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EL DESPIDO EN EL RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS

resumen ejecutivo

Gustavo QUISPE CHÁVEZ (*)

En el presente artículo, el autor desarrolla el tema del despido en el régimen especial del Contratación Administrativa de Servicios, a la luz de lo señalado en las sentencias STC N° 0002-2010-PI/TC y Exp. N° 03818-2009-PA/ TC; desarrollando cada una de las causales por las cuales se permite cesar a un trabajador en este régimen.

I. El despido como medio extintivo de la relación laboral

informe PRINCIPal

Resulta extraño empezar a teorizar sobre el despido en el Contrato Administrativo de Servicios (CAS) cuando hace un año atrás nuestro análisis partía de entender la figura de extinción del CAS por decisión unilateral de la entidad como un supuesto de receso, asimilando las nociones civiles de la teoría de los contratos. Pero nuestra percepción ha cambiado luego de la STC N° 0002-2010-PI/TC, que declaró al CAS como constitucional, además de declararlo como una fuente legítima de la relación laboral. Esto supone, necesariamente, tener que teorizar en este sentido, y en aras de colaborar con un desarrollo ordenado de la figura, plantear un desarrollo doctrinario del despido en este régimen. El despido es un fenómeno que ha recibido mucha atención por parte de la jurisprudencia y la doctrina desde siempre. Y es que al

ser el despido un modo de extinción del vinculo laboral que se basa en la voluntad unilateral del empleador resulta fácil esconder en esta terminaciones arbitrarias, además de que esta facultad del empleador de extinguir la relación laboral coloca al trabajador en una posición de permanente inseguridad y zozobra, terreno que abona en muchos casos comportamientos arbitrarios y abusivos por parte de los empleadores(1). Esta posición de ventaja que tiene el empleador en la relación laboral ha recibido como respuesta, por parte del Derecho, que la misma sea regulada e incluso sancionada cuando se ejerza fuera de los límites de los establecidos en el ordenamiento jurídico. En esa línea, la legalidad de despido guarda relación directa con la presencia de una causa y un procedimiento preestablecido. Esto en el entendido de que “la regulación por parte del ordenamiento jurídico de cualquier tipo de poderes unilaterales, sean estos públicos o privados, va unida a una legitimación en atención a determinados fines así como a su compatibilidad con otros

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Individual del Trabajo y Derecho Procesal Laboral en la Universidad Privada San Juan Bautista, y asesor laboral de Soluciones laborales. (1) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencia. Palestra Editores. Lima, 2008, p. 518.

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intereses posiblemente afectados, lo que desemboca por lógica natural en la precisa imposición de causas justificativas. Pero, más allá de ello, en el caso concreto del despido, el principio de causalidad encuentra un inmediato entronque con la protección de la tutela de la estabilidad en el empleo, en la medida en que se considera que solo si concurre una causa justificativa debe perjudicarse la continuidad del trabajador en su empleo”(2). Asimismo, la exigencia de la causalidad en el despido tiene relación con la necesidad de salvaguardar la estabilidad laboral en el empleo, restringiéndose de manera progresiva la facultad del empleador de poner fin a la relación de trabajo en cualquier momento. El criterio seguido aquí es que “la estabilidad en el empleo significa la protección del trabajador contra el despido arbitrario, lo que implica que un trabajador tiene derecho a conservar su empleo durante toda su vida de trabajo, sin que pueda privársele de él, a menos que exista una causa que justifique el despido”(3). Por estas razones, en nuestro ordenamiento no se le reconoce al empleador la facultad de realizar un despido ad nutum (sin causa). Por el contrario, como lo señala el artículo 27 de la Constitución, la Ley otorga al trabajador una adecuada protección contra el despido arbitrario, que se puede concretizar en nuestro ordenamiento dándole efectos restitutorios (reposición) o indemnizatorios. En sentido, debemos plasmar como un postulado general que el despido laboral, sea el régimen que sea, en nuestro sistema es “causalista”. El despido siempre debe fundamentarse en una causal legal que habilite al empleador a tomar esa decisión de manera justificada. Lo que se complementa con la aplicación de los principios de legalidad y tipicidad, que implican que la causal debe encontrarse prevista expresamente en la ley como tal con anterioridad a su comisión; y que únicamente

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será sancionado aquello que está claramente legislado. El principio de legalidad debe siempre ser tomado en cuenta en la calificación de la causal, ya que dada la trascendencia que tiene el acto de despido sobre la relación laboral, solo pueden constituir conductas sancionables aquellas infracciones previstas expresamente en la Ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las conductas graves que no se subsuman en las causales legales de despido, podrán ser sancionadas de otras formas, pero nunca podrán ser castigadas con el despido. Pero, además no basta con que se configure la causal de ley para que proceda el despido; además se exige que esta sea debidamente comprobada(4), pues si bien puede haber una motivación real para despedir a un trabajador, si no existen documentos u otros elementos de prueba que sustenten la causal cometida el despido ejecutado podría ser considerado igualmente inválido o nulo. Precisamente, con este fin nuestra legislación ha establecido en cada régimen laboral un procedimiento de despido, ya que la comprobación implica que el empleador impute una falta y el trabajador pueda objetar esta imputación mediante sus descargos, para luego, en caso los descargos no sean suficientes o falten estos, se proceda al despido. Finalmente, y luego de establecer que el despido legal en el Perú es aquel que tiene como soporte a la causalidad y el debido procedimiento, debemos señalar que este como acto jurídico debe guardar las siguientes características:

a. Es un acto unilateral, pues la extinción se produce por la sola voluntad del empleador sin la participación alguna del trabajador, pero siempre por las causas que la Ley señale.

La jurisprudencia señala que la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad –y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal– cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos(5).

b. Es un acto recepticio, pues su eficacia esta relacionada con la efectiva comunicación del empleador al trabajador que va ser despedido.

Sobre esta característica la jurisprudencia ha señalado que al ser el despido un acto recepticio una vez comunicado al trabajador ya no es posible su revocación, salvo que la parte patronal y el servidor acuerden algo diferente. Asimismo, no se desvirtúa la ruptura unilateral del vínculo laboral por el hecho de que el empleador haya invitado al trabajador a reincorporarse a sus labores(6).

c. Es un acto constitutivo, pues el empleador no tiene que solicitar o proponer el despido a otra instancia, siendo él quien extingue la relación jurídica laboral. d. Es un acto extintivo, pues la relación laboral se extingue ad futurum, por el acaecimiento de

(2) CRUZ VILLALÓN, Jesús. “La regulación del despido”. En: Soluciones Laborales. N° 24, Gaceta Jurídica. Lima, diciembre del 2009, p. 101. (3) PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. 3a edición actualizada. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1998, pp. 239-240. (4) El despido debe ser probado objetivamente pues este no se presume ni se deduce, como lo señala la reiterada y uniforme jurisprudencia del Tribunal de Trabajo (Ver Exp. N° 10264-91-Lima, Data 35,000 Gaceta Jurídica). (5) Exp. N° 0976-2001-AA, 13/03/03. (6) Exp. N° 375-2002-IND(S), Data 35,000 Gaceta Jurídica.

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hechos posteriores a la celebración del contrato de trabajo.

Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado que el despido no puede retrotraerse a la fecha anterior de entregada la carta al trabajador afectado(7).

Como se puede apreciar, desde nuestra percepción, el despido en el Perú no puede obedecer a caprichos del empleador, una postura así lo único que favorece es que exista un trabajo precario y un trabajador sin dignidad. En esa línea, la presencia de la causalidad en la extinción contribuye a que el trabajador no se sienta inseguro e impotente de reclamar sus derechos laborales. Aunque debemos precisar que además de estos requisitos que debe tener el despido, para que estos actúen es imprescindible que el Estado legisle instrumentos disuasivos frente al despido arbitrario, pues si las sanciones frente al despido ilegal son leves puede tener como consecuencia que despedir a un trabajador sea, frente a una crisis, una conducta económicamente más eficiente otros medios alternativos de solución. Ahora bien, de la necesidad de una causa y procedimiento para poder aplicar el despido en nuestro ordenamiento, pasaremos a analizar el procedimiento de despido en el régimen de contratación administrativa de servicios, a fin de observar si cumple con los postulados básicos que hemos planteado. II. El despido en el régimen especial de contratación administrativa de servicios 1. Aspectos generales

Teniendo como postulados los señalados en los párrafos anteriores, pasaremos a analizar el despido en el Recas. Una primera observación que debemos hacer al respecto, es que cuando

el legislador diseña el CAS tenía toda la intención de no darle la categoría de contrato de trabajo, sino de un contrato administrativo; en ese contexto, se aprecia que la terminología que utilizaba el legislador en el Decreto Supremo N° 075-2008-PCM no era netamente laboral, se cuidaba muchos de dejar resquicios por donde se pudiera presumir lo obvio: la naturaleza laboral del CAS. En esa línea, observamos que el artículo 13.1 del referido decreto no utiliza el término despido sino que utiliza la frase “Decisión unilateral de la entidad contratante”; pero más allá de la falta de uso de la terminología correcta esto no supone que no debamos aplicar los postulados generales que tiene el despido en nuestro ordenamiento. El artículo en mención señala que “[e]l contrato administrativo de servicios se extingue por: (…) Decisión unilateral de la entidad contratante, sustentada en el incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato o en la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas”. De la escueta regulación del artículo, podemos apreciar que el despido en el Recas guarda la misma lógica que tiene esta institución en los otros regímenes laborales; observamos que tiene que ser casualizado. El despido legal en el Recas debe obedecer a hechos que la entidad considera que hacen inviable proseguir con la relación laboral. En este punto somos de la opinión de que el despido en el Recas también debe obedecer a criterios de gradualidad porque no cualquier incumplimiento por parte del trabajador debe suponer la ruptura del vínculo laboral. Es necesario, para la graduación o determinación de la gravedad, el análisis de

“cada supuesto de despido disciplinario, estudiando las diferentes circunstancias que rodean al mismo para decidir si estamos ante un incumplimiento suficientemente grave como para proceder a la extinción del contrato de trabajo” (…). “Se debe, por lo tanto, individualizar la conducta para decidir sobre su gravedad, reservando la sanción del despido disciplinario para aquellas situaciones que tengan una especial relevancia”(8). Así pues, “ha de graduarse lo más estrictamente posible la conducta incumplidora del trabajador, de modo que el despido, que es la sanción más importante y de mayor entidad, sea una sanción proporcional al incumplimiento del trabajador. Así se tienen en cuenta toda una serie de circunstancias; en primer lugar, relacionadas con el propio trabajador, como su antigüedad del trabajador, el hecho de que no haya sido sancionado con anterioridad; los elementos que caracterizan el incumplimiento imputado al trabajador, tales como la existencia o no de advertencias previas al trabajador, la habitual tolerancia de ciertas conductas, la reiteración en el incumplimiento, las circunstancias personales del trabajador en el momento del incumplimiento; y también las consecuencias del incumplimiento del trabajador, como las repercusiones económicas del mismo, el hecho de que el incumplimiento se haya escenificado públicamente o no, etc. Teniendo en cuenta todos estos elementos y haciendo una valoración conjunta de los mismos se podrá tener un juicio pleno del incumplimiento del trabajador y a partir de ahí el órgano judicial aceptará la procedencia del despido en aquellos casos en los que la gravedad de los hechos sea suficientemente relevante como para estimar adecuada la imposición de una sanción de tanta entidad”(9).

(7) Exp. N° 1006-93-R. Data 35 000. Gaceta Jurídica. (8) GORELLI HERNÁNDEZ, Antonio. “El despido disciplinario en España. Primera parte: Configuración jurídica”. En: Soluciones Laborales. Año 1, Número 06, Gaceta Jurídica, 2008. p. 27. (9) Ídem.

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En esa línea, cuando se evalúe el cese de un trabajador del Recas, la entidad debe saber sopesar la gravedad del incumplimiento, pues si aplicara el despido a cualquier tipo de incumplimiento sin tener en cuenta la gradualidad estaremos ante un supuesto de despido arbitrario(10). En ese sentido, si bien el despido en el Recas se asimila mucho a un supuesto de resolución por la definición legal que se hace, somos de la postura que esta institución debe ser asimilada más bien al de una sanción laboral(11); postura que es defendida en sede nacional por Blancas Bustamante, quien afirma que el incumplimiento o falta grave del trabajador no produce, por sí mismo, el despido; ya que la resolución por causa justa imputable al trabajador (como la que tiene por origen el incumplimiento del empleador) es un derecho potestativo, cuyo titular puede hacer uso de él o abstenerse. En ese sentido el empresario puede resolver el contrato basándose en el incumplimiento, o puede tolerar la falta, continuando en consecuencia la relación laboral. La presencia de la causa justa, por grave y evidente que sea, no priva por lo tanto al despido de ser un acto de voluntad del empleador, que es quien debe decidir si la relación de trabajo prosigue o se extingue(12). Ahora bien, respecto a la forma de delimitar cual es la previsión legal respecto a la causa del despido, según una interesante posición doctrinaria(13) existen tres maneras de efectuar la previsión legal de las causas justificadas de despido: a) Una mención genérica de los actos de mala conducta del trabajador que, por su gravedad, hacen irrazonable la subsistencia de la relación, quedando en manos de la jurisprudencia la tarea de calificar qué conductas son catalogadas como faltas graves; b) Una enunciación ejemplificativa de algunas causas justificadas, dándose libertad al intérprete para adicionar otros casos semejantes; y por último, c) Una enunciación limitativa

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de todos los casos de causa justificada, que proscriba el despido derivado de “faltas” del trabajador que no se adapten a las hipótesis legalmente previstas. Al respecto, observamos que el artículo 13.1 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM ha señalado que el despido procede en el Recas por el incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato o en la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas. Observamos que el legislador ha optado por una mención genérica lo cual sin lugar a dudas es una mala técnica legislativa teniendo en cuenta que la idiosincrasia del Estado en materia laboral y que el lapso de tiempo que le va demorar a la jurisprudencia en ordenar el tema. Particularmente urge una modificación legislativa al respecto mas allá de lo que afirmaremos líneas más adelante. 2. Causas del despido en el Recas

Como señalamos, según la legislación vigente, procede el despido de un trabajador en el Recas si se sustenta el incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato o en la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas. En esa línea, son causas de despido justificado: a) Incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato El CAS es un contrato de prestación recíproca donde existen dos obligaciones coligadas (la prestación del

servicio y la remuneración), pero además existen una serie de situaciones jurídicas subjetivas (deberes, facultades, derechos potestativos, cargas, etc) que deben ser cumplidas por las partes. Así, por ejemplo, en el CAS se le impone al trabajador el deber de “(…) No revelar, entregar o poner a disposición de terceros, salvo autorización expresa de LA ENTIDAD, la información proporcionada por esta para la prestación del servicio y, en general (…)”. Esta situación jurídica es accesorio a la relación laboral, pero necesaria porque coadyuva a la ejecución de la misma, y por lo tanto también debe ser cumplida por las partes. Así, observamos que el incumplimiento contractual por parte del trabajador puede alcanzar varios supuestos, en la medida que de un vínculo contractual pueden generarse una infinidad deberes, facultades, cargas, etc. En esa línea, somos de la postura que esta norma debe interpretarse en el sentido de que las obligaciones de trabajo cuyo incumplimiento se catalogan como causa de despido deben ser las que determinan el contenido propio y específico de la labor que ejecuta el trabajador, y no lato sensu como conjunto de “obligaciones que impone la relación de trabajo”. Asimismo, en este caso debemos también evaluar el incumplimiento en mérito de la “gradualidad de las sanciones”, porque no son pasibles de despido todos los incumplimientos de las obligaciones plasmadas en el CAS, sino solo los incumplimientos que hagan irrazonable la prosecución del vínculo laboral, los incumplimientos

(10) Debemos señalar que si bien en el Recas no se regula una escala de sanciones menores, para efectos de salvar este vació se ha venido aplicando la Ley N° 27815, Código de Ética de la Función Pública, y su reglamento que nos remiten al procedimiento disciplinario administrativo regulado en el D. Leg. N° 276. (11) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. 19a edición. Editorial Tecnos. Madrid, 1988, p. 462. (12) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. 2a edición. ARA Editores. Lima, 2006, p. 149. (13) GIGLIO, Wagner D. “La extinción de la relación del trabajo en el Brasil”. En: La extinción de la relación laboral. Perspectiva Ibero-Americana. AELE Editorial. Lima, 1987. p. 52.

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menores deberán ser sancionados conforme la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la .Función Pública y su reglamento, el Decreto Supremo N° 033-2005-PCM. Por otra parte, como se sabe solo podemos aplicar en el caso del Recas, el Decreto Legislativo N° 1057 y su reglamento, no podemos aplicar la normativa vigente en los otros regímenes. En esa línea, resulta imposible aplicar supletoriamente las faltas graves señaladas en el artículo 28 del Decreto Legislativo N° 276 en este régimen(14); salvo que en las normas y directivas internas vigentes de la entidad se hallan plasmadas estas infracciones, ya que según el modelo del CAS, señalado por la R.M. N° 417-2008-PCM, se establece el deber del trabajador de someterse a la normativa que emite la entidad. b) Deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas Este es el caso en el que la productividad permanente del trabajador está por debajo del promedio de los demás trabajadores. No se trata de una disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores, sino que estamos frente a un servidor que no cumple de forma eficiente con las tareas encomendadas. En este caso, estamos ante una causa legítima de cese que también se aplica en el Sector Privado, y que en el Sector Público adquiere mayor relevancia porque el Estado cuenta con recursos escasos que deben ser optimizados al máximo, además estamos frente a tareas que tienen relación con el interés público. Pero en este caso, no basta que la entidad invoque la ineptitud del trabajador del Recas, este rendimiento deficiente debe ser evaluado en relación con el rendimiento precedente del trabajador y con el rendimiento promedio de sus compañeros bajo condiciones similares, siempre dentro de la actividad que realiza periódicamente. No deben tomarse en

cuenta aquellas tareas que no le competen al trabajador. Asimismo, en estos casos consideramos que la configuración de esta causal se requiere que la entidad haya establecido previamente un rendimiento promedio que en condiciones normales pueda ser cumplido por el trabajador. Igualmente, debemos tener en cuanta el tiempo como un factor esencial para determinar la existencia del “rendimiento deficiente”, pues se requiere que sea una situación permanente, no podemos calificar como labor deficiente un error esporádico del trabajador, debe ser una conducta recurrente en el tiempo. 3. El procedimiento de despido

Como hemos señalado, además de la causalidad, otro elemento importante para que el despido sea legal, implica necesariamente que se siga el procedimiento preestablecido por ley. La existencia de un procedimiento es importante porque como lo señala el profesor Jorge Toyama, “[e]l trámite del despido es consecuencia del derecho de defensa que tiene el trabajador así como la necesidad de fijar un momento específico –por seguridad jurídica– de término de la relación laboral”(15). Es decir, es un forma de tutela de los derechos fundamentales del trabajador frente al derecho resolutorio del empleador. Precisamente, el despido del Recas está dotado de un procedimiento de despido específico, que tiene características muy similares al establecido en los artículos 30 y 31 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, y se aleja de proceso administrativo disciplinario que rige a los servidores del régimen del Decreto Legislativo N° 276 (ver cuadro N° 1). Entendemos que

se ha optado por un procedimiento como el que describiremos a continuación, porque es mucho más rápido y simple, y se asimila mejor a la naturaleza temporal del CAS. Sería ineficiente someter a un trabajador a un proceso de despido que dure dos o tres meses cuando los CAS tienen un año como plazo máximo de duración. a) Emplazamiento del trabajador El despido se inicia con una notificación donde se le imputa los incumplimientos; este acto tiene como fin que el trabajador conozca de la imputación y así ejerza su derecho de defensa, efectuando su descargo en la forma que considere conveniente a su derecho. La entidad, por lo tanto, debe cursar la notificación inmediatamente después de haber conocido de la causa justa de despido, a fin de que en un plazo razonable el trabajador efectúe sus descargos respectivos. En esta notificación deben precisarse con detalle los incumplimientos que se imputan al trabajador, además de estar acompañados de los medios probatorios que demuestran la infracción. Consideramos que la falta de los medios probatorios puede anular el procedimiento, porque se estaría restringiendo el derecho de defensa del trabajador al no tener todos medios necesarios para contestar las imputaciones. No se considera cumplido este requisito si se hace una mención en forma genérica de la falta imputada. Asimismo, debemos tener presente que el plazo entre la toma de conocimiento de la falta grave y la fecha en que el empleador le cursa la carta de preaviso tiene relación directa con la

(14) Esta postura se refuerza si tenemos en cuenta que es un postulado de nuestro ordenamiento que la ley que restringe derechos no puede ser aplicada por analogía. (15) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “El despido disciplinario en el Perú”. En: Ius et Veritas. N° 38. PUCP. Lima, 2010, p. 150.

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investigación preliminar que el empleador realice. En algunas ocasiones la falta imputada al trabajador justifica que el empleador recabe una serie de documentos que determinen si efectivamente el trabajador cometió la falta imputada, por lo cual el plazo para remitir la comunicación referida puede ser mayor, dentro de un marco de razonabilidad(16).

importante, pues imaginemos el caso de un trabajador al que se le imputan actos de corrupción, este podría destruir o entorpecer las investigaciones si continua laborando. Este es un defecto que debemos corregir en aras de la tutela del interés público.

b) Descargos del trabajador

Luego de producido el descargo o vencido el plazo de 5 días hábiles sin que este haya presentado el descargo, la entidad podrá despedir al trabajador, para lo cual deberá comunicarle el despido por escrito, mediante una comunicación en la que se indique de modo preciso la causa y la fecha del cese. Respecto de la notificación consideramos que debe ser efectuada en el domicilio del trabajador, y tendrá valor cuando la comunicación se remita a la dirección registrada en su file personal que obre en la entidad aunque esta haya sido modificada o los datos resulten imprecisos o incompletos, ya que tales hechos son de responsabilidad del trabajador y no de la entidad(17).

Mediante los descargos se permite al trabajador ejercer su derecho de defensa, teniendo un plazo mínimo de 5 días hábiles para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare. En el caso del descargo se recomienda que sea debidamente fundamentado, y se adjunten, si los hubiera, medios probatorios respecto de los hechos imputados, o en su defecto hacer una remisión a los presentados por la entidad. Un defecto del procedimiento lo notamos en este punto, pues la norma no se ha puesto en el supuesto de la infracción flagrante, por ejemplo, hallamos al trabajador con los bienes sustraídos de la entidad o con la “coima” en los bolsillos; en estos casos deberemos igualmente seguir todo este procedimiento. Hubiera sido interesante que al igual que en el Sector Privado se exima a la entidad de la exigencia de un descargo del trabajador y se despida directamente al infractor. Asimismo, catalogamos que el plazo de 5 días hábiles es irrisorio cuando se invoca la falta de capacidad en el puesto por parte del trabajador, en este punto también debió señalarse un plazo mayor para que el servidor demuestre su capacidad para laborar o corrija su deficiencia. Otro punto que debió legislarse fue la facultad de la entidad de suspender la relación laboral mientras duren las investigaciones y todo el procedimiento a fin de salvaguardar los intereses de la entidad; esto era muy

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c) Remisión de comunicación de despido

El despido se puede efectuar mediante el envió de una carta simple al trabajador; siendo la carta notarial solo obligatoria en el caso de que el trabajador se negara a recibir la carta simple. En defecto de carta notarial, la comunicación consideremos que debe hacerse a través del juez de paz o de la policía. Observamos que esta comunicación no es simple: debe estar debidamente motivada, debe exponerse las razones del cese. En este caso no se requiere que esté documentada; solo que se expongan las razones por las cuales se ha extinguido el vínculo. Esta decisión agota la vía administrativa, conforme a lo señalado en

el artículo 16 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM. 4. El principio de inmediatez

La norma que regula el Recas no establece la aplicación del principio inmediatez en el proceso de despido. Esto podría dar pie a que determinados sectores argumenten de que este principio no se aplicaría. Nosotros disentimos, consideramos que el principio de inmediatez es un principio inmanente en cualquier proceso disciplinario, toda vez que las infracciones deben ser sancionadas inmediatamente, dentro de un plazo razonable. Sería absurdo que se sancione a un trabajador por una infracción ocurrida hace varios años. En esa línea de interpretación más que el carácter tuitivo del Derecho Laboral, el principio de inmediatez tiene su fundamento en la seguridad jurídica que es un fin en sí mismo(18). De este modo, el principio de inmediatez, constituye un límite sustancial al ejercicio del poder disciplinario. Su observancia es obligatoria tanto al iniciar un procedimiento de investigación ante la comisión de una infracción, como al comunicar la sanción aplicable al trabajador. Así, el procedimiento previo de investigación de la falta grave debe iniciarse apenas el empleador tome conocimiento de esta; y luego de comprobada la comisión de la falta grave se procederá a la comunicación inmediata de la sanción correspondiente. En esa línea, se entiende que existe una condonación de la falta cometida por un trabajador y, por ende, una decisión tácita del empleador de mantener vigente el vínculo laboral, si entre la fecha de la comisión de la presunta falta grave y la de despido

(16) STC Exp. N° 00543-2007-PA/TC (17/11/2009). (17) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 239. (18) Cfr. GARCÍA MANRIQUE, Álvaro. ¿Cómo se están aplicando los principios laborales en el Perú? Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 193.

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informe PRINCIPal CUADRO N° 1(*) - Se individualiza la falta - Hay pruebas suficientes

Notificación de incumplimiento

- No hay pruebas suficientes - No se logra demostrar la comisión de la falta Incumplimiento del trabajador

SÍ ¿Se puede considerar como grave? NO

5 días hábiles de plazo

Sí MULTA AMONESTACIÓN

Descargo del trabajador del Recas

No se sanciona al trabajador

SUSPENSIÓN

¿Se desvirtúan las imputaciones? No

Despido del trabajador del Recas debidamente motivado

(*) Cuadro elaborado tomando como base el presentado por Mauro Ugaz en el Curso de Actualización Laboral, realizado del 13 de junio al 19 de julio de 2008 en el Centro Cultural de la PUCP.

transcurre un periodo prolongado(19). No obstante, en tanto en nuestra legislación no existen plazos expresos de prescripción extintiva para que el empleador sancione con despido una falta grave, para la determinación del “plazo razonable” de despido el principio de inmediatez en un procedimiento debe aplicarse conjuntamente con el principio de razonabilidad. Este último actúa como un límite o freno formal y elástico, aplicable en aquellas áreas del comportamiento en las que la norma no puede prescribir límites rígidos ni en un sentido ni en otro, y sobre todo en las que la norma, como en este caso, no puede prever la infinidad de circunstancias posibles que pueden presentarse en la realidad(20). Con la aplicación del principio de razonabilidad se garantiza una adecuada racionalidad de carácter temporal dentro del procedimiento de despido, teniendo el plazo razonable exigido una relación directa con la investigación preliminar que el empleador realiza cuando toma conocimiento de la falta grave. Es decir, el juez debe valorar cuál fue la conducta del empleador durante el periodo de investigación preliminar luego de tomar conocimiento de la falta. Así, existirá una vulneración al principio de

inmediatez si entre la fecha de conclusión de la investigación preliminar y la fecha de imputación de cargos transcurre un tiempo prolongado irrazonable en perspectiva de los hechos acaecidos(21). La conducta del empleador reflejaría así que se ha condonado la falta cometida, manteniéndose vigente el vínculo laboral. III. La protección contra el despido arbitrario en el régimen especial de contratación administrativa de servicios El despido arbitrario supone la ruptura del vínculo laboral por parte del empleador sin expresar causa alguna por tal hecho, no se cumple con el procedimiento o por no poder demostrarse la causa justa dentro del proceso laboral.

En este sentido, se considera que es arbitrario si el despido se realiza sin seguir el procedimiento formal (no se expresa la causa) o se sustenta en causal no demostrable en juicio. Es decir, si el trabajador realmente incurrió en causa justa de despido, pero no se siguió el procedimiento previsto en la Ley, dicho cese es arbitrario en tanto se violó su derecho a defenderse de los cargos que se le imputaban; igualmente ocurre si se sigue un procedimiento de despido imputándole al trabajador hechos que jamás ocurrieron y que por lo tanto no pueden ser ratificados en la vía judicial. Ahora bien, en el caso específico del Recas se considerara arbitrario: a) El despido del trabajador del RECAS para el que no se expresa la causa o se sustenta en causal no demostrable en juicio. En el caso del RECAS, estamos

(19) Criterio planteado por el Tribunal Constitucional en fundamento 3 de la STC N° 1799-2002-AA/TC; y la Corte Suprema en el fundamento 11 de la Casación N° 677-2006-La Libertad. Asimismo, véase: DOLORIER TORRES, Javier. “El principio de inmediatez en la jurisprudencias del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 85. Gaceta Jurídica. Lima, octubre de 2005, p. 231. (20) Casación N° 2182-2005-PUNO, considerando sexto, El peruano, p. 20216. (21) Cfr. STC Exp. N° 00543-2007-PA/TC (17/11/2009) que señaló que no se ha vulnerado el principio de inmediatez si la extensión del plazo de investigación de una comisión de una falta grave ocurrió debido a la situación de especial complejidad de los hechos investigados. No existe en estos casos una renuncia a la facultad sancionadora del empleador.

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SOLUCIONES LABORALES para el sector PÚBLICo

hablando que el despido no se ampare o no se prueben las siguientes causas: i) incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato, y; ii) deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas. b) Que habiendo el trabajador realmente incurrido en causa justa de despido, no se siguió el procedimiento previsto en la Ley. En ambos casos, “el empleador tiene la obligación de pagar automáticamente al trabajador la indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos meses. En caso de que el empleador no abone en forma automática la indemnización, el trabajador podrá interponer la demanda correspondiente. Si el trabajador considera que no ha cometido la falta imputada que sustenta su despido o este constituye una sanción desproporcionada, podrá interponer una demanda solicitando que se le abone una indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses”(22). Lo señalado en estos dos últimos párrafos fue lo aseverado por el Tribunal Constitucional en la reciente sentencia recaída en el Exp. N° 03818-2009-PA/TC (Caso Roy Leal) por la cual le ha negado efectos restitutorios al despido arbitrario en el caso del RECAS. El Tribunal señala que: “La solución de reposición desnaturalizaría la esencia especial y transitoria del contrato administrativo de servicios, por cuanto los contratos de trabajo en este régimen son a plazo determinado y no a plazo indeterminado. Además, conforme al párrafo d) del artículo 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en casos de despido injustificado, el

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trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquier otra prestación prevista por la legislación nacional. (…) Consecuentemente, al régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios no le resulta aplicable el régimen procesal de eficacia restitutoria (readmisión en el empleo), sino únicamente el régimen procesal de eficacia restitutiva (indemnización)”. El Tribunal fundamenta esta postura citando el caso Huasco (Exp. N°  00976-2001-AA/TC) señalando que: “el régimen de protección sustantivo-reparador es compatible con la Constitución cuando el trabajador, una vez que fue despedido arbitrariamente inicia una acción judicial ordinaria con el objeto de que se califique el despido como injustificado, con el propósito de exigir del empleador el pago compulsivo de la referida indemnización. (…) Este régimen de protección adecuada se encuentra previsto en el numeral 13.3 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, el cual dispone que: (…) Cuando el contrato administrativo de servicios sea resuelto por la entidad pública, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado, el juez podrá aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses. [Así], [e]l artículo transcrito pone de relieve que el régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios prevé un régimen de protección sustantivo-reparador que tiene una eficacia resarcitoria que es compatible con la protección adecuada que brinda el artículo 27 de la Constitución contra el despido arbitrario”. Si atendemos lo que el Tribunal señaló en el caso Huasco en el fundamento 12, efectivamente, el régimen resarcitorio es compatible con la Constitución en aquellos casos en los que, o bien el trabajador, una vez que (22) STC N° 03818-2009-PA/TC.

SOLUCIONES LABORALES N° 35 / Noviembre 2010

fue despedido arbitrariamente, cobra la indemnización correspondiente o, en su defecto, inicia una acción judicial ordinaria con el objeto de que se califique el despido como injustificado, con el propósito de exigir del empleador el pago compulsivo de la referida indemnización. En cualesquiera de esos casos, por tratarse de una decisión enteramente asumida conforme a su libre albedrío por el trabajador, la protección adecuada contra el despido arbitrario debe traducirse inexorablemente en el pago de la correspondiente indemnización. En tal caso, el trabajador decide que la protección adecuada es el pago de su indemnización. Como se puede apreciar la tutela reparadora supone que es constitucional en la medida que el trabajador opte por la misma; cuando él decide que la indemnización es la protección adecuada. No está señalando que per se esta sea constitucional por el hecho de estar regulada; es necesario que el trabajador use su derecho potestativo por optar por esta. En el caso Roy Leal, desde nuestra perspectiva, malinterpreta su propio fallo porque reconoce conoce como constitucional el régimen de protección sustantivo-reparador del artículo 13.3 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, lo cual es correcto; pero niega la posibilidad de que los trabajadores puedan obtener protección procesal de eficacia restitutiva, lo cual nos parece un exceso; porque la misma nunca se le ha negado a los trabajadores del régimen privado en similares situaciones. Si lo que el Tribunal señala en esta sentencia es correcto, también debería ser aplicado en el caso de los contratos modales del régimen privado porque “los contratos de trabajo en este régimen son a plazo determinado y no a plazo indeterminado” (STC N° 03818-2009-PA/TC); pero justamente aquí vemos un contrasentido que merece ser aclarado.


Despido en los Contratos Administrativos de Servicios