par une loi du 7 juillet 1989, complétant la loi précitée du 19 février 1973 par un article 8-1, que cette nouvelle infraction a été libellée en ces termes : « Art.8-1. Seront punis d’un emprisonnement de un à cinq ans et d’une amende de 5.000 francs à 50.000.000 francs, ou de l´ une de ces peines seulement, ceux qui auront sciemment facilité ou tenté de

faciliter la justification mensongère de l´ origine des ressources ou des biens de l´ auteur de l´une des infractions mentionnées à l´article 8 sous a) et b) ou ceux qui auront sciemment ou par méconnaissance de leurs obligations professionnelles apporté leur concours à toute opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit d´une telle infraction. » Cet article a été complété par une loi du 17 mars 1992 par un deuxième alinéa, libellé comme suit : « Seront punis des mêmes peines ceux qui auront acquis, détenu ou utilisé des biens, sachant, au moment où ils les recevaient, qu’ils provenaient de l’une des infractions mentionnées à l’article 8 sous a) et b) ou de la participation à l’une de ces infractions.» Une loi du 11 août 1998 a reformulé l’article 8-1 dans les termes suivants : « Art. 8-1. Sont punis d’un emprisonnement d’un à cinq ans et d’une amende de 50.000 à 50.000.000 francs, ou de l’une de ces peines seulement : 1) ceux qui ont sciemment facilité par tout moyen, la justification mensongère de l’origine des biens ou revenus tirés de l’une des infractions mentionnées .à l’art. 8 sous a) et b); 2) ceux qui ont sciemment apporté leur concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion de l’objet ou du produit direct ou indirect de l’une des infractions mentionnées à l’art. 8 sous a) et b); 3) ceux qui ont acquis, détenu ou utilisé l’objet ou le produit direct ou indirect de l’une des infractions mentionnées à l’art. 8 sous a) et b), sachant au moment où ils le recevaient, qu’il provenait de l’une de ces infractions ou de la participation à l’une de ces infractions ; 4) Les infractions visées aux points 1) à 3) sont également punissables : - lorsque l’infraction commise à l’étranger,

primaire

a

été

- lorsque l’auteur est aussi l’auteur ou le complice de l’infraction primaire. » 485


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Il s’agit, d’autre part, du texte prévoyant la tentative en matière de stupéfiants, à savoir l’article 11 de la loi de 1973, précitée, qui n’a pas été modifié depuis le début.

question et il n’existe, notamment, nul autre texte exprès prévoyant que l’article 11 ne s’appliquerait pas aux dispositions de l’article 8-1 de la même loi.

« Art. 11. L’association ou l’entente en vue de commettre les délits prévus à l’article 8a) et b) est punissable de la même peine que l’infraction consommée. Il en est de même de la tentative des crimes et délits prévus aux articles 8 à 10. »

L’applicabilité dudit article 11 à l’infraction de blanchiment en matière de stupéfiants permet d’écarter également de suite un autre argument du tribunal, tiré du fait que, lors de l’harmonisation de la définition des incriminations de blanchiment en matière de stupéfiants avec celle des incriminations de blanchiment de «droit commun », insérées par la loi du 11 août 1998 dans les articles 506-1 et suivants du code pénal, le législateur a omis d’insérer dans la loi de 1973 le texte du point 4) de l’article 506-1 du code pénal, qui dispose que la tentative est punie des mêmes peines que l’infraction consommée. A nouveau, l’intention présumée du législateur de ne pas incriminer la tentative de blanchiment en matière de stupéfiants ne saurait prévaloir à l’égard du texte de loi même, à savoir l’article 11, précité. Et si déjà on veut spéculer sur les intentions du législateur, il est plus rationnel – en principe, il faut tabler sur la cohérence de l’action du législateur – de retenir que le législateur de 1998 n’a pas repris, à l’article 8-1 en question la tentative de l’article 506-1 du code pénal pour la simple raison qu’il était inutile de le faire, vu que cette tentative était déjà incriminée à l’article 11 de la loi.

Il résulte de la simple lecture de ces textes, et notamment des termes on ne peut plus clairs et précis de l’article 11, que la tentative de tous les crimes ou délits définis aux articles 8 à 10 est punissable de la même peine que l’infraction consommée. Comme le délit de blanchiment est défini à l’article 8-1 de la loi, donc dans un article inséré entre les articles 8 à 10, il s’ensuit nécessairement et en toute logique que la tentative de blanchiment est punissable de la même peine que l’infraction consommée. Cette conclusion évidente ne saurait être remise en question par les arguments développés par les premiers juges, que la défense s’est fait siens en instance d’appel. En effet, les deux premiers arguments sont tirés d’un raisonnement a contrario tendant à dire, d’une part, que si le législateur a évoqué dans la première des trois hypothèses de blanchiment, prévue à l’article 8-1 de la loi, la tentative il ne pouvait pas avoir considéré que la tentative de blanchiment était déjà incriminée par l’article 11 de la loi et, d’autre part, que le législateur ayant dans ses travaux gardé le silence sur la question de l’incrimination, il ne pouvait partant, pas avoir eu la volonté d’appliquer l’article 11 de la loi aux infractions de l’article 8-1 de la loi. Or, ces arguments tirés d’une volonté présumée du législateur ne sauraient prévaloir contre un texte clair et précis, à savoir l’article 11 de la loi de 1973, précitée. En effet, les principes régissant l’interprétation des lois, veulent qu’une loi claire et précise ne peut pas être écartée par référence à une prétendue volonté contraire implicite ou même formellement exprimée dans les travaux préparatoires ou au moyen d’arguments a contrario spéculant sur une volonté contraire non formellement exprimée par le législateur. En l’espèce, il n’existe aucune ambiguïté au sujet de l’article en 486

La même réflexion peut également être appliquée au raisonnement du tribunal écartant l’incrimination de la tentative prévue de façon spécifique dans la première des trois hypothèses de blanchiment définies à l’article 8-1 dans sa version applicable au moment des faits, au motif que cette tentative, spécifique à cette hypothèse a été biffée par une loi postérieure aux faits, à savoir celle du 11 août 1998, applicable au regard du principe de l’application immédiate de la loi pénale plus douce. En effet, il n’y avait pas non plus lieu à maintenir dans l’article 8-1 la mention – devenue superfétatoire – de la tentative du premier des trois cas de blanchiment qui y avait été insérée par la loi du 7 juillet 1989, vu que cette tentative était déjà incriminée à l’article 11 de la loi. Finalement, le renvoi par les premiers juges à un arrêt de la Cour d’appel du 10 juillet 2001 n’est pas pertinent, étant donné


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En conclusion, la Cour considère que c’est à tort que le tribunal a estimé que la tentative de blanchiment en matière de stupéfiants n’est pas incriminée. Le jugement entrepris est, partant, à réformer sur ce point.

par A. en compte en banque, dont X. tentait de prélever le solde, provenaient directement, d’un trafic de stupéfiants et que X. n’a pas pu ignorer cette provenance. Par conséquent, X. a tenté de détenir et d’utiliser les fonds prélevés, fait suffisant pour caractériser l’infraction. La résolution de commettre cette infraction s’est manifestée par des actes extérieurs qui formaient un commencement d’exécution et qui n’ont été suspendus et n’ont manqué leur effet que par des circonstances indépendantes de la volonté de l’auteur, en l’occurrence par le fait que le prélèvement n’a pas pu s’opérer en raison de l’intervention des forces de l’ordre.

¢ Quant aux infractions à retenir contre X.

L’infraction est donc établie. Il est renvoyé au libellé de celle-ci au dispositif du présent arrêt.

que dans l’affaire en question aucune tentative de blanchiment n’était reprochée au prévenu. Si dans le jugement de première instance des développements ont été faits au sujet de l’incrimination de la tentative, ceux-ci ne constituaient rien d’autre que des « obiter dicta » qui n’ont pas été repris, respectivement et a fortiori, approuvés par la Cour d’appel.

X. a été renvoyé devant le tribunal correctionnel pour avoir, (premier reproche) en infraction aux articles 8-1, 10 et 11 de la loi du 19 février 1973, précitée, sciemment tenté de faciliter la justification mensongère de l’origine des ressources ou des biens de l’auteur d’une infraction à l’article 8 sous a) et b) de la loi, et pour avoir, (second reproche) sciemment tenté d’acquérir, de détenir ou d’utiliser des biens, sachant, au moment où il tentait de les recevoir, qu’ils provenaient d’une infraction à l’article 8 sous a) et b) de la loi ou de la participation à une telle infraction, chaque fois avec la circonstance aggravante que l’infraction a constitué un acte de participation à l’activité principale ou accessoire d’une association. En ce qui concerne le premier reproche, les premiers juges ont considéré que le fait par X. de se présenter à la banque en vue d’y prélever le solde du compte en banque sur lequel A. avait déposé en espèces des fonds provenant directement du trafic de stupéfiants, n’avait pas pour objet la facilitation de la justification mensongère de l’origine des ressources au sens de la loi. La Cour se rallie à cette motivation, de sorte que ce volet du jugement est à confirmer, l’acquittement de X. du chef de cette infraction restant maintenu. En ce qui concerne le second reproche, il a été exposé ci-dessus que la Cour approuve les conclusions des premiers juges qui ont retenu que les fonds déposés

Le ministère public demande encore à retenir, par requalification, l’infraction d’avoir sciemment apporté son concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit d’une infraction à l’article 8 sous a) et b) de la loi, troisième cas de blanchiment pour lequel le prévenu n’a pas été renvoyé. Il ne fait pas de doute que l’acte introductif saisit le tribunal non d’une qualification, mais d’un fait déterminé et que le tribunal doit donner au fait de la prévention sa qualification exacte, à la double condition que le fait de la poursuite reste le même et que le prévenu a l’occasion de se défendre sur la nouvelle qualification. Le texte applicable en l’occurrence conformément au principe de l’application immédiate de la loi pénale plus douce, donc de son application même aux faits commis antérieurement à son entrée en vigueur - est l’article 8-1 de la loi précitée de 1973, telle qu’elle a été modifiée par la loi du 11 août 1998. Il est opportun de rappeler que ce texte est de la teneur suivante : « Art. 8-1. Sont punis […] 2) ceux qui ont sciemment apporté leur concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion de l’objet ou du produit direct ou indirect de l’une des infractions mentionnées à l’art. 8 sous a) et b) […] ». 487


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Tel qu’il a été exposé ci-dessus, X. s’est présenté en connaissance de cause à la banque en vue d’y prélever le solde d’un compte en banque sur lequel avaient été placés des fonds directement issus d’un trafic de stupéfiants. La Cour considère que ce faisant le prévenu a apporté sciemment son concours à une opération de placement, de dissimulation et de conversion du produit d’une infraction aux articles 8 a) et b). Il s’agit d’une opération de placement parce que le prélèvement des fonds en espèces constituait la première étape d’un nouveau placement des fonds. Il s’agit d’une opération de dissimulation parce que le prélèvement en espèces avait précisément pour objet d’éviter que les fonds ne puissent être retracés, donc que leur dissimulation soit assurée. Il s’agit, enfin, d’une opération de conversion parce que son objet même était d’assurer la conversion d’avoirs en compte, donc d’une créance à l’égard de la banque, en billets de banque. Il y a donc lieu, par requalification, de retenir X. dans les liens de cette infraction consommée, conformément au libellé repris au dispositif du présent arrêt. Finalement, en ce qui concerne la circonstance aggravante tirée de ce que l’infraction constituerait un acte de participation à l’activité principale ou accessoire d’une association, il y a lieu de constater que celle-ci est donnée en l’espèce. En effet, X., en prêtant sciemment son concours à voir liquider le compte sur lequel ces fonds étaient placés et à se les faire remettre en espèces, a sciemment participé à l’activité de l’association à laquelle appartenait son mandant, A., activité dont provenaient les fonds.

La gravité indéniable des infractions retenues à l’égard du prévenu mériterait une sanction exemplaire. Eu égard, cependant, aux bons antécédents judiciaires de X. et au dépassement considérable du délai raisonnable dans lequel le dossier a été instruit, tel que les premiers juges l’ont correctement relevé, dépassement qui, conformément à une jurisprudence constante en la matière, doit entraîner un allègement des peines, la Cour considère que X. est à condamner à une peine d’amende de dix mille (10.000) euros et à une peine d’emprisonnement de quatre (4) ans, laquelle est à assortir du sursis intégral. La confiscation du solde du compte litigieux, à savoir 1.263.698,17 florins au 5 février 1997, est à ordonner, conformément à l’article 8-2 de la loi du 19 février 1973, précitée, et de l’article 31 du code pénal, cette somme constituant l’objet de l’infraction de blanchiment retenue à l’égard de X.. Il en est de même des pièces saisies sur la personne de X. et dans son véhicule, conformément à l’article 31, alinéa 2, du code pénal, ces choses ayant servi et ayant été destinées à commettre l’infraction. Par contre, en ce qui concerne les pièces saisies au siège de la banque, il y a lieu de confirmer la décision entreprise, par adoption des motifs des premiers juges.

¢ Par ces motifs, la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, le prévenu entendu en ses explications et moyens de défense et le représentant du ministère public en son réquisitoire, reçoit l’appel en la forme ;

¢ Quant aux peines.

le déclare fondé ; réformant :

Les infractions, qui se trouvent en concours idéal, sont sanctionnées, conformément aux articles 8-1, 10 et 11 de la loi, dans leur version issue des lois du 7 juillet 1989 et 17 mars 1992, par un emprisonnement de quinze à vingt ans et – après reconversion -d’une amende de 1.250 à 1.250.000 €. 488

dit que la tentative de blanchiment de fonds en matière de stupéfiants est punissable ; déclare convaincu X. : « en tant qu’auteur exécuté l’infraction,

ayant

lui-même


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le 16 juin 1995 entre 14.30 heures et 15.30 heures au siège de la Unibank S.A. à Luxembourg, 672, rue de Neudorf,

revenus en résultant, tentative qui n’a manqué ses effets que par l’intervention des agents du Service de Police Judiciaire. »

en infraction aux articles 8-1 et 11 de la loi modifiée du 19 février 1973 concernant la vente de substances médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie,

condamne X. du chef des infractions retenues à sa charge, par application de circonstances atténuantes, à une peine d’emprisonnement de quatre (4) ans et à une amende de dix mille (10.000) euros ;

d’avoir tenté de détenir et d’utiliser des biens, sachant au moment où il tentait de les recevoir, qu’ils provenaient de l’une des infractions mentionnées à l’article 8 sous a) et b) de ladite loi ou de la participation à l’une de ces infractions, tentative qui n’a été suspendue et n’a manqué ses effets que par des circonstances indépendantes de la volonté de l’auteur, et d’avoir sciemment apporté son concours à une opération de placement, de dissimulation et de conversion du produit direct ou indirect de l’une des infractions mentionnées à l’article 8 sous a) et b), avec la circonstance aggravante que l’infraction a constitué un acte de participation à l’activité principale ou accessoire d’une association, en l’espèce, d’avoir tenté de liquider le compte n° 0024580708 du dénommé A., ressortissant néerlandais, incarcéré au Pays-Bas, auprès de Unibank S.A., établie à Luxembourg, 672, rue de Neudorf, et de prélever en cash le solde s’y trouvant, évalué à 1.190.971,12 Florins néerlandais, sachant qu’au moment de ce faire que les fonds à prélever provenaient du trafic de stupéfiants à très grande échelle commis dans le cadre d’une organisation criminelle dont faisait partie notamment le dénommé A. tant de l’organisation des transports de stupéfiants que de la manipulation des

dit qu’il sera sursis intégralement à l’exécution de cette peine d’emprisonnement ; fixe la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à deux cents (200) jours ; ordonne la confiscation du solde du compte no 0024580708 ouvert auprès de la banque Unibank, avec siège social à Luxembourg, 672, rue de Neudorf ainsi que des documents et pièces saisis sur la personne de X. et dans son véhicule suivant procès-verbal no 2/250 du 17 juin 1995 ; confirme le jugement entrepris pour le surplus ; condamne X. aux frais de sa poursuite pénale en instance d’appel, ces frais liquidés à 12,37 € ; Par application des articles de loi cités par les premiers juges en ajoutant les articles 31 et 65 du Code pénal, les articles 8, 8-2, 10 et 11 de la loi modifiée du 19 février 1973 et les articles 202, 203, 211, 626, 627, 628, 628-1 et 628-2 du Code d’instruction criminelle et en retranchant l’article 194-1 de ce même code. Du 4 juillet 2007.- Cour d’appel (correctionnel).- Composition : prés. M. Wagner, Cons, M. Wiwinius et Mme Schroeder.- Min. publ. Mme Zimmer.- Pl. Me Roland Michel.

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Cour d’appel (commercial) 7 mai 2008 1° Procédure civile – Intervention – Intervention volontaire – Intervention à titre conservatoire – Objet – Recevabilité – Portée – Application – Faillite – Intervention volontaire des créanciers du failli pour assister le curateur dans ses efforts de maintenir la faillite – NCPC, art. 483 – C. com., art. 465. 2° Procédure civile – Exploit d’huissier – Mentions – Indication du numéro sous lequel la partie demanderesse est inscrite au registre du commerce – Omission – Nullité de forme – NCPC, art. 153 et 264. 1° L’intervention volontaire à titre conservatoire a pour objet de permettre à l’intervenant de préserver ses intérêts en se joignant à la partie à laquelle ses intérêts sont liés en prenant fait et cause pour celle-ci et en la soutenant en ses arguments. Elle est recevable dès lors que l’intervenant a la qualité de tiers et peut se prévaloir d’un intérêt légitime, personnel et suffisant, direct ou indirect, matériel ou moral. Elle est recevable pour la première fois en degré d’appel. Elle fait de l’intervenant une partie à l’instance et lui permet de soutenir les prétentions de la partie à côté de laquelle il se range par des moyens nouveaux ou par une argumentation de nature à mettre à néant celle formulée par la partie adverse. Sont ainsi recevables à intervenir volontairement à titre conservatoire dans le cadre de l’instance d’appel dirigé contre le jugement déclaratif de faillite, les créanciers du failli qui n’ont pas été parties en première instance et qui souhaitent assister le curateur dans ses efforts pour maintenir la faillite. 2° L’absence d’indication dans l’acte introductif d’instance du numéro sous lequel la partie demanderesse d’une action qui trouve sa cause dans un acte de commerce est inscrite au registre du commerce constitue un vice de forme, de sorte que la nullité de l’acte ne peut être prononcée que si les conditions prévues à l’article 264 alinéa 2 du Nouveau Code de procédure civile sont remplies.

COMPAGNIE FINANCIERE ET INDUSTRIELLE DU HAINAULT – X. – A. – B. – C. –. D. –EUPOCA SARL – CURATEUR DE LA FAILLITE COMPAGNIE FINANCIERE ET INDUSTRIELLE DU HAINAULT - GEORGES FORREST INTERNATIONAL S.A. Par jugement du 13 janvier 2006, le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, statuant par défaut, a déclaré sur assignation de A., B., C., D. et la société à responsabilité limitée Eupoca s.àr.l. en état de faillite la société anonyme Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A., établie et ayant son siège social à L-2210 Luxembourg, 54, boulevard Napoléon 1er. 490

Le 25 janvier 2006, la société anonyme Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A. et X., actionnaire majoritaire de la société, ont formé opposition contre le prédit jugement. Les parties opposantes ont conclu : principalement :


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- à voir déclarer irrecevable sinon nulle l’assignation en faillite du 13 décembre 2005 ; - à voir annuler le jugement du 13 janvier 2006 en toutes ses forme et teneur ; subsidiairement : - à voir constater que les conditions d’une déclaration en faillite ne sont pas réunies dans le chef de la société anonyme Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A.; - à voir annuler le jugement du 13 janvier 2006 en toutes ses forme et teneur ; en toute hypothèse : - à voir rapporter la faillite de la société anonyme Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A. ; - à voir dire que la responsabilité civile des parties demanderesses en faillite est engagée ; - à voir condamner les parties demanderesses en faillite solidairement sinon in solidum sinon pour telle quote-part incombant à chacune d’elles : au paiement de dommages et intérêts de 12.500 € avec les intérêts de retard à partir de l’acte d’opposition, jusqu’à solde ; au paiement d’une somme forfaitaire de 2.500 € servant à couvrir les frais auxquels la société anonyme Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A. devra faire face pour informer le public du rabattement de la faillite ; au paiement à chacun des opposants d’une indemnité de procédure de 2.500 € sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ; au paiement des frais et dépens de l’instance. Par jugement du 12 mai 2006, le tribunal, statuant contradictoirement à l’égard de toutes les parties, a reçu l’opposition en la forme, a rejeté les moyens d’irrecevabilité sinon de nullité soulevés par les parties opposantes, a déclaré l’opposition non fondée, a dit qu’il n’y a pas lieu au report de la date de cessation des paiements, a dit que le jugement dont opposition sera maintenu et sortira ses pleins et entiers effets, a débouté les parties opposantes de

leurs demandes tendant à l’allocation de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire ainsi qu’à l’allocation d’une indemnité de procédure, a condamné les parties opposantes aux frais et dépens de l’instance et a ordonné l’exécution provisoire du jugement sans caution et nonobstant toute voie de recours. Pour statuer ainsi, le tribunal – après avoir écarté les moyens tirés de l’irrecevabilité sinon de la nullité de l’assignation en faillite – a, quant au fond : - constaté qu’à défaut de liquidités dans le chef de la société anonyme Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A., son actionnaire majoritaire a émis un chèque bancaire à l’ordre de Maître Olivier Wagner en sa qualité de curateur, pour le montant de la créance ayant été à la base de l’assignation en faillite ; - dit, qu’il n’en reste pas moins qu’en date du 31 mars 2006, la société anonyme Georges Forrest International S.A. a produit au passif chirographaire de la faillite pour le montant de 2.224.876,70 € ; - rejeté l’argumentation tirée de la noncertitude, de la non-liquidité et de la contestabilité de cette créance ; - relevé qu’il résulte de l’avenant no 2 au Protocole du 23 juillet 2003 entre la société anonyme Georges Forrest International S.A. et la société anonyme Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A. que pour le cas où le contrat entre l’Anru et Wagrapar/Gfi S.A. n’était pas signé et mis en vigueur avant le 1er novembre 2003, les parties convenaient que la société anonyme Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A. rembourserait à la société anonyme Georges Forrest International S.A. et à sa première demande la somme de 2.000.000 €, ce à quoi la société anonyme Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A. s’engageait irrévocablement sans bénéfice de discussion ou de division et qu’en date du 7 octobre 2004, la société anonyme Georges Forrest International S.A. avait formulé une demande formelle de remboursement ; - dit qu’étant donné que la société anonyme Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A. n’est plus en mesure de faire face à son passif, il faut en conclure 491


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qu’elle se trouve en état de cessation des paiements et que son crédit est ébranlé. Ce jugement a été signifié à la société anonyme Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A.. le 2 juin 2006 et à X. le 16 juin 2006. Par exploit de l’huissier de justice Pierre Kremmer du 19 juin 2006, la société anonyme Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A.. et X. ont régulièrement relevé appel du jugement du 12 mai 2006.

Discussion ¢ quant à la recevabilité de l’intervention volontaire Il est possible d’intervenir volontairement pour la première fois en degré d’appel, mais l’intervention ne peut alors être que conservatoire. L’intervenant à titre conservatoire veut préserver ses intérêts en se joignant à la partie à laquelle ses intérêts sont liés.

Le 18 septembre 2006, la société anonyme de droit belge Georges Forrest International S.A. a signifié :

Il prend donc fait et cause pour cette partie et la soutient en ses arguments.

- à Maître Pierre Mezler, constitué et occupant pour la société anonyme Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A. et pour X.,

L’intervention est recevable dès l’instant où l’intervenant a la qualité de tiers et qu’il se prévaut d’un intérêt légitime, personnel et suffisant, direct ou indirect, matériel ou moral, justifiant sa participation à l’audience.

- à Maître Mathias Poncin, constitué et occupant pour A., B., C., D., et la société à responsabilité limitée Eupoca s.àr.l., - à Maître Olivier Wagner, curateur de la faillite de la société anonyme Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A., une requête en intervention volontaire devant la Cour d’appel, siégeant en matière de faillite, afin de 1) voir joindre l’intervention volontaire à l’instance d’appel introduite par la société anonyme Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A., et X. suivant acte d’huissier du 19 juin 2006 et 2) voir dire l’appel non fondé. Maître Olivier Wagner, curateur de la faillite Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A., conclut à voir déclarer l’appel non fondé, ce par adoption des motifs des premiers juges. Le curateur ajoute qu’une deuxième déclaration de créance d’un montant de 6.799,28 € a été déposée le 31 octobre 2006, représentant des frais de justice non réglés par la société anonyme Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A. 492

Il est admis que les créanciers qui n’ont pas été partie en première instance ont le droit d’intervenir devant la Cour sur l’appel dirigé contre le jugement déclaratif de la faillite de leur débiteur. Les créanciers peuvent intervenir pour assister le curateur dans ses efforts pour maintenir la faillite, lorsqu’ils ont des intérêts à faire valoir. En l’occurrence, la société anonyme Georges Forrest International S.A. précise qu’elle n’intervient dans la présente instance qu’à des fins conservatoires pour contrer les affirmations avancées par les parties appelantes au sujet de la dette envers la partie intervenante. La requête d’intervention volontaire de la société anonyme Georges Forrest International S.A. – signifiée par acte d’huissier aux avoués des parties adverses – est à déclarer recevable, la société anonyme Georges Forrest International S.A., se prétendant créancière de la société anonyme Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A., a un intérêt actuel et réel à intervenir dans la présente instance.


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¢ quant aux moyens d’irrecevabilité respectivement de nullité soulevés par les parties appelantes Les parties appelantes critiquent les juges de première instance de n’avoir pas déclaré irrecevable sinon nulle l’assignation en faillite du 13 décembre 2005, quoique celleci ait été dirigée contre la société Compagnie Industrielle et Financière du Hainault S.A. et signifiée à une société ainsi dénommée. Comme l’ont correctement décidé les juges de première instance, l’inversion des deux adjectifs « financière » et « industrielle » ne saurait entacher l’assignation en faillite de nullité. Il s’agit d’une simple erreur matérielle qui n’était pas de nature à induire en erreur la société défenderesse originaire ou à l’empêcher de préparer utilement sa défense. Ce d’autant plus que, nonobstant cette erreur matérielle, l’acte introductif d’instance a été réceptionné par la société Meespierson, anciennement KPMG Financial Engineering, qui a été le domiciliataire de la société anonyme Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A., 54, boulevard Napoléon 1er à L-2210 Luxembourg. Les parties appelantes font encore grief aux juges de première instance d’avoir écarté le moyen d’irrecevabilité sinon de nullité de l’assignation en faillite du 13 décembre 2005, tiré du défaut d’indication par la société Eupoca s.àr.l. de son numéro d’immatriculation au registre de commerce. Conformément à l’article 153 du Nouveau Code de procédure civile, tout acte d’huissier de justice indique à peine de nullité, indépendamment des mentions prescrites par ailleurs : « (…) 2) b) si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination et son siège social. Au cas où le requérant est inscrit au registre de commerce, l’indication du numéro sous lequel il est inscrit lorsque l’action trouve sa cause dans un acte de commerce ; (…) ».

L’absence d’indication du numéro d’immatriculation au registre de commerce constitue un vice de forme et la nullité de l’acte introductif d’instance ne peut être prononcée que si les conditions prévues à l’article 264 alinéa 2 du Nouveau Code de procédure civile sont remplies. Ce texte est de la teneur suivante : « Aucune nullité de forme des exploits ou des actes de procédure ne pourra être prononcée que s’il est justifié que l’inobservation de la formalité, même substantielle, aura pour effet de porter atteinte aux intérêts de la partie adverse ». Les termes de « porter atteinte aux intérêts » sont considérés comme étant synonymes de « causer grief ». Il appartient à celui qui allègue le grief que lui a prétendument causé l’irrégularité, d’en établir, et l’existence, et le lien de causalité entre l’irrégularité et le grief (Jurisclasseur : Nullité des actes de procédure ; vices de forme, fascicule no 137, no 73). Pareille preuve n’est pas rapportée par la société anonyme Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A. et X., de sorte que les juges de première instance sont encore à confirmer en ce qu’ils ont rejeté le moyen de nullité tiré de la violation de l’article 153 2) b) du Nouveau Code de procédure civile. La société appelante Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A. et X. critiquent encore vainement les juges de première instance pour : - n’avoir pas fait droit au moyen d’irrecevabilité sinon de nullité de l’assignation en faillite du 13 décembre 2005, tiré de la fausse indication des adresses des parties demanderesses originaires et plus particulièrement de la société Eupoca s.àr.l. ; - pour n’avoir pas retenu l’argumentation de la société anonyme Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A. et de X., consistant à dire que l’exploit serait entaché de nullité pour avoir mentionné sous la rubrique de la partie assignée la société Compagnie Industrielle et Financière du Hainault et une société française dénommée Sonodisc. 493


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La Cour fait sienne, quant à ces points, la motivation correcte des juges de première instance.

¢ quant au fond La société anonyme Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A. et X. font plaider que le tribunal a, à tort, décidé que les conditions de mise en faillite sont données en l’espèce, alors qu’il y aurait absence de preuve de la cessation des paiements et de l’ébranlement de crédit dans le chef de la société. Les appelants soutiennent que cette preuve ne résulterait ni du commandement de payer du 13 septembre 2005 ni du procès-verbal de saisie-exécution dressé en cause. Ils soutiennent qu’aucune valeur probante ne saurait être attachée à ces pièces, étant donné : - qu’elles visent la société Compagnie Industrielle et Financière du Hainault S.A. et non la société Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A. ; - que l’adresse indiquée dans ces pièces serait « 58, boulevard Napoléon 1er » au lieu de « 54, boulevard Napoléon 1er » ; - que l’huissier de justice aurait ainsi adressé un commandement de payer à une fausse adresse respectivement dressé un procès-verbal de saisie-exécution à une adresse qui n’était pas celle de la société. Il ressort des pièces du dossier que le destinataire du commandement à toutes fins était la société anonyme Compagnie Industrielle et Financière du Hainault S.A. ayant son siège social à L-2210, Luxembourg, 58, Boulevard Napoléon 1er . L’huissier de justice a procédé à une signification à domicile en indiquant que la signification à personne n’a pas été possible malgré les recherches faites auprès du registre de commerce. A cette adresse, l’huissier de justice a remis à G., employée du domiciliataire Fidcoserv s.àr.l. la copie du commandement à toutes fins sous enveloppe fermée le 13 septembre 2005. Il n’est pas contesté que le domiciliataire de la société anonyme Compagnie 494

Financière et Industrielle du Hainault S.A. est la société Meespierson, située au numéro 54, boulevard Napoléon 1er , à laquelle avait par ailleurs été remise l’assignation en faillite. Il n’est ainsi pas établi que la société anonyme Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A. et X. avaient effectivement eu connaissance du commandement de payer la somme de 61.053,60 €. Dans ces conditions, on ne saurait interpréter la passivité des parties appelantes face au commandement de payer comme étant équivalente à une cessation des paiements. Le même raisonnement vaut par ailleurs pour le procès-verbal de saisie-exécution dressé en la présente affaire le 21 septembre 2005 par l’huissier de justice au numéro « 58 du boulevard Napoléon 1er ». Il est constant en cause que les créanciers ayant assigné en faillite la société anonyme Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A. ont entre-temps été entièrement désintéressés. Il semble cependant que l’apurement de cette dette – faute de liquidités dans le chef de la société assignée en faillite – ait eu lieu par la remise au curateur d’un chèque émis par l’actionnaire majoritaire X. La déclaration de créance déposée le 31 octobre 2006, d’un montant de 6.799,28 €, a entre-temps été retirée. Restent la créance de la société anonyme Georges Forrest International S.A. et la question de savoir si cette créance a présenté les caractères de certitude, d’exigibilité et de liquidité au moment du jugement déclaratif de faillite. Il ressort des pièces soumises à la Cour que la société anonyme Georges Forrest International S.A. et la société anonyme Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A. ont signé le 23 juillet 2003 un protocole aux termes duquel les signataires ont décidé ensemble d’entrer dans une « association » avec pour mission la rénovation et la construction immobilière. Conformément à l’article 2 alinéa 3 du prédit protocole, la société anonyme Georges Forrest International S.A. participera aux frais de développement en versant


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à Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A. un montant de 2.000.000 €, sous réserve de l’obtention des documents ci-avant et au plus tard le 1er octobre 2003. Par avenant no 1 au prédit protocole, daté du 13 août 2003, les parties ont convenu de ce qui suit : « (…) 5. Conformément à l’article 2 du protocole du 23 juillet 2003, Forrest International S.A. participera aux frais de développement en versant à Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A. un montant de 2 millions d’euros selon un calendrier modifié comme suit : 500.000 € en date de valeur au 29 août 2003 par virement bancaire (…) ; Le solde soit 1.500.000 € en date du 1er novembre 2003. 6. (…) Dans le cas où le contrat entre l’Anru et Wagrapar/Georges Forrest International S.A. n’était pas signé et mis en vigueur avant le 1er novembre 2003, alors les parties conviennent : Que Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A. remboursera à Georges Forrest International S.A. et à sa première demande la somme de 500.000 €, ce à quoi Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A. s’engage irrévocablement sans bénéfice de discussion et de division ; Que Georges Forrest International S.A. ne procédera pas au versement complémentaire de 1.500.000 €, ce que Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A. accepte et déclare dès à présent comme légitime (…) ». Par avenant no 2 au protocole du 23 juillet 2003, daté du 25 septembre 2003, les parties en cause sont convenues de compléter et modifier les termes du protocole du 23 juillet et de son avenant du 13 août 2003 comme suit : le calendrier des versements à Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A. pour participation aux frais de développement prévu au point 5 de l’avenant no 1 du 13 août 2003 est modifié comme suit.

500.000 € ont été versés en date du 26 août 2003 500.000 € seront versés en date du 29 septembre 2003 500.000 € seront versés en date du 6 octobre 2003 500.000 € seront versés avant fin octobre 2003 2) Le point 6 de l’avenant no 1 du 13 août 2003 au protocole du 23 juillet 2003 est modifié comme suit : Dans le cas où le contrat entre l’Anru et Wagrapar/Georges Forrest International S.A. n’était pas signé et mis en vigueur avant le 1er novembre 2003, alors les parties conviennent que Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A. remboursera à Compagnie Georges Forrest International S.A. et à sa première demande la somme de 2.000.000 €, ce à quoi Compagnie Financière et Industrielle du Hainault s’engage irrévocablement sans bénéfice de discussion ou de division. Les parties déclarent que le présent avenant no 2 fait partie intégrante du protocole du 23 juillet 2003 et de son avenant no 1 du 13 août 2003 et que le reste du texte du protocole et de son avenant no 1 susmentionné, non modifié par le présent avenant no 2 reste inchangé et en vigueur (…) ». La partie intervenante Georges Forrest International S.A. a payé en exécution de ces stipulations contractuelles quatre tranches de chaque fois 500.000 € les 28 août, 29 septembre, 8 octobre et 21 octobre 2003. La partie intervenante Georges Forrest International S.A., prétendant que la signature et l’entrée en vigueur du contrat entre et Wagrapar/Georges Forrest International S.A. ne se sont pas réalisées, a demandé par lettre recommandée du 7 octobre 2004, postée le 12 octobre 2004, le remboursement du montant de (4 x 500.000 €) = 2.000.000 €. Actuellement, les parties appelantes tirent argument d’une clause d’arbitrage pour dire que les juridictions luxembourgeoises seraient incompétentes pour apprécier le bien-fondé de la créance invoquée par l’intervenante Georges Forrest International S.A.. 495


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Concrètement, les parties appelantes s’opposent à ce que la société intervenante cherche à obtenir de la Cour une décision sur le fond quant à sa prétendue créance. Elles discutent la compétence de la Cour pour trancher cette contestation sur le fond. La société anonyme Georges Forrest International S.A. réplique, entre autres, que les parties appelantes seraient actuellement forcloses à soulever l’exception compromissoire, alors que pareille clause n’aurait pas été opposée en première instance. C’est en vain que les appelants font plaider que la Cour ne saurait prêter attention aux allégations de la société anonyme Georges Forrest International S.A., dans la mesure où celle-ci n’intervient qu’à titre conservatoire. L’intervention conservatoire ou accessoire fait de l’intervenant une partie à l’instance. Si l’intervenant ne formule pas de prétentions propres, il doit cependant être admis qu’il puisse soutenir les prétentions de la partie à côté de laquelle il se range par des moyens nouveaux ou par une argumentation de nature à mettre à néant celle formulée par la partie adverse, faute de quoi l’intervention à titre accessoire risque de perdre toute utilité. En l’occurrence, la société anonyme Georges Forrest International S.A. ne formule pas de prétention propre, mais se limite à assister et à soutenir le curateur dans ses efforts pour maintenir la faillite. La demande des actuelles parties appelantes qui tend à la condamnation de la société anonyme Georges Forrest International S.A. au paiement d’une indemnité pour « abus du droit d’agir en justice » est dès lors à rejeter pour être dénuée de tout fondement. Etant donné que la Cour se doit de vérifier le degré de certitude de la créance alléguée par la société anonyme Georges Forrest International S.A. et non le bien-fondé de cette créance, il est inutile d’analyser la pertinence de l’exception tirée d’une clause compromissoire. Les parties appelantes – pour appuyer leur argumentation tirée de la non-certitude de la créance de la société anonyme Georges Forrest International S.A. – font état d’un courrier prétendument adressé le 4 496

novembre 2004 à la partie intervenante, de la teneur suivante. « (…) En date du 1er novembre 2003, non seulement vous n’avez pas exercé la possibilité qui vous était offerte de réclamer ledit remboursement, mais au contraire vous avez manifesté le désir de promouvoir votre produit Modulus dans la continuité de nos accords. Ce n’est que face à des difficultés d’agrément de votre produit Modulus que vous réclamez un remboursement 12 mois après la possibilité qui vous était offerte et qui bien entendu est désormais caduque (…) ». Les appelants justifient le non-paiement de la créance de la société intervenante en arguant que cette créance serait fictive. Indépendamment de la question de savoir si cette lettre a effectivement été remise à la société anonyme Georges Forrest International S.A., force est de constater que les affirmations y contenues ne sont pas de nature à mettre à néant l’engagement propre à la société anonyme Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A., irrévocable sans bénéfice de discussion ou de division, de rembourser à la société anonyme Georges Forrest International S.A. le montant de 2.000.000 € du fait que le contrat entre l’Anru et Wagrapar/Georges Forrest International S.A.n’était pas signé et mis en vigueur avant le 1er novembre 2003. A relever encore qu’il n’est pas contesté que depuis sa constitution en 1998 jusqu’à sa mise en faillite, la société anonyme Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A. n’a jamais procédé à la publication de ses comptes. La provision de 2.000.000 € versée par la société anonyme Georges Forrest International S.A. ne se retrouve dans aucune comptabilisation de la société appelante. Si des actions Arbel ont été vendues en octobre 2005 par la société anonyme Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A., aucune pièce du dossier ne renseigne sur le sort du prix touché de ce fait par la société appelante. L’absence totale de liquidités dans le chef de la société appelante au moment du jugement déclaratif de faillite, ensemble


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l’existence de sa dette envers la société anonyme Georges Forrest International S.A., témoignent à suffisance de son état d’insolvabilité, de sorte qu’il y a lieu de confirmer les juges de première instance en ce qu’ils ont déclaré en faillite la société anonyme Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A.. Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande des parties appelantes, tendant à voir reporter la cessation des paiements à une date postérieure au 13 juillet 2005, ce par adoption des motifs des premiers juges. L’appel de la société anonyme Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A. et de X. est partant à déclarer non fondé. Vu le sort du présent litige, il y a lieu de débouter les parties appelantes de leur demande en obtention d’une indemnité de procédure.

donne acte à la société anonyme Georges Forrest International S.A. de son intervention volontaire ; déclare l’intervention volontaire recevable ; joint l’instance d’intervention avec l’instance d’appel introduite par exploit d’huissier du 19 juin 2006 ; dit l’appel non fondé ; confirme le jugement entrepris ; déboute la société anonyme Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A. et X. de leur demande en obtention d’une indemnité pour abus du droit d’agir en justice dans le chef de la société anonyme Georges Forrest International S.A. ; déboute la société anonyme Compagnie Financière et Industrielle du Hainault S.A. et X. de leur demande en obtention d’une indemnité de procédure ; met les frais à charge de la masse ;

¢ Par ces motifs, la Cour, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état, le Ministère Public entendu en ses conclusions, reçoit l’appel ;

laisse les frais de l’intervention volontaire à charge de la partie intervenante Georges Forrest International S.A.. Cour d’appel (appel commercial).Composition : prés. Mme Wantz, cons. M. Heyard et Mme Gantrel.- Min. publ. M. Engels.- Pl. Mes Pierre Metzler, Mathias Poncin, Olivier Wagner et Gerry Osch.

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Cour d’appel (civil) 14 mai 2008 1° Procédure civile – Exploit d’huissier – Mentions – Indication des qualités de la partie défenderesse – Erreur – Nullité de forme – NCPC, art. 153 et 264. 2° Procédure civile – Exploit d’huissier – Mentions – Indication du siège social de la partie demanderesse – Erreur – Nullité de forme – NCPC, art. 153 et 264. 3° Procédure civile – Exploit d’huissier – Acte de procédure – Nullité – Nullité de forme – Conditions – Nullité devant porter atteinte aux intérêts de la partie adverse – Portée – Preuve – Appréciation – NCPC, art. 264. 4° Assurance contractuelle – Assurance de dommages – Assurance contre le vol – Sinistre – Preuve – Preuve du vol – Principes – C. civ., art. 1315 – Loi du 27 juillet 1997, art. 26. 1° L’indication erronée des qualités de la partie défenderesse constitue un vice de forme, de sorte que la nullité de l’acte ne peut être prononcée que si les conditions prévues à l’article 264 alinéa 2 du Nouveau Code de procédure civile sont remplies. 2° L’indication erronée du siège social de la partie défenderesse constitue un vice de forme, de sorte que la nullité de l’acte ne peut être prononcée que si les conditions prévues à l’article 264 alinéa 2 du Nouveau Code de procédure civile sont remplies. 3° Les termes de « porter atteinte aux intérêts de la partie adverse » employés par l’article 264 alinéa 2 du Nouveau Code de procédure civile sont à considérer comme synonymes de « causer grief ». Il appartient à celui qui allègue le grief que lui a prétendument causé l’irrégularité, d’en établir, et l’existence, et le lien de causalité entre l’irrégularité et le grief. Le grief doit être apprécié in concreto. Il peut être considéré comme étant constitué chaque fois que l’irrégularité a pour conséquence de déranger le cours normal de la procédure. Il en est notamment ainsi lorsque l’irrégularité désorganise la défense de l’adversaire. 4° L’assuré n’est pas tenu de démontrer avec certitude la réalité et le préjudice du vol dont il réclame indemnisation à son assureur. Il lui suffit d’en établir la vraisemblance. Dans l’appréciation de cette vraisemblance il doit cependant être tenu compte de la moralité de l’assuré, de la rapidité et de l’exactitude avec laquelle ce dernier a déclaré le sinistre, ainsi que de tous éléments quelconques invoqués par l’assureur qui sont propres à ébranler le crédit attaché à cette déclaration.

INTERNATIONAL CORPORATE SERVICES S.A. - P&V ASSURANCES SARL. Par exploit d’huissier de justice du 6 septembre 2004, la société International Corporate Services S.A., par après ICS s.a., a fait donner assignation à la société anonyme Zurich Assurances pour s’entendre condamner à lui payer la somme de 80.000.- €, augmentée en cours d’instance à 81.100.- €, avec les intérêts 498

légaux à partir du 20 juillet 2003, sinon à partir de la demande en justice, à titre de réparation du préjudice subi suite au refus de son assureur de procéder à l’indemnisation d’un vol de voiture. Elle demanda de même une indemnité de procédure de 2.000.- €.


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Par acte d’avoué à avoué notifié le 20 avril 2005, la société anonyme P&V Assurances est volontairement intervenue à l’instance au motif qu’elle était venue aux droits et obligations de la compagnie d’assurances Zurich S.A. suite au transfert de portefeuille de contrats d’assurances autorisé par arrêté ministériel du 16 septembre 2004. Par jugement du 15 février 2006, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a rejeté la demande, estimant que la preuve du vol n’était pas rapportée. Contre ce jugement, la société ICS s.a. a interjeté appel en date du 27 juin 2006.

¢ Quant à la régularité de l’acte d’appel Quant au moyen de nullité respectivement d’irrecevabilité de l’acte d’appel interjeté contre une personne morale qui n’existe pas en réalité L’appel est dirigé contre une « société coopérative à responsabilité limitée de droit belge « Vivium Assurances » ci-avant dénommée P&V Assurances, établie et ayant son siège social à B-1210 Bruxelles, 151, Rue Royale, représentée au GrandDuché de Luxembourg par son mandataire général, X. (RC 9445), venant aux droits et obligations de la société anonyme de droit suisse Zurich Compagnie d’Assurances S.. A., établie et ayant son siège social à Zurich, 2, Mythenquai, ayant sa succursale luxembourgeoise établie à L- 1255 Luxembourg, 48, rue de Bragance, suite au transfert de portefeuille de contrats d’assurances autorisé par arrêté ministériel du 16.09.2004, publié au Mémorial B N° 83 du 24.22.2004 » La société coopérative à responsabilité limitée de droit belge P&V Assurances soulève la nullité de l’acte d’appel en ce qu’il est dirigé à l’encontre d’une « société coopérative à responsabilité limitée de droit belge « Vivium Assuranes » ci-avant dénommée P&V Assurances » dès lors qu’il n’existerait aucune telle société coopérative à responsabilité limitée de droit belge « Vivium Assurances » qui aurait été dénommée ci-avant » P&V Assurances »

Le transfert du portefeuille de contrats d’assurances par la compagnie d’assurances Zurich se serait opéré au profit de la société coopérative à responsabilité limitée de droit belge P&V Assurances qui aurait comme seule dénomination sociale « P&V Assurances » et le terme de « Vivium Assurances » ne constituerait que le nom d’une marque sous laquelle P&V commercialiserait ses produits d’assurance, sans pour autant que ceci soit devenu sa dénomination sociale. L’acte d’appel serait encore entaché de nullité en ce que dans son dispositif des condamnations seraient requises à l’encontre d’une « partie Vivium » qui serait en réalité inexistante. ICS S.A. conclut au rejet du moyen de nullité, l’acte d’appel indiquant de manière claire la société de droit belge P&V Assurances et son mandataire général X., demeurant à Luxembourg, suite à la reprise du portefeuille de la société Zurich Compagnie d’assurances S.A :, l’acte ayant par ailleurs été remis à personne et la constitution d’avoué indiquant correctement la partie intimée de sorte qu’il n’y aurait à aucun moment eu équivoque sur la personnalité de la partie intimée. Elle explique encore qu’en Belgique le groupe P&V Assurances aurait développé la marque Vivium et constitué des sociétés de droit belge telles Vivium S.A. ou Vivium Life S.A. Au Luxembourg, le groupe de droit belge P&V Assurances exploiterait la marque Vivium Assurances sans pour autant avoir constitué de société Vivium Assurances. Vivium serait donc une enseigne commerciale au Luxembourg utilisée exclusivement par la société coopérative à responsabilité limitée de droit belge P&V Assurances, représentée au Luxembourg par son mandataire X. et inscrite au Registre du Commerce de Luxembourg sous le numéro B 9445. Toutes ces informations seraient mentionnées dans l’acte d’appel de sorte qu’il ne saurait y avoir doute sur la qualité de la partie intimée. L’indication erronée des qualités de la partie défenderesse, prévue par l’article 153 du NCPC auquel se réfère l’article 585 du 499


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même code, n’affecte que la rédaction matérielle de l’acte et le non respect de cette formalité consistant dans l’indication inexacte des qualités n’est pas sanctionné d’une nullité d’ordre public et peut donc être couverte par l’article 264 du NCPC. (Cour 15 juillet 1992, 29, 20) Si l’acte d’appel a, comme en l’espèce, été dirigé contre la société coopérative à responsabilité limitée de droit belge « Vivium Assurances » , cette erreur purement matérielle ne pouvait néanmoins faire naître ni doute ni équivoque sur l’identité de la personne morale intimée du moment que la partie appelante a complété cette dénomination par les précisions ci-avant mentionnées. L’indication société coopérative à responsabilité limitée de droit belge « Vivium Assurances » ne saurait donc entraîner ni la nullité de l’acte d’appel ni son irrecevabilité, dès lors qu’il se dégage à l’exclusion de tout doute de l’ensemble des mentions se rapportant à la partie intimée que c’est la société coopérative à responsabilité limitée de droit belge P&V Assurances qui est visée et que toutes les autres énonciations de l’acte d’appel, se rapportant à la raison sociale, au siège social et au numéro d’inscription au registre de commerce de Luxembourg de cette dernière sont exactes ( en ce sens : Cour, 1er juin 1972, 22,191). Il se dégage encore des pièces versées en cause que Vivium Assurances est une marque du groupe P&V Assurances auquel elle appartient de sorte qu’il y a identité entre Vivium Assurances et P&V Assurances. S’y ajoute finalement que l’intimée ne s’est à aucun moment méprise sur son identité et a correctement constitué avoué.

¢ Quant au moyen de nullité respectivement d’irrecevabilité de l’acte d’appel pour défaut d’indication d’un siège social correct L’acte d’appel serait encore nul en application des articles 153 et 585 combinés du Nouveau Code de Procédure Civile imposant l’indication dans tout acte d’huissier à peine de nullité, s’il s’agit d’une personne morale, du siège social de celle-ci. 500

Il résulterait toutefois de l’exploit de signification du jugement du 19 mai 2006 et du procès-verbal de recherche du même jour de l’huissier de justice Geoffrey Galle qu’en réalité ICS S.A. ne disposerait à l’adresse 32, rue du Curé à Luxembourg d’aucun siège social de sorte que la signification du jugement dont appel aurait dû se faire à siège inconnu. Une recherche internet sur le site du Mémorial C ferait apparaître comme dernière publication une dénonciation du siège de ICS S.A. à Luxembourg, 44, route d’Esch le 23 février 2005 et ensuite plus aucune nouvelle publication concernant un siège à Luxembourg, 32, rue du Curé. En vertu de l’article 585 du Nouveau Code de procédure civile qui renvoie à l’article 153 du même code « Tout acte d’huissier de justice indique à peine de nullité ... ... 2) b) si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination et son siège social. » Une fausse indication de domicile ou de siège social est une nullité de forme soumise aux exigences de l’article 264 alinéa 2 du Nouveau Code de procédure civile. Ce texte est de la teneur suivante : « Aucune nullité de forme des exploits ou des actes de procédure ne pourra être prononcée que s’il est justifié que l’inobservation de la formalité, même substantielle, aura pour effet de porter atteinte aux intérêts de la partie adverse ». Les termes de « porter atteinte aux intérêts » sont considérés comme étant synonymes de « causer grief ». Il appartient à celui qui allègue le grief qui a prétendument causé l’irrégularité, d’en établir, et l’existence, et le lien de causalité entre l’irrégularité et le grief (Jurisclasseur : Nullité des actes de procédure ; vices de forme, fascicule no 137, no 73). La notion du grief visé par l’article 264 alinéa 2 du Nouveau Code de procédure civile ne comporte aucune restriction (Cour de cassation no 18/03 du 20 mars 2003, numéro 1959 du registre) Le grief susceptible de conduire à l’annulation doit être apprécié in concreto, en fonction des circonstances de l’espèce.


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Ainsi, le grief peut être considéré comme étant constitué chaque fois que l’irrégularité a pour conséquence de déranger le cours normal de la procédure. Une irrégularité dommageable peut donc être celle qui désorganise la défense de l’adversaire. (Cour, 23 janvier 2008, no 31038 du rôle) En l’occurrence, il n’est même pas établi que le siège social indiqué dans l’acte d’appel soit faux, le fait que l’huissier de justice n’ait trouvé à l’adresse indiquée « ni sonnette, ni de boîte aux lettres, ni d’enseigne avec la dénomination sociale » ne prouvant pas que la société n’y soit pas établie ce d’autant plus que, suivant les renseignements pris par l’huissier de justice auprès du Registre de Commerce de Luxembourg, elle est toujours inscrite à Luxembourg, 32, rue du Curé. Ensuite et à supposer-même que cette adresse ne soit plus exacte, cette circonstance ne serait pas de nature à entraîner la nullité de l’acte lorsque cette inexactitude n’a pu laisser aucun doute, dans l’esprit de la partie intimée, quant à l’identité de la partie appelante et n’a par conséquent pas pu induire en erreur l’intimée sur cette identité ou déranger l’intimée dans l’organisation de sa défense. L’appel de la société International Corporate Services S.A., relevé par ailleurs dans le délai de la loi, est dès lors à déclarer recevable.

¢ Quant au fond En droit En vertu des principes généraux du droit et notamment de l’article 1315 alinéa premier du Code civil, la charge de la preuve du vol incombe à l’assuré. Cette preuve est particulièrement difficile à faire chaque fois que le vol n’a pas laissé de traces matérielles. Ainsi la doctrine et la jurisprudence sontelles tombées d’accord pour admettre que la preuve à faire par l’assuré peut être « peu rigoureuse » ce qui veut dire que l’on n’exige pas de l’assuré qu’il démontre avec certitude la réalité et le montant du vol ; il lui suffit d’établir la vraisemblance des faits qu’il allègue.

Toutefois, pour apprécier la vraisemblance des affirmations de l’assuré, les tribunaux tiennent largement compte de la moralité de ce dernier, en se renseignant sur ses antécédents, son genre de vie, sa profession. D’autre part, l’obligation faite à l’assuré de donner connaissance du sinistre à l’assureur aussitôt que celui-ci est arrivé, est appliqué avec plus de rigueur que dans d’autres contrats d’assurance, en ce sens que la déclaration du sinistre doit se faire plus rapidement et le plus exactement possible pour permettre à l’assureur d’ouvrir sans retard une enquête sur les circonstances du vol et d’en saisir la justice. (Traité des Assurances Terrestres en Droit Belge par Paul Laloux, no 424, page 382). Inversement l’assureur, à peine d’être exposé à toutes les fraudes, doit être admis à faire valoir tous éléments quelconques propres à ébranler le crédit attaché à la déclaration de l’assuré. (Cour, 30 octobre 1985, P. 26, page 362). Ces précisions étant faites, il y a lieu d’analyser les éléments de la cause. En date du 1er août 2001, la société ICS a souscrit un contrat d’assurance auprès de la compagnie d’assurances portant sur un véhicule de marque Mercedes ML 55 AMG. Il se dégage de l’avenant du 18 octobre 2002 que le conducteur principal du véhicule assuré était Monsieur Y. Le 20 juillet 2003, Y. a déclaré le vol du véhicule à la police de Dunkerque. Le vol aurait été perpétré à un moment où la voiture était garée sur un parking public du Fort de la Petite Synthe alors que Y. y promenait son chien en compagnie de sa fille. Selon lui le dispositif d’alarme d’origine aurait été en fonctionnement. Dans sa déclaration à l’assureur le 27 novembre 2003, il précise encore que sur les lieux aucune trace de verre ni de ripage de pneus n’a été trouvée. Il faut constater en premier lieu que si Y. a déclaré assez rapidement le sinistre en tant que tel à l’assureur, soit entre le 20 et le 30 juillet 2003, il a mis du temps pour remplir la déclaration de sinistre renseignant l’assureur sur les circonstances exactes du vol. Invité par l’assureur de ce faire dans l’accusé de réception du 30 juillet 2003, il a fallu un rappel de l’assureur du 25 501


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septembre 2003 pour qu’il réponde finalement en date du 27 novembre 2003. Par ce retard, il a manqué à son obligation de permettre à l’assureur d’ouvrir sans retard une enquête sur les circonstances du vol et le sort de la voiture. Il y a ensuite contradiction entre le procès-verbal de la police de Dunkerque selon lequel la carte grise n’aurait pas été volée et la déclaration à l’assureur du 27 novembre 2003 selon laquelle les documents de bord se seraient trouvés dans le véhicule au moment du vol. A aucun moment Y. n’était en mesure d’éclaircir les circonstances par rapport à ces contradictions. Ces contradictions sont néanmoins d’une importance capitale alors que seules les données figurant sur la carte grise ont pu permettre au Garage Mercedes à Saint Pol sur Mer de délivrer une nouvelle clé de contact pour la voiture en question. C’est à juste titre que les premiers juges ont relevé que l’explication de la société ICS selon laquelle le Garage Mercedes de Saint Pol sur Mer disposerait d’un double des cartes grises de toutes les voitures appartenant soit à ICS soit à Y. est peu convaincante. Dans son accusé de réception du vol du 30 juillet 2003, la compagnie d’assurances Zurich demande à la société ICS de lui remettre les clés du véhicule, la restitution du double jeu de clés étant de nature à prouver qu’aucune clé de contact n’était sur la voiture au moment de son enlèvement, hypothèse dans laquelle le risque ne serait pas pris en charge par l’assureur. C’est précisément cette question des clés qui est de nature à ébranler le crédit attaché à la déclaration de l’assuré. Y. ne disposait manifestement pas de la deuxième clé de voiture au moment où la compagnie d’assurances en réclamait la restitution. Il se dégage en effet de la facture du 16 octobre 2003 du Garage Mercedes de Marcq-en-Baroeul (Nord-Pas de Calais) qu’une clé pour la voiture Mercedes ML 55 AMG a été vendue le 16 octobre 2003. 502

Si la délivrance d’une deuxième clé ne saurait ainsi être raisonnablement contestée dès lors qu’elle est documentée par la facture en question, les parties sont cependant en contradiction sur la personne qui aurait commandé cette clé. Selon l’assureur ce serait Y. lui-même qui aurait commandé cette clé. Cette version est confirmée par l’attestation de témoignage du vendeur Z. dont le nom figure également sur la facture (Vous avez été servi par Z. ) qui dit que c’est Monsieur Y. luimême qui se serait présenté le 8 octobre 2003 au Garage pour commander une clé pour sa voiture ML 55 AMG. Cette version des faits est contestée par la société ICS qui fait plaider que Y. aurait tout ignoré de la confection de cette deuxième clé. Elle verse à son tour une attestation de témoignage de l’ex-concubine de Y., qui affirme que Y. lui aurait téléphoné pour récupérer ses clés. Comme celles-ci auraient été mangées par son chien et pour éviter toutes remontrances, elle aurait décidé de commander un double des clés sans en avertir Y. Pour prouver que c’est bien l’exconcubine de Y qui a pris l’initiative de faire un double des clés, la société ICS verse un certificat du Garage Mercedes de Saint Pol sur Mer datée au 30 avril 2004 attestant la vente d’une clé pour une ML 55 AMG, selon facture n° 35242 du 15 octobre 2003, à Mademoiselle A. C’est à bon droit que les premiers juges ont retenu que la version des faits avancée par A. est peu crédible. A supposer même qu’elle n’avait plus aucun contact avec celui qu’elle qualifie d’ex-concubin, il est peut vraisemblable qu’elle n’ait été mise au courant du vol qu’au mois d’octobre tandis que celui-ci a été perpétré au mois de juillet déjà. Ensuite et à supposer-même que la clé ait été détruite par son chien, rien ne l’empêchait de la rendre dans l’état tel à Y. étant donné que de toute façon la clé était inutilisable du fait du vol de la voiture. La version des faits de A. est encore contredite par Y. lui-même qui affirme dans sa déclaration à l’assureur le 27 novembre 2003 qu’il était la seule personne à utiliser les clés. Si cette affirmation est exacte, alors A. n’aurait même jamais été en


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possession d’une deuxième clé pour la voiture. Finalement l’attestation de B. selon laquelle Y. n’aurait pas pu commander la clé le 8 octobre 2003 (comme l’atteste le vendeur Z. du Garage Mercedes) alors qu’il se trouvait à ce moment-là en voyage d’affaires au Maroc, n’est d’aucune pertinence étant donné qu’il existe de toute façon une incertitude par rapport à la date à laquelle la clé a été commandée respectivement vendue, Z. parlant du 8 octobre 2003, A. et le Garage Mercedes du 15 octobre 2003 tandis que la facture est datée au 16 octobre 2003. D’ailleurs, même en étant en voyage d’affaires, rien n’aurait pu empêcher Y. de passer sa commande le 8 octobre 2003 par téléphone. Les développements qui précèdent font planer un doute sérieux sur les événements dont se prévaut l’assuré de sorte que le jugement entrepris est à confirmer en ce qu’il a rejeté la demande. C’est également à bon droit que la société P&V Assurances s’est vu allouer une indemnité de procédure de 1.000.- € en première instance. A cet égard il convient néanmoins de redresser l’erreur matérielle qui s’est glissée sous ce rapport dans le jugement de première instance alors que les premiers juges ont alloué cette indemnité de procédure à la compagnie d’assurances Zurich qui figurait au début dans la procédure. Au vu de l’issue du litige, la société ICS est à débouter de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure, seule la partie obtenant gain de cause pouvant y prétendre. Par contre il y a lieu de faire droit à la demande de la société P&V Assurances tendant aux mêmes fins alors qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge exclusive les frais non compris dans les dépens qu’elle était tenue d’exposer pour se défendre contre un appel qui a été rejeté. ll convient de lui allouer le montant réclamé de 1.500.- €.

¢ Par ces motifs, la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant contradictoirement entre parties, sur le rapport du magistrat de la mise en état, reçoit l’appel en la forme, le dit recevable mais non fondé, confirme le jugement du 15 février 2006 sauf qu’il y a lieu de dire que la société anonyme International Corporate Services sera tenue de payer l’indemnité de procédure de 1.000.- € allouée en première instance entre les mains de la société coopérative à responsabilité limitée de droit belge P&V Assurances, dit non fondée la demande accessoire de la société anonyme International Corporate Services basée sur l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile et en déboute, dit fondée la demande accessoire de la société coopérative à responsabilité limitée de droit belge P& V Assurances basée sur l’article 240 du Nouveau Code de Procédure tendant à la condamnation de la société anonyme International Corporate Services au paiement d’une indemnité de procédure, condamne la société anonyme International Corporate Services à payer à la société coopérative à responsabilité limitée de droit belge P&V Assurances une indemnité de procédure de 1.500.- €, condamne la société anonyme International Corporate Services aux frais de l’instance et en ordonne la distraction au profit de Maître Marc Baden, avocat à la Cour, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

Du 14 mai 2009.- Cour d’appel (civil).Composition : prés. Mme Mangeot, cons. Mme Maas et M. Hoffmann.- Pl. Mes Lex Thielen et Marc Baden.

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Cour d’appel (civil) 2 juillet 2008 Divorce – Effets – Révocation des avantages matrimoniaux – Avantages visés – Règle d’ordre public – Nullité de toute clause contraire – Application – C. civ., art. 299. L’avantage matrimonial visé par l’article 299 du Code civil est un bénéfice que se consentent les époux sans contrepartie et avec une intention libérale dans leur contrat de mariage ou à l’occasion d’un changement de ce dernier. Il consiste en tout enrichissement résultant au profit d’un époux à l’encontre de l’autre du seul fonctionnement du régime matrimonial, que ce soit par l’effet de la stipulation de clauses spéciales favorables à l’un des époux, telle une clause de partage inégal ou un préciput, ou par l’adoption d’un régime conventionnel, tel le régime de la communauté universelle, plus favorable à l’un des époux que le régime légal. La révocation des avantages matrimoniaux prévue par l’article 299 du Code civil étant d’ordre public, il ne saurait y être dérogé par convention contraire. Est dès lors nulle la clause d’un contrat de mariage qui, telle la clause stipulant qu’en cas de divorce, la communauté sera partagée par moitié, a pour effet d’organiser la liquidation de la communauté de façon à exclure la révocation des avantages matrimoniaux et consiste dès lors en une renonciation implicite et anticipée à celle-ci.

X. – Y. Par jugement rendu contradictoirement le 28 juin 2007, le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, saisi d’une demande en divorce de X. et d’une demande reconventionnelle de Y., a prononcé le divorce des parties aux torts de l’époux, a ordonné la liquidation et le partage de leur communauté de biens, a ordonné la licitation de leur immeuble commun et a donné acte à X. de sa renonciation à un secours personnel. Ce jugement a été entrepris par X. selon exploit d’huissier du 9 juillet 2007 par un recours limité à la licitation de l’immeuble commun. Elle fait valoir qu’elle aurait acquis l’immeuble avant le mariage selon acte notarié du 29 décembre 1992 et l’aurait apporté en communauté aux termes d’un contrat de mariage signé le 21 janvier 1999, le jour précédant le mariage. L’intimé responsable du divorce, aurait perdu tout droit dans cet immeuble par le jeu de l’article 299 du Code civil. La maison serait redevenue son propre et la licitation en aurait été ordonnée à tort. 504

Par un exploit du 24 septembre 2007, Y. entreprend le jugement du 28 juin 2007 à son tour au motif que ce serait à tort que sa demande reconventionnelle en divorce aurait été rejetée et que le divorce aurait été prononcé à ses torts exclusifs. Sa demande en divorce serait justifiée sur base des témoignages recueillis dans le cadre de sa demande en divorce et sur base des pièces versées et des renseignements donnés. L’attitude de X. lui aurait causé des dépressions nerveuses graves le poussant vers des actes suicidaires répétés. Elle aurait sa part dans l’échec du mariage et dans l’incendie du domicile conjugal dû à une tentative de suicide par le feu. Il conclut à un divorce aux torts de l’épouse sinon à un divorce aux torts partagés. Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice les deux recours sont à joindre pour y statuer par un seul et même jugement. Dans un esprit de logique juridique la Cour d'appel commencera par analyser l’appel de Y.


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¢ L’appel de Y.

mais la contrepartie prestations.

de

ses

propres

X. soulève l’irrecevabilité de ce recours comme étant tardif. Le jugement du 28 juin 2007 aurait été signifié à personne le 1er août 2007 de sorte que le délai d’appel serait expiré le 10 septembre 2007. Selon Y. le jugement aurait été signifié seulement le 20 août 2007. En cas d’irrecevabilité de son appel, il déclare interjeter appel incident. Cet appel incident est critiqué par X. comme étant irrecevable, l’appel incident ne pouvant, selon elle, pas porter sur le dispositif entier, mais uniquement sur la part ayant statué sur le volet de l’immeuble.

Le problème qui se pose est de savoir si le profit découlant de l'adoption du régime de la communauté universelle constitue, pour l'époux, un avantage au sens de l'article 299 du Code civil, conçu comme suit :

Il résulte de la procédure produite en cause que le jugement de première instance a été signifiée à partie le 1er août 2007 et à avoué le 20 août 2007. Comme la signification à partie a régulièrement déclenché le délai d’appel, l’appel principal de Y. est à déclarer irrecevable comme étant tardif. Son appel incident est recevable, l’appel incident pouvant porter sur tous les points jugés par les premiers juges et n’étant pas limité par l’appel principal.

L'époux qui a obtenu le divorce conservera les avantages à lui faits par l'autre époux, encore qu'ils aient été stipulés réciproques, et que la réciprocité n'ait pas eu lieu.

Les premiers juges ont correctement apprécié le résultat de la comparution personnelle des parties et les enquêtes principale et reconventionnelle et ont fait une juste appréciation des torts sur base des renseignements fournis. Leur décision est à confirmer en ce qu’ils ont prononcé le divorce aux torts exclusifs de Y.

¢ L’appel de X. Selon Y., l’immeuble serait devenu commun par la volonté des parties et par un investissement de 3.000.000 de francs propres de sa part rendant possibles son agrandissement et son embellissement. La dette hypothécaire aurait été apportée en communauté et les remboursements du prêt auraient été faits par ses soins. Il ne serait pas redevable du chef de dommagesintérêts à la suite de l’incendie qui aurait été couvert par une assurance. L’article 4 du contrat de mariage prévoirait pour le cas de la dissolution du mariage du vivant des époux, un partage de communauté par moitié. L’apport en communauté ne constituerait pas un avantage matrimonial,

En cas de divorce prononcé sur base de l'article 229, l'époux contre lequel le divorce a été prononcé perdra tous les avantages que l'autre époux lui avait faits, soit par leur contrat de mariage, soit depuis le mariage contracté.

La déchéance prévue par ce texte, vu l'exclusivité des torts retenus, est susceptible de s'appliquer en l'occurrence. L'avantage matrimonial est un bénéfice que se consentent les époux dans leur contrat de mariage, à l'occasion d'un changement ou au jour de la liquidation de leur pacte matrimonial. C'est un enrichissement résultant au profit d'un époux à l'encontre de l'autre du seul fonctionnement du régime matrimonial. Un tel avantage n'est pas à considérer d'une manière générale comme une libéralité (Code civil article 1527), sauf à deux égards : du point de vue de la protection des enfants d'un premier lit et du point de vue de la révocation en cas de divorce. Les avantages matrimoniaux sont définis par l'article 1527 du Code civil qui vise notamment les avantages que l'un ou l'autre des époux peut retirer des clauses d'une communauté conventionnelle : il s'agit non seulement des clauses spéciales telle qu'une clause de partage inégal ou un préciput, mais aussi de l'adoption d'un régime conventionnel plus favorable que le régime légal à l'un des époux. L'article 299 du Code civil, rédigé en termes généraux et revêtant une portée aussi générale que possible par l'emploi du terme "tous", a vocation à s'appliquer, comme l'article 1527 du code civil, à tous les avantages que l'un des époux peut tirer des clauses d'une communauté convention505


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nelle et, notamment, de l'adoption, tant au moment du mariage que postérieurement, du régime de la communauté universelle (cf Cour d'appel de Poitiers 3 février. 1936, D. 1936 p. 215 ; Cour de cass. fr. civ. 1re, 19 oct.1983, D. 1984 p. 229 et note Massip ; Cour de cass. fr. civ. 1re, 26 janv. 1988 Bull. civ. 1 n24 p. 16, Cour d'appel 8.6.1994, 1re chambre, W. c/ P.). Ce principe étant arrêté, il convient de rechercher si, vu les clauses spéciales du contrat, il pourra trouver application en l'espèce. Par leur contrat de mariage les parties ont déclaré adopter le régime de la communauté légale avec cette spécificité que X. a « fait apport – pour être désormais commune aux deux époux – dans ladite communauté de la moitié indivise en pleine propriété de la maison d’habitation sise à Strassen ainsi qu’aussi la moitié de la dette auprès de la BCEE ». En d’autres termes, par l’effet du contrat de mariage, la moitié de l’immeuble est devenue commune, l’autre moitié restant la propriété exclusive de X. Le contrat prévoit qu’en cas de dissolution du mariage du vivant des deux époux, la communauté sera partagée par moitié entre eux. Le caractère d'ordre public de la révocation prononcée par l'article 299 du Code civil est reconnu tant par la doctrine que par la jurisprudence. Il en suit que l'on ne saurait, par contrat de mariage, ou depuis le mariage, déroger à ce texte légal (Massip, La réforme du divorce no 168 ; Dalloz Codes annotés éd.1900, sub art. 299 no 18 ; Jcl. civ. Divorce, effets d'ordre patrimonial, sub art. 265 à 285-1 fasc.1 no 43 ; Enc. Dalloz, V° Divorce, conséquences, no 463 ; Montpellier, 25 février 1935, S. 1935.2.154 ; Metz 7 oct.1974 JCP 1975 no 18136). La disposition par laquelle les parties ont stipulé, dans leur contrat de mariage, qu'en cas de divorce, la communauté sera partagée par moitié, constitue une dérogation à l'article 299 du Code civil comme consistant en une renonciation implicite et anticipée au droit légal de demander la révocation des avantages consentis, par une organisation de liquidation de la 506

communauté excluant le jeu de l'article 299. Cette clause du contrat est nulle. L'article 299 suppose qu'il est prouvé que l'avantage consenti à l'époux coupable lui a été fourni sans contrepartie et avec une intention libérale, non en compensation de la contribution du mari aux charges du mariage ou encore de la participation de la femme aux mêmes charges dans des proportions supérieures à ses propres obligations (Paris, 27 février 1984, J.C.P. 85, 4, 84). Le contrat de mariage avait estimé la valeur de l’immeuble le 21 janvier 1999 à la somme de 9.000.000 francs dont 4.500.000 francs sont entrés en communauté. Cet immeuble était grevé d’une dette BCEE de 4.000.000 francs qui devait, selon le contrat de mariage, être remboursée progressivement en commun par les deux époux. X. avait apporté la moitié de la dette en communauté de sorte que son apport net se situe à une valeur de 2.500.000 francs contre un apport de la part de l’époux de 3.000.000 francs, provenant selon contrat de mariage de la vente d’un propre et qui sera investi dans l’immeuble. Selon X. « Y. n’a pas rapporté à l’heure actuelle le montant prétendument investi par lui dans l’immeuble ». Y. produit en cause 3 virements : 04.03 99 : 347.559 francs 17.03.99 : 421.284 francs 12.04.99 : 453.327 francs d’un total de 1.222.170 francs. Ces paiements avaient trait à l’agrandissement de la maison litigieuse. Comme de l’avis de la Cour d'appel, l’affaire n’est pas suffisamment instruite sur ce point, il y a lieu à réouverture des débats pour permettre aux parties de conclure - sur l’import global des investissements faits par Y., - sur le remboursement des dettes privatives et communes pendant la communauté et son incidence sur l’implication éventuelle de l’article 1406 du Code civil.


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¢ Par ces motifs, la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant contradictoirement entre parties, sur le rapport du magistrat de la mise en état

ordonne la réouverture des débats pour permettre aux parties de conclure plus amplement sur les points repris dans la motivation du présent arrêt ; renvoie le dossier devant le magistrat de la mise en état ;

déclare irrecevable l’appel principal de Y.; reçoit son appel incident ;

réserve les dépens.

le dit non fondé ; confirme le jugement entrepris en ce qu’il a prononcé le divorce aux torts exclusifs de Y.; quant à l’appel de X.,

Du 2 juillet 2008.- Cour d’appel (civil).Composition : prés. Mme Conzemius, cons. MM. Kerschen et Hoffmann.- Pl. Mes Tom Krieps et Paul Dieschbourg.

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Cour d’appel (travail) 13 novembre 2008 Travail – Transfert d’entreprise – Conditions – Identité de l’activité de l’entreprise transférée – Maintien du poste de travail – Incidence de modifications des moyens techniques employés par l’entreprise transférée – Incidence de l’absence d’un lien de droit entre les employeurs successifs – C. trav., art. L. 127-2. Le transfert d’entreprise au sens des articles L. 127-1 et suivants du Code du travail suppose que l’activité de l’entreprise transférée se poursuive de façon identique ou similaire et que le poste de travail du salarié concerné soit maintenu. Il importe peu que les moyens techniques mis en œuvre par l’entreprise après son transfert soient différentes de celles qu’elle avait employés avant ce dernier tant que ces modifications ne sont pas si importantes qu’elles ne permettent plus de considérer qu’il s’agit de la même entreprise qui a continué son activité avec les mêmes emplois et qu’elles ont pour effet d’entraîner la disparition de l’emploi du salarié concerné. Il importe également peu qu’il n’y ait pas de lien de droit entre les employeurs successifs.

X. - PRO SERV S.A. Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 7 octobre 2008. Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience. Par requête adressée le 1er mars 2007 au tribunal du travail d'Esch-sur-Alzette, X. a critiqué d'abusif le licenciement que son employeur, la société Pro Serv S.A., lui avait notifié le 6 février 2006. Elle demanda de déclarer la clause d'essai contenue dans le contrat de travail nulle et de nul effet et de condamner la S.A. Pro Serv à lui payer une indemnité compensatoire de préavis de 2.301,77 €, une indemnité de départ de 1.689 € et une prime de qualité pour le mois de février 2006 de 227,30 €, ainsi qu'une indemnité de procédure de 1.000 €. Par jugement du 3 juillet 2007, le tribunal du travail a, avant tout autre progrès en cause, admis l'offre de preuve testimoniale présentée par X. tendant à établir, d'une part, les transferts d'entreprise successifs allégués et d'autre part, que X. a effectué le travail de nettoyage entre le 24 mars 2001 508

et le 6 février 2006 et donc également entre le 4 novembre 2005 et le 6 février 2006 sur les mêmes lieux, selon la même méthode et la même organisation de travail. Suite à l'exécution de cette mesure d'instruction, le tribunal du travail a, par jugement du 13 mars 2008, estimé que si la condition relative à la reprise du personnel est bien donnée en l'espèce, il n'en demeure pas moins que celle relative à la reprise du même procédé de travail et du même genre de produits fait défaut ; que le transfert d'entreprise allégué par la requérante avec reprise de son contrat de travail n'est dès lors pas établi en l'espèce, de sorte que sa demande en paiement d'une indemnité compensatoire de préavis et d'une indemnité de départ n'est pas fondée ; le tribunal du travail a refixé l'affaire pour continuation des débats à une audience ultérieure. De cette décision, X. a relevé appel par acte de l'huissier de justice suppléant Gilles Hoffmann, en remplacement de l'huissier de justice Carlos Calvo de Luxembourg, du 24 avril 2008.


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Pro Serv S.A. n’ayant pas constitué avocat, il convient de statuer par défaut à son égard. L'appelante conclut à la nullité de la clause d'essai de trois mois prévue dans son contrat de travail le 29 novembre 2005 avec la société Pro Serv S.A. Elle fait exposer qu'elle avait conclu un contrat de travail en date du 24 mars 2001 avec la société Euroclean S.A. en qualité d'agent d'entretien et qu'elle a été reprise en qualité de femme de charge en vertu d'un contrat de travail à durée indéterminée avec une période d'essai de trois mois conclu avec la société Pro Net Services s.àr.l., qui, par jugement du 4 novembre 2005, a été déclarée en état de faillite ; qu'elle a ensuite été reprise le jour même, à savoir en date du 4 novembre 2005, par la s.àr.l. I.S.P. Ideal Services Propreté et qu'elle a finalement été engagée, suivant contrat de travail à durée indéterminée du 29 novembre 2005, par la S.A. Pro Serv. L'appelante fait valoir qu'il y a eu un transfert d'entreprise au sens de l'article L.127-2 du Code du travail entre la s.àr.l. I.S.P. et Pro Serv S.A.; qu'il y a de ce fait également eu un transfert de son contrat de travail, de sorte que la clause d'essai figurant dans le contrat de travail du 29 novembre 2005 est nulle et de nul effet, conformément à l'article L.121-5(3) du code du travail, la signature du contrat de travail avec Pro Serv S.A. n'ayant été que la continuation des relations de travail existantes entre les parties. X. demande de condamner la S.A. Pro Serv à lui payer une indemnité compensatoire de préavis égale à la rémunération correspondant à la partie du préavis restant à courir, soit 1 mois et demi de salaire, d'un montant de 2.301,77 €, et à une indemnité de départ d'un mois de salaire, soit de 1.689 €. Elle sollicite finalement une indemnité de procédure de 1.500 €. Les faits à la base du litige et les moyens des parties, qui sont restés les mêmes en instance d'appel, ont été correctement exposés dans le jugement entrepris, auquel la Cour renvoie. Le juge de première instance a fait une analyse exhaustive et saine de la théorie du

transfert d'entreprise prévu à l'article L.1272 du Code de travail et de ses conditions d'application, de sorte qu'il y a lieu de s'y rapporter. C'est encore à bon escient que le tribunal a retenu que la première condition du transfert d'entreprise, à savoir la reprise du personnel, était remplie dans le cas d'espèce puisque X. a, nonobstant les transferts successifs des sociétés de nettoyage, travaillé continuellement et sans interruption pendant une période de 5 années pour la même société Mipa et au même endroit. Cependant, contrairement à l'opinion des juges de première instance et tel que le fait plaider à bon droit l'appelante, le critère de la persistance d'un ensemble de moyens de production organisés est bien donné en l'espèce, même si les produits d'entretien et le matériel de nettoyage ayant changé lorsque l'appelante a commencé à travailler pour la société Pro Serv. En effet l’article L.127- 2 du Code de travail définit le transfert d’entreprise comme « celui d’une entité économique qui maintient son identité et qui constitue un ensemble organisé de moyens, notamment personnels et matériels, permettant la poursuite d’une activité économique essentielle ou accessoire ». Il en résulte, et doctrine et jurisprudence s’accordent pour dire respectivement que ce qui est déterminant pour l'application de la théorie du transfert d'entreprise c'est la survie du poste de travail, en d'autres termes, il faut que l'activité du salarié se perpétue. La poursuite d'une activité identique ou similaire est une condition du maintien des salariés dans leur emploi, point n'est besoin de l'existence d'un lien de droit entre les employeurs successifs. Si la Cour de cassation française a, dans un arrêt du 12 juin 1986, subordonné l’application de la disposition de l'article 127-2 du Code de travail à l'existence d'un lien de droit entre les employeurs successifs, elle est, sous l'influence de la Cour de Justice des Communautés Européennes, depuis lors revenue sur cette dernière solution et pose désormais en règle que le transfert doit avoir affecté « une entité 509


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économique dont l'identité et l'activité se perpétuent. » (Jurisclasseur Travail, Tome 4 : V° : Changement d'employeur fasc. 30-80 no.8 et suivants.) La jurisprudence est unanime pour retenir qu'il y a identité d'entreprise poursuivant son cours en cas de conclusion avec un nouveau fournisseur d'un simple contrat de service de nettoyage de locaux, peu importe que le matériel et ses fournitures aient été changées, que d'autres moyens techniques soient utilisés, dès l'instant où ils n'ont pas eu pour effet d'entraîner la disparition de l'emploi de l'intéressé.(Droit du travail : Le contrat de travail de G.H Camerlynck : . V° Changement d'employeur, no. 102 et suivants). Dès lors, si l'emploi dans lequel était occupée l'intéressée existait toujours, même si les produits et le matériel ont changé, le transfert d'entreprise est parfait. Admettre le contraire aboutirait en effet à permettre au nouvel employeur de faire échec à l'application de la théorie du transfert d'entreprise, dès lors au principe de la stabilité de l'emploi et des garanties qui en découlent pour le salarié, en changeant simplement et uniquement les produits d'entretien ainsi que le matériel de nettoyage. En fait, la règle de l'article 127-2 du Code de travail n'est écartée que lorsque des différences importantes dans les moyens techniques mis en oeuvre ou dans les conditions de fonctionnement du service ne permettaient pas de considérer que la même entreprise avait continué avec les mêmes emplois (Jurisclasseur Travail, T 4 : V° Changement d'employeur fasc. 30-80 no.54). En l'espèce, il résulte clairement de la déposition du témoin A. qui, en raison de sa qualité d'administrateur de la société Mipa sur le site de laquelle l'appelante travaillait seule depuis 2001 en tant qu'employée des différentes et successives entreprises de nettoyage ci- avant précitées, est le mieux placé pour apprécier la situation ; ce témoin déclare sous la foi du serment que si les produits utilisés par l'appelante dans le cadre de son travail ont dû être adaptés à la législation en vigueur dans l'industrie alimentaire, le travail ainsi que l'organisation du travail de cette dernière n'ont pas 510

changés au courant des 5 années de service. Le témoin de conclure que c'est à la demande de la société Mipa que le contrat de l'appelante a été reconduit par chacune des sociétés ayant été en charge des travaux de nettoyage de cette dernière. Il suit des développements qui précèdent que même si une certaine réorganisation devenait indispensable, même si des modifications étaient apportées dans les modalités du nettoyage par des produits nouveaux ainsi que par du matériel différent, l'activité économique de la nouvelle entreprise n'a pas changé et le poste de travail de l'appelante est resté le même, de sorte que, par réformation du jugement a quo, il y a lieu de retenir qu'il y a bien eu en l'occurrence transfert d'entreprise au sens de l'article L. 127-2 du Code de travail. D’après l’article L.127-3 du Code du travail : « les droits et les obligations qui résultent pour le cédant d’un contrat de travail ou d’une relation de travail existant à la date du transfert sont, du fait de ce transfert , transférés au cessionnaire ». Doit par conséquent être déclaré nul le nouveau contrat avec clause d'essai conclu avec la salariée comme la privant des garanties prévues par l'article L.127-2 et 3 du Code de travail. Le contrat à l'essai conclu entre les parties étant nul conformément à l'article L. 121-5( 3) du même code , le licenciement intervenu le 6 février 2006 avec un délai de préavis de seulement 15 jours doit en conséquence être déclaré irrégulier en application de l'article L.124-3( 2) et la demande de X. en paiement de la différence, soit d'une indemnité compensatoire de préavis de 1 mois et demi de salaire, fondée quant à son principe et son quantum. La demande de la salariée tendant au paiement d'une indemnité de départ d'un mois de salaire est encore fondée sur base de l'article L.124-7 du Code de travail alors qu’elle bénéficiait à l'expiration du délai de préavis d' une ancienneté de service de 5 années. Eu égard à l’issue positive de l’instance d’appel pour la salariée, il paraît inéquitable de laisser à la seule charge de cette dernière les sommes exposées par elle et non


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comprises demande indemnité justifiée à 1.000 €.

dans les dépens, de sorte que la de X. en allocation d’une de procédure est fondée et concurrence d’un montant de

¢ Par ces motifs, la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant par défaut, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état, reçoit l’appel principal, dit l’appel principal fondé, réformant : constate qu’il y a transfert d’entreprise au sens de l’article L.127-2 du Code de travail ; dit que la clause d’essai contenue dans le contrat de travail du 29 novembre 2007 est nulle et de nul effet ; dit qu’il y a rupture irrégulière du contrat de travail par l’employeur ;

dit les demandes de X. en paiement d’une indemnité compensatoire de préavis de 2.301,77 € et d’une indemnité de départ de 1.689,00 € fondées ; condamne la société anonyme Pro Serv S.A. à payer à X. la somme de 2301,77 + 1689 = 3990,77 € avec le intérêts légaux à partir de la demande en justice (1er mars 2007) jusqu’à solde ; condamne la société Pro serv S.A. à payer àX. une indemnité de procédure de 1.000 € sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile avec distraction, quant à l’instance d’appel, au profit de Maître Romain Adam, sur son affirmation de droit ; Condamne la société anonyme Pro Serv S.A. aux frais et dépens des deux instances.

Du 13 novembre 2008.- Cour d’appel (travail).- Composition : prés. M. Gérard, cons. M. Neu et Mme Lutz.- Pl. M. Romain Adam.

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Cour d’appel (civil) 1er avril 2009 1° Société civile – Personnalité juridique – Régime de la responsabilité des associés – C. civ., art. 1862, 1863 et 1864. 2° Société civile – Jugements rendus à l’encontre de la société quant aux dettes sociales – Opposabilité aux associés – Exceptions – Force exécutoire à l'égard des associés (non) – C. civ., art. 1862, 1863 et 1864. 3° Mandat – Mandat apparent – Engagement du mandant – Conditions – C. civ., art. 1984. 1°

La société civile jouit en droit luxembourgeois de la personnalité morale. Les associés d’une société civile sont tenus indéfiniment et conjointement des dettes de celle-ci à l’égard des créanciers de la société dans la limite de leur part et portion dès la date du contrat comme s’ils avaient eux-mêmes contracté l’obligation. L’engagement personnel des associés est considéré comme étant principal et non seulement subsidiaire par rapport à celui de la société. L’obligation des associés existe concomitamment avec celui de la société. Les créanciers peuvent par conséquent poursuivre simultanément la société et ses associés ou, à leur choix, la société ou les associés. Le créancier peut demander le paiement de son dû aux associés sans qu’il ait préalablement à mettre la société en demeure ou à poursuivre celle-ci. En outre, l’engagement des associés est un effet du contrat conclu avec le créancier. Il en suit que les associés sont tenus dès la date du contrat et que la division de l’obligation en parts égales dans les sociétés civiles est une application de l’article 1202 du Code civil selon lequel la solidarité ne se présume pas et que l’obligation conjointe est la règle en matière civile. La conséquence en est que, sous réserve de leur acceptation par les créanciers, les statuts de la société civile qui modifient la proportion dans laquelle les associés sont obligés ou limitent leur obligation au montant de leur mise ne peuvent pas déroger au principe du partage des dettes sociales entre associés par portions égales. Seul le contrat conclu avec le créancier peut avoir cet effet. En cas de cession de ses parts par un associé, celui-ci ne peut plus être personnellement obligé à raison des engagements sociaux postérieurs à la date où la cession de sa part est devenue opposable aux tiers.

2º Les jugements rendus à l’encontre de la société civile quant aux dettes sociales sont en principe opposables aux associés qui sont censés être représentés par le mandataire social dans les litiges opposant la société aux tiers créanciers. La conséquence en est que les associés n’ont pas le droit de former tierce opposition au jugement rendu à l'encontre de la société. En matière d’autorité de la chose jugée, la représentation produit ses effets les plus complets. La chose jugée pour ou contre la société civile profite ou est opposable aux associés. Cependant, cette la solution de principe est écartée si la décision a été obtenue à la suite d’une collusion frauduleuse entre le créancier et la société poursuivie, si le jugement 512


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aggrave la situation des associés ou crée une obligation nouvelle à leur charge, si le débiteur poursuivi a négligé d’opposer une exception commune, ou une exception simplement personnelle à un autre et si l’associé auquel on oppose la décision rendue contre la société peut se prévaloir d’une exception personnelle. Encore convient-il de préciser que les effets de la représentation ne se situent que sur le terrain de la chose jugée. Ils ne s’étendent pas à la force exécutoire du titre. Ainsi la condamnation prononcée à l’encontre de la société civile n’est pas exécutoire à l’encontre des associés. Dans l’une de ces circonstances prémentionnées, les associés non appelés à l’instance peuvent former tierce-opposition contre la décision intervenue. 3º Le mandant peut être tenu envers les tiers de bonne foi sur le fondement d’un mandat apparent lorsque l’erreur des tiers sur l’étendue des pouvoirs du représentant avait été rendue possible par une faute du mandant ou lorsque le mandataire pouvait être considéré comme préposé du mandant et agissant à l’occasion de ses fonctions ou encore, même en l’absence d’une faute du mandant, si la croyance du tiers à l’étendue des pouvoirs du mandataire était légitime, ce caractère supposant que les circonstances autorisaient le tiers à ne pas vérifier les limites exactes de ses pouvoirs.

IBERMAT SARL – A. – B. – C. Par exploit d’huissier de justice du 8 janvier 2003, la s.àr.l. Ibermat a fait donner assignation à A., B. et C. à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, pour s’y entendre condamner à payer à la demanderesse les sommes plus amplement détaillées dans l’assignation. Cette demande est basée à titre principal sur l’article 1863 du Code civil, les défendeurs étant assignés en leur qualité d’ « associés occultes » de la SCI Verlorenkost. A titre subsidiaire, la demande est encore basée sur l’article 1863 du Code civil, les défendeurs étant pris en leurs qualités d’anciens associés de la SCI Verlorenkost, dans la mesure où les travaux dont le paiement est réclamé ont été commandés à la demanderesse avant la cession des parts d’associé par les défendeurs. A titre plus subsidiaire, la demanderesse fait état d’une convention signée entre les défendeurs et les nouveaux associés de la SCI Verlorenkost et aux termes de laquelle les défendeurs s’engagent à supporter toutes les dettes en relation avec le projet Alexandra. En ordre encore plus subsidiaire, la demanderesse invoque les articles 1382 et 1383 du Code civil en soutenant que les défendeurs auraient essayé de contourner les dispositions de l’article 1863 du Code civil pour disparaître derrière un montage

financier, après avoir mis en confiance les fournisseurs de la SCI Verlorenkost. Sur ce fondement, la demanderesse réclame le paiement de dommages et intérêts d’un montant de 300.000 €. La s.àr.l. Ibermat expose à l’appui de ses prétentions qu’elle a effectué pour le compte de la SCI Verlorenkost des travaux de maçonnerie, de plâtrage, de pose de granit et de carrelage dans deux résidences situées à Bonnevoie, rue Marshall, à savoir la résidence «Mélina » et la résidence «Alexandra » ; que des travaux pour un montant total de 248.301,45 € ne lui auraient pas été payés. Il résulte des pièces versées en première instance qu’elle dispose d’un titre exécutoire contre la SCI Verlorenkost qu’elle n’a pas réussi à exécuter. La SCI Verlorenkost a été déclarée en état de faillite par jugement du tribunal de commerce du 14 février 2003 qui a retenu que cette société, nonobstant sa forme civile et ses statuts qui excluent toute activité commerciale, avait en fait exercé une activité promotionnelle, que le tribunal qualifie de commerciale, en effectuant de façon habituelle des ventes d’appartements en état futur d’achèvement dans au moins deux immeubles résidentiels. Comme la société avait été vidée de tout actif, les créanciers, dont la s.àr.l. Ibermat, n’ont touché aucun dividende. 513


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La demanderesse a dès lors choisi de se retourner contre les anciens associés de la SCI Verlorenkost, à savoir A., B. et C. Par jugement du 25 mars 2004, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a déclaré la demande en paiement non fondée sur sa base principale en disant « que même à supposer que les défendeurs soient à considérer comme les «associés occultes » de la SCI Verlorenkost, ce qui au demeurant reste d’être établi, la demanderesse n’a pas expliqué quel raisonnement juridique permettrait sur le plan civil de condamner les anciens associés en lieu et place des actuels associés pour les dettes de la SCI Verlorenkost ». Quant à la demande subsidiaire basée sur l’article 1863 du Code civil, le tribunal a retenu que les anciens associés restent tenus envers les créanciers avec lesquels ils ont traité et ce nonobstant toute convention contraire entre les cédants et les cessionnaires ; que suivant l’article 1863 du Code civil chacun des associés est tenu pour une somme et part égale, encore que la part de l’un d’eux dans la société soit moindre, si l’acte n’a pas spécialement restreint l’obligation de ce celui-ci sur le pied de cette dernière part ; qu’en l’occurrence les statuts de la SCI Verlorenkost, tels que versés en cause par le défendeur C. stipulent sub article 12 que les engagements des associés à l’égard des tiers sont fixés conformément aux articles 1862, 1863 et 1864 du Code civil ; que les pertes et dettes de la société sont supportées par les associés en proportion du nombre de leurs parts dans la société ; que suivant ces mêmes statuts le défendeur C. détenait 240 parts sur 540 et chacun des deux autres défendeurs 150 parts ; que les défendeurs auraient partant, en ce qui concerne la répartition des dettes entre les associés, dérogé régulièrement à l’article 1863 du Code civil ; qu’il résulte des pièces versées en cause qu’à partir d’un certain moment la demanderesse n’a plus adressé ses factures au siège social de la SCI Verlorenkost à Luxembourg, 252 avenue Gaston Diderich, mais à l’adresse de la société Windhof S.A., le nouvel associé majoritaire de la SCI Verlorenkost, étant établi à Windhof, route des trois Cantons ; que le premier courrier y envoyé, est la facture n° 99-4124004-273 datée du 17 novembre 1999 ; qu’il faut dès lors admettre 514

qu’à partir de cette date la demanderesse savait que la société Windhof était l’associé majoritaire de la SCI Verlorenkost ; que toutes les commandes relatives à la résidence « Melina » qui ont été passées avant cette date restent partant, en principe, à charge des défendeurs. Par jugement du 10 juin 2005, le tribunal a retenu que la demanderesse ne verse aucune commande antérieure au 17 novembre 1999 quant à la résidence Mélina ; qu’il en découle qu’elle ne fait état d’aucune facture dont le paiement serait resté à charge des défendeurs. Quant à la Résidence Alexandra, le tribunal a constaté que la s.àr.l. Ibermat fait état d’une offre pour un montant de 2.819.800 francs., portant la référence n° 353, d’une deuxième offre portant le n° de réf. 405 pour un montant de 2.836.100 francs et une offre portant le n° de référence 417 qui prévoit uniquement le prix par m2 de la pose du granit. Le tribunal a enjoint à la partie demanderesse de verser toutes les factures relatives aux différentes offres émises pour le chantier Alexandra pour faire apparaître quels montants ont été facturés en relation avec chacune de ces offres. Par jugement du 3 février 2006, le tribunal a constaté qu’en ce qui concerne l’offre n° 353, sept factures furent émises et que sur ces factures un montant de 30.497,60 € reste dû ; qu’en ce qui concerne l’offre n° 405, la demande en paiement est fondée pour une somme de 87.681,30 € ; que la s.àr.l. Ibermat n’a cependant pas établi que les autres factures dont elle affirme qu’elles se rapporteraient à cette offre concerneraient effectivement celle-ci ; que la s.àr.l. Ibermat a par conséquent établi une créance totale de 118.178,90 €. Procédant à la répartition de cette dette entre les associés suivant les parts détenues par chacun d’eux dans la société, le tribunal a condamné C. au paiement d’un montant de 52.523,96 € et A. ainsi que B. chacun au paiement d’un montant de 32.827,47 € avec les intérêts légaux du 8 janvier 2003 jusqu’à solde. La s.àr.l. Ibermat s’est encore vu accorder une indemnité de procédure de 3.000 €.


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C. a relevé appel de ces jugements par exploit d’huissier de justice du 13 novembre 2006 pour entendre, par réformation, dire non fondée la demande de la société Ibermat dirigée à son encontre. En ordre subsidiaire, il demande que sa condamnation soit limitée à sa part virile, soit à de la dette. Il fait valoir à l’appui de son appel qu’il a cédé ses parts dans la SCI Verlorenkost le 18 août 1999 et qu’il n’a plus exercé de fonction au sein de cette société depuis lors ; que A. serait le seul bénéficiaire économique de la société. Il soutient ensuite que les offres n° 353 et 405 n’ont pas été signées par la SCI Verlorenkost, mais que ces offres portent les signatures de représentants de la société PML qui était chargée d’une mission de planification, de coordination et de surveillance ; que suivant l’article 10 de ses statuts, la SCI Verlorenkost ne peut être engagée valablement que par la signature conjointe de deux de ses gérants ; que l’intimée doit par conséquent être déboutée de sa demande en paiement. En ordre subsidiaire, l’appelant conteste les factures et bons de travail produits par la société Ibermat et soutient que les travaux exécutés par la société Ibermat seraient affectés de malfaçons. Les factures relatives aux travaux de plâtrage et de chape sont contestées. L’appelant demande subsidiairement la nomination d’un expert pour vérifier le bienfondé de ces factures. La répartition d’une dette éventuelle entre les associés de la SCI Verlorenkost devrait se faire par parts viriles et non en fonction du nombre de parts sociales détenues par chaque associé. Subsidiairement, pour le cas où l’appel principal serait nul, C. forme un appel incident contre les jugements des 25 mars 2004, 10 juin 2005 et 3 février 2006. A l’appui de ce appel incident, il reprend les moyens développés dans le cadre de l’appel principal. B. se rallie aux conclusions de C.. En ordre subsidiaire, il demande cependant, en relevant appel incident, que la répartition de la dette sociale entre les associés soit faite,

non par portions viriles, mais en fonction du nombre de parts sociales détenues par chacun d’eux. La société Ibermat a, de son côté, par exploit d’huissier de justice du 4 octobre 2007, relevé appel des jugements rendus par le tribunal les 25 mars 2004 (n° 108/ 2004), 10 juin 2005 (n° 180) et 3 février 2006 (n° 34/2006). L’appelante soulève la nullité de l’acte d’appel de C. au motif que cet acte n’indiquerait pas clairement s’il est dirigé contre les trois jugements des 25 mars 2004, 10 juin 2005 et 3 février 2006, ou uniquement contre ce dernier jugement ; que l’appel serait partant nul comme étant entaché du vice d’ « obscurum libellum » ; que l’appel incident de B. serait à son tour nul. L’appelante soutient en outre que les jugements des 25 mars 2004 et 10 juin 2005 auraient tranché définitivement une partie du principal et que les parties C., B. et A. auraient acquiescé à ces décisions en poursuivant l’instance sans formuler de réserves. La société Ibermat a encore déclaré vouloir former en ordre subsidiaire un appel incident contre les jugements des 25 mars 2004, 10 juin 2005 et 3 février 2006 en ce qu’elle a été déboutée de sa demande en paiement des factures relatives à la résidence « Alexandra » au cas où son appel principal serait déclaré nul, irrecevable ou non fondé. Subsidiairement, elle demande l’institution d’une expertise pour vérifier les bons de travail et leur relation avec les factures impayées. Le jugement du 25 mars 2004 est entrepris en ce qu’il a retenu que l’appelante aurait été au courant de la cession des parts sociales par les associés de la SCI Verlorenkost à la société Immobilière Windhof S.A. et la société Crownlux S.A. partir du 17 novembre 1999 parce qu’à partir de cette date, elle adressait les factures à l’adresse de la société Windhof S.A. établie à Windhof, route des Trois Cantons ; que les anciens associés de la SCI Verlorenkost ne seraient plus tenus des factures émises à partir du 17 novembre 1999. 515


Jurisprudence luxembourgeoise

L’appelante soutient que l’envoi des factures à l’adresse à Windhof s’explique uniquement par le fait que la SCI Verlorenkost lui avait fait parvenir fin août 1999 un changement d’adresse ou de siège social sans pour autant l’informer de la cession des parts sociales ; que l’appelante n’avait appris celle-ci que fin septembre 2001 suite aux recherches entreprises par son avocat. La société Ibermat offre de prouver par témoins qu’elle avait été informée du changement d’adresse de la SCI Verlorenkost. L’appelante se prévaut encore d’une ordonnance conditionnelle de paiement émise le 22 octobre 2001 par le juge des référés à sa demande à l’encontre de la SCI Verlorenkost pour le montant de 10.016.456 francs et rendue exécutoire par ordonnance du 9 novembre 2001. Elle soutient que ce titre est actuellement coulé en force de chose jugée et que par conséquent les intimés ne sont plus recevables à contester la créance de l’appelante. La société Ibermat demande la condamnation des intimés au paiement de la somme de 106.275,67 € relative aux factures impayées se rapportant à la résidence « Melina ». Elle fait encore valoir que les anciens associés de la SCI Verlorenkost s’étaient engagés envers les cessionnaires, la société Windhof S.A. et la société Crownlux S.A. suivant convention du 18 août 1999 d’achever la construction de la résidence « Alexandra » et d’assumer personnellement et solidairement toutes les dettes et charges se rapportant à ce projet ; que les intimés auraient par conséquent accepté toutes les factures jusqu’au 18 août 1999 ; qu’en exécution de cet accord, A. avait payé un acompte sur 2.100.000 francs sur la dette de la SCI Verlorenkost en relation avec la résidence « Alexandra » correspondant aux 5/18 des parts sociales. L’appelante demande la condamnation des intimés au paiement de la dette de la SCI Verlorenkost, celle-ci devant être répartie entre les intimés en fonction de leurs parts sociales ; que partant C. devrait être condamné au paiement de 110.356,20 €, B. et A. chacun au paiement de 68.972,63 €, avec les intérêts légaux du 16 novembre 2001, date de la signification du 516

titre exécutoire, sinon à compter du jour de la demande en justice jusqu’à solde. En ordre subsidiaire, l’appelante demande la condamnation des intimés à payer chacun un tiers de la dette totale. Elle demande une indemnité de procédure de 4.000 €.

¢ Quant à la procédure Par décision du 30 novembre 2007 du conseiller de la mise en état, les instances introduites par les actes d’appel des 13 novembre 2006 et 4 octobre 2007 (n° rôle 31933 et 33051) furent jointes. Les parties appelantes C. et Ibermat ont procédé, sur injonction de la Cour, à la réassignation de la partie intimée défaillante A. par exploits d’huissier de justice des 10 octobre 2008 et 13 novembre 2008. Il ne ressort pas la procédure versée en cause que les jugements entrepris eussent été signifiés aux parties appelantes. Le délai d’appel n’a partant pas commencé à courir. Les appels sont par conséquent recevables au regard des articles 84 et 571 du NCPC. Dans ses conclusions notifiées le 24 octobre 2007, la société Ibermat soulève la nullité sinon l’irrecevabilité de l’appel interjeté par C. au motif que l’acte d’appel, tout en énonçant que le recours est dirigé contre les trois jugements des 25 mars 2004, 10 juin 2005 et 3 février 2006, ne concernerait en réalité que le jugement du 3 février 2006. La société Ibermat soutient que de ce fait l’acte d’appel serait entaché de contradiction et qu’il serait obscur. C. déclare expressément dans son acte d’appel entreprendre les jugements des 25 mars 2004, 10 juin 2005 et 3 février 2006. Il faut cependant constater qu’il ne formule de critiques qu’à l’encontre du jugement du 3 février 2006 et qu’il ne conclut à la réformation que de ce seul jugement en ce qu’il le condamne à payer à la société Ibermat la somme de 52.523,96 € du chef des dettes contractées par la SCI Verlorenkost à l’égard de celle-ci ainsi que le montant de 3.000 € à titre d’indemnité de procédure ensemble avec ses anciens associés B. et A.


Jurisprudence luxembourgeoise

Par contre, C. n’énonce aucun moyen d’appel quant aux jugements des 25 mars 2004 et 10 juin 2005 et n’indique pas en quoi ces décisions devraient être réformées. L’acte d’appel contrevient par conséquent à l’article 154, 1), auquel se réfère l’article 585 du NCPC, qui impose l’énoncé de l’objet et un exposé sommaire des moyens sur lesquels les prétentions de l’appelant sont fondées. Cependant la nullité comminée par ces dispositions n’est pas absolue et l’article 262 impose la preuve d’un grief pour justifier le prononcé de la nullité. Comme en l’espèce, la s.àr.l. Ibermat se borne à dénoncer l’irrégularité formelle de l’acte d’appel sans même n’alléguer une quelconque atteinte à ses intérêts, la demande en nullité est à déclarer non fondée. Il en suit que l’appel de C. est valable. Il en est de même de l’appel incident interjeté subsidiairement suivant conclusions notifiées le 6 juin 2008. B. demande à son tour à être déchargé de toutes les condamnations prononcées à son encontre. Il déclare, dans ses conclusions notifiées le 31 janvier 2007, se rapporter à l’intégralité des moyens développés par l’appelant C. dans l’acte d’appel du 13 novembre 2006, excepté à ceux exposés au point 2.5 relatif à la répartition de la dette sociale entre les associés. Quant à ce volet, il demande la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a opéré la répartition de la dette de la SCI Verlorenkost en fonction des parts sociales détenues par chacun des associés. Les conclusions par lesquelles B. a demandé la réformation des jugements entrepris, doivent être comprises comme un appel incident dirigé contre la partie appelante Ibermat, même en l’absence de déclaration formelle en ce sens. Cet appel incident est recevable.

¢ Quant au fond La demande de la s.àr.l. Ibermat contre les anciens associés de la SCI Verlorenkost est basée sur les articles 1862 à 1864 du Code civil. Contrairement aux énonciations du jugement du 10 juin 2005, la société civile

jouit en droit luxembourgeois de la personnalité morale. Celle-ci lui fut reconnue traditionnellement par la jurisprudence avant d’être consacrée par la loi du 18 septembre 1933 ayant pour objet d'instituer la société à responsabilité limitée et d'apporter certains changements au régime légal et fiscal des sociétés commerciales et civiles, complétant l’article 3 de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales (cf. aussi Cour de Cassation arrêt du 18 mai 2006 et sur renvoi Cour d’appel arrêt du 7 mars 2007, n° rôle 28560). En application des articles 1862 à 1864 du Code civil, les associés d’une société civile sont tenus indéfiniment et conjointement des dettes de celle-ci à l’égard des créanciers de la société dans la limite de leur part et portion dès la date du contrat comme s’ils avaient eux-mêmes contracté l’obligation. L’engagement personnel des associés est considéré comme étant principal et non seulement subsidiaire par rapport à celui de la société. L’obligation des associés existe concomitamment avec celui de la société. Les créanciers peuvent par conséquent poursuivre simultanément la société et ses associés ou, à leur choix, la société ou les associés. Le créancier peut demander le paiement de son dû aux associés sans qu’il ait préalablement à mettre la société en demeure ou à poursuivre celle-ci. En outre, l’engagement des associés est un effet du contrat conclu avec le créancier. Il en suit que les associés sont tenus dès la date du contrat et que la division de l’obligation en parts égales dans les sociétés civiles est une application de l’article 1202 du Code civil selon lequel la solidarité ne se présume pas et que l’obligation conjointe est la règle en matière civile. La conséquence en est que, sous réserve de leur acceptation par les créanciers, les statuts de la société civile qui modifient la proportion dans laquelle les associés sont obligés ou limitent leur obligation au montant de leur mise ne peuvent pas déroger au principe du partage des dettes sociales entre associés par portions égales. Seul le contrat conclu avec le créancier peut avoir cet effet (sur ces points cf. Aubry & Rau, 7e éd. T. VI, §383). 517


Jurisprudence luxembourgeoise

En cas de cession de ses parts par un associé, celui-ci ne peut plus être personnellement obligé à raison des engagements sociaux postérieurs à la date où la cession de sa part est devenue opposable aux tiers. En vertu des articles 8 à 11bis de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, applicables aux sociétés civiles, les cessions de parts doivent faire l’objet d’une publication au Mémorial, Recueil spécial des sociétés et associations, pour être opposables aux tiers. En l’espèce, suivant acte notarié du 18 août 1999, les associés de la SCI Verlorenkost, à savoir C. et B. ont cédé l’ensemble de leurs parts à la société immobilière Windhof S.A. Quant à A., détenteur de 150 parts, il en a cédé 149 à la société immobilière Windhof S.A. et la part restante à la société Crownlux S.A.. Les sociétés Windhof et Crownlux étaient représentées à l’acte de cession par un nommé F. La société immobilière Windhof S.A. est elle-même une création des sociétés Artilux Investments et Crownlux S.A., établies aux Iles Vierges Britanniques et représentées par le nommé F. Il est encore établi par les pièces versées en cause et notamment par une convention sous seing privé du 12 août 1999 signée par A., F., la société Crownlux et Artilux Investments que A. est le seul et unique bénéficiaire économique des sociétés Windhof, Crownlux et Artilux Investments et que cette cession de parts avait été effectuée « en vue de la reprise d’un projet immobilier sis à Verlorenkost et dénommé Résidence Alexandra et Melina ». La cession des parts sociales fut publiée au Mémorial le 16 novembre 1999. C’est par conséquent à partir de cette date que la cession est opposable aux tiers. Les engagements souscrits par la SCI Verlorenkost après cette date n’engagent en principe plus C., B. et A. en leur qualité d’associés de la SCI Verlorenkost. Il y a en effet lieu de prendre en considération la date de la naissance de la dette et non la date de son échéance ou encore la date du jugement qui la constate. 518

Ce principe vaut pleinement pour les dettes relatives à la résidence Melina. Cependant quant aux dettes qui ont trait à la construction de la résidence Alexandra, les susdits associés en sont tenus, nonobstant la cession des parts sociales, sans égard à la date à laquelle elles furent contractées. La s.àr.l. Ibermat fait en effet état d’une convention non datée, mais contemporaine à l’acte de cession des parts, conclue entre les anciens associés de la SCI Verlorenkost d’un côté et la société immobilière Windhof S.A. et la société Crownlux S.A. de l’autre côté. Aux termes de cette convention les anciens associés s’engagent « personnellement, solidairement et irrévocablement » envers les susdites sociétés, nouvelles associées de la SCI Verlorenkost, auxquelles ils « viennent de céder l’intégralité de leurs parts sociales », d’achever l’immeuble résidentiel Alexandra à leurs frais et de les garantir contre tous recours, actions et prétentions de tiers en rapport avec la résidence Alexandra, de sorte que les nouvelles associées « sont étrangères à l’ensemble du projet de la « Résidence Alexandra » qui restera l’affaire exclusive des associés originaires en nom personnel ». Cette convention démontre que la SCI Verlorenkost avait continué à servir comme écran aux parties C., B. et A. pour les opérations relatives au projet immobilier Alexandra même postérieures à la cession des parts sociales. Juridiquement, la convention en question est à qualifier de contre-lettre par rapport à l’acte apparent que constitue l’acte de cession des parts sociales en ce qu’elle tend à limiter, de façon secrète, les effets entre parties de l’acte de cession des parts sociales aux obligations autres que celles se rattachant au projet de la « Résidence Alexandra ». La loi donne aux tiers, et notamment aux créanciers chirographaires, une option. Suivant leurs intérêts, ils peuvent, soit s’en tenir à l’acte ostensible comme l’article 1321 du Code civil le leur permet expressément, soit se prévaloir de l’acte secret. La loi autorise par conséquent les entreprises ayant effectué des fournitures et des travaux en rapport avec la construction


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de la résidence Alexandra d’agir directement, sur le fondement de la convention en question contre les véritables maîtres d’ouvrage débiteurs, à savoir les consorts C., B. et A. même pour des créances nées postérieurement à la publication de la cession des parts sociales. Comme précisé supra, les associés restent tenus, quant à la résidence Melina, des dettes relatives à cet immeuble nées avant le 16 novembre 1999. L’ensemble des développements des parties Ibermat et C. qui s’appuient sur la motivation erronée du jugement entrepris du 25 mars 2004 à propos de la question de savoir si elle était ou non au courant de la cession des parts sociales à partir du 17 novembre 1999 ainsi que son offre de preuve par témoin libellée à ce sujet sont à écarter comme dépourvus de pertinence. C’est encore en vain que la s.àr.l. Ibermat invoque à l’appui de son appel l’ordonnance conditionnelle de paiement rendue le 22 octobre 2001 à l’encontre de la SCI Verlorenkost pour le montant de 248.301,46 € et rendue exécutoire par ordonnance du 16 novembre 2001. Les jugements rendus à l’encontre de la société civile quant aux dettes sociales sont en principe opposables aux associés qui sont censés être représentés par le mandataire social dans les litiges opposant la société aux tiers créanciers. La conséquence en est que la jurisprudence refuse traditionnellement aux associés le droit de former tierce opposition au jugement rendu à l'encontre de la société (Encyclopédie Dalloz 1956, Procédure civile, v° tierce opposition, n° 141 et ss.). En matière d’autorité de la chose jugée, la représentation produit ses effets les plus complets. La chose jugée pour ou contre la société civile profite ou est opposable aux associés. Cependant, la jurisprudence écarte la solution de principe qu’elle pose si la décision a été obtenue à la suite d’une collusion frauduleuse entre le créancier et la société poursuivie, si le jugement aggrave la situation des associés ou crée une obligation nouvelle à leur charge, si le débiteur poursuivi a négligé d’opposer une exception commune, ou une exception

simplement personnelle à un autre et si l’associé auquel on oppose la décision rendue contre la société peut se prévaloir d’une exception personnelle. Encore convient-il de préciser que les effets de la représentation ne se situent que sur le terrain de la chose jugée. Ils ne s’étendent pas à la force exécutoire du titre. Ainsi la condamnation prononcée à l’encontre de la société civile n’est pas exécutoire à l’encontre des associés (cf. Revue trim. droit civil, 1995, p. 194). Dans l’une de ces circonstances prémentionnées, les associés non appelés à l’instance pourraient former tierce-opposition contre la décision intervenue. Toutefois ces solutions ne sont pas transposables en l’espèce, étant donné que le titre opposé par la s.àr.l. Ibermat aux associés est une ordonnance de référé qui n’a pas, au principal, autorité de chose jugée (article 938, alinéa 1er NCPC). Cette ordonnance est partant inopposable aux associés. Le jugement entrepris du 25 mars 2004 est par conséquent à confirmer, encore que ce soit partiellement pour d’autres motifs, en ce qu’il a enjoint à la s.àr.l. Ibermat de produire toutes les offres et commandes relatives à la résidence Melina et de verser encore toutes les offres et commandes relatifs à la résidence Alexandra, les créances ayant trait à la résidence Melina devant toutefois être antérieures au 16 novembre 1999 et non au 17 novembre 1999. Comme la s.àr.l. Ibermat n’a pas versé de commande antérieure à cette date, le tribunal a, dans le jugement du 10 juin 2005, déclaré non fondée la demande en paiement des factures relatives à la construction de la résidence Melina. Quant à la résidence Alexandra, le tribunal a retenu trois offres de la s.àr.l. Ibermat portant les numéros de référence 353 (offre du 4 novembre 1998), 405 (offre du 26 avril 1999) et 417 (offre du 18 juin 1999) et il a enjoint à la demanderesse de verser toutes les factures en rapport avec ces offres et de dresser un décompte détaillée et compréhensible. Dans son jugement du 3 février 2006, le tribunal a admis les factures relatives aux offres n° 353 et 405, et a constaté qu’en ce 519


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qui concerne l’offre 353 un montant de 30.497,60 € reste dû et qu’en ce qui concerne l’offre 405 le montant redu est de 87.681,30 €. Le tribunal a encore admis que l’offre n° 417, concernant la pose de granit, avait été acceptée par la SCI Verlorenkost, mais il a déclaré non fondée la demande en paiement des factures afférentes au motif que la s.àr.l. Ibermat n’aurait pas prouvé que les factures versées par elles concerneraient cette offre, respectivement que les bons de travail versés se rattacheraient aux factures. C. soutient, en ce qui concerne l’offre 353, que la mention manuscrite « bon pour accord le 16 novembre 1998 » ne figurerait pas à la place requise en bas du document, mais en face d’une autre mention manuscrite exigeant la mise en marche du chauffage à la date du 30 janvier 1999 ; que l’accord ainsi exprimé ne vaudrait partant que pour cette mention, mais ne vaudrait pas acceptation de l’offre dans son ensemble.

Il y a lieu de constater que le « bon pour accord » figure immédiatement en dessous du montant total de l’offre et au dessus du cachet de la s.àr.l. Ibermat. Prétendre que le « bon pour accord » n’aurait trait qu’à la mention suivant laquelle le chauffage devrait fonctionner à la date du 30 janvier 1999 ne donne aucun sens, car l’engagement de la SCI Verlorenkost de mettre le chauffage en marche à la date indiquée ne s’explique que par l’exécution prévisible des travaux de plâtrage à cette date, ce qui implique l’acceptation de l’offre par le maître de l’ouvrage. Les appelants C. et B. contestent ensuite que la SCI Verlorenkost eût valablement accepté les offres n° 353, 405 et 417 au motif qu’en vertu de ses statuts la société ne pourrait être valablement engagée que par la signature conjointe de deux gérants ; que les offres en question ne porteraient même pas la signature d’un gérant de la SCI Verlorenkost, mais d’un nommé R., administrateur de la société PML (Project Management Luxembourg), qui avait été chargée d’une mission de planification, de coordination et de surveillance du chantier ainsi que d’un nommé N., employé de la société PML. 520

A remarquer que le susdit R. apparaît encore dans le dossier comme représentant de la société Nordimmo S.A. à laquelle la société Crownlux avait cédé sa part sociale dans la société SCI Verlorenkost suivant procès-verbal du 31 mars 2000. Il se dégage encore d’une pièce n° 4, chemise n° 6, de la s.àr.l. Ibermat que le nommé N.I avait adressé le 19 octobre 1998, sous sa seule signature, un appel d’offre concernant les travaux de chape à l’appelante pour le compte du maître d’ouvrage apparent, la SCI Verlorenkost. La contestation relative à la régularité de l’acceptation des offres par la SCI Verlorenkost au regard de ses statuts n’est pas fondée. En effet, même à supposer que les représentants de la société PML sur le chantier de la SCI Verlorenkost n’eussent pas eu mandat pour accepter les offres de la s.àr.l. Ibermat, toujours est-il que le mandant peut être tenu envers les tiers de bonne foi sur le fondement d’un mandat apparent lorsque l’erreur des tiers sur l’étendue des pouvoirs du représentant avait été rendue possible par une faute du mandant ou lorsque le mandataire pouvait être considéré comme préposé du mandant et agissant à l’occasion de ses fonctions ou encore, même en l’absence d’une faute du mandant, si la croyance du tiers à l’étendue des pouvoirs du mandataire était légitime, ce caractère supposant que les circonstances autorisaient le tiers à ne pas vérifier les limites exactes de ses pouvoirs. A cet égard, il y a lieu de tenir compte du fait que la société PML, engagée par la SCI Verlorenkost, est une entreprise commerciale, spécialisée dans direction, la coordination et la surveillance des chantiers ; que les représentants de cette société établissaient des bordereaux et émettaient des appels d’offres au nom et pour le compte de la SCI Verlorenkost ; qu’ils signaient les bons de travail et réglaient les factures des corps de métiers ; que suivant le dossier, la SCI Verlorenkost avait laissé la direction intégrale du chantier à R. et la société PML ; qu’il ne ressort d’aucune pièce versée en cause que les associés seraient encore intervenus dans la gestion et la direction du chantier ; qu’au contraire, l’activité de R. et de la société PML s’était déployée librement sans qu’il y eût jamais


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une reprise en mains de la direction du chantier par les associés de la SCI Verlorenkost ; que les travaux faisant l’objet des différentes offres furent exécutés au vu et au su des trois associés de la SCI Verlorenkost, qui ne sont jamais intervenus auprès de la s.àr.l. Ibermat pour tirer au clair les relations contractuelles avec celle-ci ; que tant R. que l’associé A. ont réglé plusieurs factures d’acompte relatives aux offres ; que les appelants C. et B. font encore état de discussions au sujet d’une réduction du prix de l’offre 405.

4124004-139 reprend les différentes factures ou demandes d’acomptes et dresse le décompte.

Compte tenu de ces circonstances, la croyance de la s.àr.l. Ibermat à l’étendue des pouvoirs de R. et de la société PML était légitime et elle était autorisée à ne pas vérifier les limites exactes de ces pouvoirs.

Les factures contiennent toutes les informations pour permettre à un maître d’ouvrage de bonne foi de les vérifier au regard des offres correspondantes.

La SCI Verlorenkost est par conséquent engagée par les offres 353, 405 et 417. Il faut de même admettre que les bons de travail signés par les représentants de la société PML lient la SCI Verlorenkost. C. conteste encore l’envoi des factures relatives aux offres 353 et 405 à s.àr.l. Ibermat. Cette contestation est contredite par les pièces versées en cause. En effet, la s.àr.l. Ibermat a adressé plusieurs relevés de compte et au moins deux rappels, les 28 février 2001 et le 27 septembre 2001, reprenant les factures relatives à la résidence Alexandra. En outre, par courrier du 18 avril 2001, R., loin de contester la réception les factures en question, fait état de difficultés de trésorerie pour excuser le retard des paiements et promet le règlement des factures en souffrance au moyen des bénéfices à réaliser sur la vente des appartements de la résidence Melina. C. s’oppose ensuite au paiement des factures au motif qu’elles seraient lacunaires et ne donneraient aucun renseignement sur les travaux effectués. Ce moyen doit à son tour être écarté. En effet, les factures impayées ont trait à des demandes d’acomptes qui furent réclamés au fur et à mesure de l’avancement des travaux. Il en est ainsi des factures 99-4124004087 et 99-4124004-106 relatives à l’offre 353. Le décompte du 28 juin 1999, n° 99-

Il en est de même des factures relatives à l’offre 405, à savoir les factures n° 994124004-097, -106, -122, -140, -147, -155 et -196. La facture n° 99-4124004-051 relative à des travaux supplémentaires, énumère en détail les matériaux employés sur le chantier et les travaux effectués ainsi que leur prix.

C. soutient encore que « rien ne prouve que ces factures correspondent à ce que la SCI Verlorenkost aurait commandé » sans cependant préciser en quoi consisterait cette non-conformité des travaux effectués par la s.àr.l. Ibermat avec ceux commandés par la SCI Verlorenkost. En l’absence de toute précision quant à la nature de la nonconformité alléguée, l’appelant ne permet pas à la Cour de vérifier le bien-fondé de la contestation qui ne peut, dès lors, qu’être rejetée. Pour contester la non-conformité, il aurait en principe appartenu à l’appelant de la dénoncer au plus tard lors de la réception et de la prouver. C. allègue en outre que les travaux effectués par la s.àr.l. Ibermat seraient affectés de vices et de malfaçons. Il se réfère quant à ces défauts à des rapports d’expertise dressés par M. Daniel Godfroy L’appelant ne verse cependant aucun de ces rapports. La Cour étant dans impossibilité de vérifier les affirmations relatives aux malfaçons imputées à la s.àr.l. Ibermat, il y a lieu d’écarter ce moyen de défense comme non établi. En ce qui concerne plus particulièrement l’offre 353, C. soutient qu’ « il existerait un doute quant à la question de savoir si les travaux concernent seulement la résidence Alexandra ou également la résidence Melina, pour laquelle il ne saurait être valablement actionné ». Cette contestation doit être rejetée. 521


Jurisprudence luxembourgeoise

D’abord, contrairement au soutènement de l’appelant, celui reste tenu des dettes de la SCI Verlorenkost relatives à la résidence Melina qui sont nées avant le 16 novembre 1999, date de la publication de la cession des parts sociales. Comme les factures en rapport avec l’offre 353 sont toutes antérieures à cette date, la contestation de l’appelant n’est pas pertinente. En outre, l’offre 353 indique clairement qu’elle concerne les travaux de plâtrage et plafonnage à effectuer dans les deux blocs de bâtiments qui composent la résidence Alexandra, rue G.C. Marshall à Luxembourg. De même les factures émises en rapport avec cette offre indiquent qu’elles ont trait à la résidence Alexandra. Il faut dès lors admettre, jusqu’à la preuve du contraire, que l’offre 353 concerne exclusivement les travaux effectués dans la résidence Alexandra. Comme l’appelant C. n’a pu avancer le moindre indice de nature à étayer son « doute », il y a lieu de passer outre à la contestation. Quant à l’offre 405, C. soutient que le prix y indiqué pour les travaux de chape ne correspondrait pas au prix du marché. Cependant comme cette offre a été acceptée par la SCI Verlorenkost, la contestation soulevée par l’appelant est vaine. La demande subsidiaire de l’appelant tendant à instituer une expertise pour établir une éventuelle surfacturation des travaux relatifs aux offres 353 et 405 est à déclarer irrecevable comme étant superfétatoire. C’est à bon droit que le tribunal a retenu que le montant des factures émises en exécution de l’offre 353, acceptée par la SCI Verlorenkost, correspond au montant de celle-ci et qu’un solde de 30.497,60 € reste dû par les trois associés. C’est encore à juste titre que le tribunal a retenu que l’offre 405 a été acceptée par la SCI Verlorenkost pour un montant de 70.305,08 € hors TVA. L’offre indique qu’elle est faite pour un prix global forfaitaire. La s.àr.l. Ibermat a cependant émis le 25 février 2000 une facture relative à des 522

travaux supplémentaires pour un montant de 239.600.- francs. C. conteste le bien-fondé de cette facture en affirmant dans ses conclusions du 6 juin 2008 que la s.àr.l. Ibermat « n’a jamais reçu l’approbation de quiconque pour faire les travaux ». Il y a lieu de remarquer que l’appelant, tout en faisant état de l’absence d’approbation des travaux litigieux, n’invoque pas l’article 1793 du Code civil suivant lequel : « lorsqu'un architecte ou un entrepreneur s'est chargé de la construction à forfait d'un bâtiment, d'après un plan arrêté et convenu avec le propriétaire du sol, il ne peut demander aucune augmentation de prix, ni sous le prétexte de l'augmentation de la main d'œuvre ou des matériaux, ni sous celui de changements ou d'augmentations faits sur ce plan, si ces changements ou augmentations n'ont pas été autorisés par écrit, et le prix convenu avec le propriétaire ». Comme l’article 1793 du Code civil n’est pas d’ordre public, le Cour ne saurait l’appliquer d’office. L’acceptation des travaux supplémentaires facturés par l’appelante en sus du forfait peut dès lors être établie suivant les règles du droit commun. Elle peut être rapportée par tous moyens à l’égard d’un commerçant, mais l’article 1341 du Code civil exige la preuve écrite à l’égard d’un particulier non-commerçant. Sur ce point encore les conclusions des parties ne sont d’aucune utilité étant donné qu’elles ne se prononcent pas sur le caractère civil ou commercial de l’activité de la SCI Verlorenkost au regard de l’article 2 du code de commerce. L’activité de promotion immobilière exercée par une société civile est en principe de nature civile (cf. Juris-Classeur commercial, fasc. 50, qualité de commerçant, n° 27). Aucune présomption de commercialité ne peut être attachée à cette activité. En l’espèce, la s.àr.l. Ibermat, tout en versant le jugement du 14 février 2003 déclarant la SCI Verlorenkost en état de faillite, ni ne soutient ni ne prouve que celleci eût eu une activité commerciale nonobstant sa forme civile. Une activité commerciale n’est non plus alléguée dans le


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chef de ses associés. Aussi ne peut-elle pas se prévaloir d’une acceptation de la facture du 25 février 2000 suivant l’article 109 du code de commerce. Une acceptation des travaux supplémentaires devrait par conséquent être prouvée, en application des articles 1341 et ss. du Code civil, par un acte écrit et, en l’absence d’écrit, au moins par un commencement de preuve par écrit à compléter par des témoignages ou par des présomptions. L’article 1341 n’étant pas d’ordre public, n’a pas à être suppléé par la Cour. La preuve de l’acceptation des travaux supplémentaires est partant libre. La facture se réfère à un bon de travail n° 7690 pour les travaux de chape supplémentaires. Or il faut constater que ce bon de travail ne figure pas parmi les 139 bons de travail acceptés, versés en cause, ni parmi les factures ni parmi les offres. Parmi les bons de travail versés, les bons 7653 et 7654 ont également trait à des travaux de chape supplémentaires, mais les quantités en m2 ne correspondent pas à celles indiquées sur la facture. La s.àr.l. Ibermat se borne à faire état de ce que C. aurait « avoué redevoir » le montant de 239.600 francs en première instance, de l’envoi en recommandé des rappels, du paiement d’un acompte par l’associé A., de la promesse du gérant de payer les factures et enfin du titre exécutoire délivrée à l’encontre de la SCI Verlorenkost. Ces éléments ne constituent pas des présomptions prouvant l’acceptation des travaux supplémentaires. Il ne ressort pas de la procédure de première instance que C. se serait reconnu débiteur de la facture du 25 février 2000. En outre, un aveu ne peut porter que sur des faits et non sur une question de droit. La réception de relevés de factures en souffrance, le paiement d’un acompte par un associé sur un ensemble de factures ou la promesse de régler « les factures » sans autre précision quant aux factures visées ne prouvent pas que la SCI Verlorenkost aurait approuvé les travaux supplémentaires facturés par la s.àr.l. Ibermat en sus du prix forfaitaire figurant sur l’offre 405. Aucune acceptation sous quelque forme que ce soit n’est ainsi prouvée ni dans le

chef de la société civile ni dans celui de ses associés. Il y a par conséquent lieu de dire que, par réformation du jugement entrepris, le montant de 239.600 francs facturé pour des travaux de chape supplémentaires n’est pas dû et que la créance de la s.àr.l. Ibermat relative à l’offre 405 est de 70.305,08 € hors TVA, soit 80.850,84 € avec TVA. La s.àr.l. Ibermat se réfère encore à une offre n° 417 acceptée par la SCI Verlorenkost relative à la pose de granit dans la résidence Alexandra. Parmi les bons de travail versés plusieurs ont trait à la pose de granit. L’appelante ne verse cependant pas de facture qui reprend de façon explicite et détaillée ce poste. La s.àr.l. Ibermat soutient encore que les bons de travail versé en cause concerneraient, outre l’offre 417, des fractures impayées émises sans offres préalables. Elle entend rattacher les bons de travail aux différentes factures comme suit : «les bons de travail versés en pièces n° 110-125-127-128-129-133-137-138-139 sont en relation avec la facture du 11.01.2000 d'un montant de 739.797.- Luf (chemise n° 2, pièce n° 25), soit 18.339,09.euro, les bons de travail versés en pièces n° 2021-22-24-25-26 sont en relation avec la facture du 14-06-1999 d'un montant de 310.452.- Luf ( chemise n° 2, pièce n° 13), les bons de travail versés en pièces n° 713-19-23-27-30-31-33-34 sont en relation avec la facture du 14-06-1999 d'un montant de 227.813.- Luf (chemise n° 2, pièce n° 14), les bons de travail versés en pièces n° 3536-37-38-39-42-44-46-48-49-50-51-52 sont en relation avec la facture du 28-06-1999 d'un montant de 460.055.- Luf (chemise n° 2, pièce n° 15), les bons de travail versés en pièces n° 4041-43-45-47-53-54-55-56-57-58-59-60-6264-66-67-68-69-70-71-72 sont en relation avec la facture du 19-07-1999 d'un montant de 383.778.- Luf imputée d'un paiement de 400.000.- Luf soit 16.222.- Luf en crédit ( chemise n° 2, pièces n° 20 et 20 bis), les bons de travail versés en pièces n° 7374-75-76-77-78-79-80-81-82-85-87-90-92523


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93-94-95-96-97-98-99-100-101-102 sont en relation avec la facture du 30-09-1999 d'un montant de 703.309.- Luf imputée d'un paiement de 650.000.- Luf soit un solde à payer de 53.309.-Luf (chemise n° 2, pièces no 22 et 22 bis), les bons de travail versés en pièces n° 89-10-11-12-14-15-16-17-18-28-29-32-616365-108-112 sont en relation avec la facture du 12-10-1999 d'un montant de 238.108.- Luf chemise n ° 2, pièce n ° 23), les bons de travail versés en pièces n° 8384-86-88-89-91-103-104-105-106-107-109111-113-114-115-116-117-118-119-120121-122-123-124 sont en relation avec la facture du 03-11-1999 d'un montant de 499.047.- Luf (chemise n° 2, pièce n° 24) », L’appelante offre de prouver par voie d’expertise l’exactitude de cette ventilation et partant le bien-fondé des factures auxquelles les bons de travail se rattachent. Cette offre de preuve est pertinente et concluante, et il y a lieu d’y faire droit.

¢ Par ces motifs, la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, déclare les appels relevés par la s.àr.l. Ibermat, C. et B. valables et recevables ; dit que les associés C., B. et A. sont tenus des dettes de la SCI Verlorenkost en rapport avec la résidence Melina nées avant le 16 novembre 1999 ; dit que ces mêmes associés sont tenus de toutes dettes de la SCI Verlorenkost en rapport avec la résidence Alexandra même nées après le 16 novembre 1999 ; confirme dans cette mesure les jugements des 25 mars 2004 et 10 juin 2005 ; déclare irrecevable l’offre de preuve par témoins libellée par la s.àr.l. Ibermat au dispositif de son acte d’appel ; confirme encore le jugement du 3 février 2006 en ce qu’il a dit que les offres n° 353, 405 et 417 furent acceptées par la SCI Verlorenkost ; que le montant des offres 524

n° 353 et 405 est dû par la susdite société et que les associés sont tenus de cette dette ; infirme le jugement du 3 février 2006 en ce qu’il a mis la facture du 25 février 2000 sur 239.600 francs du chef de travaux de chape supplémentaires à charge des parties C. et B.; avant tout autre progrès en cause : nomme expert Monsieur Romain Fisch, ingénieur technicien, demeurant à L-6951 Olingen, 29a, rue de Flaxweiler, avec la mission : de déterminer la créance de la s.àr.l. Ibermat du chef des travaux de pose de granit au sol et de pose de plinthes en granit dans la résidence Alexandra, sise rue Marshall ä Luxembourg-Bonnevoie, en tenant compte des prix indiqués dans l’offre n° 417, des bons de travail y relatifs, des explications à fournir par les parties et des vérifications à opérer sur place ; de vérifier suivantes :

l’exactitude

des

factures

n° 00-4124004-001 du 11.01.2000 d'un montant de 739.797.- Luf n° 00-4124004-123 du 14-06-1999 d'un montant de 310.452.- Luf n° 00-4124004-125 du 14-06-1999 d'un montant de 227.813.- Luf n° 00-4124004-137 du 28-06-1999 d'un montant de 460.055.- Luf n° 00-4124004-158 du 19-07-1999 d'un montant de 383.778.- Luf n° 00-4124004-230 du 30-09-1999 d'un montant de 703.309.- Luf n° 00-4124004-235 du 12-10-1999 d'un montant de 238.108.- Luf n° 00-4124004-260 du 03-11-1999 d'un montant de 499.047.- Luf en tenant compte des bons de travail relatifs aux différentes factures, des explications à fournir par les parties et des vérifications à opérer sur place ; dit que la partie Ibermat s.àr.l. est tenue de consigner la somme de 2.000 € à titre de provision à valoir sur la rémunération de l’expert à la Caisse des Consignations pour le 1er mai 2009 au plus tard et d’en justifier


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au greffe de la Cour sous peine de poursuite de l'instance selon les dispositions de l'article 468 du NCPC ;

dit que l’instruction de l’affaire sera poursuivie sous la surveillance du susdit magistrat de la mise en état ;

dit que l’expert devra en toutes circonstances informer magistrat chargé du contrôle de l’expertise de la date de ses opérations, de l'état desdites opérations et des difficultés qu'il pourra rencontrer ;

dit qu’en cas d’empêchement du magistrat désigné, il sera procédé à son remplacement par simple ordonnance de Madame la Présidente de chambre ;

dit que si ses frais et honoraires devaient dépasser le montant de la provision, il devra en avertir le magistrat chargé du contrôle de l’expertise et ne continuer ses opérations qu'après versement d'une provision supplémentaire ;

sursoit à statuer sur les demandes formées par les parties en application de l’article 240 du Code de procédure civile ;

dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour le 15 septembre 2009 au plus tard ; charge Monsieur le premier conseiller Camille Hoffmann du contrôle de l’expertise ordonnée ;

réserve les frais.

Du 1er avril 2009.- Cour d’appel (civil).Composition : prés. Mme Conzemius, cons. MM. Kerschen et Hoffmann.- Pl. Mes Pierre Metzler, David Travessa-Mendes et Vincent Linari-Pierron.

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Cour d’appel (civil) 1er avril 2009 1° Vente immobilière – Ventes successives d’un même immeuble – Conflit entre deux acquéreurs successifs tenant leurs droits d’un même auteur – Règles de la publicité foncière – Priorité de publication de l’acte d’acquisition - Exception – Connaissance de la première vente par le second acquéreur - Revente de l’immeuble par le second acquéreur de mauvaise foi à un tiers – Possibilité d’invoquer les règles de la publicité foncière par le tiers – Exception – Connaissance de la première vente par le tiers – Conséquences – Inopposabilité de la revente même publiée en première Loi du 25 septembre 1905 sur la transcription des droits réels immobiliers, art. 1 er et 11. 2° Contrats, conventions et obligations – Vente - Condition suspensive – Absence de terme fixe – Conséquence – Validité de la convention jusqu’à défaillance de la condition - C. civ., art. 1176. 1° Lorsque deux acquéreurs successifs d’un même immeuble tiennent leur droit d’un même auteur, le conflit doit se régler en vertu des principes de la publicité foncière par la priorité de publication de l’acte d’acquisition. L’acquisition d’un immeuble en connaissance de sa précédente cession à un tiers est toutefois constitutive d’une faute qui ne permet pas au second acquéreur d’invoquer à son profit les règles de la publicité foncière. En cas de revente d’un immeuble par le second acquéreur de mauvaise foi à un tiers, le sous-acquéreur peut cependant invoquer à son profit les règles de la publicité foncière s’il n’a pas eu connaissance de la première vente. La bonne foi du sous-acquéreur conduit à préférer ce dernier au premier acheteur lequel pour triompher subit la charge de rapporter la double preuve d’une mauvaise foi établie distinctement tant chez le sousacquéreur lui-même qu’à l’encontre du second acquéreur, son auteur duquel il détient. La mauvaise foi des seconds acquéreurs qui ont publié leur titre en premier ne peut, à la supposer établie, que rendre la seconde vente inopposable aux premiers acquéreurs et non annuler celle-ci. 2° La vente, conclue sous une condition suspensive, quoique déjà formée, n’est pas définitive jusqu’à la réalisation de la condition. Lorsqu’une obligation est contractée sous la condition qu'un événement arrivera, sans qu'il y ait de temps fixé, cette condition peut toujours être accomplie et elle n'est censée défaillie que lorsqu'il est devenu certain que l'événement n'arrivera pas. La stipulation d'une condition suspensive sans terme fixe ne confère pas à l'obligation un caractère perpétuel, et le contrat subsiste aussi longtemps que la condition suspensive n'est pas défaillie.

A. – M. – R. – B. – X. - C.-G. Le 8 février 2002 A. a signé avec feue C., veuve S., deux compromis de vente pour différents lots (lots 19, 23, 26, 28 et 30) dont 526

C. était propriétaire dans une résidence située à Luxembourg. Ces compromis de vente avaient été conclus sous la condition


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suspensive de l’obtention d’un prêt par l’acquéreur auprès d’un organisme financier. L’entrée en jouissance et le paiement devaient se faire lors de la signature de l’acte notarié qui devait avoir lieu à la libération des lieux par les locataires. Le 25 mars 2002 A. a signé un troisième compromis de vente avec C. pour un local commercial (lots 15 à 18) situé au rez-dechaussée de ladite résidence. L’acte notarié pour le lot 23 a été signé en date du 4 juillet 2002 et l’acte de vente pour le local commercial a été signé en date du 15 janvier 2003, chaque fois par devant le notaire X. Le 10 octobre 2003 M. qui est le fils et l’unique héritier de C., entre-temps décédée, a mis A. en demeure de passer acte devant notaire endéans un délai de quinzaine pour les lots 19 et 30 au motif que ces appartements auraient été libérés par leurs locataires, à défaut de quoi il considérerait les compromis comme résiliés. Par acte notarié, par devant le notaire X., daté du 10 décembre 2003 les époux M. ont vendu les lots 19, 21, 26, 28 et 30 à B. Par acte notarié par devant le notaire X. du 29 décembre 2003 B. a vendu le lot 28 à R. Par acte notarié du 19 janvier 2004 par devant le notaire X., B. a vendu le lot 30 aux époux C.-G. Par exploit d’huissier de justice du 29 mars 2004, 3A. a fait donner assignation aux époux M., à R., B., X. et aux époux C. à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, pour, à titre principal, voir annuler la vente du 10 décembre 2003 entre les époux M. et B., ainsi que la vente du 29 décembre 2003 entre B. et R. et la vente du 19 janvier 2004 entre B. et les époux C. et pour s’entendre dire que le jugement à intervenir tiendra lieu d’acte notarié entre les époux M. et le requérant pour les lots 2, 7, 9, 10, 11, 19, 26, 28 et 30, sinon les lots 2, 7, 9, 11, 19, 26 et 28 de la résidence située au n° 15 de la rue Glesener à Luxembourg, sinon, pour à titre subsidiaire, les époux M., R., B. et X. s’entendre condamner solidairement sinon in solidum à payer au demandeur la somme de 5734.468 € à titre de dommages et intérêts pour manque à

gagner, et pour, en tout état de cause, chacune des parties défenderesses M. et son épouse, R., B. et X. s’entendre condamner à payer au requérant la somme de 25.000 € à titre de dommages et intérêts et R. s’entendre condamner en outre au remboursement des commissions par lui perçues, à savoir la somme de 62.250 €. Par jugement contradictoire du 31 mars 2006 le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a, avant tout autre progrès, ordonné la comparution personnelle des parties. Par jugement contradictoire du 27 octobre 2006 le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a reçu la demande principale en la forme, l’a d’ores et déjà déclarée non fondée à l’égard de R., B. et les époux C., l’a déclarée d’ores et déjà partiellement fondée pour le surplus, a condamné les époux M. et X. in solidum à payer à A. le montant de 2.500 € avec les intérêts légaux à partir du 29 mars 2004 jusqu’à solde, a ordonné pour le surplus l’audition du témoin Z., a dit partiellement irrecevables et partiellement non fondées les demandes reconventionnelles de B., a dit recevables mais non fondées les demandes reconventionnelles de R. et a condamné A. à payer aux époux C. une indemnité de procédure de 1.500 €. A. a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice du 8 février 2007. Il demande à la Cour d’annuler principalement les actes de vente reçus par le notaire X., à savoir vente du 10/12/2003 entre les époux M. et B., vente du 29/12/2003 entre B. et R., vente du 19/01/2004 entre B. et les époux C., de dire que le jugement à intervenir tiendra lieu d’acte notarié de vente entre les époux M. et A. pour les lots n° 19, 26, 28 et 30 et leurs caves (lots n° 2, 7, 9, 10 et 11) au prix total de 587.953 €, sinon au moins pour les lots n° 19, 26 et 28 et leurs caves (lots n° 2, 7, 9 et 11) au prix total de 448.648 €, voir réserver au requérant la possibilité de pouvoir saisir ultérieurement le tribunal d’arrondissement de Luxembourg afin que ce dernier puisse déterminer le 527


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quantum de son éventuel préjudice subi du fait de l’impossibilité de se voir reconnaître le bénéfice des mesures fiscales d’encouragement édictées par la loi du 30 juillet 2002, dans l’hypothèse d’une revente ultérieure des appartements par lui, subsidiairement, si par impossible l’action en annulation introduite par lui n’aboutissait pas, de condamner les ayants droits de C., veuve S., R., B. et X. solidairement sinon in solidum sinon chacun pour sa part à payer à titre de dommages et intérêts pour le manque à gagner subi par lui une somme de 734.468 € sinon toute autre somme même supérieure à déterminer par la Cour ou a dire d’experts avec les intérêts légaux à compter de la deuxième vente en date du 10 décembre 2003, sinon à compter des mises en demeure en date du 26 janvier 2004 sinon à compter de l’assignation en justice du 29 mars 2004 sinon à partir de l’acte d’appel jusqu’à solde, en tout état de cause de condamner les ayants droits de C., veuve S., au paiement au profit du requérant de la somme de 25.000 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral par lui subi, avec les intérêts légaux à compter de l’assignation en justice du 29 mars 2004, sinon à compter de l’acte d’appel jusqu’à solde, de condamner R. au remboursement des commissions par lui perçues, à savoir la somme de 62.250 €, et au paiement de la somme de 25.000 € à titre de dommages et intérêts, avec les intérêts légaux à compter de l’assignation en justice du 29 mars 2004, sinon à compter de l’acte d’appel jusqu’à solde, de condamner B. et X. au paiement par chacun d’eux de la somme de 25.000 € à titre de dommages et intérêts, avec les intérêts légaux à compter de l’assignation en justice du 29 mars 2004, sinon de l’acte d’appel jusqu’à solde et condamner les assignés, à l’exception des époux C. solidairement sinon in solidum sinon chacun pour sa part au paiement d’une indemnité de procédure de 20.000 €. A. fait exposer à l’appui de son appel qu’il résulte de son assignation en justice du 29 mars 2004 qu’il entend obtenir l’annulation des trois actes de vente reçus par le notaire X.; que la règle énoncée par les premiers juges que si les deux titres émanent du même auteur la solution du conflit de titres se trouve dans les règles de la publicité foncière, la préférence étant donnée au titre 528

publié par rapport à celui qui ne l’a pas été ne trouve pas à s’appliquer lorsque l’acquéreur est de mauvaise foi ; qu’en l’espèce les acquéreurs avaient tous connaissance de l’existence de compromis préalablement signés avec l’appelant, existence à laquelle le notaire affirme avoir rendus attentifs les époux M. et B. et dont R. en sa qualité d’agent immobilier chargé de la vente des lots appartenant aux époux M. avait également connaissance. Il soutient que les juges de première instance ont quant aux demandes subsidiaires à bon droit retenu que les époux M. devaient voir leur responsabilité engagée quant à la vente des lots n° 26 et 28 ; qu’ils ont cependant à tort prononcé une mesure d’instruction s’agissant des lots n° 19 et 30 alors qu’il résulte à suffisance des pièces versées en première instance que A. avait demandé au notaire X. de préparer les actes de vente de sorte qu’en vendant une seconde fois les locaux préalablement vendus au demandeur les héritiers de C. ont commis une faute de nature à engager leur responsabilité. Il reproche aux premiers juges de ne pas avoir retenu la responsabilité de R. alors que pourtant celui-ci était intervenu en sa qualité d’agent immobilier comme intermédiaire lors de la signature des promesses de vente, qu’il avait indiqué au demandeur que la famille S. cherchait à vendre des locaux dans un immeuble sis à Luxembourg, 15, rue Glesener, que pour ce faire il a touché des commissions de la part de A. pour un montant total de 62.250 €, que malgré le paiement de cette rémunération il n’a pas satisfait à ses obligations de marchand de biens alors qu’il aurait dû procéder à l’enregistrement des compromis dans les 10 jours de la signature conformément à l’article 13, alinéa 1, de la loi du 28 janvier 1948 concernant les obligations des marchands de biens en matière d’enregistrement, qu’il a signé un acte de vente notarié pour l’appartement constituant le lot n° 28 situé au 4ième étage, que la première vente intervenue entre les époux M. et B. au sujet de cet appartement n’avait en réalité pour fonction que de masquer au demandeur le réel destinataire du local, que B. et R. sont par ailleurs les seuls et uniques associés-gérants d’une société civile immobilière dénommée Charlotte S.C.I. avec siège social à Luxembourg, 15, rue


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Glesener, que R. savait que les promesses de vente n’avaient fait l’objet d’aucune résiliation judicaire, des contacts réguliers ayant eu lieu entre lui et le demandeur et qu’il savait pertinemment que le compromis de vente concernant le lot n° 28 était toujours parfaitement valable alors que son occupant, à savoir lui-même, n’avait pas quitté les lieux. A. critique encore le jugement de première instance en ce que les premiers juges n’ont pas retenu la responsabilité de B. alors que pourtant ce dernier avait selon lui une connaissance parfaite des promesses de vente signées antérieurement, connaissance qui découlait des divers entretiens et entrevues qui ont eu lieu entre l’appelant et B. qui était déjà copropriétaire dans l’immeuble avant la signature de l’acte notarié du 10 décembre 2003 et qui avait à un moment donné souhaité acquérir à titre privatif une partie commune de l’immeuble, à savoir le local ayant fonction de buanderie, et qu’il avait de plus était informé par le notaire X. de l’existence des compromis de vente. L’appelant reproche encore aux juges de première instance de ne pas avoir retenu d’ores et déjà la responsabilité du notaire X. en ce qui concerne la vente des lots n° 19 et 30 ; que ce dernier serait en faute d’avoir refusé de dresser les actes notariés entre les parties A. et M. et d’avoir procédé à la régularisation de l’ acte de vente conclu entre M. et B. Il reproche enfin aux premiers juges de ne lui avoir alloué qu’un montant de 2.500 € à titre de préjudice dès lors qu’il aurait pu réaliser un gain de 734.468 € en vendant les appartements ayant fait l’objet des compromis de vente du 8 février 2002 et qu’en vertu de la théorie de la perte d’une chance il n’avait pas à prouver l’existence d’un projet immobilier. Les époux M. demandent à la Cour de dire l’appel de A. non fondé, de dire par confirmation du jugement entrepris irrecevable sinon non fondée la demande en annulation des actes de vente attaqués, de se déclarer incompétent pour en connaître sinon de dire irrecevable la demande tendant à réserver à A. la possibilité de pouvoir saisir ultérieurement le tribunal d’arrondissement afin que celui-ci puisse déterminer le quantum de son éventuel

préjudice en relation avec les mesures fiscales d’encouragement édictées par la loi du 30 juillet 2002, de dire que les époux M. n’ont commis aucune faute susceptible d’engager leur responsabilité contractuelle à l’égard de A., de dire caducs les compromis de vente du 8 février 2002 à l’expiration du délai de 15 jours stipulé dans la mise en demeure du 10 octobre 2003, en conséquence de dire valables et opposables à A. les actes de vente notariés conclus par devant le notaire X. en date des 10 décembre 2003, 29 décembre 2003 et 19 janvier 2004, de dire la demande de A. en obtention de 734.468 € de dommages et intérêts du chef de réparation du préjudice matériel subi irrecevable sinon non fondée, de dire la demande en obtention d’un montant de 25.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi non fondée, de dire non fondée la demande en obtention d’une indemnité de procédure de 20.000 €, de leur donner acte qu’ils relèvent appel incident contre le jugement de première instance en ce que les premiers juges ont dit qu’ils ont commis une faute engageant leur responsabilité contractuelle quant à la vente des lots n° 26 et 28 et en ce qu’ils les ont condamnés à payer à A. le montant de 2.500 € avec les intérêts légaux à partir du 29 mars 2004, de dire cet appel fondé, partant par réformation du jugement entrepris de dire qu’ils n’ont commis aucune faute susceptible d’engager leur responsabilité contractuelle à l’égard de A., de dire non fondée leur condamnation au paiement de la somme de 2.500 € et de condamner l’appelant au paiement d’une indemnité de procédure de 2.000 € en première instance et de 4.000 € en instance d’appel. Ils soutiennent que les compromis de vente du 8 février 2002 ont été conclus sous la condition suspensive de l’obtention d’un prêt bancaire en faveur de l’acquéreur, que A. n’a jamais rapporté la preuve des diligences effectuées pour l’obtention d’un prêt, qu’il ne les a jamais informés de l’obtention d’un prêt, qu’en l’absence de l’indication d’un délai d’obtention du prêt bancaire ils étaient autorisés à mettre A. en demeure d’exécuter l’obligation à sa charge en lui accordant un délai raisonnable, que ce dernier n’a pas donné signe de vie suite à la réception de la mise en demeure lui adressée et qu’à défaut de preuve de la 529


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réalisation de la condition suspensive et en raison du silence de A. ils ont à bon droit estimé que les compromis de vente du 8 février 2002 étaient devenus caducs. Ils contestent le préjudice allégué par A. tant dans son principe que dans son quantum. X. demande à la Cour de lui donner acte qu’il se rapporte à prudence de justice quant à la recevabilité de l’appel principal, de dire cet appel non fondé, de lui donner acte qu’il relève appel incident contre le jugement de première instance en ce que les premiers juges ont décidé qu’il avait commis une faute, qu’ils ont ordonné l’audition du témoin Z. et en qu’ils ont fixé le préjudice de A. à 2.500 €, de dire l’appel incident fondé, de dire, par réformation du jugement entrepris, que les compromis de vente du 8 février 2002 ne sont pas devenus définitifs alors que la condition suspensive de l’obtention du prêt ne s’est pas réalisée, sinon de dire que les compromis de vente sont résiliés aux torts de A., de déclarer irrecevable l’offre de preuve du demandeur et de rejeter les attestations, de dire que le préjudice allégué n’est pas en relation causale avec une faute du notaire, en tout état de cause de dire que A. n’a subi aucun préjudice et de dire en conséquence la demande non fondée. Il conteste que A. l’ait informé de la mise en demeure du 10 octobre 2003 et lui ait demandé de dresser l’acte notarié ; que s’il est vrai que lors d’une entrevue en date du 8 décembre 2003 au cabinet de A. ce dernier s’était renseigné auprès de lui sur le point de savoir si M. était toujours propriétaire des appartements ayant fait l’objet des compromis de vente du 8 février 2002 il aurait, après avoir constaté que les appartements vendus par M. à B. suivant compromis de vente du 28 octobre 2003 étaient identiques à ceux vendus par M. A. par compromis de vente du 8 février 2002, téléphoné de suite à R. qui l’aurait informé de la mise en demeure adressée à A. et du fait que M. considérait les compromis comme résiliés faute par l’appelant d’avoir comparu devant le notaire pour signer l’acte notarié. Il fait plaider qu’il résulte des pièces versées et des renseignements fournis en cause que le financement des lots n’était pas assuré et que la condition suspensive 530

du compromis ne s’est jamais réalisée ; qu’après la mise en demeure du 10 octobre 2003 A. aurait dû contacter immédiatement les vendeurs et le notaire pour les informer qu’il était prêt à signer l’acte ; que ne l’ayant pas fait il aurait définitivement manifesté sa volonté de ne pas conclure la vente ; qu’en ne faisant pas les démarches nécessaires pour obtenir le prêt ou en refusant d’informer les vendeurs et le notaire que le prêt lui avait été accordé, il aurait lui-même empêché fautivement l’accomplissement de la condition suspensive de sorte que celle-ci est aux termes de l’article 1178 du Code civil et à titre de sanction à considérer comme étant réalisée ; que si la condition de l’octroi du prêt est partant aux termes de l’article 1178 du Code civil réputée accomplie le contrat est cependant aussitôt résolu aux torts de A. qui ne s’est pas présenté chez le notaire pour signer l’acte. X. fait valoir en ce qui concerne l’audition du témoin X. que le fait de faire participer une tierce personne à une conversation téléphonique sans l’accord de son interlocuteur est assimilable à l’enregistrement de la conversation téléphonique à l’insu de l’interlocuteur et constitue dès lors une violation de la vie privée de cet interlocuteur ; que ce moyen de preuve devrait dès lors être qualifié d’illicite et le témoignage proposé déclaré irrecevable ; qu’il ne s’agirait pas seulement d’une question de protection de la vie privée mais également d’une question de la loyauté de la preuve ; que contrairement à ce qui est soutenu par l’appelant il n’aurait jamais été informé que les conversations étaient enregistrées et écoutées par d’autres personnes ; que partant les attestations portant sur les conversations téléphoniques que A. a eues avec lui et sur leur enregistrement ne sauraient être produites en justice et X. ne saurait être entendu comme témoin. Il demande à la Cour d’ordonner à A. de communiquer l’original de sa demande de prêt ainsi que la réponse y réservée par la banque dès lors que l’appelant ne verse qu’une copie de l’accord de la banque et qu’il ne verse pas non plus une copie de sa demande de prêt ; selon lui le prêt dont se prévaut A. n’était qu’une simple offre, l’accord de prêt ne devenant définitif qu’après l’acceptation par l’appelant des termes et conditions stipulées par la banque


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et que faute par ce dernier d’avoir accepté l’offre la condition suspensive du prêt ne se serait jamais réalisée. Les époux C. demandent à la Cour de leur donner acte qu’ils se rapportent à prudence de justice quant à la recevabilité de l’appel quant à la forme, de le dire non fondé, de constater que A. n’a pas qualité pour demander l’annulation des actes de vente en se basant sur l’article 1599 du Code civil (vente de la chose d’autrui) alors que cette action est réservée à l’acquéreur d’un bien lorsque celui-ci a acquis ledit bien d’une personne qui n’en était pas propriétaire, partant de déclarer la demande en annulation de l’acte de vente du 19 janvier 2004 portant sur le lot n° 30 irrecevable et de débouter A. de sa demande tendant à voir dire que le jugement à intervenir tiendra lieu d’acte notarié, en premier ordre de subsidiarité, au cas où la Cour déclarerait la demande en annulation recevable, de constater que le compromis de vente invoqué par A. est caduc sinon résolu du fait sinon de la faute de l’appelant, partant de déclarer la demande en annulation de l’acte de vente du 19 janvier 2004 portant sur le lot n° 30 non fondée et de débouter A. de sa demande tendant à voir dire que le jugement à intervenir tiendra lieu d’acte notarié, en deuxième ordre de subsidiarité, au cas où la Cour reconnaîtrait la validité du compromis de vente invoqué par A., de constater qu’à défaut de publicité ce dernier ne leur est pas opposable, partant de déclarer la demande en annulation de l’acte de vente du 19 janvier 2004 portant sur le lot n° 30 non fondée et de débouter A. de sa demande tendant à voir dire que le jugement à intervenir tiendra lieu d’acte notarié, en dernier ordre de subsidiarité, au cas où la Cour déclarerait fondée la demande de A. portant sur l’annulation de la vente du lot n° 30, d’ordonner la continuation des débats afin qu’ils puissent faire valoir leurs droits à l’encontre des autres intimés, dans ce cadre leur donner acte qu’ils se réservent expressément le droit de présenter des demandes en réparation de leurs différents préjudices dans des conclusions ultérieures, en tout état de cause de confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a condamné A. à leur payer une indemnité de procédure de 1.500 € et condamner A. à leur payer une

indemnité de procédure de 1.500 € en instance d’appel. B. demande à la Cour de lui donner acte qu’il se rapporte à la sagesse de la Cour en ce qui concerne la recevabilité en la forme de l’appel de A., de le dire non fondé, partant de confirmer le jugement de première instance, de débouter l’appelant de sa demande en annulation des actes de vente attaqués, de se déclarer incompétente pour en connaître sinon de dire irrecevable la demande tendant à réserver à A. la possibilité de pouvoir saisir ultérieurement le tribunal d’arrondissement de Luxembourg afin que celui-ci puisse déterminer le quantum de son éventuel préjudice en relation avec les mesures fiscales d’encouragement édictées par la loi du 30 juillet 2002, de dire qu’il n’a commis aucune faute de nature délictuelle susceptible d’engager sa responsabilité à l’égard de l’appelant, partant de débouter celui-ci de sa demande en paiement de dommages et intérêts d’un montant de 734.468 € sinon de tout autre montant même supérieur du chef de manque à gagner subi, de le débouter encore de sa demande en paiement de dommages et intérêts du chef du préjudice moral prétendument subi et évalué au montant de 25.000 € et de sa demande en paiement d’une indemnité de procédure de 20.000 €, de lui donner acte qu’il interjette appel incident contre le jugement de première instance en ce que les premiers juges ont déclaré non fondée sa demande en dommages et intérêts d’un montant de 2.500 € du chef de procédure abusive et vexatoire sur base de l’article 6-1 du Code civil et en ce qu’ils ont déclaré non fondée sa demande reconventionnelle en réparation du manque à gagner subi du fait de l’impossibilité de donner en location les appartements n° 19 et 26, de dire cet appel incident fondé et de condamner A. à lui payer le montant de 2.500 € sur base de l’article 6-1 du Code civil, la somme de 118.800 € sous réserve d’augmentation en cours d’instance et suivant qu’il appartiendra au titre de réparation de son manque à gagner et une indemnité de procédure de 1.000 € pour la première instance et de 2.500 € pour l’instance d’appel. A. demande à la Cour de lui donner acte qu’il se rapporte à prudence de justice quant à la recevabilité des appels incidents 531


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en la pure forme et de déclarer lesdits appels non fondés. Les appels principal et incidents sont recevables pour avoir été introduits dans les formes et délai de la loi.

¢ Quant à la demande en annulation des actes de vente reçus par X. en date des 10 décembre 2003, 29 décembre 2003 et 19 janvier 2004 A. demande à la Cour d’annuler les actes de vente en question au motif d’une part que les biens immobiliers vendus par les époux M. à B. ne leur appartenaient plus pour les avoir vendus préalablement à l’appelant et que d’autre part les acquéreurs B. et R.I avaient connaissance de l’existence des compromis de vente préalablement signés par lui, B. pour avoir eu de nombreux entretiens et entrevues avec le demandeur et pour avoir été avant la signature du compromis de vente déjà copropriétaire dans l’immeuble sis à Luxembourg, 15, rue Glesener, et R. pour avoir signé les compromis de vente antérieurs en sa qualité d’agent immobilier. Les époux M. demandent à la Cour de confirmer le jugement de première instance en ce qu’il a déclaré la demande en annulation des actes de vente des 10 décembre 2003, 29 décembre 2003 et 19 janvier 2004 non fondée. Il estime que l’appelant ne peut pas demander la nullité des ventes dès lors qu’il n’a pas la qualité de propriétaire et ne dispose pas d’un titre de propriété des biens en cause ; que même à supposer qu’il dispose d’un tel titre la solution du conflit opposant deux parties revendiquant chacune la propriété d’un bien immobilier se trouverait dans les règles de la publicité foncière ; qu’il importerait peu de savoir si les acquéreurs B. et R. avaient ou non connaissance de l’existence des compromis de vente du 8 février 2002, cette connaissance, à la supposer établie, n’étant pas de nature à justifier l’annulation des actes de vente. B. conclut à son tour à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a déclaré la demande en annulation des actes de vente des 10 décembre 2003, 29 décembre 2003 532

et 19 janvier 2004 non fondée. Il estime que l’appelant ne dispose pas d’un titre de propriété des lots litigieux dès lors que les compromis de vente du 8 février 2002 ne valent pas vente pour avoir été conclus sous la condition suspensive de l’obtention d’un prêt bancaire et que les ventes en question ne se sont jamais réalisées par la faute de A. qui n’a informé aucune des parties intimées de l’obtention d’un prêt bancaire ; que même à admettre que les compromis de vente du 8 février 2002 constituent des titres de propriété immobilière, le conflit opposant deux parties revendiquant chacune la propriété d’un immeuble se trouve régi par les règles de la publicité foncière ; qu’il n’est pas nécessaire que le second acquéreur qui a accompli le premier la formalité de transcription de son titre de propriété soit de bonne foi ; qu’il n’avait jamais été informé de l’existence des compromis de vente du 8 février 2002 ; qu’il a acquis les lots en toute bonne foi, faisant confiance au notaire qui a accepté de dresser les actes notariés. X. conclut à voir dire non fondé l’appel de A. Il estime qu’en ne faisant pas les démarches nécessaires pour obtenir le prêt ou en refusant d’informer les vendeurs et lui-même que le prêt avait été accordé l’appelant a empêché fautivement l’accomplissement de la condition suspensive de sorte que celle-ci est à considérer comme étant réalisée, le contrat étant cependant aussitôt résolu aux torts de A. qui ne s’est pas présenté chez le notaire pour signer l’acte. Les époux C. concluent à leur tour à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a déclaré non fondée la demande en annulation de A. Ils estiment que jusqu’à sa transcription la vente est inopposable aux tiers qui peuvent acquérir des droits sur le bien, l’article 11 de la loi du 5 septembre 1905 sur la transcription immobilière n’exigeant pas la bonne foi chez le tiers qui oppose le défaut de transcription ; que de toute façon l’appelant reste en défaut de prouver la mauvaise foi de l’acquéreur B. Aux termes de l’article 1er alinéa 1 de la loi du 25 septembre 1905 sur la transcription des droits réels immobiliers tous actes entre vifs, à titre gratuit ou onéreux, translatifs de droits réels immobiliers autres que les privilèges et les hypothèques, seront


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transcrits au bureau de la conservation des hypothèques, dans le ressort duquel les biens sont situés.

ce que les juges de première instance ont déclaré non fondée la demande dirigée contre les époux C.

L’article 11 de ladite loi dispose que jusqu’à la transcription les droits résultant des actes et jugements énoncés à l’article 1er ne peuvent être opposés aux tiers qui du même auteur ont acquis des droits sur l’immeuble et qui se sont conformés aux lois.

La mauvaise foi des seconds acquéreurs qui ont publié leur titre en premier ne peut, à la supposer établie, que rendre la seconde vente inopposable aux premiers acquéreurs et non annuler celle-ci. (Civ. 3e, 22 mai 1990, Bulletin civil III, n° 128 ; D. 1991.326)

Il résulte de la combinaison de ces deux dispositions que lorsque deux acquéreurs successifs d’un même immeuble tiennent leur droit d’un même auteur, le conflit doit se régler en vertu des principes de la publicité foncière par la priorité de publication de l’acte d’acquisition.

La mauvaise foi des intimés B. et R. auxquels il est reproché d’avoir eu connaissance de l’existence des conventions précédentes liant A. et C., serait-elle établie, ne pourrait dès lors entraîner que l’inopposabilité des secondes ventes aux premiers acquéreurs.

L’acquisition d’un immeuble en connaissance de sa précédente cession à un tiers est toutefois constitutive d’une faute qui ne permet pas au second acquéreur d’invoquer à son profit les règles de la publicité foncière. (Civ 3e, 30 janvier 1974, D. 1975.427)

A. se prévaut des compromis de vente conclus le 8 février 2002 avec C. pour soutenir qu’il est devenu propriétaire des appartements faisant l’objet du présent litige.

En cas de revente d’un immeuble par le second acquéreur de mauvaise foi à un tiers, le sous-acquéreur peut cependant invoquer à son profit les règles de la publicité foncière s’il n’a pas eu connaissance de la première vente. La bonne foi du sous-acquéreur conduit à préférer ce dernier au premier acheteur lequel pour triompher subit la charge de rapporter la double preuve d’une mauvaise foi établie distinctement tant chez le sous-acquéreur lui-même qu’à l’encontre du second acquéreur, son auteur duquel il détient (Encyclopédie Dalloz v° publicité foncière n° 599 et ss ; Civ. 3e, 11 juin 1992, D. 1993.528). En l’espèce il n’est pas prouvé que les époux C. savaient au moment d’acquérir de Stéphane BOSI le lot 30 que l’appartement acquis par eux avait antérieurement fait l’objet d’un compromis de vente conclu entre feue C.net A. Il s’ensuit que la demande principale de A. n’est pas fondée dans la mesure où elle tend à voir déclarer nulle la vente conclue entre B. et les époux C. et à voir dire que l’arrêt à intervenir tiendra lieu d’acte notarié de vente entre lui et les époux M. pour le lot n° 30. Le jugement entrepris est partant à confirmer, quoique pour d’autres motifs, en

Les compromis de vente conclus entre C. et l’appelant l’ont été sous la condition suspensive que l’acquéreur obtienne un prêt, l’entrée en jouissance et le paiement devant se faire lors de la signature de l’acte notarié qui devait avoir lieu à la libération des lieux par le locataire. Il est de principe que la vente, conclue sous une condition suspensive, quoique déjà formée, n’est pas définitive jusqu’à la réalisation de la condition. De l’avis de la Cour la condition suspensive figurant aux compromis de vente du 8 février 2002 avait été stipulée en faveur du seul acquéreur qui devait s’assurer du financement de son projet immobilier préalablement à la conclusion du contrat. Les compromis ne prévoient aucun délai pour l’accomplissement de la condition suspensive de l’obtention d’un crédit. En vertu de l'article 1176 du Code civil, lorsqu’une obligation est contractée sous la condition qu'un événement arrivera, sans qu'il y ait de temps fixé, cette condition peut toujours être accomplie et elle n'est censée défaillie que lorsqu'il est devenu certain que l'événement n'arrivera pas. La stipulation d'une condition suspensive sans terme fixe ne confère pas à l'obligation un caractère perpétuel, et le contrat subsiste aussi longtemps que la condition suspen533


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sive n'est pas défaillie (Civ. 1ère, 4 juin 1991, (cassation), M. Mathieu c. époux Toya, Bull. civ. I, n° 180, p. 118). A. verse un courrier lui adressé par la Banque Générale du Luxembour, nommé ciaprès BGL, en date du 23 mai 2002, courrier dans lequel la banque en question se déclare d’accord à lui accorder une ouverture de crédit de 557.760 € pour l’acquisition d’un immeuble sis à Luxembourg, 15, rue Glesener avec la mention que l’offre est valable jusqu’au 31 juillet 2002. Dans un courrier du 24 janvier 2005 l’agence de la BGL à Luxembourg-Gare certifie qu’elle a confirmé verbalement, à plusieurs reprises la validité de son accord de principe du 23 mai 2002 d’un montant de 557.760 € en relation avec le financement de l’immeuble sis à Luxembourg, 15, rue Glesener et ceci jusqu’à la mi-2004. La Cour estime inutile d’ordonner à A., comme le demande la partie X., de verser les originaux de sa demande de prêt et de l’accord de la banque ainsi que la décision du comité des crédits accordant le prêt dès lors que les courriers de la BGL dont il n’est pas allégué qu’ils constituent des faux prouvent à suffisance de droit que la banque avait accepté de fournir à A. un crédit de 557.760 € et ce jusqu’à la mi-2004. Il n’est pas établi en cause que ce crédit ait été utilisé pour l’acquisition d’autres biens immobiliers ; il résulte au contraire des pièces versées en cause que le lot 23 a été acheté à l’aide d’un prêt hypothécaire accordé par la Fortuna Banque de sorte que l’intégralité de l’ouverture de crédit était disponible pour l’acquisition des lots 19,26, 28 et 30. La condition suspensive de l’obtention d’un prêt se trouvait ainsi réalisée pour la vente des lots 19, 26, 28 et 30. A. n’est pas en faute de ne pas avoir informé les vendeurs de l’obtention du prêt, une telle obligation n’étant imposée ni par une disposition légale ni par une stipulation expresse des compromis de vente. Si elle se réalise la condition suspensive produit un effet rétroactif jusqu’au jour de la conclusion du contrat, sauf si les parties ont écarté la rétroactivité par une disposition appropriée de leur contrat. Comme les signataires des compromis de vente n’ont 534

pas en l’espèce écarté la rétroactivité, A. était rétroactivement propriétaire des lots 19, 26, 28 et 30 à partir de la conclusion des compromis de vente du 8 février 2002. Il résulte des pièces versées en cause que M. a adressé par courrier du 10 octobre 2003 une mise en demeure à A., mise en demeure qui est de la teneur suivante : « Objet : acte notarié Appartements lots n° 030 et 019 du 15, rue Glesener L-1931 Luxembourg Monsieur, Par la présente je tiens à vous informer que les appartements précités et correspondants aux différents compromis signés en date du 8 février 2002 sont libres de locataires. Aussi je vous somme et vous met formellement en demeure de procéder à l’exécution de vos obligations et notamment de passer acte par devant notaire endéans le délai de quinze jours. Je vous informe qu’en cas de non exécution de votre part endéans le délai susmentionné, je transmettrai le dossier à mon avocat qui ne manquera pas de réclamer les pénalités telles qu’inscrites au dit compromis de vente, faute de réponse de votre part, j’estimerais également que les compromis seront résiliés. Veuillez agréer, Monsieur, l’assurance de mes sentiments distingués. » Les parties sont en désaccord sur la question de savoir si A. a donné suite à la mise en demeure lui adressée par les époux M. Selon l’appelant il aurait dès réception de la mise en demeure pris contact avec M. qui lui aurait déclaré ne pas avoir eu connaissance de cette mise en demeure qui lui aurait été subrepticement soutirée par R. et qui lui aurait promis de régulariser les actes notariés à son retour de Suisse ; qu’il aurait de même demandé au notaire X. de préparer les actes notariés. Les époux M. soutiennent au contraire que A. n’aurait pas donné signe de vie suite à la mise en demeure lui adressée le 10 octobre 2003 de sorte que son comportement laissait entendre qu’il avait renoncé à l’acquisition des appartements et qu’ils ont partant été en droit d’admettre que les


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compromis de vente du 8 février 2002 étaient devenus caducs. Comme les ventes conclues entre C. et A. devaient être régularisées au moment de la libération des appartements et qu’aucun délai n’avait été prévu pour la passation de l’acte notarié, M. était en droit d’informer A. de la libération des appartements et de lui impartir un délai pour exécuter ses obligations contractuelles. A supposer que A. n’ait pas donné suite à cette mise en demeure, il aurait par la même manifesté son refus de régulariser la vente devant notaire, régularisation qu’il ne saurait plus réclamer en justice ; sa demande principale tendant à voir dire que l’arrêt à intervenir tiendra lieu d’acte notarié de vente ente les époux M. et lui-même pour le lot 19 serait partant dans cette hypothèse à déclarer non fondée. A. verse diverses attestations testimoniales pour prouver qu’il a donné suite à la mise en demeure lui adressée. Aux termes de l’article 403 du NCPC le juge peut toujours procéder, par voie d’enquête, à l’audition de l’auteur d’une attestation. La Cour entend faire fruit de cette disposition et procéder à l’audition de W. qui dans son attestation testimoniale déclare que A. avait contacté M. pour lui dire qu’il avait l’intention de passer les actes et de V. qui a attesté par écrit que son frère avait dès la réception de la mise en demeure contacté l’étude du notaire X. pour lui demander de passer l’acte. Il n’y a pas lieu d’écarter l’audition de ces témoins au motif que leurs attestations portent sur des conversations téléphoniques que A. a eues avec le notaire X. et auxquelles les auteurs de ces attestations auraient assisté sans l’accord du notaire. En effet outre le fait que ces attestations ne portent pas exclusivement sur les conversations téléphoniques que A. a eues avec X., le contenu même de ces conversations téléphoniques n’a pas trait à la vie privée mais à la vie des affaires du notaire de sorte qu’elles ne sont pas contraires aux dispositions de l’article 8 alinéa 1er de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales ; par ailleurs le fait que les

témoins aient pu entendre à l’initiative de l’appelant les conversations téléphoniques qu’il a eues avec le notaire X. n’est pas par lui-même constitutif d’une violation des exigences en matière de loyauté de la preuve, une telle violation ne pouvant être envisagée que si l’on s’était trouvé en présence d’une véritable mise en scène ce qui n’était pas le cas en l’espèce. Il y a lieu de surseoir à statuer sur la demande formulée par A. à titre principal pour autant qu’elle concerne le lot 19 en attendant le résultat de la mesure d’instruction ordonnée par la Cour. En ce qui concerne la vente des lots 26 et 28, il résulte des développements qui précèdent que lorsque deux acquéreurs successifs d’un immeuble tiennent leur droit d’un même auteur les conflits entre parties doivent se régler, en vertu des principes de la publicité foncière, par la priorité de publication de l’acte d’acquisition, à moins qu’il ne soit prouvé que le second acquéreur ait eu connaissance de la première aliénation. La connaissance par un acquéreur d’immeuble de l’existence d’une première cession qui lui interdit d’invoquer à son profit les règles de la publicité foncière, doit être appréciée à la date de l’acte d’acquisition ; cette appréciation doit être faite lorsque l’acte d’acquisition a été passé sous seing privé à la date de cet acte et non ultérieurement lors de la signature de l’acte authentique ou de l’accomplissement subséquent des formalités de publicité foncière (Cass. 3e civ., 22 mai 1990 : JCP N 1990, II, p. 300 ; D. 1991, jurisprudence p. 326) Il est constant en cause que M. et B. ont, avant de passer par devant le notaire, conclu un compromis de vente en date du 28 octobre 2003. Les développements de B. qu’il a fait pleine et entière confiance au notaire en ce qui concerne la régularité des actes de vente ne sont partant pas pertinents. La Cour estime nécessaire avant de se prononcer sur la question de savoir si B. connaissait ou non l’existence des compromis de vente conclus par A. d’ordonner la production du compromis de vente du 28 octobre 2003 conclu entre lui et M. et d’entendre, comme le permet l’article 535


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403 du NCPC, Z. en tant qu’auteur d’une attestation testimoniale, attestation dans laquelle il a déclaré avoir été témoin d’une conversation téléphonique entre A. et B., conversation au cours de laquelle B. aurait déclaré avoir connu l’existence des compromis de vente conclus entre A. et M. En attendant le résultat des mesures d’instruction ordonnées par la Cour, il y a lieu de surseoir à statuer sur les demandes principales et subsidiaires dirigées contre les époux M., R., B. et X. et sur les demandes reconventionnelles de R. et B. Comme il serait inéquitable de laisser à la charge des époux C. l’ensemble des sommes exposées par eux et non comprises dans les dépens, il y a lieu de leur allouer une indemnité de procédure de 1.500 € en instance d’appel et de confirmer le jugement de première instance en ce qu’il leur a alloué une indemnité de procédure de 1.500 € en première instance. R. n’a pas constitué avocat. L’acte d’appel lui a été signifié à personne de sorte que l’arrêt à intervenir est réputé contradictoire à son égard.

¢ Par ces motifs, la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état, reçoit les appels principal et incidents en la forme ; dit l’appel de A. non fondé en ce qui concerne la demande dirigée contre les époux C. ; partant confirme le jugement entrepris en qu’il a déclaré ladite demande non fondée ; le confirme encore en ce qu’il a condamné A. à payer aux époux C. une indemnité de procédure de 1.500 € ; pour le surplus et avant tout autre progrès en cause ordonne quant à la demande principale de A. l’audition des témoins Y., W. et Y.

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fixe l’enquête au jeudi, 4 juin 2009 à 9.00 heures ; fixe la contre-enquête au jeudi, 9 juillet 2009 à 9.00 heures ; chaque fois en la salle des enquêtes CR.0.12 au rez-de-chaussée du bâtiment de la Cour Supérieure de Justice, Cité Judiciaire, Plateau du Saint-Esprit à Luxembourg ; dit que la liste des témoins à entendre le cas échéant lors de la contre-enquête doit être déposée au greffe de la Cour pour le 11 juin 2009 au plus tard ; charge Monsieur le premier conseiller Marc Kerschen de l’exécution de la mesure d’instruction ordonnée ; enjoint à B. et aux époux M. de verser le compromis de vente conclu en date du 28 octobre 2003 ; dit que l’instruction de l’affaire sera poursuivie sous le contrôle du magistrat de la mise en état ; dit qu’en cas d’empêchement du magistrat désigné, il sera procédé à son remplacement par simple ordonnance de Madame la présidente de chambre ; sursoit à statuer sur les demandes subsidiaires de A. et sur les demandes reconventionnelles de B. et de R. en attendant le résultat des mesures d’instruction ordonnées ; condamne A. à payer aux époux C. une indemnité de procédure de 1.500 € en instance d’appel ; condamne A. aux frais et dépens de la demande dirigée contre les époux C. dans les deux instances, avec distraction au profit de Maître Luc Tecqmenne, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance ; réserve les dépens pour le surplus. Du 1er avril 2009.- Cour d’appel (civil).Composition : prés. Mme Conzemius, cons. MM. Kerschen et Hoffmann.- Pl. Mes Lex Thielen. Mike Erniquin, Sylvain l’Hote, Alex Krieps et Luc Tecqmenne.


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Cour d’appel (civil) 2 avril 2009 1° Régimes matrimoniaux – Séparation de biens – Transfert à titre gratuit d’un bien – Avantage matrimonial (non) – Libéralité – C. civ., art. 1527. 2° Successions – Conjoint survivant – Libéralité consentie par contrat de mariage – Cumul avec la part héréditaire légale (non) – Exception – Déclaration expresse – C. civ., art. 767-1, 1094 et 1527. 1° Dans un régime de séparation de biens, toute clause prévoyant le transfert à titre gratuit d’un bien appartenant à un époux au profit de son conjoint est une libéralité consentie par contrat de mariage et non un avantage matrimonial. 2° Le conjoint survivant ayant fait l’objet de libéralités ne peut plus prétendre à sa part héréditaire telle qu’elle lui est reconnue par la loi. En gratifiant son conjoint de son vivant, le decujus a voulu régler sa succession et fixer les droits de son conjoint à la part qu’il lui attribue. Ce serait dépasser sa volonté que de reconnaître au conjoint en sus sa part légale dans la succession ab intestat, en dehors d’une manifestation de volonté en ce sens. En effet, les libéralités aux successibles ont toujours lieu en avancement d’hoirie, le contraire nécessitant une déclaration expresse.

X. – A. – B. – ADMINISTRATEUR DES ENFANTS MINEURS. Z. est décédé ab intestat le 25 novembre 2005. D’une première union, il a laissé deux enfants majeurs, A. et B. Remarié à X. sous le régime de la séparation de biens suivant contrat de mariage du 21 octobre 2003, il a laissé de cette union deux enfants mineurs. Le contrat de mariage prévoyait en son article 5 qu’« en présence d’enfants ou de descendants des époux, le prémourant fait donation au profit du survivant de la totalité de ses biens en usufruit ». Le 2 février 2006, X. a déclaré au greffe du tribunal d’arrondissement opter conformément aux articles 767-1 et 767-3 du Code civil (loi du 26 avril 1979) pour une part d’enfant légitime le moins prenant, et elle a déclaré en outre ne pas renoncer à l’article 5 du contrat de mariage, c’est-à-dire qu’elle « opte pour la part d’enfant légitime tout en déclarant qu’elle ne renonce pas à

son droit d’usufruit tel que précisé dans le contrat de mariage ». Par exploit du 27 juin 2006, X. a fait comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, A. et B., ainsi que Maître Monique Wiropn, avocat à la Cour, prise en sa qualité d’administratrice ad hoc des enfants mineurs, nommée à ces fins par ordonnance du juge des tutelles du 16 mai 2006, pour voir dire légale et opposable l’option part d’enfant légitime telle que levée en date du 2 février 2006, dire en conséquence la demanderesse usufruitière à hauteur de trois quarts de la totalité des biens de feu son époux et nue-propriétaire à hauteur d’un quart de ceux-ci, et dire que les assignées sont tenues de rentrer en partage et en liquidation de la succession. Par jugement du 19 juin 2007, le tribunal a déclaré non fondée la demande et en a débouté X. 537


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Contre ce jugement, X. a interjeté appel dans les forme et délai de la loi par exploit du 20 juillet 2007. Concluant à la réformation, elle demande à la Cour de dire légale et opposable aux intimées l’option part d’enfant légitime telle que levée en date du 2 février 2006 et de dire en conséquence l’appelante usufruitière de trois quarts de la totalité des biens de feu son époux et nue-propriétaire à hauteur d’un quart. Si en première instance, X. avait au dispositif de l’acte introductif également conclu à voir dire qu’elle est usufruitière à hauteur de trois quarts de la totalité des biens du decujus et nue-propriétaire à hauteur d’un quart de ceux-ci, elle a dans la motivation, cependant demandé à voir dire qu’elle est usufruitière à hauteur de trois quarts et propriétaire à hauteur d’un quart.

¢ La qualification de l’article 5 du contrat de mariage du 21 octobre 2003 : L’appelante ayant soutenu que par le jeu de la clause litigieuse, feu son époux l’a fait bénéficier d’un avantage matrimonial, les premiers juges ont retenu qu’il y a lieu de limiter le domaine d’application des avantages matrimoniaux aux régimes de communauté en considérant que le mécanisme doit être écarté dans les régimes purement séparatistes, et que dans ces régimes toute clause qui prévoit le transfert d’un bien du patrimoine d’un époux à celui de son conjoint s’analyse en principe comme une libéralité et non comme un avantage matrimonial. L’appelante fait valoir que dès lors qu’il est constaté que l’enrichissement du conjoint survivant trouve sa source dans les dispositions de son régime matrimonial, il échet de qualifier l’article 5 du contrat de mariage d’avantage matrimonial. Selon l’appelante, l’enrichissement procède en l’espèce du seul fonctionnement du régime matrimonial et relève partant nécessairement de la définition même de l’avantage matrimonial sans qu’il faille s’intéresser au régime (communautaire, réduit aux acquêts ou séparatiste) adopté par les époux. N’étant pas une donation, l’avantage matrimonial échapperait au régime des libéralités ; il ne serait pas imputable sur 538

l’usufruit légal du conjoint survivant mais pourrait être cumulé avec lui. La Cour ne saurait se rallier à cette argumentation. Elle considère au contraire que les régimes de séparation de biens comportent exclusion des avantages matrimoniaux. De même que dans un régime de communauté, l’enrichissement qu’un époux peut retirer des propres de son conjoint n’est pas un avantage matrimonial, mais une libéralité, de même, dans un régime de séparation de biens, toute clause prévoyant le transfert à titre gratuit d’un bien appartenant à un époux au profit de son conjoint est une libéralité et non un avantage matrimonial (Jurisclasseur civil art. 1527 - n° 7). Les premiers juges sont à confirmer en ce que concernant la clause litigieuse, ils ont retenu qu’il s’agit d’une libéralité consentie par contrat de mariage et obéissant aux règles de l’article 1094 du Code civil.

¢ Le cumul de la part héréditaire avec la libéralité consentie : Quant à la question de savoir si le conjoint survivant ayant fait l’objet de libéralités peut encore prétendre à sa part telle qu’elle lui est reconnue par la loi, les premiers juges, ont d’abord relevé que sous l’ancienne législation, il était admis que la loi était destinée uniquement à suppléer à l’intention présumée du prédécédé et que partant l’attribution qu’elle réalisait devait s’effacer devant la volonté expressément exprimée par lui. D’après eux la solution reste actuellement la même, quoique la loi du 26 avril 1979 modifiant le régime des droit successoraux du conjoint survivant ne s’exprime pas expressément à cet égard. Ils se sont référés à l’exposé des motifs de la loi, selon lequel le gouvernement entendait maintenir la solution antérieure et notamment la disposition de l’ancien article 767 paragraphe 9 du Code civil prévoyant que sauf disposition contraire du défunt, le conjoint doit imputer sur son usufruit successoral les libéralités qu’il aurait reçues. La Chambre ayant déclaré se rallier aux conceptions du gouvernement, c’est cette interprétation qui


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devrait être retenue. Ils en ont conclu que le conjoint survivant ne peut toucher la part qui lui est reconnue par la loi en sus des libéralités qui lui sont faites par donation ou testament que si le défunt en a expressément disposé ainsi, aucune disposition en ce sens faite par le défunt n’existant en l’espèce. L’appelante fait valoir que même à considérer que la clause litigieuse ne constitue pas un avantage matrimonial, mais une libéralité, il y aurait lieu de constater que la loi du 26 avril 1979 n’a pas précisé l’incidence des libéralités faites au conjoint sur ses droits successoraux Elle soutient qu’il résulte du jeu des dispositions légales claires et précises que le conjoint survivant est fondé à cumuler ses droits ab intestat et les libéralités reçues dans les limites de la quotité disponible. A l’appui de son argumentation, elle se réfère à la législation française (loi n° 20011135 du 3 décembre 2001) ayant abrogé la règle de l’imputation prescrite par l’article 767 alinéa 6 de l’ancien Code civil français en faisant valoir que selon un avis de la Cour de cassation française du 26 septembre 2006, le conjoint survivant peut cumuler les droits successoraux prévus aux articles 757, 757-1 et 757-2 du Code civil français (l’article 757 règle en remplacement de l’article 767 de l’ancien Code civil français les droits du conjoint survivant si l’époux prédécédé laisse des enfants ou descendants) avec une ou des libéralités consenties en application de l’article 1094 ou de l‘article 1094-1 du Code civil français, et qu’il s’en déduit qu’un conjoint donataire ou légataire de la totalité des biens existants en usufruit pourra, en outre, réclamer un quart en nue- propriété des mêmes biens au titre des droits ab intestat. La Cour n’entend toutefois pas se rallier à cette opinion, les commentateurs de la loi française de 2001 étant d’ailleurs divisés sur la manière de liquider la vocation du conjoint gratifié par l’époux prédécédé (voir Jurisclasseur civil - art. 756 à 767 - n° 83 ; Encyclopédie Dalloz - Droit civil V° Succession - dévolution - n° 323). La Cour admet qu’en gratifiant son conjoint de son vivant, le decujus a voulu régler sa succession et fixer les droits de son conjoint à la part qu’il lui attribue, et que ce serait dépasser sa volonté que de

reconnaître au conjoint en sus sa part légale dans la succession ab intestat, en dehors d’une manifestation de volonté en ce sens. C’est ainsi que les auteurs du projet de loi l’ont également compris en se rendant compte que l’extension de la quotité disponible spéciale en faveur du conjoint survivant posait le problème du cumul de sa part héréditaire avec des libéralités, et en expliquant que les règles applicables aux héritiers s’appliquent également au conjoint survivant considéré dorénavant comme un héritier ordinaire, et qu’une disposition particulière sur le cumul des libéralités avec la part héréditaire n’était plus nécessaire (Doc. parl. 2109 - commentaire de l’article 1094-1). En effet, les libéralités aux successibles ont toujours lieu en avancement d’hoirie, le contraire nécessitant une déclaration expresse, dès lors qu’en vertu de l’article 919 du Code civil, la disposition doit être faite expressément à titre de préciput et hors part pour ne pas être sujette à rapport. Dès lors qu’il n’existe aucune déclaration expresse du decujus, seul l’article 1094 du Code civil s’applique, et les premiers juges sont à confirmer en ce qu’ils ont retenu que X. ne peut bénéficier de l’option prévue par l’article 767-1 du Code civil en présence des libéralités lui consenties suivant contrat de mariage du 21 octobre 2003. Dans la mesure où l’appelante a droit à la totalité des biens de son époux prédécédé en usufruit, les héritiers réservataires étant réduits à leur part en nue-propriété sur ces biens, et le droit d’usufruit et le droit de nuepropriété étant des droits de nature différente, il ne saurait, ainsi que les premiers juges l’ont dit à bon droit, y avoir indivision entre l’usufruitier et le nupropriétaire, la demande en partage n’étant dès lors pas fondée. Les frais de l’appel restant à charge de Jeanne PUNDEL, sa demande basée sur l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile est à rejeter. Les demandes des autres parties en obtention d’une indemnité de procédure sont également à déclarer non fondées, dès lors qu’il ne paraît pas inéquitable de laisser à charge de ces parties l’intégralité des sommes exposées non répétibles. 539


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¢ Par ces motifs, la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déboute l’appelante et les parties intimées de leurs demandes respectives en obtention d’une indemnité de procédure, condamne X. aux frais et dépens de l’instance d’appel et ordonne la distraction au profit de Maître Monique Wirion, qui affirme en avoir fait l’avance.

reçoit l’appel, le déclare non fondé, confirme le jugement entrepris,

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Du 2 avril 2009.- Cour d’appel (civil).Composition : prés. M. Santer, cons. Mmes Betz et Eicher.- Pl. Mes Gaston Vogel, Valérie Dupong et Monique Wirion.


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luxembourg imprimerie centrale s.a. 2009

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