Issuu on Google+

LA CARGA DINÁMICA: UN ASUNTO DE ACTIVISMO VS GARANTISMO PROCESAL1 Introducción El presente texto constituye un avance preliminar del proyecto de investigación titulado “La carga dinámica de la prueba en el cobro de horas extras”, cuyo objetivo principal está dirigido a determinar la manera como puede ser aplicada la teoría de la carga dinámica al cobro del trabajo suplementario. Teniendo en cuenta lo anterior, es preciso indicar que a través de este escrito se tratará de incursionar en uno de los más nutridos debates que se han suscitado dentro de la doctrina procesal latinoamericana, el cual ha sido objeto de análisis desde las más diversas visiones: empezando por las más pragmáticas y pasando por las filosóficas. Se trata pues de la discusión generada por dos de las escuelas contemporáneas más importantes del derecho procesal, la del activismo judicial y la del garantismo procesal, en torno a las funciones del juez como director del proceso, sus poderes oficiosos y los principios que guían las instituciones procesales modernas. Aunque acá la exposición se limitará sólo a las posturas sobre los poderes oficiosos, con el fin de proporcionarle al lector una pequeña idea sobre el marco referencial al que pertenece la teoría de las cargas probatorias dinámicas. Para el desarrollo de la labor propuesta, se abordará en primer lugar el tema de la prueba y la distribución de la carga probatoria, poniendo de manifiesto la importancia que reviste dentro del proceso y las consecuencias que deben asumir las partes cuando el material probatorio aportado no cumple su función: convencer                                                                                                                 1  El presente texto es un resultado preliminar del anteproyecto “La carga dinámica de la prueba en el cobro de horas extras”. La asesoría está a cargo de la Dra. Mabel Londoño, a quien agradezco sus aportes, observaciones y comentarios.


al juez sobre la veracidad de los hechos y proporcionarle el conocimiento necesario para dictar sentencia. Contando ya con el marco teórico general, se pasará a exponer los postulados básicos del garantismo procesal y las principales críticas que le hace al activismo judicial. Posteriormente, se expondrán las tesis del activismo judicial, y las principales respuestas que ha proporcionado ante las críticas recibidas Por último, en el acápite final se esbozará una propuesta en torno al uso de la carga dinámica de la prueba, dirigida a conciliar los extremos de las posturas expuestas, procurando en todo caso respetar los derechos constitucionales, que al fin de cuentas deben primar en el proceso judicial. 1. LA CARGA PROBATORIA Y LOS PODERES DEL JUEZ Uno de los pilares sobre los que se erige el proceso judicial lo constituye la prueba, pues sobre los aspectos probados y el análisis sistemático que sobre ellos realiza el juez, se fundamentará la decisión que pondrá fin al litigio y en la que se terminará acogiendo o desestimando las pretensiones del demandante (Morello, 2001, p. 133-134). Por lo cual, las pruebas con que se cuenten o la posibilidad de producirlas dentro del proceso influirán de una manera determinante no sólo en el operador jurídico sino también en la decisión del individuo de acudir ante el aparato judicial a fin de resolver su problema. Dada entonces la importancia que tiene la prueba en el proceso para las partes y para el juez, surge la necesidad de saber ¿a quién le corresponde probar? ¿qué se debe probar? Y ¿qué pasa si se incumple el deber probatorio? Pues bien, como respuesta a los interrogantes anteriores surgieron a lo largo del tiempo una serie de aforismos, entre los que cabe mencionar: “ei incubit probatio qui dicit non qui negat”, “per rerum naturam factum negantis probatio nulla est”,


“afirmati non neganti incumbit probatio”, “negativa non sunt probanda” (Uriarte Codón, 2007, p. 104). Sobre estas máximas, el legislador se volcó para regular el tema y la doctrina misma tejió una multiplicidad de análisis que llevaron a la transformación de tales enunciados, hasta llegar a la consolidación de lo que se puede llamar la regla general de distribución de la carga probatoria, según la cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”2. Dado que, a través de la regla mencionada se determina a quién le corresponde probar y qué debe probar, se ha dicho que ella también sirve para determinar los efectos de incumplir las cargas probatorias que cada parte debe asumir. Adviértase entonces, que esta norma no sólo constituye lo que la doctrina ha llamado la “regla de asignación” (la cual indica a quién le corresponde asumir la carga probatoria), sino que también proporciona las bases para una regla de juicio “por medio de la cual se le indica al juez cómo debe de fallar, cuando no encuentra en el proceso pruebas que le den certeza sobre hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establecer a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitar las consecuencias desfavorables a ella o favorables a la otra parte” (Devis Echandía, 1988, p. 149). En concordancia con lo anterior, es posible decir que, por regla general, en el sistema colombiano el deber de aportar la prueba al proceso se basa en la repartición de las cargas probatorias de acuerdo a los intereses de las partes, es decir, el demandante deberá probar los supuesto de hecho de la norma que pretende le sea aplicada y el demandado podrá simplemente guardar silencio, manifestar su resistencia a las pretensiones de la demanda, caso en el cual se atendrá a lo que logre probar su contraparte, o bien aportar las pruebas que desvirtúen los hechos aludidos por su demandante, o asumir la prueba de las excepciones que invoque (Cardona Galeano, 2007, p. 439). Así entonces, los                                                                                                                 2  Artículo 177 del Código de procedimiento civil colombiano.


sujetos procesales ya conocen cuáles son las cargas que deben cumplir, aún antes de iniciarse el pleito, por ello es posible decir que la distribución de las cargas probatorios se hace de manera abstracta, esto es, sin consideración al caso, a la dificultad de producir la prueba o a las condiciones en que se encuentren los litigantes, sino que simplemente se enuncia qué debe probar de manera general cada parte dependiendo de las normas o los hechos que invoque. De esta manera, las personas antes de que se embarquen en un proceso judicial pueden sopesar sus posibilidades de salir triunfantes o no, en la medida que más pruebas posean o más capacidad para producirlas tengan, siendo así mayores las probabilidades de obtener un resultado favorable. Si por el contrario, se encuentran ante una imposibilidad de aportar las pruebas necesarias que respalden sus pretensiones o las pruebas con que se cuentan sean insuficientes, mayor será el riesgo que se corre de que la demanda sea desestimada, lo que por supuesto lleva a que quienes se encuentren en tales condiciones a abstenerse de ir a juicio o de ventilar sus conflictos en un proceso ante un juez (Michelli, 2004, p. 53). Llegado a este punto, cabe resaltar que la postura tradicional sobre la carga de la prueba implica que sean las partes quienes deben introducir los elementos probatorios, sea anexándolos con la demanda o la contestación una vez empezado el proceso, o bien solicitando que la prueba se produzca dentro del proceso; esto quiere decir que el material probatorio que posteriormente analizará el juez debe ser, en un principio, pedido e introducido por las partes, ya que en coherencia con los postulados generales sobre la distribución de la carga probatoria es sólo a las partes a quienes incumbe la aportación de la prueba en procura de lograr llevar al juez a un convencimiento sobre los supuestos fácticos de las normas que invocan (Rosember, 2002, p. 123), y son ellas quienes deberán asumir las consecuencias de no hacerlo, por lo que el juez sólo tendrá que preocuparse por la prueba al momento de fallar el proceso, ya que es en esta etapa donde podrá analizarla y valorarla en su conjunto. Obsérvese, entonces,


que la prueba debe ser eficaz e idónea para cumplir su finalidad, que no es otra que “obtener la certeza procurando el convencimiento judicial en relación a la verdad o falsedad de una afirmación o la existencia o inexistencia de un hecho” (Silva, 1963, p. 14). De esta manera, se hace evidente que la prueba cumple una doble función: lograr el convencimiento psicológico del juez sobre la verdad de los hechos puestos a su consideración y proporcionarle el conocimiento sobre el asunto en litigio que le permita proferir sentencia3. Desde la perspectiva expuesta, parece que la carga probatoria está determinada por el interés que cada una de las partes tenga, pues los litigantes necesitan que aparezcan probados los hechos en que basan sus pretensiones, así entonces la prueba queda circunscrita al ámbito subjetivo del demandante y demandado, cercada por los intereses personales de las partes; precisamente a esa concepción el profesor Morello la ha denominado visión individualista, sobre el particular señala: La caracterización precedente, que reconoce una amplia evolución en la labor doctrinaria extranjera y aportes muy estimados entre la vernácula, no deja sin embargo de continuar afiliada a una visión acentuadamente liberal del derecho procesal, al centrarse, de modo principal, cuando no excluyente, en el polo referencial del interés de las partes, que opera así como única polea del impulso y transmisión del principio dispositivo y de una conceptuación privatística del quehacer judicial. De suerte que quedan pospuestos (o en una posición demasiado subalterna) otros valores que, según entendemos, igualmente deben ser rescatados (2001, p. 85).                                                                                                                 3  El código de procedimiento penal colombiano constituye un claro ejemplo de la finalidad que debe cumplir la prueba, pues enuncia en el artículo 373 que ella tiene por fin llevar al conocimiento del juez más allá de duda razonable. Por lo cual la prueba debe ser tal que proporcione el suficiente conocimiento sobre los hechos al juez y a su vez le dé la certeza sobre la veracidad de ellos.


Acorde con la idea expresada, hay que tener en cuenta que el aspecto probatorio no sólo está determinado por intereses particulares, sino que además está permeado por los principios procesales, entre los que cabe destacar: la supremacía constitucional, la prevalencia del derecho sustancial, la buena fe o lealtad procesal (López Blanco, 2009, p. 101), la igualdad de las partes, el debido proceso y la verdad de los hechos (Cardona Galeano, 2007, pp. 37-55). De cara a estos principios, deja de ser evidente que la gestión probatoria incumbe únicamente a las partes, puesto que al juez es a quien le corresponde velar por el cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales al interior del proceso, siendo innegable que la gestión probatoria en la actualidad ha dejado de ser un tema de mera disposición de las partes para transformarse en un asunto de solidaridad y justicia, en el cual el juez hace un acompañamiento activo y un despliegue de sus poderes oficiosos como director del proceso (Morello, 2001, p. 136). Si se sostiene, como se viene haciendo, que “el juez necesita adquirir de ser posible, “plena” certeza acerca de los hechos o de la afirmación que de ellos hacen las partes: para formar su convicción y sobre esa base, fallar (decidir, juzgar) razonadamente, es decir, analizando críticamente el material (determinante, decisivo, conducente, que es relevante para ese caso); y dando razones.” (Morello, 2001, p. 138), se hace necesario preguntar ¿qué pasa cuando el material probatorio obrante en el proceso no es suficiente para lograr el convencimiento del juez?, ¿qué deberá hacer el operador jurídico si considera que las pruebas aportadas por las partes no son suficientes para tomar su decisión? Ante estas inquietudes surgen igualmente interrogantes sobre la conveniencia o no de las soluciones que podrían plantearse para ellos, interrogantes como los mencionados por Silvia García-Cuerva “si ante una duda fáctica, causa de la aplicación de las reglas del onus probando, es preferible recurrir a las normas de la carga de la prueba dando lugar a una sentencia formalmente ajustada a derecho pero a veces


más alejada de la justicia material o hacer uso de oficio de las diligencias finales o diligencias complementarias de prueba para formar la convicción judicial” (2007, p. 61). En atención a las preguntas mencionadas, han surgido diversas respuestas desde la doctrina: una parte de ella considera que en el evento de que los hechos no hayan sido probados, el juez debe hacer uso de la “regla de juicio”, es decir, verificar a quién le correspondía la carga de la prueba e imponer las consecuencias que acarrea para esa parte el no haber cumplido con su deber procesal, respetando así el principio de imparcialidad, el debido proceso y la igualdad entre las partes (Alvarado Velloso, 1982, pp. 277-278). No obstante, otra parte indica que el juez debe hacer uso de sus poderes oficiosos, en virtud de los cuales el operador está facultado para ordenar la práctica de pruebas sobre los hechos que no se hayan probado o sobre los cuales no tenga la claridad que le permita tomar la decisión correspondiente, pues como director del proceso tiene el deber de buscar la verdad y garantizarle a las partes el acceso efectivo a la administración de justicia, con el fin de lograr una decisión que solucione no sólo jurídicamente un conflicto sino que transcienda socialmente y ayude a fortalecer la confianza de la población en el sistema judicial. Así las cosas, el grupo de los doctrinantes que adhieren a la primera postura hacen parte de la escuela denominada garantismo procesal, mientras que el segundo grupo pertenece a la llamada escuela de activismo judicial4.                                                                                                                 4  Es menester aclarar que el término activismo judicial envuelve dos significados para el mundo académico, el primero de ellos hace alusión al papel que desempeñan los jueces en el ejercicio del control al poder ejecutivo y el poder legislativo, en esa medida el juez se vuelve un sujeto que participa activamente de las cuestiones sociales, influyendo en decisiones más significativas para la población, con el fin de proteger los derechos fundamentales de los pobladores pero haciéndolo desde un escenario político (para un análisis del papel que desempeña el poder judicial en Colombia se recomienda la obra de Diego Eduardo López Medina, titulada “El derecho de los jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial). Mientras que la segunda acepción del término hace referencia a la utilización de los poderes que tiene el juez como director del proceso, es decir, la posibilidad oficiosa de decretar medidas encaminadas a un mejor proveer el caso (aunque no se agota sólo en tales cuestiones). Hecha la aclaración, resta mencionar que el significado que se utilizará en este escrito pertenece a esta segunda postura.


2. PRINCIPALES POSTULADOS DEL ACTIVISMO Y EL GARANTISMO PROCESAL A LA LUZ DE LOS PODERES OFICIOSOS DEL JUEZ Y

LA

CARGA PROBATORIA La cuestión en torno al rol que deben desempeñar los jueces dentro del proceso no ha sido una cuestión pacífica, ni tampoco ha sido un tema alejado del momento histórico y político en que se entronque el modelo judicial. Así entonces, en la determinación de los poderes del juez y el papel que han jugado en la resolución de los casos bajo su conocimiento han influido los modelos políticos, teniendo que los poderes oficiosos del juez serán más o menos amplios dependiendo de qué tan liberal o social sea el país de que se trate. De esta manera, a riesgo de ser reduccionista, existe una tendencia a asociar las posturas garantistas con un modelo liberal de derecho (incluso hay quienes llegan a decir que sus integrantes pertenecen a la corriente política neo-liberal5) y a la escuela del activismo judicial con el Estado social de derecho (Luis Vargas, 2009, p. 80). Pues bien, la escuela garantista parte de una concepción dispositiva del proceso, según la cual corresponde a las partes en pugna introducir los hechos y los medios probatorios para demostrarlos, delimitando la actividad judicial al marco fáctico y probatorio dado por los litigantes, de manera que bajo este modelo se ejerce un efectivo control a los desmanes o desbordamientos de los poderes judiciales, logrando con ello que el proceso gire en torno a la seguridad jurídica y el respeto de los derechos constitucionales de los sujetos procesales (Alvarado Velloso A. , 2009, p. 149).

                                                                                                                5

Específicamente, la calificación de neoliberales la hace ABRAHAM LUIS VARGAS durante su exposición en el curso de “Profundización en derecho procesal” auspiciado por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario de la Universidad Católica Argentina y el Colegio de Abogados de Rosario. Y que tuvo como tema central el “Activismo y garantismo procesal”.


Al respecto conviene decir que el modelo garantista ha anclado su bandera de lucha en derechos fundamentales como el debido proceso, la igualdad de las partes y la presunción de inocencia; los cuales son principios que pueden resultar vulnerados cuando el juez ejerce poderes como el decreto oficioso de pruebas o la inversión de la carga probatoria, facultades, además, que desde esta óptica constituyen una violación al deber de imparcialidad que tiene que observa el operador judicial en cada una de sus actuaciones,

de donde se deriva una

afectación clara a los derechos fundamentales mencionados (Alvarado Velloso, 2009, p. 44). No obstante, es necesario resaltar que entre los derechos constitucionales que con más ahínco defienden los garantista se destaca el debido proceso, pues éste indudablemente compone el núcleo esencial de todo procedimiento judicial (e incluso administrativo) respetuoso de un orden constitucional, y del cual se irradian los demás principios que permean el procedimiento jurídico, como lo son la imparcialidad, la igualdad, la presunción de inocencia, la seguridad jurídica, el equilibrio procesal, entre otros. Por ende, este principio se erige a su vez como un límite que debe respetar el juez, del cual se deriva la garantía para las partes de que no habrá sorpresas dentro del proceso que perjudiquen sus intereses, de modo tal que el proceso y la sentencia sean más o menos predecibles. Así, para los garantistas la capacidad de decretar pruebas de oficio pone en tela de juicio el respeto del operador jurídico al debido proceso, afectación que se concretiza en la falta de imparcialidad con que debe actuar el juez y que constituye una violación a la presunción de inocencia (principio que debe ser aplicado en cualquier tipo de proceso, sea penal, civil, laboral, administrativo, entre otros) y según el cual toda persona se presume inocente hasta que no se demuestre lo contrario 6 , por lo cual si en un momento dado esta presunción no ha sido                                                                                                                 6

En el ordenamiento colombiano este principio está consagrado en el inciso cuarto del artículo 29 de la C.P y pertenece al grupo de derechos fundamentales instaurados por la Carta, de lo cual se


desvirtuada por la parte, mal haría el juez al pretender llenar ese vacío ordenando una prueba de oficio o invirtiendo la carga probatoria, pues justamente el principio de inocencia impone que sea a la contraparte a quien le corresponda demostrar lo contrario (Benabentos, 2009, p. 36), tergiversando así su función como juez, pues ya no se limita a fallar sino que al ordenar una prueba de oficio ha traspasado los límites de la imparcialidad en la decisión final, pues de no existir la prueba ordenada el resultado sería el rechazo de las pretensiones por no tener certeza sobre los elementos fácticos en que se fundamentan. Siendo ello así, porque el proceso es una contienda entre las partes en la que el juez debe limitarse a cuidar el orden constitucional y legal, procurando mantener el equilibrio y el principio de igualdad entre ellas, de manera tal que su función es fallar conforme al material probatorio arribado por los litigantes y en el evento en que éste resulte insuficiente para llevarlo a la convicción respecto de los hechos controvertidos, deberá desestimar la pretensión, respetando así el debido proceso, el derecho a la igualdad y la presunción de inocencia (Valentín, 2008). De esta manera, los garantistas ven con recelo la consagración normativa de facultades oficiosas que le permiten al juez introducir pruebas o invertir las cargas probatorias, y desaprueban de toda suerte que el juez a través del uso de esas potestades redistribuya la carga procesal y llene los vacíos dejados por las partes a través de la prueba de oficio, pues el resultado será la violación del orden constitucional. A manera de síntesis, valga traer a colación las palabras de uno de los más importantes representantes de la línea de pensamiento expuesta, el Dr. Alvarado Velloso quien sostiene que: El garantismo procesal es una posición doctrinal aferrada al mantenimiento de una estricta vigencia de la Constitución y, con ella, del orden legal vigente en el Estado en tanto tal orden se adecue en plenitud con las                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 deriva que en caso de violación, el afectado contará con la acción de tutela para lograr su protección.


normas programáticas de esa misma Constitución. En otras palabras, los autores así enrolados no buscan un juez comprometido con persona o cosa distinta de la Constitución, sino a un juez que se empeñe en respetar a todo trance las garantías constitucionales (Alvarado Velloso A., 2009, p.145.). En contraposición a esa postura se encuentran los doctrinantes que están a favor de un modelo de juez proactivo y el deber que tiene el operador jurídico de buscar la verdad antes de tomar una decisión sobre el proceso (Parra Quijano, 2004), a este conjunto pertenece la escuela denominada “activismo judicial”, la cual basa sus postulados básicos en los principios de solidaridad, buena fe, acceso efectivo a la justicia, derecho a la igualdad (por lo que consideran que el juez tiene la obligación de procurar que entre las partes haya una igualdad material, reconociendo que entre los actores del litigio puede haber desequilibrios, los cuales deben ser corregidos por el juez). Adicional, también se basan en el deber del juez de impartir justicia, de procurar el mantenimiento de un orden justo acorde a lo enunciado por el artículo 2 y el 228 –prevalencia del derecho sustancial– de la Constitución Política, para el caso colombiano. Según esta postura, el juez no se debe conformar con fallar solamente teniendo en cuenta la verdad formal del proceso, pues estaría imponiendo una decisión que lejos de ofrecer una solución real y pacífica a los conflictos sociales ayuda a abrir más la brecha de desigualdades sociales, por ello considera que el operador judicial tiene la obligación de hallar la verdad y así fallar impartiendo una justicia real y no meramente procesal, como procuran los garantistas. De esta forma sostienen que ”un valor que hay que defender en el proceso es la averiguación de la verdad sobre los hechos, para tener en claro uno de los ingredientes que integran el proceso justo” (Parra Quijano, 2004, p. 8) Por tanto, el juez debe estar dotado de herramientas que le permitan la búsqueda la verdad, llegado el momento en que las pruebas obrantes en el proceso no sean


suficientes o no den claridad sobre los hechos controvertidos, como también lograr que haya un equilibrio procesal y una igualdad material entre las partes, de suerte que necesitará contar con los medios que le permitan brindarle a la parte débil del proceso herramientas u opciones que faciliten que ambos litigantes tengan las mismas posibilidades de acceder a la justicia, las mismas garantías de acceso a la prueba y de reclamación de justicia; entre esas herramientas, entonces, defienden la facultad de ordenar la realización de pruebas de oficio y la aplicación de la teoría de la carga dinámica. Es así como “las partes ya no pueden ocultar al juez la verdad, o engañarlo con pruebas aparentes u omisiones. Ya se superó la tesis de que el proceso civil es un negocio privado y con un fin también privado, cual es la defensa de los intereses particulares. Superado ello, y al haber un interés público en que la sentencia sea justa y legal, es lógico que el Estado –administrador de la justicia– otorgue al juez poderes para que investigue la verdad de los hechos afirmados por las partes, para que triunfe la verdad y no la ficción de una contienda o la astucia de una parte” (Gonzalo Carrillo, 2009, p. 42). En cuanto a las críticas que formulan los detractores de los poderes del juez, indican que ellas se basan en una interpretación errónea del papel que hoy día desempeña el operador jurídico y los principios que guían el proceso. Así, por ejemplo no es posible decir que el decreto oficioso de pruebas atenta contra el debido proceso y la imparcialidad del juez, puesto que cuando el juez ordena practicar una prueba de oficio, desconoce el resultado, esto es no sabe a quién favorecerá o perjudicará, además de ello se debe agregar que las partes pueden hacer uso del derecho de contradicción objetándola si es el caso o supervisando su práctica, de manera que las partes pueden participar de forma activa en el evento de que el juez haga uso de esa prerrogativa (Oliver Galé, 2010, 80-81). En ese orden de ideas, también señalan que en ningún momento el uso de las


facultades oficiosas del juez afecta el principio de igualdad de los sujetos procesales, pues la práctica de las pruebas no se hace cuando las partes por negligencia han dejando de aportar las pruebas del caso, por el contrario, esto se hace cuando los medios obrantes no son suficientes o no tienen la capacidad necesaria para lograr un convencimiento en el juez o para aportarle un conocimiento suficiente de los hechos del litigio. Pues bien cierto es que para los detractores de esta postura es justamente a través del decreto de pruebas oficiosas que el juez empieza a traspasar la frontera entre juzgador-juzgado, perdiendo así la imparcialidad y atentando gravemente contra el derecho a la igualdad que debe reinar entre las partes. No obstante, han señalado los activistas que esa crítica de nuevo se hace desde una óptica sesgada, ya que lo hacen desde una visión procesal penalista, según la cual el juez debe estar sujeto a unas reglas de imperativo cumplimiento a fin de limitar los poderes punitivos del Estado, pues si bien es cierto que en el proceso penal el juez no debe dictar pruebas de oficio toda vez que con ello estaría asumiendo el rol de investigador que le corresponde a la parte acusadora, ello es porque el procedimiento penal persigue fines diversos a los demás procesos del sistema, por lo cual es preferible que se deje en libertad 10 culpables a castigar a un inocente contrario a los procesos civiles o laborales, donde los fines están dirigidos a la resolución de conflictos sociales, en los cuales se espera una decisión justa (Luis Vargas, 2009, p. 79). A ello debe agregarse que la defensa a ultranza de los postulados constitucionales partiendo de una lectura del tenor literal de la norma (exegética, por demás), constituye cuando menos un ultraje al espíritu y a la finalidad de la Constitución Política, que debe estar por encima de interpretaciones normativistas, alejadas de las realidades sociales y del acontecer judicial. Por tanto, consideran que las críticas que les hace el garantismo son infundadas y están vedadas por una interpretación sesgada de la Constitución, ya que si se miran las normas y principios constitucionales en su conjunto se tendrá que reconocer que el juez debe asumir un papel activo en aras a lograr la resolución más adecuada de los


conflictos sociales (Luis Vargas, 2009).

3. LA CARGA DINÁMICA: PROPUESTA PARA UNA CONCRECIÓN DEL ACTIVISMO

JUDICIAL

Y

LA

GARANTÍA

DE

LOS

DERECHOS

CONSTITUCIONALES Como se ha venido sosteniendo desde el inicio de este texto, la prueba de los elementos fácticos en que las partes basan su pretensión o defensa, constituye el acto fundamental y determinante en un proceso judicial. Bien es sabido que en numerosas ocasiones a pesar de que las normas sustantivas otorgan derechos a los sujetos, si estos no cuentan con los medios probatorios para demostrarle al juez la titularidad sobre ellos difícilmente podrá acceder a ellos, resultando así que de la prueba depende la prevalencia del derecho sustancial y el acceso efectivo a la justicia. Así las cosas, si la prueba es un tema fundamental, junto a ella está ligado otro que igualmente reviste gran importancia: la carga probatoria, pues de su distribución dependerá también el resultado de la decisión final del proceso. De manera que, si uno de los litigantes, dada su posición, por ejemplo, debe soportar una carga excesiva para sus facultades probatorias, conocimiento técnico o profesional, o bien sea por sus condiciones económicas; se obtendrá como resultado un incumplimiento y una consiguiente sanción o consecuencia jurídica (Balestro Faure, 2004). Lo que analizado de cara a los principios constitucionales y partiendo de la base de los desarrollos jurisprudenciales sobre los derechos fundamentales, puede resultar en una sentencia arbitraria, por lo cual se hace necesario morigerar las posturas procesales puramente dispositivas para dar lugar a una visión más social del proceso, que tenga en cuenta las condiciones especiales de cada caso y a su vez que sopese la realidad de las partes, sin desconocer, por supuesto, las normas procesales y las garantías constitucionales.


Y es que la realidad político-jurídica propia del Estado social de derecho, exige dejar de lado concepciones individualistas para darle paso a una visión mucho más social e incluyente del proceso, o como bien lo dice la profesora Mabel Londoño: La nueva dialéctica del proceso jurisdiccional necesariamente repercute en la forma de ver y practicar el derecho; urgen medidas tendientes al restablecimiento de la acción comunicativa de los sujetos procesales, juez, partes y apoderados, pues no se concibe que permanezcan acantonados en sus respectivos roles, en defensa de sus propios intereses, olvidando lo que finalmente los ha unido en el foro y que es lo verdaderamente importante: la solución justa del conflicto jurídico (Londoño Jaramillo, 2007, p. 80) Adiciónese a ello que en Colombia la Corte Constitucional ha señalado en diversas ocasiones que el juez debe hacer uso de los poderes otorgados por el legislador7, en aras a conseguir lo que conoce como dirección social del proceso, Diego López frente al tema indica: La dirección social (o material del proceso) está conformada por una serie de institutos procesales en los que se desarrolla de manera concreta el objetivo de igualación entre las partes evitando que las diferencias socioeconómicas existentes entre ellas antes del pleito resulten, a su vez, determinantes del desarrollo del proceso. Se trata de una forma de resolver los conflictos que pone especial énfasis en investigar y alcanzar, en la medida de lo posible, la '"verdad" relativa y probabilística que es posible alcanzar en contextos judiciales (López Medina 2004, p.138-139).                                                                                                                 7

Específicamente la sentencia C-218 de 1996. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz


Como consecuencia de lo anterior, se hace evidente que el juez contemporáneo no es un agente pasivo en el proceso; que el viejo modelo, basado en la justica de corte privatista, que concebía al juez como un árbitro inactivo entre las partes sometidas a un litigio ha quedado de lado, esto se hace evidente en la práctica judicial8, las diversas posturas doctrinales (especialmente aquellas que se apoyan en el Neoconstitucionalismo) y la interpretación de los principios constitucionales que permean todo el ordenamiento jurídico 9 , haciendo de los derechos fundamentales la base del proceso moderno, entre los cuales el acceso efectivo a la justicia cobra valor (Oliver Galé, 2010, p. 40). Así entonces, parece poco práctico la discusión sobre el papel que debe desempeñar el juez y si debe hacer uso o no de los poderes oficiosos concedidos10, por el contrario parece más útil la discusión de estrategias para que las herramientas otorgadas al juez sean bien utilizadas, es decir, se requiere profundizar en los criterios o parámetros que hagan viable la aplicación de teorías modernas como lo son las del activismo procesal, en aras de facilitar el acceso a la justicia y procurar una igualdad real entre las partes, sin que ello atente contra el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad de los litigantes, a fin de no caer en los extremos doctrinales. Creo que la carga dinámica de la prueba puede ser uno de los criterios con los cuales se supere las posturas extremas entre la defensa del modelo de juez liberal, que entiende que el proceso es entre las partes y por eso son ellas únicamente quienes deben asumir las obligaciones probatorias y sufrir las consecuencias de                                                                                                                 8

Menciona López Medina que fue más a menos por los años 90’s en que las tendencias hacia una dirección activa del proceso por parte del juez comenzaron a ser incorporadas a través de reformas legislativas a las normas procesales. (López Medina, 2006, 58-59) 9  Sobre la interpretación de los principios constitucionales se recomienda la obra de (Estrada Vélez, 2000) 10 Como ya lo hubiera advertido Abraham Luis Vargas, al considerar que la doctrina de las cargas probatorios y los poderes oficiosos del juez han sido recibidas por la legislación, aplicada por los jueces y acogida por la gran parte de procesalistas en Argentina.


no aportar la prueba, o el modelo del juez autoritario que pretende buscar la verdad por encima de cualquier cosa, sin respetar la voluntad de las partes o sin tener en cuenta la renuencia de ellas para aportar las pruebas que le favorezcan o suplir su negligencia11. Y es que si se tiene en cuenta los principios fundamentales sobre los cuales se yergue la litis como lo son la igualdad, la imparcialidad y el debido proceso, resulta obvio que adoptar una postura de defensa a ultranza de los poderes directivos del juez y de la búsqueda de la verdad sin tener en cuenta las acciones de los litigantes y su negligencia en el proceso atentarían contra los derechos fundamentales de las partes, pero creer que las partes deben asumir las consecuencias de no aportar las pruebas sin tener en cuenta si quiera las condiciones en que cada una de ellas se encuentra constituye un atentado contra el derecho de igualdad

y el deber que tiene el juez como agente estatal de

procurar el cumplimiento de la Constitución cuando ordena que el Estado deberá procurar que la igualdad entre las personas sea real, material12. Ahora bien, llama mucho la atención que cuando en la doctrina se refieren a las poderes directivos del juez, los garantistas aludan a que el uso de ellos constituye una vulneración al derecho a la igualdad entre las partes, asumiendo una defensa de ese derecho valorándolo como igualdad de las personas ante la ley, siendo que esa postura frente al derecho a la igualdad hace rato que fue superada por nuestra Constitución y la jurisdicción constitucional. ¿Cómo puede ser posible que la defensa al debido proceso tenga de fondo el derecho a la igualdad cuando el resultado de ello sea precisamente la violación a ese derecho? Y es que es innegable que entre las partes de un proceso pueden existir condiciones que pongan en una clara desigualdad a una de ellas, y eso se hace evidente especialmente en el asunto probatorio, el cual constituye el factor determinante para el resultado del proceso. Así, si una de las partes está en imposibilidad de                                                                                                                 11  Postura que al parecer defiende el Dr. Parra Quijano al mostrar su disentimiento con la postura de la Corte Suprema sobre la limitación a los poderes oficiosos del juez en cuanto la verdad no se pueda alcanzar a causa del desinterés de la parte. (Parra Quijano, 2004, p. 13)   12 Mandato contenido en el inciso segundo del artículo 13 de la Constitución política de Colombia


asumir la carga de la prueba y la otra parte puede aportarla sin que ello le implique un esfuerzo supra humano, es apenas coherente que por respeto al principio de igualdad el juez haga uso de sus poderes y ordene una redistribución de la carga probatoria a fin de que la prueba sea introducida al proceso. Pues bien, parodiando la pregunta que en su momento se hacía Mabel Alicia de los Santos (1993, p. 30), cabría también preguntarnos si los argumentos que dan quienes critican el activismo judicial en defensa de las garantías procesales constituyen un intento por retornar a la etapa exegética en pro de garantizar la seguridad jurídica a través de la aplicación literal de la norma de distribución de la prueba. Si bien podría decirse que el temor ante los poderes de un juez despótico haría parecer necesaria tal limitación, habría que considerar si ese temor tiene un fundamento real, ya que se debe tener en cuenta que las atribuciones y poderes del juez no sólo tienen como límite la regla general de distribución de la prueba, sino también el marco de derechos constitucionales que deben guiar su actuación, más allá de la aplicación de la norma por la norma. Ahora bien, la carga dinámica de la prueba al procurar especialmente por una distribución de los deberes probatorios de las partes atendiendo a sus condiciones especiales (Peyrano, 1994), puede constituir en Colombia una gran herramienta que permita aligerar el peso de la carga para aquellos que ven supeditados sus derechos y pretensiones al aporte de pruebas que por su dificultad podrían llamarse “diabólicas”, como es el caso de la demostración del trabajo suplementario. No obstante, como la aplicación indiscriminada de esta teoría puede dar lugar a arbitrariedades por parte de los jueces o a la violación de derechos fundamentales, se hace necesario recurrir a criterios que guíen su uso. Uno de esos criterios puede ser que durante la etapa probatoria el juez anuncie a las partes la implementación de esta teoría y motive su decisión teniendo en cuenta las circunstancias específicas del proceso y las condiciones en que se


encuentren las partes, lo que permitiría realizar un control sobre la decisión del juez de apartarse de la regla general de distribución de la carga probatoria (artículo 177 del Código de procedimiento civil) y así evitar sorpresas para las partes al finalizar el proceso –lo que pondría en serio peligro la seguridad jurídica–. En consecuencia, la implementación de la teoría de carga dinámica debe ser anunciada desde el inicio de la etapa probatoria por parte del juez 13 y no al finalizar el proceso, pues si es así el juez al encontrarse ante los vacíos probatorios y determinar que una de las partes del proceso estaba en mejores condiciones de aportar la prueba faltante le impondrá las consecuencias de no haberla aportado al proceso, sin que ese litigante tuviese el conocimiento sobre tal deber, lo que a todas luces resultaría en un atentado contra el debido proceso y el derecho a la igualdad. Es decir, mal haría el juez, al invocar oficiosamente la teoría de la carga dinámica,

pretender imputarle las consecuencias nefastas que

conlleva la falta de la prueba a una de las partes, al considerar que ella estaba en mejores condiciones para haberla aportado y sin embargo, se abstuvo de hacerlo, porque eso constituiría una escandalosa violación al debido proceso. Llegado a este punto, es necesario decir que la teoría de la carga dinámica no busca una simple inversión de la carga de la prueba, dejando en cabeza del demandado el deber de aportar pruebas que contradigan las afirmaciones del demandante (Trujillo Cabrera, 2006, p. 16), ni de procurar la eliminación del precepto general sobre la distribución de la carga probatoria, sino de reconocer las falencias y desequilibrios que causa la aplicación de dicha norma, sin tener en cuenta nada más que la disposición textual o literal del artículo 177 del Código de procedimiento civil , pues hay casos excepcionales que ameritan un análisis y una                                                                                                                 13  Como lo indicaran en su momento los procesalistas argentinos reunidos en el XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal, realizado en la ciudad de Río Hondo, en 1993. Por lo que propugnaron por la adopción de una audiencia preliminar, en la que se le advirtiera a las partes sobre los esfuerzos probatorios que debían asumir. Para ampliar la información sobre los postulados aceptados durante el congreso y sobre la suerte de la audiencia preliminar remítase a http://www.fsdalegal.com.ar/index.php/audiencia-preliminar-y-cargas-probatorias-dinamicas/

 


consideración sobre las condiciones en que se encuentran las partes y sobre la posibilidad o no de aportar la prueba al proceso. Entre esos casos hay que mencionar cómo la doctrina y la jurisprudencia han reconocido la inoperancia de la regla general en asuntos en que se requiere de especiales conocimientos técnicos o profesionales para poder aportar la prueba, fue así como en los procesos de responsabilidad médica se reconoce que el médico está en mejores condiciones de aportar la prueba, dándole así un giro a la distribución tradicional de la prueba, a ello súmese que posteriormente la Corte Constitucional acogió un criterio dinámico en el tema de derechos humanos y desplazamiento forzoso, al señalar que es al Estado a quien le corresponde asumir la carga probatoria de demostrar que quien asegura ser desplazado no lo es, en estos casos se presenta una inversión de la carga probatoria en atención a la situación especial de esas personas y al principio de la buena fe14. Igualmente, en materia laboral, la jurisprudencia constitucional ha optado por acoger criterios diversos a los que establece la regla general, en pro de la protección de las personas discapacitadas cuando alegan que su despido fue en razón de su discapacidad. Así, el empleador deberá demostrar que el despido obedeció a una justa causa y no a las condiciones de discapacidad del accionante15. En igual sentido ha señalado que al trabajador protegido por el fuero sindical también se le debe proteger en virtud del derecho a la huelga, por tanto, también ha acogido el criterio de la carga dinámica de la prueba en ese aspecto16.

                                                                                                                14

Frente al tema de los desplazados por la violencia la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que es a la Administración a quien le corresponde acarrear con la carga probatoria, esto se evidencia en las sentencias T-006 de 2009 M. P. Jaime Córdova Triviño, T-1095 de 2008 M.P Clara Inés Vargas, T-719 de 2008 M. P Nilson Pinilla Pinilla, entre otras. 15 Ver sentencia T 427 de 1992, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, sentencia T-1040 M. P Rodrigo Escobar Gil. 16 Para ampliar la información de los criterios desarrollados por la Corte en torno a la posición del aforado frente a la carga probatoria se recomienda consultar la sentencia T-1219 de 2005 M. P. Jaime Córdova Triviño.


En igual sentido, ha indicado que en los casos de responsabilidad del empleador en materia de accidentes laborales, se podrá aplicar la carga dinámica de la prueba cuando la causa del accidente se atribuya a la falta de revisión o mantenimiento en los elementos de trabajo17. Los múltiples ejemplos existentes dan pie para decir que la tendencia actual es a que la distribución de la carga probatoria no quede circunscrita en una norma general sino más bien, la regulación obedezca a la complejidad del caso, ello con el fin de morigerar las nefastas consecuencias que acarrea para quien, por regla general, tiene el deber de aportar la prueba. En síntesis, el estado actual de los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales, como también el fenómeno de la constitucionalización del derecho, exige dejar de lado las posturas netamente individualistas, donde el sujeto a pesar de tener la capacidad técnica o fáctica de aportar la prueba al proceso, se le permita asumir una actitud pasiva en procura de un interés arbitrario o que valiéndose de postulados tradicionales sobre la carga probatoria recargue en su contraparte o en el Estado (representado por el juez) la tarea de desplegar una compleja actividad probatoria, que a la postre resultará infructífera, lo que atenta claramente contra la recta administración de justicia, la celeridad procesal e incluso derechos fundamentales como el debido proceso y la igualdad entre las partes.

                                                                                                                17

Sentencia del 3 de marzo de 2005, M. P, Eduardo López Villegas.


BIBLIOGRAFÍA   Alvarado Velloso, A. (1982). El juez, sus deberes y facultades: los derechos procesales del abogado frente al juez. Buenos Aires: Depalma. Alvarado Velloso, A. (2009). El garantismo procesal. Activismo y garantismo procesal . XLVII, págs. 145-162. Córdoba: Académia nacional de derecho y ciencias sociales de Córdoba. Alvarado Velloso, A. (2009). La prueba judicial. Reflexiones críticas sobre la confirmación procesal. Santiago de Chile: Librotecnia. Balestro Faure, M. (2004). La dinámica de las cargas probatorias: una proyección del principio que prohibe abusar de los derechos procesales. En J. W. Peyrano, Cargas probatorias dinámicas (págs. 321-366). Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores. Benabentos, O. A. (2009). Las incumbencias probatorias del juez y las partes en lso sistemas de procedimiento latinoamericanos. Activismo y garantismo procesal . XLVII, págs. 57-68. Córdoba: Académica de derecho y ciencias sociales de Córdoba. Cardona Galeano, P. P. (2007). Manual de derecho procesal civil: parte general (Vol. I). Bogotá: Leyer. De los Santos, M. A. (1993). Algo más acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas 1, pág. 30. Revista Uruguaya de Derecho Procesal (1), 1035. Devis Echandía, H. (1988). Compendio de derecho procesal. Pruebas judiciales (9a edición ed., Vol. II). Bogotá: ABC.


Estrada Vélez, S. (2000). La excepción de principiaidad. Bogotá: Temis. García-Cuerva García, S. (2007). Las reglas del onus probandi. En X. Abel Lluch, & J. Picó i Junoy, Objeto y carga de la prueba civil (págs. 47-71). Barcelona: Bosch. Gonzalo Carrillo, H. (2009). Medidas para mejor proveer: verdad real o verdad formal? Activismo y garantismo procesal. XLVII, págs. 69-78. Córdoba: Académia nacional de derecho y ciencias sociales de Córdoba. Londoño Jaramillo, M. (2007). Deberes y derechos procesales en el Estado social de derecho. Opinión Jurídica , 6 (11), 67-86. López Blanco, H. F. (2009). Procedimiento civil (Vol. I). Bogotá: Dupré Editores. López Medina, D. E. (2004). Nuevas tendencias en la dirección del proceso. Módulo de formación. Bogotá: Consejo Superior de la Judicatura. López Medina, D. E. (2006). El derecho de los jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial. Bogotá: Legis. Luis Vargas, A. (2009). Cargas probatorias dinámicas. Sus perfiles actuales y algunas respuestas a sus críticos. Activismo y garantismo procesal. XLVII, págs. 79-94. Córdoba: Académia nacional de derecho y ciencias sociales de Córdoba. Michelli, G. A. (2004). La carga de la prueba. (S. Sentís Melendo, Trad.) Bogotá: Temis. Morello, A. M. (2001). La prueba, tendencias modernas (2a edición ed.). La Plata: Editorial Plantense. Oliver Galé, C. A. (2010). La prueba de oficio: entre activismo y revisionismo. El punto de vista de un juez. Medellín: Librería Jurídica Sanchez R.


Parra Quijano, J. (2004). Racionalidad e ideología en las pruebas de oficio. Bogotá: Temis. Peyrano, J. W. (1994). Cargas de la prueba. Actualidad. Dos nuevos conceptos: el de imposición procesal y el de sujeción procesal. Rosario: Juris. Rosember, L. (2002). La carga de la prueba (2a edición ed.). (E. Krotoschin, Trad.) Buenos Aires: Editorial B de F. Silva Melero, V. (1963). La prueba procesal. Madrid: Revista de derecho privado. Trujillo Cabrera, J. (2006). Carga dinámica de la prueba. Bogotá: Leyer.   Uriarte Codón, A. (2007). La inversión de la carga de la prueba. En X. Lluch, & J. Picó i Junoy, Objeto y carga de la prueba civil (págs. 103-129). Barcelona: Bosch. Valentín, G. (2008). Análisis crítico de la llamada teoría de las cargas probatorias dinámicas. La fe del hombre en sí mismo o la lucha por la libertad a través del proceso. El mundo procesal rinde homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso. Azul.


La Carga Dinámica: Un Asunto de Activismo vs Garantismo Procesal