Issuu on Google+

Grzegorz Bednarczyk

rok I: 2010

Niniejsza publikacja stanowi zbiór tekstów opublikowanych w 2010 roku na stronie internetowej http://www.wszponachzamowien.pl (bez komentarzy czytelników i notek „organizacyjnych”).


spis treści Od autora ............................................................................................................. 4 To rodzaj choroby… ............................................................................................... 6 Czasem trzeba czekać z ogłoszeniem, by szybciej otrzymać oferty…........................... 7 Ustawa sobie, a przyznający środki sobie… .............................................................. 8 Uszczęśliwianie koncesjonariusza na siłę .................................................................. 9 O skróceniu terminu raz jeszcze ............................................................................ 11 A miało być tak pięknie… ..................................................................................... 12 „Inny podmiot” a kwitek z urzędu skarbowego ....................................................... 14 Kto określa warunki udziału w postępowaniu? Nikt ................................................. 16 Kto powinien spełniać warunek doświadczenia?...................................................... 19 Zmowy, zmowy wszędzie wokół nas… ................................................................... 24 O wzorze ogłoszenia poniżej progów ..................................................................... 26 Części inaczej ...................................................................................................... 28 Zaliczka dla Artysty .............................................................................................. 30 Wykonawca spełnia warunki dla jednej części, a składa ofertę na dwie .................... 32 Kryteria oceny ofert: cena za minutę połączenia do sieci wykonawcy i cena za minutę połączenia do innych sieci ......................................................................... 34 Wadium w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej ............................................ 37 Jedna oferta czy dwie oferty? ............................................................................... 39 Jeszcze jedna refleksja na temat osobnych kryteriów cenowych .............................. 41 Postscriptum do: „Kto określa warunki udziału w postępowaniu? Nikt” ..................... 43 O demonizowaniu omyłek oczywistych .................................................................. 44 O bezpośrednim dysponowaniu i innych rodzajach niewolnictwa .............................. 46 O problemach na własne życzenie ......................................................................... 48 Komu się skarżyć, gdy zamawiający zabrał wadium?............................................... 51 Jeszcze jedno postscriptum do „Kto ustala warunki udziału w postępowaniu? Nikt” ... 53 Czy można zmienić VAT w umowie o zamówienie publiczne? ................................... 55 Jak zmieniać wynagrodzenie umowne w przypadku zmiany stawki podatku VAT? ...... 59 Cesja wierzytelności w zamówieniach publicznych .................................................. 62 Notka edukacyjna, czyli o tym, czy użytkownik zawsze płaci .................................... 65 Zamówienia publiczne udzielane przez koncesjonariuszy ......................................... 67 Wykluczenie/odrzucenie a aukcja elektroniczna ...................................................... 69 Jak kupować telewizor ......................................................................................... 71 Chytry dwa razy traci? (czyli jeszcze raz o zmianie VAT w umowie) .......................... 72 O negocjacjach z jednym wykonawcą .................................................................... 74 Zaliczki na poczet wykonania zamówienia publicznego ............................................ 76 Sumowanie zdolności kredytowej z różnych banków ............................................... 78 O terminach i dniach wolnych od pracy ................................................................. 80 Oferta dziś, a stawka VAT 23% ............................................................................. 83 Okres obowiązywania umowy koncesji .................................................................. 85 Wycofanie i zmiana oferty .................................................................................... 87 © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

2


O liczeniu bieżących kosztów obsługi długu po obu stronach równania ..................... 89 Zaparafowany wzór umowy w ofercie .................................................................... 91 Zaciąganie zobowiązań......................................................................................... 93 Zamiast zakończenia – publikacje .......................................................................... 95

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

3


Od autora Nazywam się Grzegorz Bednarczyk. Nie jestem prawnikiem. Zamówieniami publicznymi zajmuję się zawodowo od 1998 roku. Pracuję po stronie zamawiającego (od kilku lat – w spółce komunalnej realizującej bardzo duży projekt inwestycyjny w sektorze ochrony środowiska i energetyki), staram się jednak, by nie przesłoniło mi to trzeźwego spojrzenia na zamówieniowe problemy. Na bieżąco mam zatem kontakt z zamówieniami, bywam także przed KIO. Od czasu do czasu prowadzę szkolenia, często doradzam, regularnie piszę artykuły do prasy branżowej (tu fragmenty publikacji). Bliska jest mi też tematyka koncesji na roboty budowlane i usługi, partnerstwa publiczno-prywatnego oraz finansów publicznych. Na tej stronie przelewam na „papier” rozmaite frustracje wywołane problemami systemu i pomysły na jego usprawnienie. Nie zawsze zgadzam się z najbardziej powszechnymi interpretacjami i dlatego na pewno nie należy traktować tej strony jak poradnika. Czasami wtykam kij w mrowisko. Na pewno czasami popełniam też błędy. Staram się jednak, by teksty miały wymiar praktyczny. Przy lekturze warto zerkać na daty publikacji – w świecie zamówień przepisy zmieniają się dość często, linie orzecznicze – czasem nawet częściej… Może się zatem zdarzyć, że coś, co czytacie, w międzyczasie straciło na aktualności. „Szpony” pojawiły się w sieci w marcu 2010 r. – to, skąd się wzięły, opisane jest w notce inauguracyjnej pod wciąż aktualnym chyba tytułem „To rodzaj choroby…”. Miałem obawy, czy starczy czasu, cierpliwości, zapału czy tematów do opisywania. Okazuje się, że czas jakoś się znajduje, motywacja także (choć od czasu do czasu wspomaga ją poczucie specyficznie rozumianego obowiązku), a góra tematów do poruszenia nie maleje. Nowe notki staram się publikować w każdy poniedziałkowy poranek, bladym świtem (tworzę je zwykle wcześniej). Póki co udaje się – przerwy następują tylko podczas wakacyjnego urlopu, poza tym dotąd tylko raz nie udało się opublikować tekstu z uwagi na problemy techniczne. Informacje o aktualizacjach można otrzymywać za pośrednictwem kanału RSS. W odnajdywaniu tematów (z czym sam już mam kłopoty, ba, mam wrażenie, że zaczynam niekiedy się powtarzać) pomocą służą kategorie postów, tagi (którymi są po prostu numery poszczególnych artykułów Pzp) oraz wyszukiwarka – znajdujące się w menu po prawej. Bardzo dziękuję wszystkim komentującym – za zauważone błędy i nieścisłości, za głosy w dyskusji i impulsy do myślenia. Każdy komentarz stanowi motywację do dalszego pisania. Natomiast osobom poszukującym rozwiązań zamówieniowych problemów w oderwaniu od opublikowanych tekstów, gorąco rekomenduję zadanie pytania na forum internetowym www.actuarius.pl/forum. Na pewno będzie to skuteczniejsze niż zadawanie pytania bezpośrednio mi. A wreszcie na koniec serdecznie zapraszam na swoją niezamówieniową stronę, wyraz moich pasji związanych z całkiem innymi tematami, znacznie przyjemniejszymi :) Kontakt: zamowienia@jazon.krakow.pl

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

4


Zastrzeżenia Strona „W szponach zamówień” ma charakter publicystyczno-edukacyjny. Publikowane materiały nie są poradami prawnymi. Stanowią one wyłącznie wyraz prywatnych poglądów autora i autor nie daje żadnej gwarancji, iż są one słuszne, adekwatne do konkretnych spraw i skuteczne w praktyce. Prawa autorskie Wszelkie prawa autorskie do publikowanych na stronie „W szponach zamówień” tekstów i grafik należą wyłącznie do ich autora. Przedruk tekstów lub grafik wymaga zgody autora. Dostępny jest w tym celu kontakt drogą elektroniczną (adres podany w stopce witryny).

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

5


To rodzaj choroby… 6 marca 2010 r., kategoria: organizacyjne, tagi: …żeby nie powiedzieć zboczenia :) Pracować w zamówieniach publicznych i z własnej woli dodatkowo pisać o zamówieniach publicznych, nie dla pieniędzy :) Jednak tych moich kilkanaście już lat spędzonych w tych zamówieniach chyba mnie tłumaczą. Gdybym swojej pracy nienawidził, byłbym już wariatem. Tymczasem zamówienia wciąż budzą we mnie niezdrowe i niepotrzebne zdaniem niektórych emocje. Piszmy więc! Czasami nachodzą mnie różne refleksje dotyczące zamówień i tematów pokrewnych. Nachodzą mnie, a potem idą sobie. Tylko nieliczne z nich wyrastają czasem w dłuższe i publikowane gdzieś na papierze teksty. A jeśli już wyrastają to często w bólach (pomysły potrafią leżeć latami, zanim siądę i przetworzę na tekst w dzień albo dwa). Jeśli zatem jest refleksja, a jak zwykle nie ma czasu lub natchnienia na jej rozwinięcie do sensownych rozmiarów, to czemu ma się marnować? A być może dzięki temu, że tutaj je zapiszę, nie zapomnę o nich, a gdy kiedyś natchnienie i chwila wolnego czasu zdarzą się jednocześnie, coś z nich wyrośnie. A być może komuś się i tutaj na coś przydadzą. Sam też będę czerpał natchnienie z cudzych przypadków :)

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

6


Czasem trzeba czekać z ogłoszeniem, by szybciej otrzymać oferty… 8 marca 2010 r., kategoria: tryby postępowania, tagi: 43 Choć często mówi się, że to polskie prawo zamówieniowe jest zdecydowanie zbyt sztywne w stosunku do regulacji wynikających z dyrektyw (i zazwyczaj mówiący to mają rację), w niektórych sytuacjach pewne zapisy, które mogłyby mieć racjonalniejsze brzmienie pochodzą wprost z tych dyrektyw. Takich przepisów można znaleźć sporo, mnie ostatnio dopadła jedna taka nie do końca sensowna regulacja. Jest sobie w ustawie Pzp przepis art. 43 ust. 3. Daje on możliwość skrócenia terminu składania ofert w postępowaniu o wartości powyżej progów unijnych, o ile wstępne ogłoszenie informacyjne zostało wysłane do urzędu o niezmiernie długiej nazwie pełnej ważnych słów pisanych z wielkich liter co najmniej 52 dni przed wysłaniem ogłoszenia o zamówieniu. Zamiast 40 dni minimalny termin składania ofert wynosi wówczas 22 dni. Różnica spora :) I jest sobie zamawiający, który wysłał to wstępne ogłoszenie informacyjne, ale do upływu tych 52 dni został mu jeszcze tydzień. Spieszy mu się, a postępowanie, choć wartość duża, nie wymaga szczególnych ceregieli, kosztorysów itd. I tak, ogłosi teraz postępowanie – będzie czekać 40 dni. Poczeka z ogłoszeniem tydzień i wówczas na oferty poczeka 22 dni. Razem 29 dni. Różnica spora, dla zamawiającego wybór jest prosty… Tylko jaki jest sens w tej sytuacji tego czekania. Czy nie prościej (a w szczególności – nie lepiej dla wykonawców, dla których każdy czas na przygotowanie oferty może się przydać) byłoby ogłosić postępowanie od razu i dać termin składania, 22+7, czyli 29 dni? Spójrzmy na cel ustawodawcy (dyrektywodawcy, bo tutaj w ustawie wprost jest przeniesiona reguła zapisana w art. 38 ust. 4 dyrektywy 2004/18/WE): jeśli umieszczę wstępne ogłoszenie informacyjne, wykonawcy będą uprzedzeni o możliwości realizacji takiego zamówienia, a zatem będą przygotowani na to, że takie postępowanie może się odbywać. Będą potrzebowali mniej czasu na przygotowanie ofert. Jasne, jeśli ogłoszę jednocześnie wstępne ogłoszenie informacyjne i ogłoszenie o zamówieniu, to wykonawcy psu na budę takie uprzedzenie, zatem sam fakt istnienia wymogu odczekania pewnego czasu by móc skorzystać ze skrócenia terminów jest racjonalny. Ale możnaby przecież odpowiednią regulację napisać tak, by wynikało z niej, że w przypadku opublikowania wstępnego ogłoszenia informacyjnego przysługuje skrócenie terminów składania ofert do 22 dni, przy czym maksymalne skrócenie jest możliwe gdy minie co najmniej 52 dni od dnia publikacji tego ogłoszenia, a w przypadku, gdy te 52 dni jeszcze nie minęło, to do 22 dni dodaje się tyle dni, ile brakuje do upływu tego okresu. Zamawiającemu to nie zaszkodzi (chyba że boi się pytań od wykonawców, ale nie o takich zamawiających tu rozmawiamy), a wykonawcom może pomóc. Ja wiem, takie przypadki rzadko się zdarzają. Ale cóż, akurat mnie taki przypadek się trafił…

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

7


Ustawa sobie, a przyznający środki sobie… 11 marca 2010 r., kategoria: zakres i zasady pzp, tagi: 3 W zamierzchłych czasach obowiązek stosowania przepisów ustawy (nie wspominając o podmiotach sektora finansów publicznych, sektorowych itp.) dotyczył każdego, kto wydawał środki zwane publicznymi, o ile (w pewnym uproszczeniu) środki te stanowiły co najmniej 50% jego zamówienia lub gdy dawca tych środków zobowiązał go do stosowania ustawy. Kilka lat temu złagodzono pierwsze z tych obostrzeń: już nie każde zamówienie, którego 50% wartości było finansowane ze środków publicznych podlegało z samej swej natury rygorom ustawy, ale tylko takie, których przedmiotem były roboty budowlane o dużej wartości i dotyczące specyficznych obiektów. Ostatnio zaś ustawodawca zajął się drugim ze wspomnianych przepisów, do niedawna obecnym w art. 3 ust. 1 pkt 6 Pzp. Mianowicie przepis ten został uchylony, dodano zaś do ustawy nowy zapis art. 3 ust. 3 o podobnej, choć nie identycznej treści: dawcy środków publicznych mogą zobowiązać podmiot, któremu je przyznają do ich wydatkowania z zastosowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości. I dodawać chyba nie trzeba, że taki przepis wcale nie oznacza, że należy stosować procedury Pzp, bo zasady te można realizować na nieco mniej skomplikowane sposoby… Tymczasem niektóre podmioty zajmujące się przyznawaniem środków publicznych jeszcze tej zmiany nie przetrawiły. Trafiła do mnie bowiem pewna osoba, z samej swej natury nie zobowiązana do stosowania Pzp, której obiecano środki publiczne, ale przy okazji pogrożono paluszkiem: możesz je wydać, jeśli zastosujesz Pzp. Próbowałbym znaleźć usprawiedliwienie dla tego środkodawcy: że może jeszcze nie zauważył zmiany przepisów, bo nowelizacja niedawno, duża i w ogóle bałagan w zamówieniach. Próbowałbym, ale nie mogę. Bo podpowiedziałem tej osobie, że po co ma pakować się w koszty i kłopoty stosowania Pzp, skoro może uświadomić środkodawcę, że przepis się zmienił i w gruncie rzeczy już nie ma specjalnie prawa wymagać stosowania Pzp od podmiotów, którym środki publiczne rozdaje. I wystarczy zażądać trzymania się zasad, a nie zdradzieckich przecinków i niedomówień Pzp (zdradzieckich szczególnie dla kogoś, kto dotąd Pzp na oczy nie widział). Gdybym teraz to ja był takim środkodawcą, po odebraniu takiego sygnału pewnie bym się ucieszył: i mnie łatwiej, i tym, którym środki daję, też łatwiej. Tymczasem klient uświadomił, a środkodawca: „mowy nie ma”. Furda zmiana ustawy, jest to zapisane we wzorze umowy i koniec. I co ma zrobić biedny żuczek, co pieniądze ma dostać? Albo zastosuje Pzp i będzie mieć święty spokój, albo nie zastosuje i będzie pół roku woził się z rozliczeniem, o ile ktoś wcześniej już tej ścieżki zdrowia z środkodawcą nie przejdzie…

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

8


Uszczęśliwianie koncesjonariusza na siłę 15 marca 2010 r., kategoria: koncesje i ppp, tagi: koncesja, ppp Kilka czy kilkanaście dni temu miałem okazję uczestniczyć w jednej z wielu organizowanych u nas konferencji poświęconych ppp (konferencji kupa, projektów zrealizowanych nie widać…). Powracał na niej kilka razy problem uszczęśliwiania partnera prywatnego na siłę, który sam miałem okazję zauważyć już wcześniej. Chyba wciąż najpopularniejszym sposobem podejścia do szeroko rozumianego partnerstwa publiczno-prywatnego jest traktowanie go jako alternatywnego sposobu zdobywania finansowania inwestycji. W jakiś sposób można takie podejście usprawiedliwiać w przypadku, gdy partner prywatny musi odzyskać nakłady poniesione na budowę samemu eksploatując wybudowany obiekt i ponosząc ryzyka z tym związane (w szczególności ryzyko popytu) – podmiot publiczny może bowiem w takim wypadku rzeczywiście nie ponosić faktycznych nakładów na jego realizację. W jakiś, ale na pewno nie do końca :) Jednak przy takim spojrzeniu klasyczne partnerstwo publiczno-prywatne, w którym nie ma możliwości innego zarabiania na przedmiocie tego partnerstwa jak stała opłata od zamawiającego (np. przy budowie urzędów, szkół, czy choćby dróg, za których przejazd nie można w naszym kraju pobierać opłat – z wyłączeniem autostrad, mostów i wiaduktów), wydaje się zupełnie bezsensowne: przeciętny podmiot publiczny jest w stanie z zasady zdobyć finansowanie zewnętrzne na warunkach korzystniejszych (czytaj: tańsze) niż przeciętny podmiot komercyjny (a ten na dodatek doliczy sobie przecież do tego jeszcze swoją marżę)… Tymczasem ppp to coś więcej niż tylko dodatkowe źródło finansowania inwestycji i takie proste obliczenie jak opisane skrótowo powyżej jest mocno mylące. Tym, co partner prywatny wnosi do wspólnego przedsięwzięcia jest nie tylko kasa, ale także i jego „know-how”. To on jest profesjonalistą w zakresie merytorycznym przedsięwzięcia (parkingów, basenów, hal sportowych…), zazwyczaj wie lepiej, jak zbudować, wie też zdecydowanie lepiej, jak zarządzać obiektem, aby zminimalizować koszty jego funkcjonowania, oraz jak wykorzystać jego zasoby aby zmaksymalizować przychody. W podmiocie publicznym, nad którym bat finansowy wisi w dużo mniejszym stopniu, z zasady nie ma impulsu, który pozwalałby zracjonalizować zarządzanie w tym zakresie. Podmiot prywatny potrafi te elementy połączyć ze sobą: z projektantem siedzi profesjonalny operator, który wie, jakie rozwiązania są najefektywniejsze, a zatem potrafi wskazać, co i jak powinno zostać zaprojektowane. Ta zasada działa zarówno w przypadku ppp opartego na opłatę za dostępność, jak i zwykłej koncesji: w jednym i drugim wypadku partner prywatny jako finansujący budowę i zarządzający obiektem (niezależnie w jakiej formie pobiera wynagrodzenie) jest zainteresowany tym, aby zracjonalizować koszty budowy i zarządzania. Późniejsza opłata za dostępność wcale nie musi być wyższa niż koszt kredytu zaciąganego przez podmiot publiczny, gdyby ten sam chciał inwestycję realizować, też kalkulowany przez zamawiającego okres zwrotu nakładów ponoszonych na przedmiot koncesji może być krótszy. A jest spora szansa, że sam obiekt będzie realizować swoje funkcje w standardzie wyższym niż ten, do którego podmioty publiczne przyzwyczajają…

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

9


Oczywiście, forma wynagrodzenia ma tutaj znaczenie: w przypadku ppp w formule koncesji wykonawca w sporym stopniu sam musi zadbać o to, że minimalizacja kosztów nie pociągnęła za sobą niskiego standardu itp., inaczej płacący za usługę klienci do niego nie przyjdą i nie osiągnie przychodów, z których mógłby spłacić obiekt. Podobnie w przypadku gdy mamy ppp oparte o opłatę za wykorzystanie (im mniej klientów, tym mniej zamawiający płaci). W przypadku ppp opartego na opłacie o dostępność tym klientem jest sam zamawiający, a zatem te standardy powinny być w umowie partnerstwa opisane. Można je opisywać jednak w znacznie bardziej racjonalny sposób niż przedstawiając partnerowi gotowy projekt: wystarczą cele, które musi realizować i sposoby ich mierzenia (standardy czystości, jakości, awaryjności, szybkości reakcji – to wszystko można sprowadzić do finansowego wymiaru, tworząc system kar i nagród, który zapewni, że rezultat będzie zgodny z oczekiwaniami zamawiającego). Można z dużym stopniem prawdopodobieństwa założyć, że basen zaprojektowany przez zamawiającego publicznego zwykle będzie się różnił od basenu zaprojektowanego na zamówienie podmiotu komercyjnego, z opisanych wyżej powodów. Różnił właśnie na polach racjonalności jego urządzenia i w efekcie – kosztów eksploatacji. Tymczasem ja wciąż spotykam ludzi z podmiotów publicznych (sporych naszych miast), które uważają, że fakt, iż dysponują gotowym projektem tego basenu to wielki plus całego przedsięwzięcia i oddając go koncesjonariuszowi, każąc zrealizować obiekt według tego projektu, autentycznie go uszczęśliwią – bo przecież nie będzie musiał tracić czasu i pieniędzy na sporządzenie projektu i uzyskanie stosownych pozwoleń…

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

10


O skróceniu terminu raz jeszcze 22 marca 2010 r., kategoria: tryby postępowania, tagi: 52 I jeszcze raz o skróceniu wynikającym z umieszczenia wstępnego ogłoszenia informacyjnego o zamówieniu. Tym razem jednak w przetargu ograniczonym, ale to znowu jest kwestia chyba nazbyt sztywnego zapisu w art. 38 ust. 4 dyrektywy 2004/18/WE. Z jednej strony – powtórzę – sama idea jest słuszna. W przypadku przetargu nieograniczonego. Wykonawca dowiaduje się na początku roku, że zamawiający planuje jakieś zamówienie, jest na nie przygotowany w mniej lub bardziej zaawansowany sposób (nie wiem, rezerwuje sobie potencjał, rozmawia wstępnie z podwykonawcami i bankami, cokolwiek), gdy wreszcie pojawi się ogłoszenie o zamówieniu, można zostawić mu mniej czasu na przygotowanie oferty. Ale termin na złożenie oferty od momentu ogłoszenia o zamówieniu biegnie w przetargu nieograniczonym. W przetargu ograniczonym możliwość skrócenia terminu dzięki wcześniej opublikowanemu ogłoszeniu informacyjnemu dotyczy tylko ofert (art. 52 ust. 3 Pzp), nie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. A zatem gdy dochodzi do tego skrócenia, dotyczy ono ofert składanych przez wykonawców, którzy co najmniej od kilku tygodni uczestniczą już w postępowaniu (choć może faktycznie rzadko od aż 52 dni). Co więcej, oni mają wówczas zdecydowanie większą pewność, że zamówienie zostanie udzielone, że mają ochotę ubiegać się o jego uzyskanie i na jakich konkretnie warunkach będzie realizowane niż w momencie lektury wstępnego ogłoszenia informacyjnego. A zatem czy już ten fakt nie byłby wystarczający do skrócenia minimalnego terminu składania ofert w przetargu ograniczonym „w ogóle” (przypomnijmy, że „normalny” termin składania ofert wynosi zarówno w przetargu ograniczonym, jak i nieograniczonym 40 dni, a skrócony dzięki wstępnemu ogłoszeniu informacyjnemu – w obu trybach 22 dni)?

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

11


A miało być tak pięknie… 29 marca 2010 r., kategoria: ppp i koncesje, tagi: ppp Uchwalenie nowej ustawy regulującej procedurę udzielania koncesji na roboty budowlane, już ponad rok temu, miało rozwiązać wszelkie bolączki zamawiaczy związane z reżimami, jakie wcześniej nakładało na nich Prawo zamówień publicznych. W szczególności problem ze stosowaniem negocjacji z ogłoszeniem, które, w dużym skrócie, nie były dość „elastyczne”, czy problem ze stosowaniem dialogu konkurencyjnego, który z kolei był bardziej elastyczny, ale w praktyce niedopuszczalny (choć zdarzały się opinie odmienne odnośnie tej niedopuszczalności, to były tak naciągane, że zęby bolały). I pojawiła się nowa ustawa, piękna, elastyczna :) Tryb postępowania został oderwany od trybów zamówieniowych, pozwolił na więcej elastyczności, wreszcie usunął pewne wymogi biurokratyczne, które w postępowaniach w oparciu o Pzp odrobinę uwierały. Jednym z takich wymogów był obowiązek żądania od wykonawców dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu już na etapie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W koncesji według obowiązującej obecnie ustawy wykonawca składa zaś z wnioskiem tylko oświadczenie o spełnianiu warunków, zaś same dokumenty musi złożyć dopiero ten wykonawca, którego oferta będzie uznana za najkorzystniejszą. I na pierwszy rzut oka wszystko piękne. Faktycznie mniej biurokracji, mniej papierów, krótsze postępowanie (bo wykonawcy nie potrzebują zdobywać tych wszystkich papierów przed złożeniem wniosku). Tak przynajmniej napisali w uzasadnieniu projektu. I wszystko byłoby ładnie, gdyby nie małe „ale”. Tym „ale” jest mianowicie takie zagadnienie: na jaki moment dokumenty składane przez wybranego wykonawcę mają potwierdzać spełnianie warunków – czy na moment ich składania (czyli na koniec postępowania), czy na moment złożenia stosownego oświadczenia o spełnianiu warunków i wniosku o zawarcie umowy koncesji (wbrew swojej nazwie będącym wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu)? Ustawa o koncesji odpowiedzi wprost na takie pytanie nie zawiera. Zawiera tylko odesłanie do ogólnych zasad „zapewnienia równego i niedyskryminacyjnego traktowania zainteresowanych podmiotów, działania w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji”. I o tym, że nie ma jednolitego stanowiska w tej sprawie dowodzą choćby publikowane przez różnych zamawiających ogłoszenia o koncesji, gdzie chyba częściej pojawia się obowiązek złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków na moment składania wniosku. Ci, którzy żądają właśnie dokumentów „wstecz”, kierują się zapewne tym (bo trudno mi deklarować się jednoznacznie za wszystkich), że skoro oświadczenie o spełnianiu warunków jest składane w pewnym historycznym momencie, to i dokumenty – skoro mają potwierdzać spełnienie warunków to powinny robić to na ten właśnie moment – inaczej nie byłoby pewności, że w momencie składania oświadczenia warunki były spełnianie. Co to oznacza? Oznacza to mianowicie to, że wykonawcy przed terminem złożenia wniosków muszą zebrać wszelkie dokumenty, jakich będzie od nich żądał zamawiający (znaczy, koncesjodawca, wybaczcie niestosowanie terminologii

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

12


z ustawy o koncesji, ale używanie tam czterech różnych pojęć na jednego wykonawcę to drobna przesada ;)). Co za tym idzie: 1. potrzebują na to dokładnie tyle samo czasu, ile potrzebowaliby w przypadku, gdyby te dokumenty musieli złożyć razem z wnioskiem. Nie ma zatem oszczędności czasu. 2. muszą to zrobić wszyscy, nie tylko ten, co złoży najkorzystniejszą ofertę (tyle, że w pozostałych przypadkach, będą mogli to wyrzucić do kosza). Nie ma zatem odformalizowania. 3. skoro muszą to zrobić i tak przed złożeniem wniosku, poświęcić swój czas i pieniądze, to złożenie dokumentów na późniejszym etapie jest dla nich bardziej ryzykowne: składając przy wniosku o dopuszczenie do udziału w przypadku niepotwierdzania spełniania warunków zostaliby wykluczeni od razu. Czekając z dokumentami na koniec ponoszą koszty postępowania (udziału w negocjacjach, przygotowania oferty, co wbrew pozorom tanie nie jest), a na koniec ryzykują jeszcze utratę wadium. Co najśmieszniejsze, w przypadku dokumentów o niezaleganiu z podatkami czy niekaralności działające na co dzień w przetargowym obrocie profesjonalne podmioty, występują o nie na bieżąco, nie powinno być zatem problemu, niezależnie od terminu. W przypadku dokumentów na potwierdzenie warunków „technicznych”, w dużej mierze stanowią one wykazy własne wykonawcy oraz dokumenty typu referencje czy uprawnienia (z którymi także problemu nie ma). Problem powstaje natomiast przede wszystkim przy ewentualnej opinii bankowej – i szczerze mówiąc, dla samego zamawiającego byłoby bardziej korzystnie, gdyby nie dostawał ogólnikowych formułek wystawionych przed terminem składania wniosku („widzi możliwość przyznania kredytu”, „pod warunkiem ustanowienia odpowiednich zabezpieczeń” itp.), a konkretną obietnicę kredytowania wystawioną po wyborze najkorzystniejszej oferty. I tak to nam upraszczają przepisy :)

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

13


„Inny podmiot” a kwitek z urzędu skarbowego 6 kwietnia 2010 r., kategoria: warunki udziału, tagi: 24, 25, 26 O ufundowanej uczestnikom rynku zamówień publicznych niespodziance w postaci nowego art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych napisano już sporo. Wróć, żadnej niespodziance, skoro regulacja taka funkcjonowała od dawna w dyrektywach europejskich (art. 47 ust. 2 i 3, art. 48 ust. 3 i 4 dyrektywy 2004/18/WE) i właściwie jedyną niepewną zmienną w tym wypadku był czas, w którym zostanie ona uwzględniona w prawie polskim. Uwzględniona – dodajmy – niedokładnie, można zatem oczekiwać w przyszłości dalszego jej rozszerzenia. Nie chcę tutaj poruszać wszystkich problemów, a jest ich – naprawdę sporo. Z pewnością do niektórych z nich będę tutaj wracał w najbliższym czasie (są co najmniej dwie kwestie z tym związane, które już w praktyce mnie dotknęły). Tym razem chodzi o nieszczęśliwy zapis § 1 ust. 2 rozporządzenia o dokumentach (Kasia swoim mailem mnie zainspirowała :)). Daje on prawo zamawiającemu domagać się od wykonawcy, aby ten – o ile powołuje się przy wykazywaniu spełniania warunków wynikających z art. 22 Pzp na zdolności innych podmiotów i podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia – przedstawił dokumenty tych podwykonawców dotyczące niespełniania przez nich przesłanek wykluczenia wymienionych w art. 24 ust. 1 Pzp. Z jednej strony idea ładna. Skoro z jednej strony otwieramy drzwi do tego, by wykonawcy zainteresowani postępowaniem nie składali sami ofert, a podstawiali „słupy”, które tylko będą korzystać z ich zdolności, to dajemy w ten sposób możliwość, aby działali w ten sposób wykonawcy mający na pieńku jakiś zakaz ubiegania się o zamówienia albo zaległości podatkowe. A wszak w systemie zamówień publicznych chodzi o to, by takie egzemplarze na nim się nie żywiły. Z drugiej strony jednak… Rozporządzenie daje prawo żądania od wykonawcy takich dokumentów. I co dalej? Prezes UZP w swej niezmierzonej mądrości na łamach wskrzeszonego przez siebie „Informatora UZP” (za to wskrzeszenie można go chwalić, za zawartość – hmm, rozmaicie ;)), w tegorocznym numerze pierwszym na str. 29 napisał, że gdy wykonawca nie złoży takich dokumentów podmiotu trzeciego podczas gdy zamawiający tego wymagał, wykonawca powinien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Ciekawostka… Przepis Pzp, na który powołuje się Prezes daje możliwość wykluczenia wykonawcy, który nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przyjrzyjmy się zatem, jakiegoż to warunku nie spełni wykonawca, który na przykład przedłoży swój kwitek z urzędu skarbowego, a nie da kwitku podwykonawcy (już pomijając całą akrobatykę Prezesa w celu udowodnienia, że warunki udziału w postępowaniu to zarówno te z art. 22 ust. 1, jak i 24 ust. 1, bo namieszał w tej sprawie w ustawie, jak nikt przed nim). Do urzędu skarbowego ustawodawca odnosi się tylko w jednym miejscu ustawy, w art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp. Problem tylko w jednym: przepis ten pozwala wykluczyć _wykonawcę_, który zalega z uiszczeniem podatków. Czy podmiot trzeci można tutaj zakwalifikować? Spójrzmy na definicję wykonawcy, art. 2 pkt 11 Pzp: „osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

14


ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego”. Podmiot trzeci, który zobowiązuje się do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia można uznać za podmiot, który składa ofertę? W żadnym wypadku. Taki, który ubiega się o udzielenie zamówienia? Taż z definicji zamówienia publicznego (znowuż art. 2 pkt 13 Pzp) wynika, że jest to umowa, a z podmiotem trzecim nijakiej umowy nie zawieramy. Choćby zatem nie wiem, jak się natężał, nie sposób znaleźć warunku, którego spełnienia nie udowadnia nam wykonawca w odniesieniu do tego podmiotu trzeciego, jeśli ten nie złoży kwitka z urzędu skarbowego albo – zgroza – złoży kwitek, z którego będzie wynikało, że on z tymi podatkami wręcz zalega. Żądając zatem dokumentów z § 2 rozporządzenia o dokumentach również i wobec podmiotów trzecich, którzy będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia zamawiający wręcz łamią przepis art. 25 ust. 1 Pzp: pozwala on żądać tylko dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Niezbędne czyli takie, z których coś może wyniknąć dla przebiegu postępowania. Tymczasem, gdy braknie kwita z urzędu skarbowego „innego podmiotu”, albo nawet znajdzie się w dokumentach taki kwitek, z którego będzie wynikało, że „inny podmiot” z uiszczaniem podatków zalega – zamawiający nic nie będzie mógł zrobić. Nie wykluczy z postępowania wykonawcy, bo ma prawo zrobić to wyłącznie wtedy, gdy to wykonawca zalega z podatkami – a przesłanek wykluczenia nie wolno zamawiającemu interpretować rozszerzająco. A co dalej za tym idzie, Prezes dając takie uprawnienie w rozporządzeniu o dokumentach zdaje się wykraczać poza kompetencje jakie dał mu ustawodawca w art. 25 ust. 2 Pzp.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

15


Kto określa warunki udziału w postępowaniu? Nikt 12 kwietnia 2010 r., kategoria: warunki udziału, tagi: 22 Jakiś czas temu na stronie internetowej UZP pojawił się dział „pytań i odpowiedzi”, w szczególności „dotyczących nowelizacji”. Dwóch ostatnich nowelizacji, należałoby dodać, choć faktycznie nie wiem, czy jest potrzeba, bo w rankingu nowelizacji, z którymi nie wszystko było w porządku te dwie ostatnie zdecydowanie przewodzą. Trafiło się też tam parę pytań (i odpowiedzi) dotyczących warunków udziału w postępowaniu, czemu zresztą dziwić się nie należy, bo w temacie warunków ustawodawca wyjątkowo nam pomajstrował ostatnio. Jest tam też (pod tym linkiem) pytanie następujące: „Czy w art. 22 ust 1 ustawy Pzp, określone zostały warunki udziału w postępowaniu, czy też warunki określa zamawiający?” Urząd Zamówień Publicznych w swej urzędowej mądrości odpowiedział, że warunki określił ustawodawca, a zamawiający dokonuje tylko opisu sposobu dokonywania oceny tych warunków. Trudno się zresztą dziwić, bo cóż innego miał odpowiedzieć, skoro tak ustawę napisał. Problem tylko w tym, że ustawę napisał co najmniej dziwnie w tej mierze. Przed nowelizacją, która weszła w życie 22 grudnia 2009 r. sytuacja była dość prosta. Art. 22 ust. 1 Pzp określał, że o zamówienie mogą udzielać się tylko tacy wykonawcy, którzy posiadają uprawnienia, doświadczenie, dysponują potencjałem technicznym i ludzkim, znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej – wszystko odniesione do potrzeb związanych z zamówieniem. Nie ulegało zatem wątpliwości, że co jak co, ale ustawa warunki określiła. Co prawda ustawa mówiła też, że to zamawiający określa warunki udziału (w sposób, który nie utrudnia uczciwej konkurencji, ust. 2 tegoż artykułu), ale wykształcona przez kilkanaście lat praktyka i orzecznictwo czyniły sprawę zupełnie jasną: w ustawie są ogólne warunki, zamawiający może je doprecyzowywać, w określonych granicach. Teraz ustawa została w tej mierze przegrzebana dokumentnie i przewrócona na drugą stronę, ale Prezes UZP mówi, że w praktyce jest dokładnie tak samo, jak dawniej, tylko niektóre rzeczy inaczej się nazywają. Tylko ja czytam ten nowy art. 22 i jakoś nie mogę się z nim zgodzić. Pierwsza rzecz (i poniekąd podstawowa): Prezes UZP twierdzi, że w art. 22 ust. 1 Pzp ustawa określa warunki udziału w postępowaniu. Tymczasem ja czytam ten przepis i szukam, gdzie te warunki są określone, i nie widzę. Widzę tylko, że wykonawcy mają spełniać warunki dotyczące posiadania uprawnień, doświadczenia, dysponowania potencjałem ludzkim i technicznym (no, tu przy potencjale technicznym dopisano, że ma być „odpowiedni”, a przy osobach pozostawiono, że „zdolne do wykonania zamówienia” – ale czemu tylko w tym jednym przypadku, Bóg raczy wiedzieć), sytuacji ekonomicznej i finansowej. „Warunki dotyczące”. Jakie to są te „warunki dotyczące”? Tego nikt nie wie. Przed 22 grudnia 2009 r. był warunek posiadania niezbędnego doświadczenia. Że ogólnie sformułowany? Inaczej w ustawie być nie może, zakres tej niezbędności w każdym wypadku jest inny. Ale był. Teraz jest „warunek dotyczący © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

16


doświadczenia”. „Dotyczący” czyli jak chce Słownik Języka Polskiego PWN „odnoszący się do czegoś”, innymi słowy „związany z czymś”. Ale jak odnoszący się, jak związany? Brak tutaj choćby słowa, że związany w taki sposób, aby zapewniał wykonanie zamówienia. Brak jakiegokolwiek określenia. Proporcjonalne do przedmiotu zamówienia (o czym mowa w ust. 4 omawianego przepisu) nie są warunki z ust. 1, ale dokonywany przez zamawiającego sposób oceny spełniania tych warunków. Zatem opinię Prezesa UZP, że ustawa określa warunki w tym zakresie można ocenić co najwyżej jako życzeniową. Druga rzecz, Prezes UZP twierdzi, że zamawiający nie precyzuje warunków udziału w postępowaniu, ale formułuje „opis dokonania oceny spełniania warunków”. Ale gdy widzę stwierdzenie w SIWZ, że zamawiający wymaga, aby wykonawca miał „zdolność kredytową lub środki finansowe w kwocie minimum 1 mln zł” to nijak nie potrafię tego określić inaczej jako warunek udziału w postępowaniu. Ktoś, kto nie ma 1 mln zł, odpada, ktoś kto go ma, przechodzi dalej. Opis sposobu dokonywania oceny to co najwyżej stwierdzenie, że oceny dokonam na podstawie odpowiedniego dokumentu, który wykonawca ma mi złożyć. Opis sposobu dokonywania oceny to także opis, w jaki sposób będę oceniał warunek, gdy będę tworzyć „krótką listę” wykonawców w przetargu ograniczonym, negocjacjach z ogłoszeniem czy dialogu konkurencyjnym (przy czym raczej nie polecam używania do tego warunku zdolności kredytowej, te informacje bankowe bywają rozmaite :)). Jeśli opis sposobu dokonywania oceny to nie jest to, co ja myślę, to ustawa nie wymaga, aby w ogłoszeniu o przetargu ograniczonym podać informację, jaki wzorek będę stosował przy tworzeniu tej krótkiej listy :) A wszystko przez to (a przynajmniej ta druga sprawa), że gdy Prezes UZP pewnego dnia wymyślił sobie, że warunki to są w ustawie, a zamawiający dokonuje tylko opisu ich spełniania, i ograniczając możliwość odwołania poniżej progów wpisał do ustawy wśród wyjątków opis sposobu oceny spełniania warunków, mając na myśli precyzowane przez zamawiającego warunki z art. 22, po nosie dała mu Krajowa Izba Odwoławcza. W wyrokach z tego czasu (a raczej postanowieniach, bo tu się odrzucało odwołania) jasno dała do zrozumienia, że warunek to warunek, a opis sposobu oceny to tylko opis, na podstawie czego i jak zamawiający będzie spełnianie warunków badać. I mam wrażenie, że to było coś osobistego. Bo dużo prościej byłoby art. 22 ust. 1 i 2 zostawić jak były, po ludzku, a poprawić przepis dotyczący odwołań. Tymczasem ktoś tu musiał koniecznie postawić na swoim. I popsuć dobre. I gdy sam miałbym odpowiedzieć na pytanie Prezesowi, zgodnie ze swoim sumieniem i treścią ustawy, to musiałbym odpowiedzieć, że warunków udziału nie określa ani ustawa – bo przecież art. 22 ust. 1 nijakich warunków nie określa, a jedynie zakres, jakiego mogą dotyczyć (a nigdzie indziej ustawa nie daje zamawiającemu prawa do określenia tych warunków) – ani zamawiający – bo przecież zdaniem Prezesa ten formułuje tylko opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jasne, w praktyce tak być nie może, bo bez warunków udziału system zamówień ległby w gruzach. Ale sporo mówi o jakości pracy naszego ustawodawcy. I to by było na tyle. Już nie będę się pastwił nad ust. 3 z art. 22 Pzp, który znika zapytanie o cenę (wspomnę tylko, że choć tam tego zapytania nie przewidziano, to

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

17


warunki należy stawiać także i w tym trybie, i opisywać je rzecz jasna w siwz) czy trochę nieszczęśliwą „proporcjonalnością” z ust. 4…

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

18


Kto powinien spełniać warunek doświadczenia? 19 kwietnia 2010 r., kategoria: warunki udziału, tagi: 22, 26 Niedawno przez forum Janosikowe przetoczyła się pewna dyskusja, w której zresztą brałem udział. I to naprawdę zupełny i chyba odrobinę nieszczęśliwy przypadek, że akurat w kolejnych pomysłach na notki szponowe kolej miała w tym tygodniu wypaść na dokładnie ten temat (swoją drogą problem podwykonawstwa jest tuż poniżej :)). Kwestia tego, jak powinien być spełniony warunek doświadczenia, to kolejny pojawiający się tutaj wątek związany z wprowadzoną nam niedawno możliwością korzystania ze zdolności podmiotów trzecich przez wykonawcę w toku postępowania o zamówienie publiczne, a później – w konsekwencji – w trakcie jego realizacji. Związany jednak nie tylko z tym, bo dotyczący każdego przypadku, gdy w postępowaniu po stronie wykonawcy występuje kilka podmiotów – a możliwość składania ofert w konsorcjum wprost jest ujęta w ustawie od kilku lat, a istniała w zasadzie od początku istnienia ustawy (choć zdarzały się jeszcze wówczas opinie odmienne i zdarzali się zamawiający, którzy takie oferty odrzucali). Ponieważ zaś wątek konsorcjum jest bardziej w zamówieniowej świadomości ugruntowany, a na dodatek nieco szerszy, pozwólcie, że to przykład konsorcjum będzie stanowił podstawę moich dywagacji. W piśmiennictwie zamówieniowym dość często spotykało się uproszczone stwierdzenia dotyczące tego, jak uczestnicy konsorcjum powinni spełniać warunki udziału w postępowaniu, sprowadzające problem do ogólnego stwierdzenia, że konsorcjum powinno wspólnie spełniać warunki z art. 22 Pzp, a żaden z jego uczestników nie powinien podlegać wykluczeniu z art. 24 Pzp (akurat ten problem w przypadku „innych podmiotów” z art. 26 ust. 2b Pzp znika, choć ustawodawca chciał chyba inaczej – o tym zresztą była inna szponowa notka niedawno). Zasada, jak to mają do siebie zasady, prosta, a przez to ładna. Ja mam koparkę, ty masz ludzi, on ma walec, czemu nie mielibyśmy razem zrobić drogi. Ja mam trochę pieniędzy, on ma trochę pieniędzy, razem mamy tych pieniędzy tyle, że stać nas na przejściowe finansowanie (zanim zamawiający zapłaci) drogi. Itd. Problem z tym, że ta zasada jednak ma wyjątki. Pierwszy z nich dotyczy posiadania uprawnień do wykonywania zamówienia. Tu w zasadzie zawsze od konkretnego przypadku (konkretnego konsorcjum) zależeć będzie to, kto powinien takie uprawnienie posiadać. Prosty przykład (powtórnie wykorzystany :)): jest dwóch wykonawców, którzy mają świadczyć usługę reglamentowaną. Jeden ma papier uprawniający to świadczenia takich usług, a drugi nie. Tymczasem z umowy konsorcjum wynika, że to ten drugi będzie świadczył tę usługę, a pierwszy zajmie się, dajmy na to, wyłącznie żywieniem pracowników drugiego wykonawcy podczas wykonywania usługi. Czy taka sytuacja jest prawidłowa? W życiu. Jeśli zaś obaj będą chcieli świadczyć tę usługę, obaj powinni posiadać uprawnienia do jej świadczenia. Kolejny wyjątek, niektóre kwestie ekonomiczne. Zamawiający stawia np. warunek posiadania płynności finansowej na określonym poziomie. Pomijam już tutaj sensowność stawiania takiego warunku (nie, żeby nigdy takiego sensu nie było, © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

19


ale to jednak temat na dłuższą wypowiedź, a nie krótką dygresję, a tych tu i tak zbyt wiele :)). Problem w tym, że posiadanie określonego wskaźnika tylko przez jeden z podmiotów w żaden sposób nie udowadnia, że konsorcjum znajduje się w sytuacji ekonomicznej pozwalającej na wykonanie zamówienia (więcej o tym pisałem w „Doradcy”, w numerze 2/2008). Oba te wyjątki dotyczą tylko konsorcjum, bowiem ustawodawca nasz nie przewidział w art. 26 ust. 2b Pzp możliwości dzielenia się uprawnieniami i potencjałem ekonomicznym przez „inne podmioty”. Poniekąd słusznie, choć znowuż należałoby skrytykować: jeśli prowadzę przetarg na obsługę bankową instytucji i w ramach tego postępowania życzę sobie mieć zorganizowane również konwojowanie gotówki między instytucją a bankiem, zupełnie wystarczyłoby mi złożenie oferty przez bank (z uprawnieniem do prowadzenia działalności bankowej), którego podwykonawcą będzie związana z nim firma ochroniarska (z uprawnieniem do działalności ochroniarskiej). Skoro tego nie mogę, to wolę nie wymagać od wykonawcy uprawnień do działalności ochroniarskiej niż zmuszać bank do konsorcjum z firmą ochroniarską, aby mógł przedstawić oba papierki (trudno mi oczekiwać, bym dostał wówczas jakiekolwiek oferty). Trzeci wyjątek dotyczy warunku doświadczenia (i tym razem dotyczy także sytuacji korzystania ze zdolności „innych podmiotów”, o których mowa w art. 26 ust. 2b). Doświadczenie, jak to mądrzejsi ludzie piszą, to „zasób umiejętności praktycznych, warunkujących zdolność do należytego wykonywania określonych czynności (niezawodność)” (cytat za: R. Szostak, Glosa do postanowienia SN z 7.10.2008 r. III CZP-87/08, PZP 1/2009, s. 73). Co warte podkreślenia, w odróżnieniu od wiedzy, która może być czysto teoretyczna, doświadczenie wynika zawsze z praktyki. Więc jeśli zamawiający bada, czy wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie, bada w praktyce to, czy ów wykonawca wykonywał określoną czynność już w przeszłości, tyle razy, by mieć pewność, że to doświadczenie już się u tego wykonawcy wykształciło. A że, jak wskazał R. Szostak, doświadczenie jest niezbędnym warunkiem niezawodności (choć nie jedynym niestety), warunek doświadczenia jest bardzo często stawiany przez zamawiających w postępowania o zamówienie publiczne. Przykład: zamawiający buduje drogę o długości 2 km i wymaga, aby wykonawca posiadał odpowiednie doświadczenie, tj. wybudował w okresie ostatnich pięciu lat co najmniej trzy drogi o długości 1 km każda. (proszę, ilości są absolutnie przypadkowe, tu chodzi tylko o mechanizm oceny spełniania). Składa ofertę konsorcjum, składające się z trzech podmiotów, który każdy ma na rachunku jedną drogę o długości 1 km. Czy to konsorcjum posiada wymagane doświadczenie? Gdyby wyłączyć logikę i pozostać przy czystej arytmetyce – cóż: 1 droga o długości 1 km + 1 droga o długości 1 km + 1 droga o długości 1 km = 3 drogi o długości 1 km każda, warunek „na oko” spełniony. Ale gdyby nic nie wyłączać… Nie ulega wątpliwości, że żaden z członków konsorcjum nie posiada takiego doświadczenia jak wymagał zamawiający. Czy w przypadku gdy składają ofertę wspólną i nawet (bo przecież nie muszą, podział ról w konsorcjum bywa rozmaity) wspólnie będą realizować zamówienie, konsorcjum jako takie będzie posiadało wymagane doświadczenie? Oczywiście, że nie. Taż gdy spotka się na placu budowy trzech niedoświadczonych wykonawców, w żaden sposób żadnemu z nich tego doświadczenia nie przybędzie, takie doświadczenie można zdobyć tylko w praktyce realizując zadanie – gdy ktoś mi opowie, jak sobie radzić z budową © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

20


drogi, zdobędę wiedzę na ten temat, ale nie doświadczenie. Budując drogę raz spotkam się z jakąś ilością problemów, budując drogę trzy razy nabędę jednak już dużo większe doświadczenie w radzeniu sobie z nimi (zarówno poprzez rozwiązywanie nowych problemów przy kolejnych przypadkach, jak i poprzez rozwiązywania tych samych problemów kilkakrotnie podczas kilkakrotnej realizacji podobnych zamówień) – a przecież zamawiającemu chodzi o wykonawcę, który wykonał już trzy drogi. Dlatego w mojej opinii nie ma żadnego uzasadnienia do sumowania doświadczenia wykonawców składających wspólną ofertę czy wykonawcy i „innych podmiotów”, o których mowa w art. 26 ust. 2b Pzp. Choć – od tego wyjątku jest wyjątek :) Chodzi mianowicie o sytuację, gdy przedmiot zamówienia jest podzielny i w ślad za tym warunek udziału dotyczący doświadczenia również jest podzielny. W najprostszym przykładzie: zamawiający ogłasza postępowanie na budowę drogi wraz z jej utrzymaniem przez określony okres czasu (klasyczny ppp-owy przykład). Wymaga doświadczenia w budowie drogi (trzy drogi po 1 km w ciągu ostatnich pięciu lat) oraz doświadczenia w myciu drogi (przez rok zajmował się myciem przynajmniej 10 km2 dróg asfaltowych – być może brzmi to nieco irracjonalnie, ale już chciałem trzymać się tych dróg:)). Nie ma problemu, każdy z tych warunków doświadczenia może spełniać innych podmiot, bo przecież inny podmiot może (a wręcz z ogromnym prawdopodobieństwem będzie) wykonywać tę część zamówienia. Tak samo, gdy jeden wykonawca kładł asfalt, inny montował oświetlenie… Przy tej okazji polecam trafny w wielu punktach tekst Aleksandry Sołtysińskiej i Grzegorza Wicika, Dopuszczalność powołania się na zdolności innych podmiotów, w najnowszym numerze PZP (4/2009, zgroza, a kwiecień 2010 mamy).

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

21


Warunek: przychody z budowy dróg 26 kwietnia 2010 r., kategoria: warunki udziału, tagi: 22, 25 Miało być o podwykonawstwie, ale jeszcze nie tym razem :) Tym razem będzie o spotykanym niekiedy warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym wykonawca ma legitymować się określoną wysokością przychodów pochodzących z określonej sfery działalności. To refleksji w tym temacie skłoniła mnie jedna wzmianka w powołanym na końcu poprzedniej notki artykule (A. Sołtysińska, G. Wicik, Dopuszczalność powołania się na zdolności innych podmiotów, PZP 4/2009) – z całym tekstem mogę się zgodzić, ale ta jedna kwestia budzi we mnie strunę sprzeciwu. Temat ten pojawia się poniekąd zupełnie na marginesie całego tekstu, na uboczu rozważań, czy słusznie nasz ustawodawca nie uwzględnił w art. 26 ust. 2b możliwości powoływania się na zdolności innych podmiotów w zakresie warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej. Pojawia się tam krótki akapit o treści: „Wydaje się natomiast, że wykonawca może powoływać się na zdolności innych podmiotów na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego wysokości przychodów z określonej działalności, ponieważ wskazany warunek w rzeczywistości potwierdza nie tylko obroty danego przedsiębiorcy, ale także doświadczenie w realizacji przedmiotu takiej działalności”. Oczywiście, z samym tym stwierdzeniem zgodzić się można: sam często się zastanawiałem, dlaczego zamawiający, jeśli już stawiają taki warunek, traktują go jako warunek na potwierdzenie sytuacji ekonomicznej wykonawcy. Owszem, przychody z takiej działalności mogą już taką sytuację potwierdzać (jeśli ograniczamy się tylko do badania przychodów – o iluzoryczności badania sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy za pomocą narzędzi, które daje nam ustawodawca, pisałem szeroko w „Doradcy”, w numerze 2/2008), ale zawężanie go w tym kontekście tylko do określonej części działalności wykonawcy stanowi naruszenie przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji jak się patrzy. Gdy bowiem mamy badać potencjał ekonomiczny wykonawcy, nie ma znaczenia, jakie są źródła tego potencjału. Stop, inaczej: źródła znaczenie mają (niektóre są absolutnie przypadkowe i nic nie wróżą na przyszłość, inne z kolei stabilne i solidne), ale jeśli wykonawca prowadzi działalność w zakresie budowy dróg oraz produkcji makaronu, to w gruncie rzeczy dla przeciętnego zamawiającego nie ma znaczenia, skąd pochodzą przychody wykonawcy (będzie miało wtedy, gdy zamawiający będzie chciał się wiązać na dłużej, umowa będzie dotyczyła dróg, tymczasem wykonawca będzie się głównie utrzymywał z makaronu, a Rosja zamknie rynek zbytu na tenże makaron – o ile wykonawca z tego rynku korzysta, zresztą, nie wiem nawet czy makaron to nasz produkt eksportowy czy nie). W skrócie mówiąc – czy przychody będą pochodziły z budowy dróg, czy z handlu makaronem, to wciąż będą przychody wykonawcy i one w sumie będą świadczyć o potencjale wykonawcy. Jeśli więc do czegokolwiek można tych przychodów używać, to tylko do badania doświadczenia wykonawcy (zamiast liczyć sztuki czy kilometry, można drogi liczyć na złotówki). I to jest ten element, w którym się zgadzam z autorami tekstu w PZP (chyba, bo idę tu nieco dalej, niż jest wskazane w artykule, przy czym to akurat właściwym tematem artykułu przecież nie jest). To, co mi się nie podoba, to potraktowanie © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

22


przez nich takiego warunku jako dopuszczalnego, naturalnego. Tymczasem, jak wskazałem wyżej, z samej swej natury taki warunek w zakresie oceny sytuacji ekonomicznej jest niedopuszczalny i narusza zasadę uczciwej konkurencji. Gdy natomiast spojrzeć na niego w kontekście oceny doświadczenia wykonawcy – choć na pozór wydaje się to narzędziem prostym i skutecznym – też całkiem różowo w praktyce nie jest. Przede wszystkim z jednego bardzo prostego powodu. Mianowicie żaden z dokumentów wymienionych w rozporządzeniu o dokumentach nie zawiera takiej informacji. Trzeba pamiętać przecież, że w przypadku postępowania powyżej progów unijnych zamawiający musi żądać dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków, a zakres dokumentów, jakich zamawiający może żądać określa rozporządzenia. Jedynymi dokumentami, jakie się w nim pojawiają, a które obejmują przychody wykonawców są dokumenty wymienione w § 1 ust. 8: sprawozdanie finansowe, a w przypadku podmiotów niezobowiązanych do jego sporządzania – inne dokumenty określające obroty. Cóż, jeżeli mamy do czynienia z podmiotem zobowiązanym do sporządzania sprawozdania finansowego to informacja dodatkowa powinna wskazywać „strukturę rzeczową (rodzaje działalności) i terytorialną (kraj, eksport) przychodów netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów”. Ale w jakiej szczegółowości? W naszym przypadku być nie będzie tam podziału na drogi i makaron, ale być może na budownictwo i handel artykułami spożywczymi. A budownictwo to mogą być drogi, ale i budynki, kanały, tory kolejowe… Szansa na to, że któraś z not będzie zawierać informacje, które pozwolą na wydzielenie samych dróg z innej działalności operacyjnej jest bliska zeru. Nie wspomnę już tutaj o podmiotach niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego, które przedkładają zwykle PITy czy wyciągi z księgi przychodów i rozchodów i tam nawet rozdziału na budownictwo i artykuły spożywcze można nie znaleźć. Zatem z bardzo dużym prawdopodobieństwem zamawiający, który postawi warunek osiągnięcia określonej kwoty przychodów z budowy dróg znajdzie się w sytuacji, w której oceny spełniania warunku nie będzie mógł dokonać. Nawet jeśli informacja o przychodach z budownictwa w papierach finansowych wykonawcy się znajdzie, to przecież – jak już wskazałem powyżej – stawianie takiego warunku do potwierdzenie sytuacji ekonomicznej jest niedopuszczalne, a z kolei na potwierdzenie doświadczenia – pozbawione sensu (być może dotąd budował tylko kanały, i stąd przychody). Warto też się zastanowić nad tym, że wykonawca mógł realizować roboty w interesującej zamawiającego sferze działalności, ale żadnej nie wykonał należycie. I mimo płacenia przez niego kar umownych, pozostała część wynagrodzenia powoduje, że wymagane przychody ma osiągnięte. A ja miałbym wielki dylemat uznać kogoś za doświadczonego, kto za każdym razem robi coś źle.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

23


Zmowy, zmowy wszędzie wokół nas… 4 maja 2010 r., kategoria: wadium i zabezpieczenie, tagi: 46 Chciałem napisać, że tym razem nie napiszę o niczym nowym, bo temat „stary jak świat”, ale sam siebie złapałem, że owa „starość” to w tym wypadku zaledwie półtora roku. A tak już zdążyło dopiec… 24 października 2008 r. wszedł w życie przepis art. 46 ust. 4a Pzp, pozwalający na zabranie wadium wykonawcy, który nie uzupełni na żądanie zamawiającego dokumentów. Nie jest moim celem omawianie tutaj, jak to działa – przepis napisano w taki sposób, że doczekał się już pewnie setek omówień, w tym opinii miłościwie nam panującego Prezesa UZP. Prezesa, który – dodajmy – najpierw przepis wprowadził, bez pomyślunku, a potem swoją opinią próbował ratować świat. Co zresztą nie jest w jego przypadku niczym wyjątkowym, ale stanowi wyraźną cenzurkę jakości ustawodawstwa zamówieniowego ostatnimi czasy… Celem tej notki jest dorzucenie moich własnych trzech groszy do jakże słusznych lamentów dotyczących sensu istnienia takiego przepisu w ogóle. Bo w zamiarze pomysłodawców sensem tym zapobieżenie zmowom wykonawców. Jakby nie nauczyli się niczego na poprzednich błędach. Bo pomysłów na zapobieżenie zmowom wykonawców w historii ustawodawstwa zamówieniowego było już sporo. Ba, przynajmniej jeden dotyczył wadiów – w zamierzchłych czasach, gdy wykonawcy mieli obowiązek składania tzw. „oświadczeń o zależności i dominacji”, również wprowadzono przepis nakazujący zabranie wadium wykonawcom, którzy takiego oświadczenia nie złożą. No, w 2002 r., niby tylko osiem lat, a zdaje się, że w ogóle inna epoka. Problem w tym, że chociaż zmowy wykonawców oczywiście się zdarzają (choć świat zapewne nie jest nimi przepełniony do tego stopnia, jak to się zwolennikom teorii spiskowych zdaje), i że choć wykonawcy wykorzystywali do praktycznej realizacji zmów zarówno możliwość niezłożenia oświadczenia o zależności i dominacji w dawnych czasach, jak i nieuzupełnienia dokumentów ostatnio, to nie zmieniło się też co innego – zarówno przepis art. 46 ust. 4a Pzp obecnie, jak i przepis art. 42 ust. 6 starej ustawy o zamówieniach publicznych uderzały głównie w wykonawców niewinnych żadnych zmów. Bo gdy postawić się na miejscu wykonawcy, który ma choć odrobinę oleju w głowie, a który zamierza taką „zmowę” zorganizować, to znajdzie on spokojnie w ustawie narzędzia, które przy pozwolą mu taką „zmowę” pomyślnie przeprowadzić bez konieczności manipulowania składaniem dokumentów i zarazem bez ryzyka utraty wadium z tego tytułu. Natomiast ryzyko utraty wadium z tego tytułu spada na każdego – także „niewinnego” – wykonawcę biorącego udział w przetargu. A ponieważ przepis jest bardzo rygorystyczny, a Prezes UZP w swojej opinii – jak to często się zdarza – podpowiada jak stosować przepis wbrew jego brzmieniu, zamęt mamy niemiłosierny. Są zamawiający, którzy wadia zabierają nagminnie (bardziej papiescy niż ustawa każe), są i tacy, co wadiów nie zabierają niemal w ogóle. Wykonawca składając zatem ofertę w jakimkolwiek przetargu musi sobie skalkulować ryzyko straty wadium. Straty wadium nie w przypadku, który zależy wyłącznie od niego (cóż, nie podpisze umowy – wadium zabiorą – ale to, czy podpisze umowę, czy nie zależy tylko od niego), ale w takim, który w dużej mierze © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

24


zależy od zamawiającego (poczynając już od tak prozaicznej kwestii, na ile jasno i czytelnie zostały sformułowane zapisy dotyczące warunków udziału i dokumentów na ich potwierdzenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, kończąc na wątpliwej niekiedy interpretacji zamawiającego dokumentów złożonych w ofercie czy w uzupełnieniu). Jeśli przyszłoby mi podsumować funkcję art. 46 ust. 4a w systemie zamówień publicznych nie miałbym żadnych wątpliwości: - funkcji, do której był przeznaczony, nie spełnia, - kłopotów zamawiającym i wykonawcom przysparza, - konkurencyjność przez odstraszanie wykonawców od przetargów zmniejsza, - ceny ofert (ryzyko zawsze kosztuje) podnosi, - a na dodatek stanowi kolejny kamyczek do obniżenia zaufania wobec organów publicznych w społeczeństwie. Bo przecież „siedzą tam darmozjady, z moich podatków im pensje płacą, a oni nic nie robią, tylko kawusię parzą i papiery na biurku przekładają, a teraz jeszcze mi wadium za niewinność zabierają.” A to ostatnie boli bardzo, bardzo dotkliwie. I teraz ręka mi czasem drży, gdy określam wadium w siwz. Bo z jednej strony chciałbym mieć zabezpieczenie na wypadek, gdyby wykonawca chciał się wymigać od podpisania umowy. Ale z drugiej nie chcę robić krzywdy komuś, komu być może będę musiał zabrać wadium przez jakiś głupi drobiazg. Na dodatek ta krzywda niekiedy na mnie się w dwójnasób odbije – szczególnie na tych rynkach, które są mi szczególnie bliskie. Ale gdy będę zmniejszać to wadium, by krzywda byłaby jak najmniejsza, to i moje zabezpieczenie staje się zupełnie iluzoryczne… Przy ostatnich nowelizacjach pomysł wykreślenia tej durnoty z ustawy w którymś z projektów się pojawił. A potem z niego zniknął, bodaj po „konsultacjach międzyresortowych”. Sami geniusze w tych resortach, widać… A może są tacy, co się cieszą, że wadium wykonawcy zabrali? :)

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

25


O wzorze ogłoszenia poniżej progów 10 maja 2010 r., kategoria: zakres i zasady pzp, tagi: 11, 25 Ustawodawca uraczył nas w swojej łaskawości jakiś czas temu nowym rozporządzeniem o wzorach ogłoszeń w Biuletynie Zamówień Publicznych. Najciekawiej przekształcono ogłoszenie o zamówieniu, które ustawodawca rozbuchał do nieprzyzwoitych rozmiarów, na dodatek wyraźnie ograniczając swobodę zamawiających w kształtowaniu niektórych jego elementów. Po zmianach ogłoszenie o zamówieniu ogłaszane w BZP stało się – mam wrażenie – bardziej sformalizowane od ogłoszenia wymaganego przy postępowaniach o wyższych wartościach, publikowanych w Dzienniku Urzędowym UE. Uwaga ta dotyczy szczególnie dwóch elementów ogłoszenia: punktu III.4 (informacji o oświadczeniach i dokumentach) oraz IV.3 (zmiana umowy). Ten drugi wypadek można przeboleć, choć trudno dopatrywać się tutaj jakiegoś szczególnego sensu umieszczania takiej informacji już w ogłoszeniu. Owszem, niekiedy jest to sprawa istotna: gdy zamawiający zastrzeże, że jak nie dostania pozwolenia na budowę, to przedłuży okres zamówienia, to czerwona lampka u wykonawcy już się zapala (o, nie ma pozwolenia na budowę, nie wiadomo kiedy i czy w ogóle będzie to wykonywane). Ale to akurat chyba nie ta funkcja, do której jest obowiązek przewidywania zmian umowy jest przeznaczony. A umieszczanie samych zmian, w oderwaniu od treści umowy, to jednak problem – albo będzie to średnio niezrozumiałe, albo trzeba będzie przepisać pół wzoru umowy. Zmianą bardziej intrygującą jest przepisanie do wzoru ogłoszenia opisu dokumentów, jakich mogą żądać zamawiający, ujętych w odpowiednim rozporządzeniu, i pozostawienie zamawiającemu jedynie opcji wyboru „tak/nie”. Tymczasem warto zauważyć, że maksymalny zakres dokumentów, których zamawiający ma prawo wymagać, nie ogranicza się wyłącznie do wyboru pozycji z rozporządzenia, ale także określenia – często – zakresu, jaki ten dokument ma ujmować. Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp bowiem zamawiający ma prawo żądania dokumentów tylko w zakresie niezbędnym do przeprowadzenia postępowania. Spójrzmy na dwa przykłady (a na nich to się nie kończy): Pierwszy to sprawozdanie finansowe. Z jednej strony – tu ustawodawca się postarał, obok wyboru dokumentu jakiego takiego, mamy także do wyboru opcję całe sprawozdanie albo część oraz okres czasu, za jaki można żądać. Problem w tym, że to wciąż za mało. Nie czepiając się zupełnie opcji wyboru okresu czasu (wyczerpano tu wszystkie możliwości), warto zwrócić uwagę, że gdy zamawiający postawi na przykład wyłącznie warunek osiągnięcia określonych przychodów i będzie chciał na jego potwierdzenie wyłącznie rachunku zysków i strat lub – w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego – inny dokument określający obroty, jest w małej kropce. Może bowiem zaznaczyć w ogłoszeniu opcję „część sprawozdania”, nie ma natomiast możliwości określenia, jaka to konkretnie część ma być (wróć, możliwość ma, gdzieś na końcu jest pole informacje dodatkowe, można tam wyjaśnić, o jaką część chodzi, ale trudno mówić tu o jakimś sensownym układzie w takim wypadku). A tych części jest przecież pięć, w sumie mamy zatem bodaj 29 mniej lub bardziej prawdopodobnych kombinacji (niech mnie ktoś poprawi jeśli się mylę co do liczby). Podobnie z wykonawcami niezobowiązanymi do sporządzania © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

26


sprawozdania – do oceny takiego warunków wystarczający jest dokument określający obroty. Dokumentu określającego zobowiązania i należności (niezależnie od wiarygodności takich danych i od ich jakiejkolwiek przydatności dla oceny sytuacji ekonomicznej wykonawcy) nie tylko nie potrzebujemy, ale zgodnie z zapisem wspomnianego art. 25 ust. 1 nie mamy prawa żądać – te informacje nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Przykład drugi, wykaz robót/wykaz dostaw i usług. Zapis rozporządzenia mówi w obu wypadkach o tym, że należy podać wartość robót/dostaw/usług, i rzecz jasna jest to powtórzone w formularzu ogłoszenia. Tymczasem zamawiający stawia warunek doświadczenia zupełnie nie związany z wartością wcześniej wykonywanych umów, odnosząc się jedynie do ich zakresu (np. prał pościel w szpitalu w ilości nie mniej niż 1000 szt. na miesiąc, albo wybudował kanalizację o długości co najmniej 1000 m). Zamawiający zatem stawiając warunek doświadczenia nie bada wartości wykonywanych robót (a ma do tego prawo i – co więcej – to często ma sens, to zresztą temat na osobną notkę), a tymczasem w ogłoszeniu musi zażądać wykazu prac wraz z ich wartością. I znowu, gdzie tu art. 25 ust. 1 Pzp? Z jednej strony można próbować usprawiedliwić autora rozporządzenia: zdarzają się zamawiający, którzy nadużywają swoich uprawnień, żądają dokumentów z sufitu albo zmieniają sens zapisów w sposób uwłaczający zdrowemu rozsądkowi lub przepisom ustawy. Z drugiej jednak strony ustawodawca nie jest od tego, żeby wyręczać zamawiających w myśleniu, niedopuszczalne jest też moim zdaniem założenie, że wszyscy zamawiający to idioci. Nie w tym miejscu, to w innym „twórczy zamawiający” spieprzy całą sprawę. Na przykład postawi kryterium sumy cen jednostkowych albo coś podobnego. Tymczasem jednocześnie sprawia ból głowy ogółowi zamawiających w przypadkach opisanych powyżej. A to nie wszystkie przecież…

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

27


Części inaczej 17 maja 2010 r., kategoria: wybór oferty, tagi: 2, 83, 91 O ofertach częściowych autorzy Pzp nie rozpisywali się wiele. Definicja takiej oferty w art. 2 pkt 6, regulacje dotyczące wartości zamówienia, zawartości siwz i ogłoszeń, wadium, odpowiednie stosowanie przepisów o unieważnieniu w art. 93 ust. 2, możliwość odstąpienia przez Prezesa UZP od kontroli uprzedniej, wreszcie krótka regulacja art. 83 ust. 2 i 3. Przepisy ten na co dzień nie budzą większych kontrowersji, są powszechnie stosowane, a jeśli czasami są stosowane źle – cóż, to na tej samej zasadzie, na jakiej źle stosowany bywa czasem każdy inny przepis ustawy. To o czym chcę napisać dzisiaj to kwestia możliwości dopuszczenia ofert częściowych w sposób odbiegający od standardowego, powszechnie spotykanego, po to, aby spełnić zasady oszczędnego i racjonalnego gospodarowania finansami publicznymi. Gdy piszę o standardzie, mam na myśli postępowanie następujące: zamawiający określa części A i B, wykonawcy składają oferty w postępowaniu (niektórzy na A, niektórzy na B, niektórzy na A i B) i zamawiający wybiera najkorzystniejsze oferty w obu tych częściach, każdą z nich traktując jako osobne postępowanie. Ale czy tak musi być? Czy niekiedy nie byłoby korzystnie (i to dla obu stron w tym postępowaniu) potraktować części zamówienia w sposób zupełnie odmienny? Chodzi mi tutaj konkretnie o sytuacje – dość częste – w których części mogą być identyczne. Najprościej rzecz całą będzie rozpatrzyć na przykładzie. Zamawiający chce zaciągnąć kredyt. Wie jednak, że kwota kredytu jest na tyle wysoka, że zainteresuje tylko duże banki. Tych jest niewiele, konkurencja ograniczona – a gdyby dopuścić do tej konkurencji graczy mniejszych, ceny mogłyby być niższe. Ba, przy pewnym limicie może się okazać, że ogłoszenie takiego postępowania na pełną kwotę może ograniczyć konkurencję do zera (bo nawet dla największego gracza na rynku kąsek będzie zbyt duży, dlatego najwięksi wykonawcy zawiążą konsorcjum, poza którym nikt nie stanie do przetargu), co z pewnością nie jest sytuacją korzystną dla zamawiającego. Wyjściem z takiej sytuacji jest dopuszczenie do składania ofert częściowych. Załóżmy, podzielimy kredyt na 100 zł na dwa kredyty po 50 zł. Zamiast zatem przetargu na 100 zł z terminem zapadalności 2 tygodnie będzie przetarg z możliwością składania ofert częściowych, przy czym obie części będą identyczne (po 50 zł z terminem zapadalności 2 tygodnie). Oczywiście, można w tej sytuacji różnicować kwoty lub terminy zapadalności (np. jedno 50 zł na tydzień, a drugie 50 zł na dwa tygodnie) i czasami to będzie miało sens. Ale czasami istnieje lepsze rozwiązanie. Gdy poprowadzimy postępowanie w sposób „klasyczny” każdy wykonawca z góry będzie musiał się zdecydować, na którą część złożyć ofertę. Duży wykonawca nie ma problemu – da ofertę na obie części, jeśli części są identyczne – zwykle na identycznych warunkach. Mały wykonawca, który jest zainteresowany udźwignięciem tylko jednej części taki problem już ma. Jeśli więc będzie trzech wykonawców, jeden „duży” i dwóch „małych” łatwo może pojawić się sytuacja następująca: „duży” złoży ofertę na obie części i w obu da cenę 5 zł; obaj mali złożą oferty tylko na część pierwszą, jeden da cenę 3 zł, drugi 4 zł. W efekcie © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

28


w części pierwszej zamawiający wybierze „małego” z ceną 3 zł, a w drugiej „dużego” z ceną 5 zł, w sumie zapłaci 8 zł. Tymczasem jednak wybór części przez „małych” jest efektem przypadku – równie dobrze obaj mogliby złożyć ofertę na drugą część albo każdy z nich na inną. Ten ostatni przypadek byłby najkorzystniejszy, wszak wtedy zamawiający w obu częściach mógłby wybrać oferty „małych” i zapłacić nie 8 zł, ale tylko 7 zł. Ale czy tak się stanie, zależy tylko od szczęścia zamawiającego. Aby ten czynnik losowości (a zatem ryzyka) wyeliminować wystarczyłoby zastosować rozwiązanie niezwykle proste – pozostawiając wykonawcom decyzję, na ile części składają ofertę, wyeliminować z postępowania wskazywanie przez nich, na którą część składają ofertę. Wszak wszystkie części są identyczne, więc cena też jest identyczna i dla wykonawców nie ma znaczenia, która część im przypadnie w udziale. Zamawiający zaś ustali ranking ofert od najkorzystniejszej poczynając i wybierze z nich tyle „czołowych” ofert, ile jest części. W naszym przypadku ranking przedstawiałby się następująco: 1. pierwszy mały z ceną 3 zł na jedną część, 2. drugi „mały” z ceną 4 zł na jedną część, 3. „duży” z ceną po 5 zł na dwie części. Ponieważ mamy dwie części, wybieramy obu „małych” i płacimy w sumie 7 zł. Gdyby części były trzy, wybrani zostaliby obaj „mali”, a trzecia przypadłaby „dużemu”. Oczywiście, podkreślę jeszcze raz sprawę podstawową: by w ogóle można było myśleć o zastosowaniu takiego rozwiązania, części zamówienia muszą być ze sobą absolutnie identyczne. Tak, żeby dało się opisać jedną część, a następnie napisać, że każda z nich jest identyczna z nią, ilość takich części to X, a wzór umowy różni się tylko… numerkiem :) Ale wbrew pozorom takie sytuacje zdarzają się w praktyce (ba, niekiedy zamawiający celowo wprowadzają czynnik rozróżniający oba postępowania, choć z merytorycznego punktu widzenia nie ma takiej konieczności). To mogą być kredyty, gdzie podobny przypadek miałem ostatnio, ale także rozmaite duże dostawy (byle tego samego, w tym samym terminie, w to samo miejsce) i usługi, jak np. organizacja kolonii dla dzieci (miałem do czynienia przed wieloma laty z przetargiem, w którym zamierzano wyekspediować w świat dużą ilość dzieci, a dla zapewnienia jak najszerszej konkurencji samo zamówienie podzielono na części – części, które niczym się nie różniły – ten sam termin, ta sama ilość osób, ten sam możliwy zakres lokalizacji, ten sam punkt wyjazdu, ten sam wymagany standard… zero różnic). Jest tylko jeden problem: czy podatne rozwiązanie dałoby się zastosować w warunkach Pzp. Wbrew pozorom nie stają mu na przeszkodzie żadne z przepisów o ofertach częściowych. Nie zostaje naruszona żadna zasada udzielania zamówień (jest uczciwa konkurencja, równe traktowanie itd.). Zamawiający wręcz szczególnie dba o wypełnienie zasad z ustawy o finansach publicznych. Problem jest tylko z art. 91 ust. 1, gdzie mowa o wyborze oferty najkorzystniejszej. I sam się zastanawiam, czy miałbym odwagę go tak w praktyce zinterpretować. Piszę „odwagę”, bo to, że tłumaczenia miałbym potem co nie miara, nie ulega wątpliwości, a co do skutku tych tłumaczeń wątpliwości mam :) Alternatywą mogłoby być prowadzenie odrębnych postępowań z wyznaczeniem terminów składania ofert kolejno po sobie, gdyby nie fakt, że wykonawcy aby podjąć decyzję o złożeniu oferty w następnych musieliby czekać na rozstrzygnięcie poprzednich. A na dodatek tony papierów… © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

29


Zaliczka dla Artysty 24 maja 2010 r., kategoria: tryby postępowania, tagi: 151a Od nowelizacji upłynie niedługo już pół roku, tymczasem jedna z niedoróbek, które przy okazji skądinąd słusznych niekiedy zmian się pojawiły, aktualnie wypłynęła na szerokie wody świadomości publicznej. Ba, doczekała się „odpowiedzi” miłościwie nam panującego Prezesa UZP. 14 maja pojawiły się bowiem jednocześnie dwa teksty: wywiad w krakowskiej edycji Gazeta.pl z Magdą Sroką oraz artykuł Katarzyny Skrzydłowskiej-Kalukin w „Dzienniku Gazecie Prawnej” pt. „David Bowie w Polsce? Niech wygra przetarg”. Oba dotyczyły identycznego problemu – zarówno Magda, jak i autorka artykułu w „Dzienniku” wskazywali na nieracjonalność zapisu art. 151a ust. 3 ustawy Pzp, w którym mowa o tym, że nie można udzielać zaliczek wykonawcom wybranym w trybie zamówienia z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia. Autorka artykułu w „Dzienniku” pozwoliła sobie przy tym na odrobinę ironii: aby udzielić zaliczki Davidowi Bowie, musiałaby zorganizować przetarg na koncert Davida Bowie. Problem w tym, że nasz Prezes nie zrozumie chyba ironii, dopóki ta nie przyjdzie i go nie kopnie. Odpowiedział bowiem na swojej stronie internetowej „wyjaśnieniem” (wróć, wyjaśnienie przygotował „Urząd Zamówień Publicznych”, Prezes UZP ostatnio wypowiada się tylko w prasie codziennej, a sygnować opinii na stronie UZP nie ma komu…). „Wyjaśnienie” dotyczy tego, kiedy można stosować tryb zamówienia z wolnej ręki przy działalności twórczej i artystycznej i usługach kulturalnych. Że nie zawsze przetarg, że w przypadkach, gdy są spełnione przesłanki może być zamówienie z wolnej ręki, że przesłanki stąd, aby nie nadużywać trybów konkurencyjnych i nie stosować ich w nieuzasadnionych przypadkach… Wszystko pięknie i wspaniale. Tylko nie na temat. Albo na temat zastępczy, bo przyznać się do błędu zbyt boli. O zaliczkach rozpisywać się nie będę (niedługo zapewne pojawi się w druku dłuższy mój tekst na ten zaliczek „w ogóle”), wskażę tylko, że ograniczenie w art. 151a ust. 3 w takiej postaci jest zupełnie nieracjonalne i potencjalnie szkodliwe – w trybach wskazanych w tym przepisie można zamawiać czasami usługi/dostawy/roboty, które wymagają zaliczkowania, albo którym to zaliczkowanie bardzo pomoże, choćby w przypadku, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3, gdy nikt nie będzie mieć czasu oglądać się na finansowanie zewnętrzne. A jeśli Prezes UZP miałby być konsekwentny w realizacji powołanego w uzasadnieniu nowelizacji celu omawianego ograniczenia (zachęcenie do stosowania otwartych trybów udzielania zamówienia), to czemu nie umieścił tam zapytania o cenę? Akurat ten tryb ma takie przesłanki stosowania, że nie byłoby się o co czepiać w tym zakresie. Swoją drogą, ludziom „zamawiającym artystów” współczuję. Zarówno tej obecnej sytuacji, jak i wymogów z zamierzchłych czasów, gdy po przekroczeniu 30 tys. ECU (czy potem EURO) zamawiając przykładowego Pavarottiego powinni byli wymagać od niego zaświadczeń z odpowiednich (włoskich zapewne) organów, że płaci podatki, że nie był karany itd. Nie żądali, bo – co tu dużo gadać – zupełnie odchodząc od celu systemowego żądania takich papierów, akurat w tym wypadku ich żądanie jest delikatnie mówiąc problematyczne niezależnie od tego, czy Pavarotti zalega ze składkami na emeryturę czy nie. Nie żądali, dzięki temu

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

30


Pavarotti występował, a potem przychodziła Kontrola zamawiającym. Cud, że wciąż im się jeszcze potem chciało.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

i

nacierała

uszy

31


Wykonawca spełnia warunki dla jednej części, a składa ofertę na dwie 31 maja 2010 r., kategoria: wybór oferty, tagi: 2, 22, 24, 83, 91 Wyszukując w piątkowe popołudnie starych forumowych dyskusji na temat barteru, sięgnąłem w bardzo zamierzchłe czasy, gdy uczęszczane przeze mnie forum zamówieniowe działało jeszcze pod marką OWG. Nastroiło to mnie do tego stopnia sentymentalnie, że parę dyskusji z tamtych czasów sobie odświeżyłem i trafiłem przypadkiem na wątek, który – choć minęło niemal pięć lat – pozostaje nieustająco aktualny (a przynajmniej pojawił się ostatnio w okolicach mojej praktyki). Chodzi o spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, w którym dopuszczono składanie ofert częściowych. Oczywiście, sam fakt, że dopuszczono oferty częściowe nie oznacza jeszcze automatycznie kłopotów. Jednak gdy zamówienie dzieli się na części często sensownym będzie także „podzielenie” warunków, tak, aby odpowiadały swoim zakresem poszczególnym częściom. Oczywiście, sytuacje mogą być różne – jeśli części różnią się przedmiotem, to i warunki mogą odnosić się do innego potencjału (inne osoby, inny sprzęt itd.) i doświadczenia zdobytego na nieco innym polu. Jeśli przedmiot poszczególnych części jest jednorodny, także może być uzasadnione wymaganie – w przypadku złożenia oferty na większą ilość części – dysponowania większym potencjałem (bo jedna osoba poradzi sobie z jedną częścią, gdy ktoś złoży ofertę na 10 części jedna osoba już może nie starczyć) czy niekiedy też większym doświadczeniem (jeśli ktoś złoży ofertę na dziesięć części powinien mieć doświadczenie w mierzeniu się z tego typu problemami o takiej właśnie skali, dużo większej niż w przypadku jednej części). W przypadku powszechnie spotykanych warunków finansowych zależność wymogów od ilości części, na które składa się ofertę jest jeszcze bardziej oczywista. Problemy z tym związane bywają różne, począwszy od bardzo prozaicznych typu nieprecyzyjnie opisany sposób dokonywania oceny warunków udziału, a kończąc na dość podstawowym niezgrywaniu się oceny warunków i ofert częściowych w przypadku trybów postępowania dwustopniowych (jak przetarg ograniczony). Tym razem chodzi mi jednak o sytuację następującą: wykonawca składa ofertę na więcej części, niż jest w stanie „pokryć” spełnianie warunków. Uproszczony przykład. Zamawiający stawia warunek posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości 100 zł na część. Im więcej części, tym większą kwotą trzeba się legitymować (przy 2 częściach – 200 zł). Wykonawca składa ofertę na dwie części, z informacją banku opiewającą jednak tylko na 100 zł. Zamawiający specjalnego wyjścia nie ma – nie jest uprawniony do decydowania o tym, w której części wykonawcę pozostawić, a w której wykluczyć, tym bardziej nie ma możliwości spytania się o to wykonawcy. To coś jak z wadium – gdy jest go za mało, a wykonawca nie opisał, której części dotyczy (lub gdy opisywał, wypisał więcej części niż suma wadium pokrywa), też trzeba go wykluczyć z postępowania we wszystkich częściach. Jeśli zatem wykonawca wie, że ma tylko 100 zł, powinien złożyć ofertę tylko na jedną część. Oczywiście, wykluczyć na gruncie naszych przepisów. Są jednak i tacy (Bank Światowy), którzy postępują w takiej sytuacji zdecydowanie racjonalniej. Wszak © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

32


taka oferta może okazać się najkorzystniejsza, dlaczego zatem ją z góry odrzucać? Przecież wykonawca w takim zakresie, w jakim spełnia warunki, byłby w stanie zamówienie wykonać. Złożył ofertę najkorzystniejszą, więc jego wybór jest na rękę zamawiającemu… Jak to działa w praktyce? Jeśli oferta naszego przykładowego wykonawcy okaże się najkorzystniejsza tylko w jednej z dwóch części, na które złożył ofertę – sprawa jest prosta (wszak akurat dla jednej części spełnia warunek). Jeśli zaś okazuje się, że złożył ofertę najkorzystniejszą w obu częściach, należy wybrać spośród nich tą, w której zamówienie otrzyma. Wybór tej części zaś przebiega przejrzyście i obiektywnie, a kryterium wyboru jest wynikająca z niego korzyść dla zamawiającego. Jeśli więc jedynym kryterium wyboru jest cena, nasz wykonawca zaoferował 300 zł za wykonanie pierwszej części oraz 350 zł za wykonanie drugiej, podczas gdy konkurent odpowiednio 400 i 500 zł, zamawiający udzieli zamówienia w pierwszej części konkurentowi, a w drugiej naszemu wykonawcy (zapłaci bowiem w sumie 750 zł, podczas gdy pozostawiając naszego wykonawcę w części pierwszej, a drugą oddając konkurentowi zapłaciłby 800 zł). Korzyści z takiego rozwiązania są niemal dla wszystkich. Zwiększa dostęp do zamówienia mniejszym wykonawcom (składając ofertę tylko na jedną część ma jedną szansę, składając na dziesięć – dziesięć szans) oraz daje korzyść zamawiającemu (jeśli w którejś z tych dziesięciu części taki wykonawca pobije konkurencję – zamawiający na tym skorzysta, a szansa na zaistnienie takiego przypadku jest większa przy złożeniu oferty na dziesięć części niż na jedną).

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

33


Kryteria oceny ofert: cena za minutę połączenia do sieci wykonawcy i cena za minutę połączenia do innych sieci 7 czerwca 2010 r., kategoria: wybór oferty, tagi: 2, 91 Przypadkiem angażując się w temat dotyczący nabywania usług telefonii komórkowej zauważyłem ciekawą praktykę niektórych (na szczęście, oceniając „na oko”, mniejszość) zamawiających w zakresie stawiania kryteriów oceny ofert. Nie będę przy tym pisał tutaj o dość często spotykanym zwyczaju traktowania poszczególnych elementów cenotwórczych jako zupełnie odrębnych kryteriów (skrytykowałem to w tekście „Kryteria oceny ofert: cena i cena” w Doradcy 9/2009) – skupię się tutaj na pewnym drobnym elemencie, który może wywołać pewną konfuzję niezależnie od tego, czy będziemy stosować kryteria osobne, czy też nie. Chodzi mi mianowicie o odrębne traktowanie w kryteriach oceny ofert stawek za minutę połączenia do sieci operatora oraz poza sieć operatora (przy wyłączeniu z tematu połączeń w ramach sieci firmowej, bądź to ocenianym w osobnym kryterium, bądź rozliczanych na odrębnych zasadach – w ramach ryczałtu albo abonamentu). Napotkane przypadki, które skłoniły mnie do tej refleksji, sprowadzić można do potraktowania sprawy w następujący sposób: * kryterium 1 – cena za minutę połączenia do sieci operatora – 10% * kryterium 2 – cena za minutę połączenia do innych sieci komórkowych – 10% (niekiedy praktykowany jest inny sposób osobnego traktowania tych cen, np. poprzez ich proste zsumowanie, czasem połączenia do innych sieci komórkowych są połączone z połączeniami do sieci stacjonarnych… – dla uproszczenia będę bazował dalej na powyższym przykładzie, ale moje rozważania będą dotyczyć każdej takiej sytuacji). Co ciekawe, w większości spotkanych przeze mnie przypadkach wielkości wag były w obu przypadkach równe. Już sam ten fakt w sobie jest nieco zadziwiający, bo gdy wziąć trzech głównych graczy (Centertel, Polkomtel i PTC) i porównać ich udziały w rynku, to są one bardzo zbliżone i na każdego przypada mniej więcej 30% klientów/numerów. Jeśli zatem ograniczać się tylko do tych trzech graczy, bardziej racjonalne byłoby ustawienie wag tych kryteriów w stosunku 1:2 (nasz operator ma tylko 1/3 rynku, pozostali dwaj 2/3) – oczywiście pamiętając o tym, że połączenia w sieci firmowej nie są wyceniane według stawki za połączenie w sieci operatora, ale jeszcze inaczej, a zatem cena oceniana w tym kryterium ich nie dotyczy. Problem jeszcze bardziej rośnie, gdy weźmiemy pod uwagę, że tych trzech największych operatorów to nie jedyni gracze na rynku. Istnieje wszak Play, a także wielu drobnych graczy, zarabiających zwykle na sprzedaży klientom minut kupionych hurtem (a więc taniej) od „głównych” operatorów. Co będzie gdy taki Play złoży ofertę? Cóż, na jego miejscu cenę za połączenie w sieci dałbym minimalną (nawet 0), a ceną za połączenie do innych sieci – wyższą od konkurencji. Szansa na zwycięstwo w takim przetargu jest wówczas spora, © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

34


natomiast zarobek wysoki. Wszak udział Play’a w rynku jest niewielki, a więc i połączeń w sieci (poza siecią firmową) też będzie bardzo mało – nawet więc dokładając do nich koszt ten odzyskałby (i to ze sporym naddatkiem) na rozmowach do innych sieci (wszak tych będzie w jego przypadku więcej niż w przypadku każdego z „głównych” operatorów). Spójrzmy to na przykładzie (wszelkie dane fikcyjne): * w przetargu biorą udział operator „duży” (udział w rynku 30%) i operator „mały” (udział w rynku 5%) * zamawiający postawił kryteria oceny ofert pomiędzy którymi są cena za minutę połączenia w sieci i cena za minutę połączenia do innych sieci komórkowych, oba z wagą po 10% (pomijamy wpływ innych kryteriów) * załóżmy, że z sieci zamawiającego poza sieć firmową miesięcznie jest 1 tysiąc minut połączeń * operator „duży” składa ofertę z ceną 0,10 gr za minutę w sieci i 0,12 gr za minutę do innych sieci * operator „mały” składa ofertę z ceną 0,01 gr za minutę w sieci i 0,20 gr za minutę do innych sieci * gdy zastosujemy standardowe wzory oceny w kryteriach (a to w ogóle tutaj niebezpieczne, gdy cena za któryś element może w ogóle wynosić 0), operator „duży” w tych dwóch kryteriach otrzyma 11 punktów, a „mały” 16 punktów – wygrywa rzecz jasna „mały” * gdy porównamy, ile zapłaciłby zamawiający jednemu i drugiemu faktycznie… cóż: * w przypadku zwycięstwa „dużego” na połączenia wewnątrz sieci przypadałoby statystycznie 300 minut połączeń, a poza siecią 700 minut połączeń (co wynika z 30-procentowego udziału w rynku), to daje według stawek z oferty łącznie 114 zł * w przypadku zwycięstwa „małego” połączenia wewnątrz sieci to statystycznie zaledwie 50 minut (po tej jakże atrakcyjnej cenie 1 gr), a poza siecią (po 20 gr) aż 950 minut – daje to 190,5 zł A zatem przetarg wygrywa (zdecydowanie) pozornie tańszy operator „mały”, ale okazuje się faktycznie, że jest on też zdecydowanie (bo tym przykładzie niemal dwukrotnie) droższy. Proszę zatem zwrócić uwagę, na jak dobrej pozycji znajduje się taki potencjalny mały operator i jak duże możliwości manipulowania ceną przetargową otrzymuje. Ba, nawet bez takiej manipulacji (bo też nie sugeruję, że w praktyce ktoś manipuluje, przedstawiam tylko przykład, że takie pole istnieje), a stosując ceny realne sytuacja może być identyczna (tyle, że dysproporcje nieco zmaleją). Także pominięcie założenia o wyłączeniu z tych dwóch stawek połączeń do sieci firmowej niewiele zmienia ten obraz (zmniejsza tylko – ale nie eliminuje całkowicie – pole potencjalnej manipulacji). Ba, przy założeniu identycznych wag kryterium nawet wśród konkurencji między samymi „dużymi” operatorami może znaleźć się „duży” uczciwy i „duży” cwany, z których wygra przetarg ten drugi, a straci na tym przede wszystkim zamawiający…

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

35


Co zrobić, żeby uniknąć tego problemu? Cóż, przyszły mi do głowy trzy rozwiązania, z których po analizie pozostało tylko jedno wykonalne i sensowne: Najprostsze takie, aby nie oceniać stawki za minutę połączenia w sieci – narzucić cenę „0″, niech sobie operator wliczy to do abonamentu. Na pozór wszystko fajnie, ale przecież abonament też oceniamy, a zatem problem przenosi się pomiędzy dwa inne kryteria oceny ofert, a nie znika. Choć zatem pozornie jest to lek na całe zło, to jednak „rozwiązaniem” nazwać go nie można, bo problemu nie rozwiązuje. Najciekawsze takie, aby do oceny ofert wprowadzić dodatkowy współczynnik uzależniony od udziału operatora w rynku. Wbrew pozorom byłoby to bardzo proste (choć opisanie mogłoby mnie kosztować wiele słów, wszak tymi nie posługuję się ze specjalną swobodą :)) i idealne rozwiązanie, ale jest niestety tutaj jedno malutkie „ale”. Mianowicie potrzebne byłyby dane dotyczące takiego udziału w rynku, a z tymi jest problem (w szczególności u „małych” operatorów, taki Play nie ujawnia liczby swoich klientów, jak wynika z tego tekstu). Ostatnie rozwiązanie, to jedyne wykonalne i sensowne, to po prostu zrezygnowanie ze zróżnicowania stawki za minutę w sieci operatora i do innych sieci i pozostawienie jednej ceny za minutę połączenia do wszystkich sieci komórkowych, łącznie z siecią operatora. Wbrew pozorom takie zrównanie stawek nie jest już niczym niezwykłym na rynku telefonii komórkowej.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

36


Wadium w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej 14 czerwca 2010 r., kategoria: wadium i zabezpieczenie, tagi: 45, 46, 99 Umowa ramowa jest jednym z tych instrumentów ustawy Pzp, który podoba mi się szczególnie i czasem nie mogę nadziwić się ludziom, którzy nie chcą ich stosować w sytuacjach, które o to same się proszą (jak pewien zamawiający organizujący co roku kilkanaście jeśli nie kilkadziesiąt postępowań na operaty szacunkowe, każdy w procedurach powyżej progów unijnych, podczas gdy każdej części do tych progów daleko). Oczywiście, umowa ramowa nie pasuje zawsze, może też skutkować ograniczeniem konkurencji, ale jeśli zamawiający ma odrobinę rozumu w głowie, może to stosować z korzyścią i dla siebie, i dla wykonawców (najlepiej się sprawdza chyba przy świadczeniach okresowych, których wielkości i szczegółów nie jesteśmy w stanie z odpowiednim wyprzedzeniem przewidzieć). Oczywiście, przepisy o umowie ramowej w Pzp pozostawiają odrobinę do życzenia, jednak związane z tym problemy nie są specjalne wielkie i da się je rozwiązywać nie naruszając zasad postępowania. Ba, można powiedzieć, że lakoniczność ustawodawcy sprawdza się tu całkiem nieźle, i gdyby poprawienie niedoróbek miałoby skutkować rozbuchaniem tych przepisów ponad miarę, to ja – nauczony doświadczeniem – za takie poprawianie podziękuję. Jest jednak jedna niedoróbka, którą można poprawić dopisując do ustawy zaledwie parę słów. Chodzi mianowicie o przepis art. 99 Pzp, zgodnie z którym w postępowania o zawarcie umowy ramowej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. W odwołaniu tym, co do zasady istotnym i zrozumiałym ustawodawca zapędził się o tyle za daleko, że nakazał w ten sposób także stosowanie przepisów o wadium (art. 45 i 46 Pzp). Dlaczego stosowanie przepisów o wadium do postępowania w celu zawarcia umowy ramowej jest moim zdaniem „niedoróbką”? Zgodnie z art. 704 § 2 kodeksu cywilnego, co zresztą potwierdzają zapisy art. 46 ust. 4a i 5, celem wadium jest zabezpieczenie zamawiającego przed wycofaniem się wykonawcy od zawarcia umowy, przed niedotrzymaniem przezeń swojego zobowiązania wynikającego ze związania ofertą. Cel bardzo słuszny, lecz jaki to ma sens w kontekście umowy ramowej? Trzeba bowiem pamiętać, że zawarcie umowy ramowej nie rodzi po stronie wykonawcy żadnego zobowiązania. On podpisując taką umowę uzyskuje szansę udziału w postępowaniach cząstkowych, które zamawiający będzie później organizował na podstawie tej umowy ramowej, ale nie powstaje po jego stronie w żadnym wypadku obowiązek uczestnictwa w tych postępowaniach (spotkałem się kiedyś z opinią, że zamawiający może zobowiązać wykonawcę do składania ofert, jest to jednak znowuż nieracjonalne, wszak trudno sobie wyobrazić jakieś konsekwencje niedochowania tego obowiązku, a jeśli nawet ktoś coś takiego wymyśli – wykonawca może składać oferty w taki sposób, by podlegały odrzuceniu, np. oferując cenę wyższą niż ta z umowy ramowej). Może zatem zaistnieć sytuacja, w której wykonawca podpisze umowę ramową, a następnie w ogóle nie będzie zainteresowany składaniem ofert w prowadzących do powstania już konkretnego zobowiązania postępowaniach cząstkowych. Jaki jest © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

37


więc sens zmuszania wykonawcy groźbą zabrania wadium do podpisywania tej umowy ramowej? Jeśli wykonawca już przed podpisaniem umowy ramowej stwierdzi, że to był kiepski pomysł i nie ma sensu brać udziału w całym tym przedsięwzięciu, wadium zmieni tylko jedno: jeśli jest, wykonawca podpisze umowę, a potem wrzuci ją do niszczarki; jeśli go nie ma – nie będzie podpisywał umowy. Efekt jest w praktyce identyczny. Całkowicie uprawnioną analogią jest tutaj model postępowania dwustopniowego obecny przecież w Pzp w takich trybach jak przetarg ograniczony czy negocjacje z ogłoszeniem: w pierwszym etapie postępowania wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przy których nie ma mowy o żadnym wadium. Zamawiający oceniają wnioski, wybierają z nich określoną liczbę najlepiej się prezentujących, zapraszają do składania ofert. Ale przymusu złożenia oferty wykonawca nie ma. Ma tylko prawo do złożenia tej oferty, z którego jednak nie musi korzystać. Dokładnie tak samo jest z umową ramową: sama umowa ramowa odpowiada tutaj dopuszczeniu do dalszej tury negocjacji, dopiero składanie ofert w postępowaniu cząstkowym (odpowiednio – na drugim etapie postępowania w przetargu ograniczonym) rodzi zobowiązanie po stronie wykonawcy. Sprawa jest zatem dość oczywista i w tym kontekście zadziwiające jest ignorowanie tego problemu przez ustawodawcę, choć było parę nowelizacji, przy okazji których można było „upchnąć” i taką niewielką poprawkę. Jest to tym bardziej niezrozumiałe, że Urząd Zamówień Publicznych dostrzegł problem, jak to wynika ze stwierdzenia G. Wicika w przypisie 35 do artykuł, Umowa ramowa w zamówieniach publicznych – główne problemy interpretacyjne oraz postulaty de lege ferenda, „Prawo Zamówień Publicznych”, nr 4/2008. Swoją drogą, gdybym przypomniał sobie ten artykuł przed napisaniem tego tekstu (a nie zajrzał do niego na samym końcu), ta notka zapewne nigdy by nie powstała – ale skoro już jest, szkoda, by się zmarnował :)

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

38


Jedna oferta czy dwie oferty? 21 czerwca 2010 r., kategoria: wybór oferty, tagi: 14, 82, 89 Był sobie raz wykonawca, który postanowił zrobić zamawiającemu „dobrze”. Przeczytał specyfikację istotnych warunków zamówienia, obejrzał dokładnie projekt i stwierdził, że – jego zdaniem – dało się to zrobić lepiej i taniej, niż wymagał tego zamawiający. Być może miał nawet rację, ale tej kwestii osobiście rozstrzygnąć nie potrafię, a będziemy tu mówić wyłącznie o kwestiach związanych ze stosowaniem Pzp. Tak więc wykonawca chciał zaproponować zrobienie czegoś lepiej. Nie wiedzieć czemu, nie zwrócił się do zamawiającego przed otwarciem ofert z wnioskiem o zmianę specyfikacji. Zamiast tego złożył po prostu ofertę, sporządzoną zgodnie z wymaganiami zamawiającego, ale dorzucił do tego dokument, który zatytułował „oferta – wersja alternatywna” (w którym podał inną cenę i do którego dodał alternatywną wersję kosztorysu ofertowego). Na pierwszy rzut oka sprawa wydawała się jasna: odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 82 ust. 1 Pzp – oferta niezgodna z ustawą, gdyż wykonawca ma prawo do złożenia tylko jednej oferty, podczas gdy ten złożył dwie. Gdyby jednak tak było faktycznie, szkoda byłoby mi czasu na pisanie tej notki :) Pozory czasami mylą, o czym warto pamiętać także w zamówieniach publicznych. Mianowicie, choć dokument nosił tytuł „oferta”, jego treść nie była już tak jednoznaczna. Owszem, znajdował się opis tego, co wykonawca „oferuje”, znajdowała się cena, za którą gotów jest zrealizować tak opisaną robotę, cała „oferta” kończyła się jednak stwierdzeniem, że w przypadku gdyby „oferta” zainteresowała zamawiającego, wykonawca jest gotów do podjęcia rozmów w tej sprawie. Definicji oferty, w związku z jej brakiem w Pzp i odesłaniem zawartym w art. 14 Pzp, szukać trzeba w treści § 66 ust. 1 kc. Zgodnie z tym przepisem oferta to oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, o ile określa istotne postanowienia umowy. W omawianym tutaj przypadku nie ma wątpliwości, że mamy do czynienia z oświadczeniem złożonym zamawiającemu przez wykonawcę, mamy także przedstawione istotne postanowienia umowy (cena, opis przedmiotu). Co więcej, sam wykonawca określił swoje oświadczenie jako „ofertę”. Brakuje jednak jednego drobnego elementu. To oświadczenie składane drugiej stronie ma wyrażać „wolę zawarcia umowy” – ba, jak mówią komentatorzy, wola ta ma być „stanowcza”, a zatem oświadczenie ma być tak skonstruowane, aby samo oświadczenie adresata oświadczenia o przyjęciu oferty mogło być uważane za zawarcie umowy (por. komentarz do art. 66 kodeksu cywilnego, w: System prawa prywatnego, tom 2, red. Z. Radwański, C.H.Beck 2008, wyd. 2). Tymczasem, choć mamy oświadczenie zatytułowane jako „oferta”, z jego treści nie wynika „stanowcza wola zawarcia umowy”, a jedynie zaproszenie do „podjęcia rozmów”. Ba, takie sformułowanie niemal idealnie odpowiada dawnej treści art. 71 kc. w jego brzmieniu obowiązującym do 2003 r.: „Ogłoszenia, reklamy, cenniki i inne informacje, skierowane do ogółu lub do poszczególnych osób, poczytuje się w razie wątpliwości nie za ofertę, lecz za zaproszenie do rozpoczęcia rokowań.” © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

39


Nowelizacja z 2003 r. zmieniła tylko „zaproszenie do rozpoczęcia rokowań” na „zaproszenie do zawarcia umowy”, co uzasadniano tylko tym, aby rozszerzyć zakres możliwych przypadków, nie zawężając tylko do trybu rokowań (por. komentarz do art. 71 kodeksu cywilnego, w: Kodeks cywilny. Komentarz, red. K. Pietrzykowski, C.H.Beck 2008, wyd. 5). A zatem w naszym przypadku mamy do czynienia właśnie z taką propozycją, stanowiącą zaproszenie do zawarcia umowy, która – wbrew tytułowi – nie jest ofertą. O odrzuceniu oferty w związku z naruszeniem przez wykonawcę art. 82 ust. 1 mowy być nie może.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

40


Jeszcze jedna refleksja na temat osobnych kryteriów cenowych 28 czerwca 2010 r., kategoria: wybór oferty, tagi: 2, 91 Pisząc niedawno notkę dotyczącą kryteriów oceny ofert w przetargach na usługi telefonii komórkowej szperałem co nieco po ogłoszeniach o zamówieniu rozmaitych zamawiaczy i pośród tego szperania natknąłem się na ciekawy przypadek (choć nie związany li i jedynie z telefonami komórkowymi, spotkałem się już wcześniej z takimi przypadkami przy innych różnego rodzaju zamówieniach), który natchnął mnie do kolejnej refleksji dotyczącej więcej niż jednego kryterium cenowego. W napotkanym przypadku zamawiający postawił kilka kryteriów cenowych, korzystając przy tym ze standardowego wzoru na przyznawanie punktów w kryterium ceny – (najniższa cena spośród ocenianych ofert / cena ocenianej oferty) x waga kryterium – oraz zaznaczając, że w przypadku złożenia oferty z ceną 0 zł, do oceny zostanie przyjęta stawka 0,01 zł. Sytuacja taka zdarza się w zamówieniach, zwykle w takich, w których jest kilka osobnych kryteriów cenowych, trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy aby wykonali jakiekolwiek zamówienie za absolutne i autentyczne 0 zł. Oczywiście, z jednej strony godna pochwały jest zapobiegliwość zamawiającego. Wszak jeśli zastosujemy ten wzór (bez żadnych dodatkowych zastrzeżeń), a pojawi się oferta z ceną 0, ocena ofert w zapowiedziany sposób nie będzie możliwa. Z drugiej strony… na wiecznie używanym standardowym wzorze świat i matematyka się nie kończą. Podobne zastrzeżenia spotkać można także w odniesieniu do innych kryteriów. Często spotyka się je np. przy kryterium okresu gwarancji jakości, gdzie zamawiający, aby zabezpieczyć się przed koniecznością oceniania okresów wydłużonych ponad ludzki rozsądek (nie do wyegzekwowania lub zupełnie niepotrzebnych wobec natury przedmiotu zamówienia, który może być użytkowany tylko przez ograniczony okres czasu) wstawiają do kryteriów zastrzeżenie (jakże słusznie), że maksymalny okres gwarancji przyjmowany do oceny to x lat – nawet gdy wykonawca wpisze w ofercie 100 lat, dostanie punktów za ów wcześniej określony, maksymalny z racjonalnego punktu widzenia okres x lat. Przy gwarancji jednak, jak się zdaje, nie rodzi to większych problemów praktycznych (choć Polak, jak wiadomo, zepsuć potrafi wszystko), natomiast przy cenie – i owszem. Spójrzmy na to w praktyce: jest sobie kryterium oceny ofert „cena za element x”, waga 20%, wzór jak podano wyżej. Trzech wykonawców składa oferty. Wykonawca 1 daje cenę 2000 zł, wykonawca 2 daje cenę 1000 zł, spójrzmy jak się sytuacja zmieni zależnie od tego, jaką cenę da wykonawca 3 (zawsze najtańszy i zawsze zgarniający maksymalne 20 punktów): gdy da 900 zł wykonawca 1 dostanie 18 pkt, a wykonawca 2 – 9 pkt. Na oko wszystko w porządku. Ale gdy da 100 zł, wykonawca 1 dostanie już tylko 2 pkt, a wykonawca 2 – 1 pkt. A gdy da cenę 0 zł, wykonawca 2 i 3 dostaną odpowiednio 0,0002 i 0,0001 pkt. Nie można dyskutować z różnicą pomiędzy wykonawcą 3 a resztą stawki, natomiast absolutnie spłaszczona zostaje różnica między wykonawcą 1 i 2. Tysiąc złotych różnicy w jednym wypadku wart 9 punktów różnicy (i zapewne w innych kryteriach podobnie) nagle staje się być © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

41


wart tylko 1 pkt, albo nawet mniej. Ba, tysiąc złotych różnicy między cenami wykonawców 1 i 2 oraz tysiąc złotych różnicy między cenami wykonawców 2 i 3 dają absurdalnie odmienne różnice w otrzymanych punktach. Co więcej – problem ten pojawia się nie tylko wtedy, gdy mamy do czynienia z najniższą ceną równą zupełne zero, ale w każdym wypadku, gdy cena ta może zmierzać do zera (np. wymienione w naszym przykładzie 100 zł) – czyli w przypadkach, gdy różnica między ceną minimalną a maksymalną w postępowaniu będzie dużo większa niż sama cena minimalna). Ustawienie kryterium oceny ofert w ten sposób może mieć ogromny wpływ na wyniki oceny ofert, zupełnie nie związany z racjonalnym rachunkiem ekonomicznym. Jak już wspomniałem, tego typu przypadki zwykle się zdarzają, gdy wykonawcy stosują kilka cenowych kryteriów ofert (rzadko się zdarza, by cena ogółem za całość zamówienia mogła być tak niska; usługi rachunku bankowego to jeszcze inna historia, o której pewnie kiedyś tu napiszę). Jeśli więc na przykład w innych kryteriach wykonawca 3, aby zrekompensować sobie zaoferowane tutaj 100 zł czy 0 zł da tak wysokie stawki, że postępowania jednak nie wygra, konkurencję między wykonawcą 1 i 2 może zdeterminować właśnie to spłaszczenie punktacji, działające zdecydowanie na korzyść najdroższego w tym kryterium oferenta. To więc kolejny przyczynek do mojej „krucjaty” przeciwko kilku kryterium oceny ofert odnoszącym się do ceny. A jeśli już ktoś naprawdę nie może się obejść bez tych kilku kryteriów (cóż, czasami czynniki wyższe bywają), albo mamy do czynienia z sytuacją, gdy faktycznie oceniamy jedną wartość cenową, która może być bliska lub równa 0, można spróbować odstawić na boczny tor „uświęcony” wzór na przyznawanie punktów i spróbować inaczej – tak, aby funkcja, jaką wyznaczają punkty, które można otrzymać za poszczególne ceny nie była linią krzywą (jak w powyższym przykładzie), ale prostą: niezależnie od tego, jaka będzie minimalna cena w złożonych ofertach, za 0 zł otrzymuje się maksimum punktów, a za określone z góry maksimum – minimalną liczbę punktów. Każdą cenę pomiędzy 0 a maksimum wyliczyć można nawet (w najprostszym ujęciu) na zasadzie prostej proporcji: (cena oferowana / ustalona cena maksymalna) x waga kryterium. 1 punkt będzie mieć w przypadku każdej oferty identyczne odniesienie do 1 zł. Oczywiście, i tu jest haczyk, bo cenę maksymalną trzeba wyszacować na jakimś realnym poziomie i może się zdarzyć, że któryś wykonawca tą cenę przekroczy (a nie można mu tego zabronić). Wówczas wystarczy klauzula, że w takim wypadku zamiast ustalonej ceny maksymalnej stosujemy najwyższą cenę spośród oferowanych. To nieco burzy algorytm, ale zagrożenie z tym związane jest mniejsze niż w przypadku zastosowania „zwykłego” wzoru (bo wciąż są zachowane realne proporcje między ofertami w punktacji, wynikające wprost z różnicy cen). Ale – powtarzam – najlepiej zrezygnować z kilku osobnych kryteriów cenowych :)

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

42


Postscriptum do: „Kto określa warunki udziału w postępowaniu? Nikt” 20 lipca 2010 r., kategoria: warunki udziału, tagi: 22 Jak można się było spodziewać pourlopowa, niezmiernie bolesna rzeczywistość nie pozwoliła na stworzenie przyzwoitej poniedziałkowej notki. Powrotu do regularności można zatem się spodziewać dopiero od kolejnego poniedziałku – jednak dla uspokojenia niewielka wzmianka o pourlopowej niespodziance w postaci zawartości siódmego numeru „Informatora UZP”. Jakiś czas temu wyżywałem się na ponowelizacyjnej wersji art. 22 Pzp, m.in. w kwietniowej notce Kto określa warunki udziału w postępowaniu? Nikt. Głos w tej samej sprawie zabrał Jerzy Pieróg (z którego znanym komentarzem można się w niektórych miejscach zupełnie nie zgadzać, ale przeczytać na pewno warto) i o dziwo, miłościwie nam panujący Prezes UZP zgodził się głos ten w swoim periodyku opublikować. O dziwo, bo mec. Pieróg jasno wskazał, że choć zdaniem Urzędu art. 22 obecnie nadal określa warunki udziału, to faktycznie „określa tylko zakres merytoryczny, w jakim warunki podmiotowe mogą być ustanawiane”. Miło on podsumował wysiłki Prezesa w celu „udoskonalenia” artykułu 22 i okolicznych w „jedynie słuszny” sposób: „Podsumowując to z przymrużeniem oka można stwierdzić, że liczba 22 to pechowa liczba. Bo jak inaczej można zrozumieć to, co w dniu 22 grudnia 2009 r. stało się z art. 22 ustawy Prawo zamówień publicznych. W tym właśnie dniu weszła w życie nowelizacja ustawy, która do art. 22 wprowadziła zamieszanie. Bo do tego dnia wszystko było proste: art. 22 określał warunki udziału w postępowaniu, pomagał mu w tym art. 24 oraz rozporządzenie w sprawie dokumentów”. Cud, że to podsumowanie ocalało, bo jak ze wstępu wynika, opublikowano jedynie obszerne fragmenty referatu. Ciekaw jestem, co jeszcze wycięto, bo w tekście nie widać żadnych śladów, jakie cenzura powinna po sobie zostawić (przynajmniej sygnalizując miejsca, z których usunięto fragmenty), a czytając tekst można mieć wrażenie, że w niektórych momentach pominięto wnioski wysnuwane z opisywanego stanu faktycznego… Dla pragnących dalszej lektury: J. Pieróg, Art. 22 ust. 1 – warunki udziału w postępowaniu czy uprawnienie dla zamawiającego do ich określenia?, „Informator Urzędu Zamówień Publicznych”, nr 7/2010, s. 38-44 (link).

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

43


O demonizowaniu omyłek oczywistych 26 lipca 2010 r., kategoria: wybór oferty, tagi: 87 Jedną z rewolucji w naszym systemie zamówień publicznych w październiku 2008 r. było wprowadzenie możliwości poprawienia w ofertach omyłek, które nie były oczywiste (zwanych w branży niekiedy „wrocławskimi” z uwagi na wydarzenia, które dały bezpośredni impuls do wprowadzenia tej zmiany do ustawy). Przepis ten, choć został ograniczony wyłącznie do takiego poprawiania omyłek, które „nie powoduje istotnych zmian w treści oferty”, budził od samego początku (i budzi wciąż, choć zamieszanie nieco ucichło) spore kontrowersje, nie można jednak odmówić jego twórcom – patrząc na to już z perspektywy prawie dwóch lat – osiągnięcia zamierzonego celu, czyli racjonalizacji działań zamawiających. Sam pamiętam ze swojej praktyki przykład, gdy doszło do odrzucenia oferty, w której nie wyceniono ułożenia czterech metrów kwadratowych płyt chodnikowych w przetargu na budowę jakichś długaśnych rur, przez co wybrano ofertę o jakieś 100 tys. zł droższą. Bolało, naprawdę bolało. Dziś nie byłoby to konieczne. Wraz z wprowadzeniem instytucji takiej omyłki do Pzp ustawodawca unormował kwestię omyłek oczywistych (pisarskich i rachunkowych). W przypadku tych ostatnich – wystarczające było poinformowanie wykonawcy o ich poprawieniu. W przypadku omyłki „wrocławskiej” – jako nieoczywistej – konieczne było nie tylko poinformowanie wykonawcy, ale także uzyskanie jego zgody (na boku pozostawiam toczącą się dyskusję na temat tego, czy zgoda może być milcząca, czy musi być wyrażona wprost – zapis ustawy w tym zakresie jest tak sformułowany, że można go odczytywać na oba te sposoby, co powoduje, że wskazane jest, aby sam zamawiający ustalił tutaj odpowiednią regułę i opisał ją w informacji o poprawieniu omyłki). Brak konieczności wyrażania zgody na poprawę oczywistych omyłek (w gruncie rzeczy taka sytuacja istniała w ustawie od dawna, w odniesieniu do omyłek pisarskich) wynika z samej ich natury związanej z przepisem art. 84 § 2 kc.: „Można powoływać się [w celu uchylenia się od skutków prawnych oświadczenia woli - przyp. aut.] tylko na błąd uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny)”. Wynika z tego dość jasno, że omyłka oczywista to taka, której popełnienie lub niepopełnienie w żaden sposób nie wpływa na to, że oferta została złożona, ani na jej główne postanowienia. Stąd zgoda wykonawcy nie jest wymagana – charakter omyłki jest taki, że jej poprawienie nie zmienia woli wykonawcy, którą oświadczenie wyraża. Mimo, że w wyniku jej poprawienia (jeśli to omyłka rachunkowa) może nawet zmienić się cena oferty. Omyłka „wrocławska” zaś należy już do takich omyłek, które treść oświadczenia woli jednak zmieniają w nieco większym stopniu. Jasne, wyznaczenie z góry miejsca, gdzie kończy się omyłka „oczywista”, a zaczyna „wrocławska” nie jest możliwe – granica jest płynna, a ocena sytuacji zależy zawsze od faktycznych okoliczności. Zauważyłem jednak niepokojący fakt coraz częstszego sięgania przez zamawiających po mechanizm poprawienia omyłki „wrocławskiej” zamiast omyłki oczywistej.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

44


Wynika to zapewne z tego (choć mi trudno to do końca ocenić), że poprawienie omyłki oczywistej kojarzy się z większą arbitralnością zamawiającego: komunikuje tylko ten fakt wykonawcy, nie uzależnione to jest natomiast od jego zgody. Oznacza to, że jedynym środkiem sprzeciwu wykonawcy jest odwołanie, a zatem środek daleko bardziej drastyczny niż zwykły brak zgody na poprawienie omyłki (w którym to wypadku można bezpiecznie odrzucić ofertę wykonawcy – chyba że ów brak zgody wynika z tego, że wykonawca żadnej omyłki w swojej ofercie nie widzi). Nie zmienia to jednak faktu, że pytanie się wykonawcy o poprawienie omyłki o charakterze oczywistym jest w moim przekonaniu błędem; choć tylko w skrajnym przypadku może mieć on znaczenie dając wykonawcy niepotrzebnie szansę na wycofanie się ze swego zobowiązania (wszak nie musi niczym uzasadniać braku zgody na poprawienie omyłki) i zawiązanie słynnej „zmowy oferentów”. Zresztą, przykład z życia wzięty. Przetarg na kredyt bankowy, zamawiający zamierza zacząć spłacać kredyt po okresie karencji. Wykonawca składa wraz z ofertą projekt umowy, w którym określa terminy spłat rat kredytu zgodnie z wymogami zamawiającego, jednak w postanowieniach dot. odsetek pisze na wstępie ogólnie, że „odsetki w okresie spłat kredytu malejące, a w okresie karencji (tj. do …. – i tu konkretna data, akurat jednak błędna) stałe”. Zapis ogólny i w gruncie rzeczy nic nie znaczący – w dalszej części projektu jest szczegółowy, zgodny z wymogami zamawiającego opis sposobu wyliczania odsetek w każdym okresie odsetkowym. Czy jest to więc omyłka oczywista, czy już nie? Ja, biorąc pod uwagę wspomniany przepis kodeksu cywilnego, wątpliwości nie mam, że to pomyłka z gatunku oczywistych. Skoro wyraźnie i prawidłowo w umowie wskazano terminy spłat, wyraźnie i prawidłowo określono sposób naliczania odsetek, omyłka w tym akurat zapisie w terminie karencji nie ma żadnego znaczenia (nawet gdyby jej nie poprawiać i podpisać umowę w takim brzmieniu, bank nie mógłby zażądać wcześniejszych spłat kredytu). Zamawiający tymczasem uznał, że skoro to pomyłka w swego rodzaju terminie to powinno się uznać ją właśnie za „wrocławską”. Argumentacją był wyrok KIO 16/09 w takiej sprawie opisany w lipcowym numerze „Informatora UZP”, s. 23 – jednak w moim odczuciu ten przypadek ma innych charakter niż błąd, o którym mowa w tym wyroku, nie chodzi tu bowiem o określenie terminu wykonania zamówienia; w naszym przypadku błędny termin wynika z zapisu zupełnie nieistotnego. Ba, gdyby kierować się sztywno zasadą, że żadna omyłka w terminie nie może być omyłką oczywistą, doszlibyśmy do absurdu np. w przypadkach, gdy wykonawca wskazał w ofercie termin wykonania „30.09.3010 r.” zamiast „30.09.2010 r.” lub „31.09.2010 r.” zamiast „30.09.2010 r.” :) Chociaż więc ustawodawca dał nam ciekawe i efektywne narzędzie w postaci art. 87 ust. 2 pkt 3, nie zapominajmy, że w tym przepisie są jeszcze dwa punkciki :)

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

45


O bezpośrednim dysponowaniu i innych rodzajach niewolnictwa 2 sierpnia 2010 r., kategoria: warunki udziału, tagi: 22, 26 Art. 26 ust. 2b Pzp to zdaje się temat bez dna. Zapewne spory o to, co należy rozumieć pod tym czy tamtym sformułowaniem nie doczekają się sensownej konkluzji dopóki ktoś się nie zmiłuje i przepisu nie naprawi (pewnie trudno go zmienić tak, by zepsuć jeszcze bardziej). Jednym z tych elementów, który budzi największe kontrowersje jest to, jak potraktować osoby, które będą brać udział w realizacji zamówienia, nie są pracownikami zamawiającego, a trzeba je zamawiającemu pokazać, aby udowodnić spełnianie warunków udziału w postępowaniu (dowodem kontrowersyjności szereg dyskusji na Janosikowym forum, w tym ostatnia, w której akurat nie biorę większego udziału; chyba tylko dlatego, że zbyt wielka ilość postów jest nie ogarnięcia dla człowieka, który wciąż jest w stanie pourlopowego zwolnienia trybików). W podanej wyżej dyskusji Piotrek zwany Piotreksem spróbował z niezłym skutkiem podsumować sytuację porządkując możliwości jakie wynikają z niejednoznaczności przepisu. W gruncie rzeczy można w dość prosty sposób zawęzić pole sporu. Mamy bowiem postępowanie o zamówienie, w którym zamawiający stawia warunek dotyczący osób, które będą brać udział w realizacji zamówienia (jakikolwiek warunek, doświadczenia, uprawnień albo czegokolwiek innego, na co tylko przepisy pozwalają i co ma sens). Jak się zdaje, nie ma sporu co do sytuacji, gdy wykonawca dysponuje swoim pracownikiem w tym zakresie – udokumentowanie dysponowania tym pracownikiem w sposób przewidziany w art. 26 ust. 2b nie wchodzi w grę, należy to raczej uznać raczej za zasób własny wykonawcy. Jak się zdaje, nie ma także sporu co do sytuacji, gdy wykonawca ma dysponować pracownikiem innego podmiotu – musi w tym zakresie złożyć dokument tego podmiotu potwierdzający, że oddaje on tę osobę wykonawcy w celu realizacji zamówienia, zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp. Problem pojawia się „po środku”: gdy osoba ta nie jest zatrudniona przez wykonawcę na umowę o pracę, ale nie jest też pracownikiem innego podmiotu – wykonawca ma zawartą z tą osobą umowę zlecenie czy umowę o dzieło. Prezes UZP w swojej mądrości opublikował opinię, w której ogłosił, że należy rozróżnić dysponowanie osobą bezpośrednie od pośredniego (tekst opinii dostępny jest tutaj). Bezpośrednie ma polegać na tym, że istnieje stosunek prawny bezpośrednio między wykonawcą a rzeczoną osobą (a bez znaczenia jest natura tego stosunku), pośrednie zaś wtedy, gdy wykonawca ma umowę z innym podmiotem, a dopiero ten inny podmiot z rzeczoną osobą. Można zrozumieć cel takiej wykładni: na pewno w jakiś sposób wynika ona z naszej szarej rzeczywistości, gdy pracodawcy mają zwyczaj „zatrudniać na zlecenie”, w związku z czym zakres udowadniania na podstawie art. 26 ust. 2b musiałby być dość duży. Na zdziwienie zasługuje jednak to, że Prezes UZP posługuje się tutaj pojęciami zupełnie nieustawowymi. Art. 26 ust. 2b Pzp bowiem nic nie mówi o dysponowaniu „pośrednim” i „bezpośrednim” (trudno też doszukać się uzasadnienia takiego rozróżnienia, choć Prezes UZP się stara), a mówi tylko © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

46


o poleganiu przez wykonawcę na potencjale (w tym osobach) innych podmiotów, na dodatek „niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków”. W tej sytuacji pójście tropem Prezesa UZP prowadzi do jednej absurdalnej w kontekście podstawowych norm prawa konkluzji: że niekiedy osoba nie będzie podmiotem. Prezes usprawiedliwia się tym, że w przepisie mowa o „osobach (…) innych podmiotów”, a zatem nie można stawiać znaku równości między osobą a innym podmiotem, skoro jedno musi w jakiś sposób od drugiego zależeć. Ale – pomijając już gramatyczną ułomność autora przepisu, która zdaje się sugerować nam niewolnictwo – nie można interpretować trzech słów zupełnie wyrwanych z kontekstu. I jeśli ustawodawca wyliczył tu zasoby, w zakresie których można polegać na innych podmiotach zamiast napisać po prostu o „zasobach”, to tylko z tego powodu, że nie wszystkie zasoby związane z warunkami udziału w postępowaniu wchodzą tu w grę (na dodatek, co już kiedyś sygnalizowałem, co najmniej częściowo niesłusznie). Gdy rozważę konsekwencje stosowania w praktyce interpretacji Prezesa dochodzę do dość kuriozalnych wniosków. Jeśli zamawiający postawi warunek dysponowania koparką oraz operatorem koparki, a ja jako operator koparki zgodzę się wspomóc swoimi zdolnościami i zasobami jakiegoś wykonawcę, to wykonawca składając ofertę w postępowaniu będzie musiał udowodnić zamawiającemu, że oddam mu do jego dyspozycji moją koparkę, nie będzie zaś musiał udowadniać, że oddam mu do jego dyspozycji także moją własną osobę! Trudno mi ocenić taką sytuację inaczej niż jako absurdalną. Praktyka pokazuje, że wykonawcy w wykazie osób w polu „podstawa dysponowania” wpisują najróżniejsze rzeczy. Np. samo „dysponuję” :) Albo „umowa cywilno-prawna”. A czy można wskazać jakąkolwiek formę zobowiązania do uczestnictwa w zamówieniu nie będącą umową cywilnoprawną? Czy to będzie już podpisana umowa zlecenie „bezpośrednia”, czy to będzie podpisana umowa zlecenie z innym podmiotem dysponującym osobą („pośrednia”), czy też to będzie zwykła obietnica kogokolwiek udostępnienia wykonawcy czegokolwiek – jeśli tylko nie umowa o pracę czy jakiś stosunek służbowy, to zawsze to będzie umowa cywilnoprawna. Ba, z wykazu nawet nie wynika (gdyby iść tropem Prezesowym), z kim „umowa cywilno-prawna” jest zawarta – czy bezpośrednio z osobą z wykazu, czy też z innym podmiotem, który tą osobą dysponuje. Oczywiście, interpretacja inna niż Prezesowa też ma swoje minusy. Minusów jest szczególnie wiele, gdy zamawiający korzysta z przepisu uprawniającego do żądania dokumentów podmiotowych dotyczących „innych podmiotów” (ale sens korzystania z tego przepisu jest niewielki, skrytykowałem go tutaj). Minusem jest też to, że w gruncie rzeczy oznaczałoby to konieczność udokumentowania dysponowania koparkami, dzierżawionymi od kogoś innego albo wziętymi w leasing (wszak trzeba być konsekwentnym). Rozwiązanie tych problemów powinno wymagać jednak zmiany ustawy, a nie kolejnej interpretacji (ich wartość strasznie się zdewaluowała w ostatnim okresie…).

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

47


O problemach na własne życzenie 9 sierpnia 2010 r., kategoria: wybór oferty, tagi: 89 Jako że czas nieco wakacyjny i rozleniwiający wciąż, a z drugiej strony kupa roboty i czasu brak nawet na rozleniwianie, temat też lekki i niekontrowersyjny. Aczkolwiek nieustająco powracający, bo chyba nigdy nie skończą się pytania typu: „co mam zrobić, jak wykonawca nie wpisał mi w ofercie jaki jest termin płatności?”; „co mam zrobić, jak wykonawca nie wpisał mi w ofercie, ile zabezpieczenia należytego wykonania umowy wniesie?” Jednym słowem, będzie o problemach, które zamawiający stwarzają sobie na swoje własne życzenie – o formularzach oferty i „zaparafowanych wzorach umowy”. Nie rozumiem tej manii wśród wielu zamawiających, którzy każą wykonawcom wpisywać w ofercie samodzielnie kupę różnych rzeczy, które z góry jasno i klarownie są ustalone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeśli zamawiający ustala, że na przedmiot zamówienia będzie wymagać 12 miesięcy gwarancji, po co zostawiać jakiekolwiek pole w tym zakresie do wypełnienia wykonawcy? Wszak wystarczy, jak już koniecznie zamawiający chce mieć wyraźne oświadczenie w tej mierze, wpisać z góry do formularza te 12 miesięcy. Po cóż kazać wykonawcy wyliczać i wpisywać do oferty wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy? Taż zamawiający ustalił, jaki to będzie procent wynagrodzenia, w ofercie ma cenę, wyliczenie jednego z drugiego to nie jest chyba filozofia, z którą sobie sam nie poradzi po wyborze najkorzystniejszej oferty? Takich przypadków jest kupa i pomysłowość zamawiających wydaje się nie znać granic. Wykonawca nie wypełni któregoś pola (bo po co ma na przykład przed złożeniem oferty wskazywać, w jakiej formie złoży zabezpieczenie, skoro decyzję w tej sprawie może podjąć choćby i w ostatniej chwili) albo machnie się w liczeniu (np. mnożąc cenę oferty razy procent zabezpieczenia) i potem zamawiający płacze, a często i gotów nawet odrzucać ofertę – „no bo przecież w siwz wymagaliśmy, aby to było w ofercie, więc treść oferty jest niezgodna z siwz”. Tymczasem nie jest dobrym pomysłem ani nakazywanie wypełniania wykonawcom wydumanych pól w formularzu oferty (w zupełności wystarczy jego nazwa i adres, elementy podlegające ocenie według kryteriów i wskazanie zakresu, jaki zamierza powierzyć podwykonawcom), ani – zazwyczaj – odrzucanie z takiego powodu ofert. Brak okresu gwarancji? Czyli wykonawca oferuje gwarancję zgodną z siwz. Gwarancja dłuższa niż wymagana? Cóż, przyjmujemy taką, dlaczego nie. Gwarancja krótsza niż wymagana? Cóż, to zależy – albo poprawa na wymagany okres byłaby istotną zmianą oferty (i wówczas poprawka jest niemożliwa, a oferta do odrzucenia), albo nieistotną (i wówczas istnieje obowiązek poprawienia w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp), wszystko zależy od konkretnego wypadku. Kwota zabezpieczenia wyliczona niepoprawnie? Oczywista omyłka rachunkowa… Oczywiście, można powiedzieć, że skoro tak się to kończy, to w czym problem. Ano problem w tym, że zamawiający musi tracić czas i marnować energię (swoją i wykonawcy) na poprawianie omyłek, dorabianie tłumaczeń, dlaczego mimo braku nie odrzuca, odpowiadanie zbulwersowanym konkurentom (którzy czepią się każdej pierdoły, jeśli mają okazję i im się chce)… © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

48


Zresztą, nawet jeśli brak niepotrzebnych elementów oferty, które wykonawca miałby sam wypełniać, warto zauważyć, że formularze ofert przygotowywane przez zamawiających niezwykle często posiadają w swej treści sporą liczbę rozmaitych oświadczeń wykonawcy. Przychodzi potem taki zamawiający, który żądał oświadczenia w treści oferty typu „Zobowiązuję się wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości x% wartości zamówienia przed podpisaniem umowy” albo „Deklaruję, że udzielę gwarancji na okres 12 miesięcy na przedmiot umowy” i płacze, że musi odrzucić ofertę, bo wykonawca pozmieniał formularz i w tym zmienianiu zapomniał o tym oświadczeniu. I znowuż według niego treść oferty jest niezgodna z siwz. Tymczasem zobowiązanie do wniesienia zabezpieczenia jest w siwz, a okres gwarancji jest wskazany na sztywno w umowie – po cóż więc dodatkowe doświadczenia w ofercie? Prostym lekarstwem na takich zamawiających jest prośba o wskazanie, czy ich zdaniem spotykane w formularzach także powszechnie oświadczenie typu „Zobowiązuję się do podpisania umowy na warunkach określonych w siwz” nie mieści w sobie wszystkich takich zapomnianych oświadczeń – bo przecież, skoro w siwz napisano, że warunkiem podpisania umowy jest wniesienie zabezpieczenia, takie oświadczenie w zupełności wystarczy. Bo przecież, skoro w umowie wskazano gwarancję 12 miesięcy, to zobowiązanie do podpisania umowy o takiej treści także w zupełności wystarczy. Nieco więcej tłumaczenia zaczyna się, gdy w ofercie wykonawca zeżre i takie oświadczenie. No bo wtedy zamawiającemu już trudno wskazać coś w samej ofercie w zamian. Tymczasem w gruncie rzeczy z samego faktu, że oferta została złożona w konkretnym postępowaniu można wnioskować akceptację wszystkich warunków postawionych przez zamawiającego – chyba że zawiera w sobie jakieś oświadczenia sprzeczne z postanowieniami siwz. Brak oświadczeń (ale już nie ich sprzeczność) może oznaczać tylko braki w formie oferty, ale nie w jej treści. Do takich niepotrzebnych kłód, jakie rzucają sobie zamawiający pod nogi należy także żądanie od wykonawców złożenia wraz z ofertą zaparafowanego wzoru umowy, który stanowi załącznik do siwz. Wynika to zapewne z nazbyt dosłownego rozumienia art. 66 § 1 kodeksu cywilnego. Nazbyt dosłownego, bo skoro wykonawca odpowiada na ogłoszenie o zamówieniu, składając ofertę i tym samym akceptując jego warunki, i precyzuje cenę i inne elementy stanowiące kryteria, to taka oferta w zupełności spełnia wskazanie z powołanego wyżej przepisu. A brak zaparafowanego wzoru umowy w tej sytuacji, o ile taki wzór został przedstawiony przez zamawiającego i jedyną rolą wykonawcy było jego „zaparafowanie” – znowu – jest tylko brakiem co do formy oferty, a nie treści (choć są zamawiający, którzy próbują wciąż odrzucać za to oferty). Prawdziwe i zupełnie niepotrzebne problemy zaczynają się z tymi „zaparafowanymi wzorami umowy”, gdy w trakcie postępowania zamawiający zmieniał treść takiego wzoru stanowiącego załącznik do siwz na podstawie art. 38 Pzp. Zamawiający rzadko wtedy dołączają „poprawione, ujednolicone wzory umów”, a wprowadzenie poprawek spada na barki wykonawców. Ci często o nich zapominają i w efekcie… znowuż trzeba się zastanawiać, co z tą ofertą zrobić. Szczęśliwie w ustawie mamy art. 87 ust. 2 pkt 3, który pozwala wybrnąć z tego problemu (marnując jednak czas i energię), ale można się zastanawiać, czy w przypadku gdy zmiany dokonane przez zamawiającego miały spore znaczenie można mówić o poprawkach niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

49


Warto zwrócić uwagę, że mamy do czynienia z problemami odwiecznymi. I pewnie pytania, co zamawiający ma zrobić z ofertą, w której wykonawca zapomniał wskazać formę zabezpieczenia, będą się pojawiać tak długo, jak system zamówień będzie istniał. Ba, i tak dobrze jak pytają, a nie od razu biorą się za odrzucanie :)

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

50


Komu się skarżyć, gdy zamawiający zabrał wadium? 16 sierpnia 2010 r., kategoria: wadium i zabezpieczenie, tagi: 179, 192, 46 Temat dzisiejszy nie będzie specjalnie oryginalny, bo w gruncie rzeczy ograniczę się (ach, to letnie lenistwo) do rozwinięcia problematyki wskazanej w tekście z Rzeczpospolitej z 4 sierpnia pt. „Kto rozstrzyga spór, czy wadium przepadło” (nie bijcie, inny tytuł jest w sieci, a inny w papierowym wydaniu). Problem ten w gruncie rzeczy pojawił się na dobrą sprawę dopiero za sprawą wprowadzenia nieszczęsnego artykułu 46 ust. 4a Pzp (o którego „nieszczęsności” pisałem więcej tutaj). Wcześniej bowiem spory o zatrzymanie wadium były stosunkowo rzadkie z uwagi na fakt, że przesłanki jego zatrzymania były znacznie bardziej klarowne. Od października 2008 r. stały się natomiast normą z uwagi na fakt, że (pomijając już to, że przyjęte rozwiązanie nie ma specjalnego sensu) brakło jednolitości w jej interpretowaniu, do czego swój kamyczek dorzucił Urząd Zamówień Publicznych wydając opinię w tej sprawie. Jakby mało było samego psucia ustawy… W gruncie rzeczy jednak początkowo było jednoznaczne jaki organ ma być adresatem skargi wykonawcy w tym temacie było jednoznaczne. Owszem, zdarzali się wykonawcy, którzy korzystali w tej mierze ze środków prawnych opisanych w Pzp i trafiali przed Krajową Izbę Odwoławczą, ale szanse w tym wypadku mieli tylko wtedy, gdy chodziło im o coś więcej niż tylko zatrzymanie wadium (np. o niezgodne z przepisami wykluczenie ich z postępowania i nieuznanie ich oferty za najkorzystniejszą). W art. 179 ust. 1 Pzp było bowiem wówczas napisane, że korzystanie ze środków ochrony prawnej opisanych w ustawie przysługuje tylko tym wykonawcom, których „interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”. Na podkreślenie zasługuje tutaj sformułowanie „w uzyskaniu zamówienia” – a zatem nie każdy uszczerbek interesu prawnego dawał prawo do protestu, ale tylko taki, w wyniku którego wykonawca tracił szansę wyboru swojej oferty jako najkorzystniejszej. Jeśli jedynym przedmiotem sporu była słuszność zatrzymania wadium przez zamawiającego na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp (a nawet i także słuszność wykluczenia wykonawcy, ale i tak oferta wykonawcy nie miała szans na wybór), nie było mowy o „uszczerbku interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia” i pozostawała wykonawcy „zwykła” droga cywilna (jak wiadomo, kosztochłonna i długotrwała). Nowelizacja „odwoławcza”, która weszła w życie 29 stycznia 2010 r. i która m.in. zlikwidowała protesty, przyniosła nam zmianę również i w tej mierze. Mianowicie w art. 179 ust. 1 „jeżeli ich [wykonawców] interes prawny w uzyskaniu zamówieniach doznał lub może doznać uszczerbku” zamieniono na „jeżeli [wykonawca] ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę”. Jeśli zatem zabrano wykonawcy wadium na podstawie art. 46 ust. 4a i wykonawca się z tym nie zgadza, ale jednocześnie nie kwestionuje, że jego oferty nie uznano za najkorzystniejszą, i tak ma prawo wykorzystać środki ochrony prawnej przewidziane w Pzp – wszak miał interes prawny w uzyskaniu zamówienia (złożył ofertę, chciał wygrać) i poniósł szkodę © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

51


(zabrano mu wadium, trudno o szkodę bardziej wymierną). Problem jednak w dwóch haczykach, które wskazali fachowcy poproszeni o komentarz przez „Rzeczpospolitą”. Pierwszy haczyk (powiedzmy – ten mniej istotny), który wskazał Jarosław Jerzykowski, polega na tym, że zmiana sytuacji w tym zakresie dotyczy właściwie tylko sytuacji, w której mamy do czynienia z postępowaniami o wartości przekraczającej progi unijne. Wszak jedynym faktycznie środkiem ochrony prawnej jest odwołanie, a to – poniżej progów unijnych – może dotyczyć tylko czterech wskazanych w art. 180 ust. 2 Pzp okoliczności. Zatrzymania wadium wśród nich nie ma. Oczywiście, można złożyć „informację”, o której mowa w art. 181 ust. 1 na ręce Zamawiającego, ale w gruncie rzeczy wiele to nie da, bo jedynym organem oceniającym informację jest sam zamawiający (chyba że zamawiający wadium zabrał i tylko czeka, aby wykonawca przedstawił mu jakieś uzasadnienie, choćby w takiej formie, ale wykonawcy trudno liczyć na taki szczęśliwy przypadek gdy chodzi o konkretną kasę). Drugi haczyk (w gruncie rzeczy kluczowy) wskazała Marzena Ordysińska, rzecznik KIO. Zwróciła ona uwagę na przepis art. 192 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym Krajowa Izba Odwoławcza może uwzględnić odwołanie wtedy, gdy naruszenie przepisów przez zamawiającego miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. A nasz przypadek (gdy wykonawca kwestionuje zabranie mu wadium, ale już nie to, że jego oferty nie uznano za najkorzystniejszą) już się nie kwalifikuje, by wykonawca miał szansę na korzystny wynik rozprawy. Ba, nawet gdyby wykonawca kwestionował, że jego oferty nie wybrano, i tu jego argumenty odrzucono, ale jednocześnie uznano, że niesłusznie zatrzymano wadium – i tak odwołanie nie będzie uwzględnione. Samo bowiem niesłuszne zatrzymanie wadium nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania (wybór najkorzystniejszej oferty lub unieważnienie postępowania). Jaki zatem mamy efekt? Złożyć odwołanie można. Liczyć na to, że zostanie w tej mierze uwzględnione – niespecjalnie (wyjątek zajdzie tylko w takim przypadku, gdy potwierdzą się jakieś inne zarzuty, mające wpływ na wynik postępowania). I cóż zostaje? Chyba nadal „zwykła” droga cywilna… Ps. Na boku pozostawiam zawarte w niektórych wyrokach KIO (np. 947/2010) stwierdzenie, że sprawa zatrzymania wadium nie podlega rozpatrzeniu przez ten organ z uwagi na fakt, że nie jest „nie jest sensu stricte czynnością podejmowaną przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zmierzającą do zakończenia tego postępowania, poprzez zawarcie umowy”. Z powyższego wynika, że jest czynność w toku postępowania „sensu largo”, a dotąd nie spotkałem się z przepisem ustawy, które owo „stricto” i „largo” by rozróżniał…

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

52


Jeszcze jedno postscriptum do „Kto ustala warunki udziału w postępowaniu? Nikt” 23 sierpnia 2010 r., kategoria: warunki udziału, tagi: 22 Tym razem inspiracją jest dla mnie glosa Ryszarda Szostaka do uchwały Sądu Najwyższego z 10.12.2009 r., III CZP-110/09 opublikowana w ostatnim numerze kwartalnika „Prawo Zamówień Publicznych” (nr 2/2010, s. 102-104). Przedmiotowa uchwała, choć wydana na podstawie stanu prawnego obowiązującego przed wejściem w życie nowelizacji z przełomu 2009 i 2010 r., zainspirowała autora glosy do komentarza w sprawie, którą już dwukrotnie tutaj poruszałem (tutaj i tutaj). A wracam do niego, bo kwestia warunków to chyba ten element ostatniej nowelizacji, który najbardziej użytkownikom ustawy dopiekł z racji na poprzewracanie pewnych rzeczy, które dotąd nieźle funkcjonowały. Przedmiotowa uchwała Sądu Najwyższego odnosiła się do stanowiska KIO (zaskarżonego przez Prezesa UZP) w sprawie nieszczęsnego zapisu dawnego art. 184 ust. 1a pkt 2 Pzp, którego treść obecnie znajduje się w art. 180 ust. 2 pkt 2 Pzp. W dużym skrócie Sąd Najwyższy potwierdził (i słusznie) stanowisko KIO, zgodnie z którym obecny tam „opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu” nie odnosił się do tego znaczenia, jakie chciał nadać temu sformułowaniu Prezes (czyli progów, jakie w zakresie warunków podmiotowych opisanych w art. 22 ust. 1 stawia w postępowaniu zamawiający i które muszą przekroczyć wykonawcy, aby móc ubiegać się o zamówienie), ale jedynie do opisu, w jaki sposób ocena spełnienia tych warunków będzie dokonywana. A zatem w skrócie: warunki udziału opisane były w art. 22 ust. 1, a zamawiający je doprecyzowywał stawiając w ich ramach konkretne wymagania, a opis sposobu ich oceny odnosił się wyłącznie do tego, w jaki sposób ocena spełnienia tych warunków będzie dokonywana przez zamawiającego (w większości wypadków – na zasadzie „spełnia/nie spełnia”, a tylko w niektórych przypadkach – w trybach dwustopniowych – w bardziej skomplikowany sposób, trzeba bowiem na podstawie oceny spełniania warunków wyłonić „krótką listę” wykonawców). Jeśli zaś odwołanie w przetargach poniżej progów unijnych jest dopuszczalne tylko na nieszczęsny „opis sposobu oceny”, nie może dotyczyć samych warunków. Jak już wskazywałem w powołanych wcześniej notkach, zmiana ustawy, którą w międzyczasie przeprowadził prezes sprowadzała się nie tylko do przeniesienia ocenianego przez SN przepisu w nowe miejsce, ale także zmiany całego art. 22 w taki sposób, aby – w zamierzeniu – wyszło na „prezesowe”. Czyli, że ów „opis sposobu oceny” to to, co dawniej zwaliśmy warunkami (a ściślej – doprecyzowaniem warunków udziału w postępowaniu przez zamawiającego). Swojej opinii, że jednak nie wyszło, dawałem już wyraz w powołanych wyżej tekstach, a opinia doktora Szostaka utwierdza mnie w przekonaniu, że art. 22 podczas ostatnich zmian został dokumentnie schrzaniony (szczęściem – nie nieodwracalnie, bo ustawę można zmienić ponownie – choć znając determinację Prezesa i efekty jego działań legislacyjnych nie jestem pewien, czy zmiany ustawy są tym, czego my, jej użytkownicy, powinniśmy pożądać). Szostak w swojej glosie słusznie podnosi, że wykładnia językowa, jaką Sąd Najwyższy zastosował do budzącego kontrowersje sformułowania równie dobrze © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

53


może być odniesiona do tego sformułowania użytego w obecnych przepisach ustawy. Skoro zatem ustawodawca pisze o opisie „sposobu oceny spełniania warunków”, to mowa wyłącznie tutaj o sposobie – metodzie oceny tych warunków. Jeśli sformułowanie to rozszerzymy na same progi stawiane przez zamawiających, jak w takim razie określimy metodę sprawdzenia, czy wykonawcy ich spełniają? „Sposób oceny sposobu oceny spełniania warunków”? Za grosz nawet nie byłoby w tym sensu… W glosie doktora Szostaka są jeszcze dwa elementy, do których chciałbym się przy okazji odnieść. Pierwszy – to wniosek „de lege ferenda”, który – choć sam w sobie słuszny (postulat dopisania w art. 180 ust. 2 pkt 2 Pzp także warunków udziału w postępowaniu, jako elementu, który może być przedmiotem odwołania w postępowaniu o wartości poniżej progów unijnych), jest chyba zbyt blisko idący. Wszak nieszczęsny „opis sposobu oceny warunków udziału” znalazł się także w art. 22 ust. 4 Pzp, którego dalsza treść jednak wyraźnie winna się odnosić do samych warunków udziału w postępowaniu (analogicznie do dawnego przepisu art. 22 ust. 2 Pzp). Drugi element glosy, który wart jest odniesienia, to ocena argumentacji Prezesa, którą ten podnosił ograniczając prawo odwołania do tylko niektórych naruszeń przepisów podczas nowelizacji mającej miejsce w 2007 r. Nie sposób nie zgodzić się tutaj z Szostakiem, że argument iż w postępowaniach o niższych wartościach uchybienia się zdarzają rzadziej i nie mają większego znaczenia nie powinien mieć żadnego przełożenia na przepisy ustawy. Ba – od siebie dodam – nawet gdyby był prawdziwy. Bo jednak wierzyć mi się nie chce, że w postępowaniach podprogowych jest mniej naruszeń ustawy i mają one mniejsze znaczenie niż powyżej progów. Rynek zamówień podprogowych jest ogromny (liczba takich postępowań znacznie przekracza liczbę zamówień powyżej progów unijnych), i wielu jest mniej doświadczonych zamawiających, którzy w praktyce tylko takie postępowania realizują. Najciekawsze „kwiatki”, z jakimi miałem do czynienia trafiają się właśnie w takich postępowaniach. Brak najskuteczniejszej kontroli, jaką jest kontrola prowadzona przez samych zainteresowanych w sprawie (wykonawców), tym bardziej nie służy dyscyplinowaniu zamawiających.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

54


Czy można zmienić VAT w umowie o zamówienie publiczne? 30 sierpnia 2010 r., kategoria: umowy, tagi: 144 Coraz głośniej ostatnio w mediach o rządowych przemyśliwaniach w sprawie podniesienia podstawowej stawki podatku VAT. Ba, w wielu przypadkach mowa o „pewności” takich zmian. Zmiany takie, o ile do nich faktycznie dojdzie, będą przyprawiać o ból głowy zapewne wielu uczestników rynku zamówień publicznych (i nie tylko). Jednak warto zwrócić uwagę na fakt, że nie jest to zupełne novum. Wszak problem zmian umów w przypadku zmian podatku VAT istnieje już od dawna, choć na mniejszą skalę, w największym stopniu pojawił się on chyba w związku ze zmianami stawek na poszczególne dostawy czy usługi w związku z przystąpieniem Polski do Unii Europejskiej w 2004 r. Dzięki temu kwestia ta znajdowała odzwierciedlenie w orzecznictwie, jak i – w ślad za tym – piśmiennictwie, co będzie stanowiło obecnie z pewnością wskazówkę w postępowaniu. W związku z powyższym nasunęło mi się kilka problemów, które mogę opisać tutaj. Zapewne mały cykl z tego wyjdzie (tak na trzy odcinki przynajmniej). Dziś sprawa pierwsza, strona formalna problemu. Gdy między stronami zawarto umowę, w której wskazano wynagrodzenie brutto wykonawcy wynikające z zastosowania określonej stawki podatku VAT, a w trakcie jej realizacji dochodzi do podwyższenia tej stawki – czy istnieje obowiązek zapłacenia wynagrodzenia powiększonego o wartość wynikającą z nowej stawki, a jeśli takiej konieczności nie ma – czy istnieje taka możliwość? Stanowisko w tej sprawie zajmował co najmniej dwukrotnie Sąd Najwyższy. 10 maja 2007 r. wydał wyrok sygn. akt III CSK 448/06 – niepublikowany, ale omawiany np. w tekstach „Gazety Prawnej” z 4 lutego 2008 r. (Wyższy podatek nie oznacza zmiany ceny) czy 9 czerwca 2008 r. (Naliczanie VAT od użytkowania wieczystego, ten jest dostępny bez żadnych esemesów) – który co prawda nie dotyczył umów zawartych w reżimie zamówień publicznych, ale ten aspekt można na razie pozostawić na boku. Sąd wskazał tam słusznie, że żaden przepis nie reguluje skutków zmian podatkowych dla rozmiaru obowiązków stron wynikających z wcześniej zawartych, a wciąż wykonywanych umów cywilnoprawnych. Ustawa o podatku od towarów i usług określa moment powstania obowiązku podatkowego, zobowiązuje podatnika do zapłacenia podatku VAT zgodnie ze stawką obowiązującą w tym momencie – ale jeśli strony umówiły się co do wynagrodzenia brutto wcześniej, nie istnieje obowiązek podwyższenia tego wynagrodzenia o różnicę w podatku VAT, jaka wynika z podwyższenia jego stawki (i analogicznie w przypadku jej obniżenia). Aby zmienić wynagrodzenie – o ile wcześniej nie przewidziano w samej umowie żadnych mechanizmów obowiązujących strony w takiej sytuacji – musi zostać dokonana zmiana umowy, a ta wymaga zgody obu jej stron. W przypadku braku takiej zgody strona poszkodowana może wykorzystać „instrumenty prawne moderujące skutki nieprzewidzianych zdarzeń zachodzących w czasie realizacji umowy”, przy czym jako te instrumenty sąd wskazał przepisy art. 629 oraz 632 § 2 kc.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

55


Z kolei 21 lipca 2006 r. Sąd Najwyższy wydał uchwałę sygn. akt III CZP 54/06 (dostępną w bazie orzecznictwa SN, tutaj) dotyczącą żądania przez wykonawcę podniesienia wynagrodzenia w związku ze zmianą stawki podatku VAT w przypadku umowy zawartej w trybie zamówień publicznych. Również i tu SN podkreślił, że aby wynagrodzenie umowne zmieniło się automatycznie, czy jednostronnie, musiałoby to wprost wynikać z przepisów – tymczasem takiego przepisu nie ma. Sprawa sprowadza się do podziału ryzyk między strony, a tego dokonywać się powinno w samej umowie (inna sprawa, że w przypadku zamówień publicznych zamawiający lubią całość ryzyk przerzucać na wykonawców, za co zresztą zwykle płacą, bo każde ryzyko przyjęte przez wykonawcę powoduje – w zdrowych warunkach – wzrost ceny). W sytuacji, gdy takiego podziału w umowie nie ma (np. brak wyraźnych zapisów odnoszących się do skutków zmiany VAT), pozostaje wykonawcy prowadzenie negocjacji, a w przypadku ich fiaska wnoszenie do sądu o zmianę wynagrodzenia na podstawie któregoś z przepisów kc (wspomnianych wcześniej art. 629 i 632 § 2, a w przypadkach, których nie dotyczą – a dyskusyjne jest, czy dotyczą one na przykład robót budowlanych – art. 3571). Sąd także słusznie zauważył, że choć oczywiste jest, że podwyższenie stawki podatku VAT bez zmiany wynagrodzenia w takiej sytuacji zagraża interesowi wykonawcy, to z kolei przerzucenie całości skutków podwyższenia tej stawki na zamawiającego (poprzez automatyczne zwiększenie wynagrodzenia) automatycznie przenosiłoby całe to zagrożenie właśnie na niego – tymczasem „w ramach prawa zobowiązań uwzględnienie interesu wyłącznie jednej strony prowadzi do naruszenia interesu drugiej strony”. W ślad za tym pojawiła się opinia UZP w tej sprawie. UZP powołało się przy tym (i zacytowało) opinię Ministerstwa Finansów, które wyraźnie także opowiedziało się za brakiem możliwości uznania, że zmiana stawki podatku VAT winna z samej zasady automatycznie przekładać się na zmianę wynagrodzenia w zawartych wcześniej umowach. Idąc w ślad za tym stanowiskiem UZP uznał, że zmiana wynagrodzenia wynikającego ze zmiany stawki VAT jest możliwa – w drodze zmiany umowy (zgodnie z wolą obu stron lub na podstawie orzeczenia sądu) – tylko wtedy, gdy spełnione są jednocześnie przesłanki art. 144 ust. 1 Pzp (zmiana nie do przewidzenia) oraz 3571 kc (nieprzewidywalna, nadzwyczajna zmiana stosunków, która grozi jednej ze stron rażącą stratą). Trzeba jednak zauważyć, że omówione wyżej uchwała SN i opinia UZP mają jeden feler w odniesieniu do obecnego stanu prawnego. Zostały one wydane bądź to na podstawie starej ustawy o zamówieniach publicznych (gdzie o zmianach umowy stanowił art. 76), bądź to na podstawie aktualnej Pzp, jednak w brzmieniu sprzed nowelizacji z października 2008 r., gdy zmieniono zapis art. 144 ust. 1. W obu zatem wypadkach obowiązywał przepis Pzp dopuszczający możliwość zmiany umowy w stosunku do treści oferty, o ile „konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy”. Zmiana stawki podatku VAT – przynajmniej w niektórych sytuacjach – spełnia przesłankę niemożności jej przewidzenia (nie będzie jej spełniać z pewnością, gdy zmiana podatku VAT została uchwalona przed złożeniem oferty, lub – w opinii UZP – znany był już projekt takiej zmiany; dyskusyjna jest też kwestia konieczności zmiany umowy w tej sytuacji). Tymczasem od października 2008 r. możliwość zmiany umowy o zamówienie publiczne (później – istotnej zmiany) została ograniczona do wyłącznie takich zmian, których możliwość została © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

56


na wstępie (zwykle w samej umowie) przewidziana. A nie ulega wątpliwości, że zmiana umowy w zakresie podniesienia wynagrodzenia jest istotną zmianą umowy. Oczywiście, zmiana tego przepisu nie oznacza, że pojawił się obowiązek zmiany wynagrodzenia umownego w przypadku zmiany stawki podatku VAT. Sytuacja w tym zakresie jest też identyczna w stosunku do poprzednich przepisów, jeśli zamawiający przewidział możliwość zmiany umowy w przypadku zmiany stawki podatku VAT czy – szerzej – zmiany przepisów prawa związanych z umową (ba, sytuacja jest zupełnie klarowna, jeśli określił wyraźnie, jak zmiana stawki podatku VAT będzie się przekładać na zmianę wynagrodzenia). Najpoważniejszy problem pozostaje w przypadku, gdy zamawiający takiej okoliczności zmiany umowy nie przewidział. Cóż wtedy jest zatem ważniejsze – przepis art. 144 ust. 1, który zakazuje istotnych zmian umowy innych, niż te które wcześniej przewidziano, czy wspomniane wyżej przepisy kc dopuszczające zmianę umów w określonych sytuacjach. W tym miejscu trzeba zwrócić uwagę na to, że choć umowy o zamówienie publiczne są umowami cywilnoprawnymi, przepisy kodeksu cywilnego stosuje się do nich wyłącznie w takim zakresie, w jakim przepisy Pzp nie stanowią inaczej (zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp). A zatem jeśli w Pzp wyraźnie określono zakaz istotnych zmian umowy z wyjątkiem okoliczności wymienionych w art. 144, czy możliwe jest powołanie się na przepisy kc dopuszczające zmiany umów w innych sytuacjach? Zagadnienie to było już poruszane w piśmiennictwie. Wojciech Robaczyński jeszcze w 2005 r. (Zmiany okoliczności a stabilizacja umowy w sprawie zamówienia publicznego, „Finanse Komunalne”, 2005, nr 10, s. 35-46) stwierdził, że zamiarem ustawodawcy było ograniczenie możliwości modyfikowania umowy przez jej strony i temu służą ograniczenia zawarte w art. 144 Pzp. Nie budzi natomiast jego wątpliwości możliwość ingerencji sądu w ten stosunek zobowiązaniowy na podstawie przepisów kodeksu cywilnego. Także Ryszard Szostak w glosie do omawianej wyżej uchwały Sądu Najwyższego III CZP 54/06 („Finanse Komunalne”, 2007, nr 4, s. 71-75) przychylił się do tego stanowiska, pisząc iż ograniczenie z art. 144 Pzp „dotyczy tylko zakazu renegocjacji umowy bezpośrednio przez same jej strony, nie dotyczy zaś sytuacji objętych art. 3571 oraz art. 632 kc (…)”. Dalej wspomina, że wyłączenie stosowania tych przepisów kodeksu cywilnego w przypadku zamówień publicznych „pozbawione byłoby sensu” i „prowadziłoby niekiedy w praktyce do utraty opłacalności transakcji po stronie wykonawcy”. Podobnie wypowiadał się Jerzy Baehr w komentarzu UZP do Pzp (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. T. Czajkowskiego, wyd. III, UZP 2007, s. 422). I choć wszystkie przedstawione tu komentarze także pochodzą sprzed zmiany brzmienia art. 144 Pzp, wyraźnie odnoszą się do samej zasady, która nie uległa zmianie. Zresztą już po nowelizacji w tym samym duchu wypowiadał się Ryszard Szostak (Zaostrzenie zakazu zmiany umowy po nowelizacji, „Zamówienia Publiczne. Doradca”, 2009, nr 3, s. 41-57), który pisał m.in.: „W braku odpowiedniej klauzuli adaptacyjnej, dopuszczającej wyraźnie możliwość wprowadzenia określonych zmian do umowy, pozostaje jedynie odwołanie się do ogólnej klauzuli rebus sic stantibus (art. 3571 i 3581 k.c.), upoważniającej jednak sąd, a nie strony zamówienia publicznego zmiany umowy (…)”. Podkreślał jednak przy tym wyraźnie, że w przypadkach innych niż przewidziane na podstawie © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

57


art. 144 Pzp tylko sąd może podejmować decyzję w sprawie zmiany umowy. Można zatem wysnuć z tego wniosek, że art. 144 Pzp służy stronom do renegocjacji umowy w przypadku zmian przewidzianych, zaś przepisy kodeksu cywilnego mają zastosowanie w przypadku określonych tam zmian nieprzewidywalnych, choć wymagają ingerencji w umowę sądu. W kontekście podatku VAT powołać przy tym się można na wyrok Sądu Najwyższego z 21 kwietnia 2005 r. (III CK 645/04), w którym wyrażono w odniesieniu do art. 3571 kc stanowisko, iż „nadzwyczajną zmianą stosunków może być taka zmiana legislacyjna, której zakres, kształt i stopień wcześniej niemożliwe w szczegółach do przewidzenia, wpłynęły w istotny sposób na sytuację majątkową co najmniej jednej strony umowy” (cytat za wspomnianą glosą Ryszarda Szostaka). Przechodząc zaś do kuriozów, warto zwrócić uwagę na pojawiające się 24 sierpnia w najrozmaitszych mediach (np. tutaj) rozpaczania Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych „Lewiatan”. Pomijając wartość argumentów, o czym na marginesie następnym razem, „organizacja domaga się, aby w prawie zamówień publicznych wprowadzono poprawkę, wprowadzającą automatyczną korektę do takich umów”. Byłoby to z pewnością „arcydzieło” legalizacji, gdyby jednym przepisem zmienić automatycznie cywilnoprawne umowy zawarte przed jego wprowadzeniem… Za tydzień o tym, że samo rozstrzygnięcie o możliwości zmiany umowy w zakresie podatku VAT nie musi przekładać się automatycznie na podwyższenie wynagrodzenia wykonawcy o kwotę wynikającą z różnicy starej i nowej stawki podatku. Mam nadzieję, że do tego czasu rozgryzę mechanizm wstawiania tu tabelek :)

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

58


Jak zmieniać wynagrodzenie umowne w przypadku zmiany stawki podatku VAT? 6 września 2010 r., kategoria: umowy, tagi: 144 Kontynuując poprzedni tekst, w którym zająłem się sprawą możliwości zmiany umowy o zamówienie publiczne w przypadku zmiany – w trakcie obowiązywania umowy – stawki podatku VAT na jej przedmiot, dzisiaj krótko o praktycznej stronie problemu. Jeśli zamawiający przewiduje zmianę wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podatku VAT, albo prowadzi negocjacje z wykonawcą w tej sprawie w przypadku braku wyraźnie przewidzianego w umowie mechanizmu przeprowadzenia takiej zmiany (często się bowiem zdarza, iż przewidziana jest możliwość zmiany umowy w przypadku zmiany stawki podatku VAT lub zmiany przepisów, jednak bez szczegółowego mechanizmu przeprowadzenia takiej zmiany), jaki powinien być efekt? Czy zamawiający powinien zaakceptować wzrost wynagrodzenia w takim stosunku w jakim wzrosła stawka podatku VAT (np. przy kwocie netto 100 zł i zmianie VAT z 22 do 23% wzrost wynagrodzenia ze 122 do 123 zł)? Cóż, zmuśmy się do odrobiny rachunków. Załóżmy modelową sytuację (wyidealizowaną, bo wszak wykonawca nie żyje z jednego zamówienia, a także swoim podwykonawcom zwykle płaci częściej niż raz na koniec kontraktu – ale nawet takie uproszczone obliczenia oddają samą ideę), w której wykonawca realizując zamówienie (za które wynagrodzenie ustalono na 122 zł, w tym 22% VAT) kupuje dostawy i usługi obce, za które również płaci VAT w wysokości 22%. Załóżmy, że takich kosztów ma za 70 zł netto (tj. 85,4 zł brutto), do tego dochodzą inne koszty nieopodatkowane VAT (np. wynagrodzeń swoich pracowników) w wysokości 20 zł. W tej sytuacji zysk wykonawcy wynosi 10 zł (przed opodatkowaniem podatkiem dochodowym, ale ten aspekt zupełnie możemy tu pominąć). Sprawdźmy teraz, o ile spadłby zysk wykonawcy, gdy po podpisaniu umowy a przed zakończeniem jej wykonywania i zapłatą wynagrodzenia następuje zmiana stawki podatku VAT na 23%, a kwota brutto 122 zł nie zostaje zmieniona (wartość wynagrodzenia netto wyniesie wtedy 99,19 zł, a VAT 22,81 zł). Jeśli wykonawca będzie tak dobry dla swych dostawców i podwykonawców i pozostawi im kwotę 70 zł netto doliczając nowy, 23-procentowy VAT (to da 86,1 zł brutto) jego zysk spadnie do 9,19 zł (tylko o 0,81 zł, a nie o 1 zł). Jeśli wykonawca będzie dla swych dostawców i podwykonawców tak samo nieustępliwy jak zamawiający i uprze się przy 85,4 zł brutto (wówczas kwota netto ich wynagrodzenia spadnie do 15,97 zł), to zysk wykonawcy spadnie do 9,76 zł (tylko o 0,24 zł). Gdy weźmiemy teraz sytuację, w której zamawiający zgadza się na podniesienie wynagrodzenia brutto do tych 123 zł, w przypadku, gdy wykonawca także podnosi swoim podwykonawcom wynagrodzenie o VAT – zarabia dokładnie to samo 10 zł. W przypadku jednak, gdy on nie zgodzi się na podniesienie wynagrodzenia swoim podwykonawcom – zarabia na tych zmianach 10,57 zł (czyli więcej niż pierwotnie o 0,57 zł – ponad połowa tego, co dokłada zamawiający stanowi dodatkowy zysk wykonawcy!). A wykonawcy zwykle dbając o swój interes nie są tak skorzy do ustępstw w negocjacjach wobec podwykonawców. Gdyby na przykład przyjąć © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

59


krakowskim targiem podniesienie wynagrodzenia wykonawcy do 122,50 zł brutto – zamawiający traciłby na dodatkowym wynagrodzeniu 0,50 zł, a wykonawca traciłby z planowanego zysku – jeśli zrekompensowałby swoim podwykonawcom całą podwyżkę VAT – 0,41 zł, ale gdyby również i z nimi dogadał się co do podziału tego ryzyka identycznie jak z zamawiającym – tylko 0,13 zł. A gdyby był wobec nich wredny i nie zgodził się na podniesienie wynagrodzenia brutto – jego zysk zwiększyłby się jeszcze o 0,16 zł. Wszystkie omówione wyżej rozwiązania przedstawia poniższa tabelka: 1

2

3

4

5

6

7

8

koszty opodatkowane VAT (netto)

70,00

70,00

69,43

70,00

69,43

70,00

69,43

69,72

koszty nieopodatkowane VAT

20,00

20,00

20,00

20,00

20,00

20,00

20,00

20,00

100,00

99,19

99,19 100,00 100,00

99,59

99,59

99,59

10,00

9,19

9,76

9,59

10,16

9,87

-0,81

-0,24

-0,41 +0,16

-0,13

0,00 +1,00 +1,00 +0,50 +0,50

+0,50

wynagrodzenie wykonawcy (netto) zysk wykonawcy

10,00

10,57

w stosunku do modelu 1: różnica w zysku wykonawcy wzrost wydatków zamawiającego

0,00

0,00 +0,57

przy czym model 1 przedstawia sytuację sprzed zmiany stawek podatku VAT (w oparciu o to została zawarta umowa), a pozostałe różne warianty po zmianie stawki podatku VAT: 2 – gdy wynagrodzenie brutto wykonawcy nie ulega zwiększeniu, a wynagrodzenie brutto podwykonawców zwiększa się odpowiednio do zmiany stawki VAT; 3 – gdy zarówno wynagrodzenie brutto wykonawcy, jak i jego podwykonawców nie ulega zmianie; 4 – gdy zarówno wynagrodzenie brutto wykonawcy, jak i jego podwykonawców zwiększają się odpowiednio do zmiany stawki podatku VAT; 5 – gdy wynagrodzenie brutto wykonawcy zwiększa się odpowiednio do stawki podatku VAT, a wynagrodzenie brutto jego podwykonawców nie ulega zmianie; 6 – gdy wynagrodzenie brutto wykonawcy zwiększa się o połowę wielkości wynikającej wprost ze zmiany stawki podatku VAT, a wynagrodzenie brutto podwykonawców zwiększa się odpowiednio do zmiany stawki podatku VAT; 7 – gdy wynagrodzenie brutto wykonawcy zwiększa się o połowę wielkości wynikającej wprost ze zmiany stawki podatku VAT, a wynagrodzenie brutto podwykonawców nie ulega zmianie; 8 – gdy zarówno wynagrodzenie brutto wykonawcy, jak i jego podwykonawców zwiększają się o połowę wielkości wynikającej wprost ze zmiany stawki podatku VAT. © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

60


Tylko zatem w jednej sytuacji (gdy zarówno zamawiający wykonawcy, jak i wykonawca swoim podwykonawcom podniesie wynagrodzenie o podniesiony VAT) dochodzi do tego, że zysk wykonawcy nie ulega zmianie. Jednak w tym wypadku jedynym „poszkodowanym” na skutek podwyżki VAT jest zamawiający. Dlaczego tak ma być? Dlaczego ryzyko nie miałoby się rozłożyć na obie strony stosunku zobowiązaniowego (a w efekcie na więcej, wliczając w to podwykonawców)? Pamiętajmy o zacytowanej już wyżej tezie z uzasadnienia uchwały SN III CZP 54/06: „W ramach prawa zobowiązań uwzględnienie interesu wyłącznie jednej strony prowadzi do naruszenia interesu drugiej strony”. Rzecz jasna, w każdym wypadku mogą zachodzić odmienne okoliczności, ale co do zasady nie uważam za słuszne, aby całość skutków zmiany stawki podatku VAT brał na siebie zamawiający. Zamawiający winni zatem pamiętać, że po pierwsze także i wykonawca może minimalizować swoje straty, choćby kosztem innych podmiotów (ale tak wszak rynek funkcjonuje), a po drugie, należy skutkami zmiany przynoszącej straty dzielić się – nie zrzucać ich całkiem na wykonawców, ale i nie brać ich w całości na swoje barki. Swoją drogą wyliczenia powyższe (nawet gdyby zamawiający nie zgodził się na podniesienie wynagrodzenia, a podwykonawcy stosowali już nowe stawki, strata wykonawcy nie będzie większa niż 1%) stawiają w dziwnym świetle argumenty podnoszone przez Polską Konfederację Pracodawców Prywatnych „Lewiatan” (o czym wspominałem ostatnio i o czym media pisały np. tutaj). Wspomniał tam, że brak jakiejś regulacji rekompensującej firmom straty w przypadku braku zmiany umów z zamawiającymi o VAT zmuszą ich albo do odstępowania od umów, albo zwalniania pracowników (w astronomicznych liczbach). Zastanawiam się, jakim rozsądkiem kierowałby się człowiek z Lewiatana wypowiadający te słowa, odstępując od umowy i narażając się na karę – zwykle w wysokości kilku do kilkudziesięciu procent jej wartości, jeśli obniżenie przychodów w toku jej realizacji byłoby tak małe, że nawet nie zjadłoby znaczącej części zysku wykonawcy (chyba że zamówienia realizowane są przez nich bez jakiegokolwiek zysku – ale nawet wtedy ich kontynuowanie powoduje mniejszą stratę). A zwalnianie pracowników w tym kontekście to tylko zwyczajowa pogróżka i nie mająca uzasadnienia w rzeczywiści, mająca jedynie stawić pod ścianą ustawodawców… Na koniec wzmianka o sprawie poniekąd oczywistej – skoro umowy o zamówienie publiczne wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności, takiej samej formy wymaga również aneks do umowy. Wkrótce na łamach szponów problem trzeci, który z tak szeroko zakrojoną stawką podatku VAT ma sporo wspólnego. Jaki VAT w ofertach będzie prawidłowy, „stary” czy „nowy”?

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

61


Cesja wierzytelności w zamówieniach publicznych 13 września 2010 r., kategoria: umowy, tagi: 14, 144, 7 Zgodnie z przepisem art. 509 kodeksu cywilnego, „wierzyciel może bez zgody dłużnika przenieść wierzytelność na osobę trzecią (przelew), chyba że sprzeciwiałoby się to ustawie, zastrzeżeniu umownemu albo właściwości zobowiązania”. Temat ten jest dość istotny w kontekście zamówień publicznych szczególnie obecnie, gdy coraz większa ilość zamawiających rozglądając się za różnymi źródłami finansowania, rozważa transakcje związane z rozterminowaniem należności czy podobnymi, a które zwykle nierozerwalnie z cesją (przelewem) wierzytelności są związane. Sam temat, choć obecny w kolejce do szponów już od dość dawna, wypłynął w moim przypadku ostatnio w wyniku dyskusji, w jaką wdałem się podczas pewnego seminarium poświęconego zamówieniom na usługi bankowe. W skrócie poszło o to, że prowadząca seminarium stwierdziła, że niemożliwa jest cesja przez bank swojej wierzytelności od zamawiającego w zakresie spłaty zaciągniętego w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego kredytu, choć sprawa dalej rozciągnęła się na cesję w zamówieniach „w ogóle”. Argumentacja mojej przeciwniczki sprowadzała się do tego, że zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp zamówienie publiczne może wykonywać wyłącznie wykonawca wybrany zgodnie z przepisami Pzp, a za wykonywanie zamówienia uznała nie tylko obowiązki wykonawcy, które musi wykonać na rzecz zamawiającego (dług), ale także i jego, hmmm… uprawnienia względem zamawiającego (wierzytelność). Jeśli zatem wykonawca wykonał swoją część obowiązków i udzielił kredytu zamawiającego, otrzymując jego zwrot oraz wynagrodzenie (odsetki) wciąż realizuje zamówienie publiczne i nie może tych swoich… no właśnie, przecież nie obowiązków? zrzec się na rzecz osoby trzeciej. Powołała się przy tym na opinię UZP (bez daty i sygnatury), w której Urząd wypowiedział się przeciwko możliwości przeniesienia wierzytelności w przypadku spłaty kredytu, argumentując to m.in. tym, że:- wykonawca nie może (nawet za zgodą zamawiającego) przenieść swych praw i obowiązków na innych podmiot (a zatem wynikałoby z tego, że cesja w żadnym wypadku jest niedozwolona, nie tylko kredytu),- zabezpiecza to interes zamawiającego, mogący ulec zagrożeniu poprzez przeniesienie obowiązku wykonania zamówienia na wykonawcę, który np. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (ale wszak my teraz nie mówimy o obowiązkach – z których pewnością wykonania oczywiście jest związane spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu – ale o prawach wykonawcy),- usługa bankowa polegająca na udzieleniu kredytu obejmuje wszystkie elementy umowy kredytu wymienione w art. 69 ust. 2 prawa bankowego, więc spełnienie wszystkich tych elementów jest objęte tą usługą i nie mogą być one przeniesione na inny podmiot (co jest wnioskiem dość absurdalnym, bo wykonawca świadczy usługę tylko w takim zakresie, w jakim realizuje swoje obowiązki wobec zamawiającego, a nie dziwne że umowa mówi o obowiązkach obu stron, a nie tylko banku – zresztą, znowuż, gdyby pójść tym tropem cesja wierzytelności byłaby w ogóle zabroniona, bo przecież częścią umowy kredytu są © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

62


też postanowienia o wynagrodzeniu banku, a w każdej umowie o zamówienia takie wynagrodzenia się pojawiają). Moim skromnym zdaniem taki tok rozumowania prowadzi do prostego zakwestionowania możliwości cesji wierzytelności w zamówieniach w ogóle (wszak otrzymywane przez wykonawcę wynagrodzenie w innym wypadku musielibyśmy traktować w dokładnie tych samych kategoriach) i dalece wykracza poza zasadę wynikającą z art. 7 ust. 3 Pzp. Nie ma sporu co do tego, że wykonawca nie może pozbyć się długu wynikającego z zamówienia publicznego (umowy) poprzez przeniesienie go na inny podmiot. Nie o tym stanowi także przepis o przeniesieniu wierzytelności. Takie stanowisko, żeby nie przywoływać piśmiennictwa, wynika choćby z wyroku SN z 13.01.2004 r. V CK 97/03 czy wyroku SA w Poznaniu z 14.09.2006 r. I Ca 349/06 (jest też wyrok ETS C-454/06, omówiony przez G. Wicika w PZP, nr 2/2009, choć można się zastanawiać, czy ten nie idzie jeszcze dalej). W żadnym z tych postanowień sądy nie odnosiły się jednak do problemu cesji samej wierzytelności (wszędzie problem stanowiło przeniesienie długu wraz z wierzytelnością, a zatem sprawa zupełnie odmienna jakościowo). Odnośnie dopuszczalności samej cesji wierzytelności (bez przejęcia długu) spotkać można natomiast sporo jednoznacznych głosów w piśmiennictwie, np.: - glosę R. Szostaka dotyczącą wspomnianego wyroku SN (nr 46526 w Leksie, pkt 5): „Ratio legis wywiedzionego z [art. 12(a) u.z.p.] zakazu zawierania umów o zwalniające przejęcie długu uzasadniona jest szczególnymi właściwościami zobowiązania wykonawcy i ochroną interesu publicznego. Nie ma jednak przeszkód – jak się zdaje – do swobodnego operowania w obrębie zamówień publicznych samą cesją wierzytelności pieniężnej przysługującej wykonawcy z tytułu zrealizowanych dostaw, usług lub robót budowlanych (art. 3531 k.c.). Zastrzec też trzeba, że analizowany zakaz zmiany dłużnika nie dotyczy przypadków sukcesji generalnej następującej w wyniku dozwolonego przekształcenia jednostki bądź dziedziczenia oraz przypadków szczególnej sukcesji z mocy samego prawa.” - stanowisko J. Jerzykowskiego (z Radcy Prawnego; nr 41825 w Leksie, pkt 2): „Kwalifikacja oferenta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odbywa się z uwzględnieniem kwalifikacji do należytego wykonania świadczenia na rzecz zamawiającego, a nie z uwagi na przyjęcie świadczenia wzajemnego od zamawiającego. Cała procedura zmierza tym samym do wyboru optymalnego dłużnika, a nie optymalnego wierzyciela. Należy więc przyjąć, że charakter zobowiązania wynikający z umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stoi na przeszkodzie w dokonaniu na osobę trzecią cesji wierzytelności służącej dostawcy (wykonawcy) do zamawiającego.” - stanowisko K. Langego (z Finansów Komunalnych, nr 3/2008, swoją drogą bardzo dobry tekst o cywilnoprawnych aspektach przejęcia wierzytelności): „Za słuszny należy uznać pogląd o dopuszczalności cesji wynagrodzenia przysługującego wykonawcy za wykonanie zamówienia publicznego, z wyłączeniem wszakże przejęcia przez osobę trzecią długu niepieniężnego wykonawcy tego zamówienia wobec zamawiającego.”

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

63


- stanowisko M. Kaliny-Nowaczyk (PZP, nr 4/2008): „Nie powinna budzić kontrowersji możliwość przelewu (cesji) wierzytelności pieniężnej przysługującej wykonawcy zamówienia publicznego. To, czy zamawiający zapłaci za wykonane zamówienie wykonawcy, czy cesjonariuszowi, nie ma znaczenia w świetle poprawnego przebiegu procedury o zamówienie publiczne ani realizacji zamówienia przez wybrany zgodnie z PZP podmiot. Zważywszy na cel i treść art. 7 ust. 3 PZP oraz funkcję cesji wierzytelności pieniężnych, wywodzenie z ustawy prawo zamówień publicznych zakazu przeniesienia przez wykonawcę możności żądania zapłaty na osobę trzecią byłoby zbyt daleko idące, bezpodstawne. Ani zatem ustawa, ani tym bardziej właściwość zobowiązania zamawiającego względem wykonawcy (pieniężnego) nie stanowią przeszkody dla skutecznego dokonania cesji”. I choć w powołanych cytatach często wierzytelność jest utożsamiana z wynagrodzeniem należnym wykonawcy, nie sądzę, aby z tego powodu można było wnioskować, że inne wierzytelności tej zasadzie nie podlegają – to raczej tylko uproszczenie wynikające choćby z faktu, że na gruncie zamówień publicznych wierzytelnością wykonawcy jest przede wszystkim właśnie wynagrodzenie za wykonany przedmiot umowy. Gdyby uznać słuszność prezentowanych wyżej stanowisk i nadal twierdzić, że w zakresie spłaty kredytu wierzytelność nie może być przeniesiona, byłoby to dla mnie niezrozumiałe – wszak natura stosunku w przypadku spłaty długu i zapłaty wynagrodzenia jest identyczna, w jednym i w drugim wypadku w gruncie rzeczy zamawiającemu wszystko jedno, kto jest ostatecznym adresatem tych jego czynności. Wspominając o cesji wierzytelności warto zwrócić uwagę na praktyczne aspekty sprawy. Pierwsza kwestia dotyczy zapisów umownych zabraniających cesji wierzytelności. Oczywiście, w niektórych wypadkach mogą one znaleźć jakieś uzasadnienie, jednak trudno mi zrozumieć nadużywanie tego zapisu, jako niepotrzebne rzucanie kłód pod nogi wykonawcom (kłód, które zupełnie nic nie dają zamawiającemu). Oczywiście, z drugiej strony sam spotkałem się z problemem wykonawcy, który najpierw poinformował o przeniesieniu wierzytelności, a następnie stwierdził, że chyba jednak nie i powstał spór między wykonawcą i podmiotem trzecim o to, komu należy się wynagrodzenie (a zamawiający stał z mętlikiem w głowie, nie był pewien bowiem, czy po zapłaceniu podmiotowi trzeciemu, wykonawca nagle mu się nie zbiesi i nie zwinie się z placu zamówienia obrażony na niego). Jednak rozwiązaniem tego problemu jest postanowienie umowne, zgodnie z którym cesja nie jest zabroniona, a wymaga określonej czynności wykonawcy (informacji w określonej formie). Ba, można uciec się do mechanizmu wyrażania zgody przez Zamawiającego, choć warto wówczas wpisać jednak, że ten nie odmówi tej zgody bez ważnej przyczyny (w innym bowiem wypadku, Wykonawca będzie musiał założyć ryzyko, że takiej zgody nie uzyska). Ps. A żeby nie było, że ja tylko taki zły i krytykuję, to pani prowadząca seminarium skłoniła mnie do refleksji i zmiany stanowiska, tyle że w nieco innej sprawie (niestety, wygląda na to, że mój opór i argumenty jej nie skłonił do zmiany stanowiska w sprawie cesji). O czym zapewne wkrótce w szponach też napiszę :)

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

64


Notka edukacyjna, czyli o tym, czy użytkownik zawsze płaci 20 września 2010 r., kategoria: ppp i koncesje, tagi: koncesja, ppp Jako że tydzień wyjątkowo zalatany, tak że nadeszła niedziela, a ja dotąd nie miałem czasu zająć się jakimś ważkim czy drażliwym problemem zamówieniowym, dzisiaj będą prawdy oczywiste. A może nie do końca oczywiste, bo inspiracją do notki jest głos w dyskusji (na forum zupełnie niezamówieniowym) na temat inwestycji drogowych w moim mieście. Dyskusję wywołał głos jednego z włodarzy tego miasta, podany w lokalnej prasie, a zawierający zapowiedź (a przynajmniej taką możliwość) realizacji chyba największej z planowanych inwestycji drogowych w trybie partnerstwa publiczno-prywatnego. Głos ten natychmiast obudził demony, pod postacią komentatorów (a przynajmniej jednego), którzy oburzali się, że jak to, miasto ma obowiązek budować drogi, ale to oni będą musieli zapłacić za przejazd nimi. No i właśnie, będą musieli? Czy ppp automatycznie oznacza, że użytkownik musi sięgnąć do własnej kieszeni i wysupłać pięć złotych za przejazd drogą? Cóż, nie zawsze. A właściwie – w tym konkretnym wypadku – o tyle prawdopodobne, że droga ma być bardzo szczególna (nowy most na Wiśle i długaśny tunel). Jednak co do zasady utożsamianie ppp z koniecznością płacenia jest dość pochopne. W przypadku budowy dróg, które nie są autostradami – tym bardziej, że nasze prawo zabrania pobierania opłat od użytkowników za przejazd publicznymi, „zwykłymi” drogami. Wyjątek stanowi tylko – akurat – dla bodajże mostów i tuneli. Nie jest zatem wykluczone, że w tym konkretnym wypadku przejazd tunelem może się okazać płatny, choć z drugiej strony oburzenie na coś takiego też zdaje się niezbyt szczęśliwe. Wszak pobieranie opłat za tego typu atrakcje jest normą na świecie. Głośno było ostatnio o najwyższym na świecie moście we Francji (2,5 km długości, ponad 300 m wysokości w najwyższym punkcie) – który rzecz jasna jest płatny (6,50 euro od samochodu osobowego, w sezonie drożej). Chcesz przejechać przez Sydney Harbour Bridge w szczycie? 4 dolary proszę. Pod Alpami? Aż trudno znaleźć (wyskakują mi na szybko tylko planowane inwestycje). A to tylko najbardziej spektakularne z wielu drobniejszych. Wracając jednak do „zwykłej drogi” w naszym kraju, jak można sfinansować ją w ramach ppp, skoro od użytkownika opłaty pobrać nie można? Cóż, możliwości jest sporo. Najprostszą rzecz jasna jest finansowanie tejże drogi przez podmiot publiczny, który tę drogę zamawia w postaci opłat za dostępność (zawierających w sobie stopniową spłatę nakładów poniesionych przez partnera prywatnego za budowę drogi, jak i zapłatę za jej utrzymywanie + rzecz jasna zysk). Miasto może też płacić w innej formie (np. właśnie od ilości użytkowników). Ale są też inne opcje, które te ciężary finansowe podmiotu publicznego mogą nieco zmniejszyć. Wszak droga to także cała infrastruktura wokół. Prostym rozwiązaniem (choć na pewno nie na tyle dochodowym, by dzięki niemu zwróciła się cała droga) jest monopol partnera prywatnego na reklamy w pasie drogowym. Prostym także jest umożliwienie koncesjonariuszowi budowy infrastruktury drogowej, która może przynosić zyski (takie stacje benzynowe na przykład). Można także danie w pakiecie terenów, które partner prywatny może obrócić na jakiś handlowy © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

65


pożytek (dajmy na to, nowa droga może prowadzić wygodnie do nowego supermarketu). Wyobrazić pewnie można sobie sporo takich sposobów. Ba, można je łączyć. I jeśli nawet w tym połączeniu będą dwa złote od użytkownika za przejazd tunelem, Rzeczpospolita od tego nie upadnie :)

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

66


Zamówienia publiczne udzielane przez koncesjonariuszy 27 września 2010 r., kategoria: ppp i koncesje, tagi: 131, koncesja Tak się ciekawie złożyło, że niemal jednocześnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącą wybranych zagadnień związanych ze stosowaniem przepisów o koncesji oraz o partnerstwie publiczno-prywatnym (dostępna tutaj) ukaże się na łamach „Zamówień Publicznych. Doradcy” mój tekst na temat zamówień publicznych udzielanych przez koncesjonariuszy (w związku z art. 131 ustawy Pzp). Rzecz jasna, do lektury serdecznie zapraszam. Pisząc swój tekst (którego pierwotna wersja powstała jeszcze w ubiegłym roku) opinii UZP rzecz jasna nie znałem (ta pokazała się na stronie Urzędu gdy numer był już w druku). Na tle innych ostatnio wydawanych opinii UZP ta zdecydowanie wyróżnia się pozytywnie, a w zakresie, w którym tematycznie opinia jest zbieżna z tematem mojego artykułu (punkt IV opinii) pojawiła się między mną a UZP pewna rozbieżność merytoryczna. Samo uzasadnienie zawarte w opinii nie przekonało mnie do zmiany zdania, choć żal, że nie mogłem wykorzystać tego wątku szerzej w swoim tekście. Nie chcąc tutaj przepisywać swojego tekstu zaznaczę tylko w skrócie, iż chodzi o problem związany z poniekąd sprzecznymi przepisami (nie tylko naszych ustaw, ale i dyrektywy 2004/18/WE). Z jednej strony ustawa o koncesji pozwala na posługiwanie się zdolnościami innych podmiotów w celu udowodnienia spełnienia warunków – chciałoby się napisać, że analogicznie do art. 26 ust. 2b Pzp, ale po pierwsze przepis w ustawie o koncesji był blisko rok wcześniej, a po drugie, zakres tego uprawnienia jest nieco inny. Oznacza to, że na przykład, gdy koncesjonariuszem ma być nie firma budowlana, a organizator przedsięwzięcia, mający zaplecze finansowe, w celu wykazania spełnienia warunku doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych wskaże przyszłego podwykonawcę. Z drugiej strony art. 131 Pzp nakazuje koncesjonariuszowi wybór podwykonawców robót budowlanych o dużej wartości w trybie konkurencyjnym. Jak tu jedno z drugim pogodzić? Autor opinii UZP znajduje wyjście w ostatnich słowach art. 131 ust. 3. Czyli tam, gdzie mowa o tym, iż obowiązek wyboru podwykonawcy w trybie konkurencyjnym nie dotyczy sytuacji, gdy chodzi o „podmiot, z którym koncesjonariusz zawarł umowę w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie koncesji”. Stanowi to przełożenie do polskiego prawa „grup przedsiębiorstw, utworzonych w celu uzyskania koncesji”, o których mowa w art. 63 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE. Oba pojęcia są odrobinę nieprecyzyjne. Autor opinii UZP odczytuje je rozszerzająco, dopuszczając tutaj także sytuację, w której mowa o umowie między przyszłym podwykonawcą a koncesjonariuszem, dzięki której ten ostatni wykorzystuje potencjał pierwszego w celu uzyskania koncesji. Mi jakoś się to nie widzi. „Wspólne ubieganie się o udzielenie koncesji” mi natomiast nasuwa na myśl tylko takie podmioty, które mogą uzyskać koncesję. Podwykonawca – nigdy nie będzie stroną umowy koncesji, zatem nie można mówić, że ta miałaby zostać mu udzielona.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

67


Z drugiej strony jednak wyjaśnienie UZP (swoją drogą, parę dni wcześniej rozmawiałem na ten temat z panią Agnieszką Ferek, która również to traktowała jako wyjście z sytuacji) stanowi jedyne rozwiązanie logiczne problemu na pozór nierozwiązywalnego. Być może zatem warto z tej opinii skorzystać :) Tak czy owak, ja jeszcze raz zapraszam do lektury wrześniowego „Doradcy” :)

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

68


Wykluczenie/odrzucenie a aukcja elektroniczna 4 października 2010 r., kategoria: wybór oferty, tagi: 91b, 92 Aukcja elektroniczna to sympatyczne, choć dość rzadko stosowane narzędzie, które pozwala na dogrywkę cenową między wykonawcami po złożeniu przez nich ofert. Rzadko stosowane m.in. z tego powodu, że aby w tej dogrywce wziąć udział wciąż należy legitymować się „bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu”. A to rzecz jeszcze niecodzienna. Mimo to jednak zdarza się, że aukcja jest stosowana i okazuje się, że w tzw. praniu wychodzą pewne problemy. Nie jest moim celem omawianie tutaj całości aukcji elektronicznej, a jedynie jednego problemu zauważonego w niej (dzięki głosowi kiedyś na forum Janosikowym). Chodzi mianowicie o pewne rozjechanie się przepisów o informowaniu wykonawców o wyniku postępowania (w tym odrzuceniach i wykluczeniach) oraz o aukcji elektronicznej. Rozjechanie się, w którego wypadku kurczowe trzymanie się treści przepisów mogłoby doprowadzić do niepotrzebnego unieważnienia postępowania. Weźmy na przykład przetarg nieograniczony, który zamawiający zamierza zakończyć aukcją elektroniczną. Przewidział aukcję w ogłoszeniu, opisał szczegółowo w specyfikacji, dostał przynajmniej trzy oferty niepodlegające odrzuceniu… i jedną, która odrzuceniu podlega. Załóżmy, że z takiego powodu, że zaproponowany w niej termin jest dwukrotnie dłuższy od wymaganego. Co powinien zrobić zamawiający? Cóż, z jednej strony przepis art. 91b jasno stanowi, że do udziału w aukcji zaprasza się tych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Z drugiej strony przepis art. 92 ust. 1 równie jasno stanowi, że informację o odrzuceniu ofert przekazuje się wraz z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty. Na pozór konfliktu nie ma, oba przepisy da się wykonać, aukcja teoretycznie w niczym nie przeszkadza. Zapraszamy do aukcji trzech, po wszystkim informujemy kto wygrał, kto złożył jakie oferty, i kto został odrzucony. Problem tylko z sensem takiego toku postępowania. Wyobraźmy sobie bowiem sytuację, w której nasz wykonawca, którego ofertę odrzucono, odwołuje się od tego odrzucenia twierdząc – w naszym przypadku – że problem z terminem w jego ofercie to oczywista omyłka pisarska albo „omyłka wrocławska” i jako taka powinna zostać poprawiona i tenże wykonawca dopuszczony do udziału w aukcji. Odwołuje się skutecznie. A jeśli zamawiający postąpił zgodnie z literą powołanych przepisów – odwołuje się dopiero wtedy, gdy dowiedział się o odrzuceniu swej oferty i o tym, że aukcja już się odbyła (aby ogłosić, kto wygrał przetarg, musi być już po aukcji). KIO przyznaje mu rację i… co dalej? Czy mogłoby nakazać powtórzenie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej? Cóż, to coś jakby nakazać zamawiającemu powtórzyć otwarcie ofert. Wszak to podczas aukcji wykonawcy ujawnili swoje „prawdziwe” ceny, na dodatek z wyjątkiem tego jednego, który z udziału w niej został wykluczony (z góry zatem © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

69


znajdowałby się na uprzywilejowanej pozycji). Jedyną opcją w takiej sytuacji – moim zdaniem – jest unieważnienie tego postępowania, z uwagi na wadę, której naprawić się już nie da. Czy istnieje dla takiej sytuacji alternatywa? Cóż, gdyby zamawiający wysłał informację o odrzuceniu oferty przed rozpoczęciem aukcji, wykonawca miałby szansę odwołać się, zamawiający miałby szansę termin aukcji przesunąć, i w przypadku uwzględnienia odwołania aukcja mogłaby dojść do skutku (z udziałem czterech wykonawców). Żadnego unieważniania. I tak też moim zdaniem powinno się robić. Jasne, jest to poniekąd wbrew jasno sformułowanym przepisom. Ale z drugiej strony przyjmując tutaj jako wzór dla swego postępowania zasady obowiązujące w postępowaniach dwuetapowych (wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie informuje się o wykluczeniu przed zaproszeniem do składania ofert, a nie po wyborze najkorzystniejszej oferty) zamawiający nie łamie żadnej z zasad zamówienia (ba, moim skromnym zdaniem wypełnia je lepiej niż w przypadku gdyby litery przepisów się kurczowo trzymał), a jeśli ktokolwiek mógłby coś mu zarzucić – byłby to zarzut o bardzo marnej wadze, którym przejmować się nie ma potrzeby. Dzięki takiemu postępowaniu aukcja przeprowadzana jest bez ryzyka związanego z unieważnieniem na skutek odwołania wykonawcy do niej niedopuszczonego – czasami warto w tym celu poczekać, aż owe wykluczenia czy odrzucenia, o których zamawiający poinformuje przed aukcją się uprawomocniły.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

70


Jak kupować telewizor 11 października 2010 r., kategoria: umowy, tagi: 4 Wywiało mnie w świat na spotkanie – jak się niespodziewanie okazało – z dyrektorami szkół. Dyrektorami szkół borykającymi się z zamówieniami na miarę skromnych środków, jakimi dysponują i równie ważkimi problemami. Jeden z tych problemów przedstawiony przez takiego dyrektora nieco mnie zastanowił. Mianowicie szkoła kupowała telewizor. Za 4 tysiące złotych, a więc za kwotę, wobec której nie obowiązują żadne procedury opisane w ustawie Prawo zamówień publicznych. Z racji postanowień art. 4 pkt 8 nie obowiązuje także przepis art. 139 stanowiący o bezwzględnym obowiązku zachowania pisemności umów o zamówienie publicznego. Zresztą – całkiem słusznie, trudno bowiem wymagać, aby każdy zakup ołówków za 50 gr (albo i za 4 zł, bo tyle ostatnio zapłaciłem za jedną żółtą kredkę) musiał być związany z podpisaniem umowy. Nie obowiązuje już także od 20 lat przepis kodeksu cywilnego (dawny art. 75) stanowiący o pisemności umów powyżej 2 tysięcy złotych. Tymczasem szkoła ta spotkała się z człowiekiem kontrolującym jej wydatki, który zakwestionował brak umowy zakupu telewizora. Nie znam argumentacji człowieka kwestionującego ten brak umowy i szczerze mówiąc trudno mi ją sobie wyobrazić. Nie ulega wątpliwości, że zakup telewizora ani z samej swej natury (umowa sprzedaży), ani też z racji zaangażowania środków publicznych nie wymaga dla swej ważności umowy w szczególnej formie. Rzecz jasna, nie ulega także wątpliwości, że w przypadku środków publicznych bezpieczeństwo nimi dysponowania nakazuje także i w niektórych sytuacjach, w których pisemna umowa nie jest wymagana, taką umowę podpisywać. Tak będzie gdy zamawiający będzie udzielał zaliczki, tak będzie, gdy będzie zamawiał usługę czy robotę, która ma być wykonywana dłużej czy jest bardziej skomplikowana. Ale czy zakup telewizora spełnia te wymogi? Czy nawet fakt, że wydaje się na ten cel „aż” 4 tysiące złotych coś tu zmienia? Cóż, w mojej opinii taki właśnie wydatek to wręcz podręcznikowy przykład sytuacji, w której typowa umowa pisemna żadnej ze stron do niczego nie jest potrzebna. Zakup wszak dokonywany jest „z ręki do ręki”. Dyrektor szkoły idzie do sklepu, płaci za telewizor i od razu go zabiera. Sklep wykonuje swój obowiązek dostarczenia towaru już w momencie zawarcia umowy ustnej, tak samo zamawiający wykonuje swój obowiązek zapłaty za ten towar. Jedynym elementem pozostającym na późniejszy okres jest (odpukać!) ewentualność skorzystania z gwarancji jakości udzielonej na telewizor. Ale gwarancja – jako jedyny (poza fakturą) dokument w tym stosunku zobowiązaniowym, akurat jest na papierze (dyrektor szkoły dostaje dokument gwarancyjny producenta razem z telewizorem), tam są opisane wszelkie obowiązki stron nią związane. Na cóż zatem miałaby się tu przydać dodatkowo umowa spisana na piśmie? Cóż, ja nie mam zielonego pojęcia. Ps. Rozmawiałem potem z „człowiekiem kontrolującym” i ten stwierdził, że w życiu czegoś takiego nie zarzucał. Nieważne. Notka napisana, a temat pewnie się tu i ówdzie przewija :)

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

71


Chytry dwa razy traci? (czyli jeszcze raz o zmianie VAT w umowie) 18 października 2010 r., kategoria: umowy, tagi: 144 Kilka tygodni temu pisałem tu dłużej o zmianie podatku VAT (konkretnie 30 sierpnia) odnosząc się do możliwości zmiany stawki podatku VAT w umowie (a w ślad za tym – wysokości wynagrodzenia umownego) na gruncie przepisów Pzp w sytuacji, gdy nastąpi ustawowa zmiana wysokości tych stawek. Długo i zawile odnosiłem się do tego, co począć, gdy w umowie taka zmiana jest nieprzewidziana powołując się na okoliczności wymienione w kodeksie cywilnym. Tymczasem Urząd Zamówień Publicznych opublikował w tym tygodniu na swojej stronie opinię w sprawie możliwości zmiany umowy w takim wypadku. Opinii – dodajmy – ciekawej i sensownej. To co sprawia, że wracam do tematu to fakt, że w opinii tej zwrócono uwagę na aspekt sprawy, którego kompletnie – i zdaje się niesłusznie – w powołanej wyżej notce nie poruszyłem. Mianowicie chodzi o rozważania zawarte w punkcie V opinii, a dotyczące zakwalifikowania zmiany umowy w zakresie zmiany wynagrodzenia wynikającej ze zmiany podatku VAT jako zmiany „istotnej” lub „nieistotnej” (co, jak z ostrożności dodam, ma kluczowe znaczenie w kontekście obecnego brzmienia art. 144 ust. 1 Pzp). Autor opinii mianowicie patrzy na ową „istotność” nie z punktu widzenia skali zmian w umowie (a więc nie jest kluczowe, o ile zmienia się wynagrodzenia), tego czego dotyczą (sam w sobie fakt, że chodzi o wynagrodzenie, niczego nie przesądza). Powołuje się natomiast bardzo trafnie na sensowne orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości C-454/06 (tutaj pełny tekst, np. teza 35, 37) gdzie stwierdzono, po pierwsze, że istotność zmiany umowy oceniamy w kontekście jej wpływu na potencjalny wynik postępowania (czyli – de facto – czy zmiana umowy po rozstrzygnięciu postępowania nie narusza uczciwej konkurencji), a po drugie, czy nie zmienia ona równowagi ekonomicznej umowy przechylając jej szalę na korzyść wykonawcy. Nie będę przepisywał tutaj argumentacji zawartej w opinii UZP ani orzeczeniu ETS, pełne ich treści podlinkowane są wyżej. Chciałbym jednak napisać, że podoba mi się takie podejście do „istotnej zmiany” i niewątpliwie ma ono sens. Oczywiście takie stanowisko UZP stanowi kamyczek wrzucony do ogródka takich zamawiających, którzy celowo nie przewidywali zmian w przypadku zmiany stawki podatku VAT (wyobrażam sobie takich) – aby nie zmieniać ceny w przypadku gdy podwyżka VAT faktycznie nastąpi. Tymczasem – jeśli umowa przechodzi na rok następny – rozsądny wykonawca w takim wypadku ryzyko zmiany stawki VAT sobie wkalkuluje w cenę oferty. A teraz na dodatek – biorąc pod uwagę argumenty zawarte w opinii UZP – będzie mógł łatwiej wymóc na zamawiającym zmianę umowy w tym zakresie. Zamiast zatem nic nie tracić na podwyżce VAT, zamawiający zapłaci podwyższony VAT dwa razy – raz już w cenie z oferty (gdzie ryzyko podwyżki VAT będzie wkalkulowane), drugi raz po zmianie umowy o VAT. Na marginesie tylko dodam, że cieszą mnie zawarte w punkcie VI opinii UZP stwierdzenia: „(…) należy wskazać, iż podatek VAT jest składnikiem ceny stanowiącym element cenotwórczy (art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

72


2001 r. o cenach). Sprzedawca towaru lub usługi, kalkulując cenę, uprawniony jest do wliczenia do niej podatku VAT należnego od tego towaru lub usługi. Wykonawca podając w ofercie cenę (cenę brutto) obowiązany jest do jej wyliczenia zgodnie ze stawkami podatku VAT obowiązującymi w dacie sporządzania oferty. Obliczenie ceny w oparciu o nieprawidłową stawkę podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny skutkujący odrzuceniem oferty na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP (zob. wyrok SO w Warszawie z dnia 13 czerwca 2003 r., sygn. akt V Ca 222/03, Lex 126332; wyrok KIO z dnia 1 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 329/10; Lex nr 580114).” Choć zdaje się ostatnimi czasy linia orzecznicza KIO odwróciła się o 180 stopni w tym zakresie, to fakt ten wciąż jest dla mnie niezrozumiały :) Szkoda tylko niezmierna, że autor opinii UZP do tego odwrócenia nijak się nie odniósł…

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

73


O negocjacjach z jednym wykonawcą 25 października 2010 r., kategoria: tryby postępowania, tagi: 60, 60e, 64, koncesja Odbywając ostatnimi czasy negocjacje (w trybie ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, ale to akurat niewiele zmienia) z jedynym wykonawcą, który złożył wniosek o zawarcie umowy koncesji przyszedł mi do głowy, hmmm, wniosek racjonalizatorski :) Nie tylko w odniesieniu do ustawy o koncesji, ale także ustawy Pzp, gdzie trybów negocjacyjnych jest przewidzianych kilka: negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny, negocjacje bez ogłoszenia, a także zamówienie z wolnej ręki, którego jednak poniższy wniosek nie dotyczy. Stąd dzisiejsza notka ma charakter nieco oderwany od obowiązujących przepisów, chodzi mi bowiem o to, jak by tu je zmienić :) We wszystkich tych przypadkach może dojść do sytuacji, w której negocjacje będą prowadzone tylko z jednym wykonawcą: czy to z uwagi na fakt, że tylko jeden wykonawca złoży wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu/o zawarcie umowy koncesji, czy to z powodu wykluczenia innych wykonawców (odrzucenia ofert wstępnych itp.). Sytuacja taka jest zwykle dość niekorzystna dla zamawiającego – wykonawca zdaje sobie sprawę, że nie ma konkurencji, może zatem wyżyłować składając ofertę cenę/warunki realizacji do maksymalnego poziomu, jaki zniesie zamawiający. Nic nie stoi bowiem na przeszkodzie, aby wykonawca na przykład poznał możliwości finansowe zamawiającego (art. 86 ust. 3 Pzp stanowi tu tylko niewielkie zabezpieczenie w tym zakresie) i złożył ofertę na maksymalną kwotę, jaką zamawiający może na to zamówienie przeznaczyć (albo nawet nieco wyższą, jeśli zamawiający jest na tyle zdesperowany, że musi udzielić zamówienia i nie może sobie pozwolić na powtarzanie postępowania). Wydaje mi się, że nieco lepszą pozycję (choć też nie idealną) dałoby zamawiającemu – w przypadku gdy okaże się, że negocjacje będą toczone tylko z jednym wykonawcą – zrezygnowanie z licznych ograniczeń, jakie odnoszą się do negocjacji oraz z całej procedury zapraszania do złożenia oferty oraz jej wyboru. Wyjątkiem byłaby jedynie zasada opisana w art. 59 ust. 2 Pzp (zmiany wynikające z negocjacji „nie mogą prowadzić do istotnej zmiany przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia”), gdyż odejście w tym zakresie od zapisów ogłoszenia/zaproszenia stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Dlaczego tak? Ano z dwóch powodów. Po pierwsze wspomniany wyżej problem wyciśnięcia zamawiającego przez wykonawcę jak cytryny. W toku bezpośredniej rozmowy o cenie zamawiającemu może (choć nie musi) udać się przekonać wykonawcę do pewnej redukcji jego oczekiwań. Jasne, wykonawca zawsze będzie stał tu na nieco lepszej pozycji, niemniej jednak z doświadczenia wynika, że rozmowa o pieniądzach może doprowadzić do racjonalnych efektów. Drugi powód jest czysto praktyczny. Po co tracić czas na bardzo sformalizowaną procedurę składania ofert, z wyznaczonymi minimalnymi ustawowymi terminami, z ryzykiem, że w ofercie będzie coś nie tak i trzeba będzie ją odrzucić, skoro można wszystkie istotne elementy zamówienia uzgodnić w trakcie negocjacji. Oczywiście, jeśli kalkulacja ceny ofertowej wymaga sporządzenia kosztorysów itd.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

74


(np. chodzi o dużą robotę budowlaną) – taki czas będzie potrzebny. Wykonawca jednak może to robić w toku spotkań, jego kosztorys może podlegać negocjacjom. Szukając słabych stron pomysłu, nie ma ich chyba zbyt wiele. Można na przykład powiedzieć – ale nie będzie związany ofertą ani nie będzie musiał wnosić wadium, a zatem będzie mógł łatwo się wymigać od podpisania umowy. Ale przecież w „normalnym” postępowaniu w ogóle nie musi składać oferty po negocjacjach, więc to absolutnie nic nie zmienia. Można powiedzieć – jak zastosować w takiej sytuacji kryteria oceny ofert? Ale one wszak są już martwe, gdy mamy tylko jedną ofertę (liczy się jedynie to, czy spełnia minimalne nasze wymogi, a to zamawiający wyegzekwuje podczas ustalania warunków zamówienia w czasie negocjacji). Można powiedzieć – ale nie będzie można odrzucić go za cenę rażąco niską. Ale przecież od tego są negocjacje – jeśli zamawiającemu wydaje się, że wykonawca chce za mało, niech mu zasugeruje wyższą cenę ;) Jedyna słaba strona takiego toku postępowania, która przychodzi mi do głowy w tym momencie to osłabienie pozycji wykonawcy w postępowaniu w stosunku do sytuacji, którą mamy obecnie. Bo jeśli teraz złoży ofertę, oferta będzie w porządku i będzie mieścić się w finansowych możliwościach zamawiającego – ten nie ma możliwości unieważnienia postępowania (chyba że zdarzy się coś nadzwyczajnego). Gdyby zrealizować mój pomysł takiej gwarancji mogłoby już nie być. Ale wszak i na to pewnie można wymyślić jakieś rozwiązanie. Zresztą, w toku typowych zamówień z wolnej ręki jakoś nie zauważyłem żadnych problemów z tym związanych, nie sądzę zatem, aby i tu w praktyce stanowiło to poważną zawadę. W gruncie rzeczy nie widzę też – po szybkiej i dość pobieżnej analizie, ta koncepcja rodzi się wraz z pisaniem tej notki :) – specjalnych przeszkód na gruncie prawa europejskiego (poważniejsze problemy są chyba tylko w przypadku dialogu konkurencyjnego, gdzie wyraźnie w kilku miejscach mowa o ofertach). Wszak zresztą nasze zamówienie z wolnej ręki jest na równi z innymi trybami negocjacyjnymi (z wyjątkiem właśnie dialogu) emanacją jednej i tej samej procedury negocjacyjnej przewidzianej w dyrektywie 2004/18/WE. Skoro zatem ono się mieści w zakresie dyrektywy, takie rozwiązanie w odniesieniu do negocjacji z ogłoszeniem i negocjacji bez ogłoszenia też by się mieściło. Nie mówiąc już o koncesji, uregulowanej tylko bardzo ramowo. Może więc warto?

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

75


Zaliczki na poczet wykonania zamówienia publicznego 2 listopada 2010 r., kategoria: umowy, tagi: 151a Na marginesie moich szponowych rozważań zapraszam wszystkich do lektury najnowszego numeru miesięcznika „Zamówienia Publiczne. Doradca”. W nim zaś szczególnie mojego tekstu na temat zaliczek na poczet wykonania zamówienia publicznego. Nie mam zamiaru tu przepisywać tego tekstu, chciałbym tu poruszyć tylko pokrótce dwie kwestie: sens samego przepisu art. 151a Pzp i to, co mnie w nim boli. Gdy chodzi o wspomniany wyżej „sens”, to z jednej strony trudno nie zrozumieć autorów projektu nowelizacji, na mocy której wprowadzono zaliczki do Pzp, ponieważ faktycznie z możliwością stosowania zaliczek przez jednostki sektora finansów publicznych było rozmaicie. Pojawiały się różne interpretacje, a niektórym prawo wprost zabraniało takich zaliczek stosować. Jednoznaczne zatem wyjaśnienie tej kwestii było zasadne. Można jednak się zastanawiać, czy akurat Prawo zamówień publicznych było najlepszym miejscem do umieszczania takiej regulacji i czy nie lepiej było umieścić nieco bardziej ogólnej reguły w tym względzie w przepisach o finansach publicznych. To, co w art. 151a Pzp mnie boli to przede wszystkim wzmiankowany już w szponach (24 maja, Zaliczka dla Artysty) problem zakazu udzielania zaliczek w przypadku trybów zamówienia z wolnej ręki oraz negocjacji bez ogłoszenia. W tym zakresie, jak się wydaje, ustawodawca przynajmniej częściowo zrozumiał swój błąd, ponieważ w ogłoszonym niedawno projekcie założeń projektu nowelizacji Pzp zapowiedziano dopuszczenie możliwości udzielania zaliczek w przypadku zamówień z wolnej ręki w zakresie kultury i sztuki (s. 83-84 wspomnianego projektu). Problem w tym, że moim zdaniem ta zmiana nie idzie wystarczająco daleko; racjonalne uzasadnienie udzielenia zaliczki może się pojawić także i w innych zamówieniach udzielanych w trybie zamówienia z wolnej ręki, na przykład choćby na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp, czy negocjacji bez ogłoszenia, na przykład na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 3 Pzp. Druga kwestia niezrozumiała w obecnych przepisach (przy czym w tym zakresie nie widać żadnego światełka w tunelu w „projekcie założeń projektu”) to pewne ograniczenie swobody podmiotów niezaliczanych do sektora finansów publicznych. Nałożenie nań obowiązku stosowania art. 151a ust. 1 Pzp nie budzi wątpliwości, natomiast pewne pojawiają się w przypadku ust. 5 tego przepisu. Ograniczono tam bowiem możliwość żądania zabezpieczenia zaliczki wyłącznie do form określonych w art. 148 Pzp. Tymczasem warto pamiętać, że przepis o zaliczce wprowadzono do ustawy Pzp z powodu niejednoznaczności co do możliwości udzielania zaliczek, która to niejednoznaczność dotyczyła wyłącznie jednostek sektora finansów publicznych. Inne podmioty takich problemów nie miały, po co więc nakładać na nie dodatkowe kagańce. A nie widzę przeszkód, aby na przykład przy wielkim projekcie realizowanym przez spółkę komunalną wykonawca ustanowił zabezpieczenie w formie… bo ja wiem, hipoteki :) Zapraszam zatem jeszcze raz do lektury październikowego „Doradcy” i tekstu o zaliczkach. Mowa w nim o: © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

76


- przyczynach wprowadzenia tego przepisu do ustawy i czy wcześniej można było udzielać zaliczek na zamówienia i dlaczego tak/nie (to rozdwojenie nie wynika z chęci ukrycia odpowiedzi na pierwsze pytanie, ale wyłącznie z jej niejednoznaczności); - definicji zaliczki na gruncie cywilnoprawnym, jak i jej funkcji praktycznej (w tym – zaletach zaliczek i ich wadach, w tym ryzykach związanych z jej udzielaniem); - sposobach udzielania oraz rozliczania zaliczek w umowach (w tym także o ewentualnych przypadkach konieczności zwrotu tych zaliczek); - warunkach udzielania zaliczek w przypadku umów o zamówienie publiczne (kiedy można zaliczki udzielić i jakie – nie zawsze racjonalne – ograniczenia tu obowiązują, o czym należy wówczas pamiętać); - zabezpieczeniu zaliczki w umowie o zamówienie publiczne (jak i kiedy zabezpieczać, jakie formy zabezpieczenia stosować, jakie wymogi zabezpieczenie musi spełniać, jak zwracać zabezpieczenie, jak się ma zabezpieczenie do udzielenia i rozliczenia zaliczki).

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

77


Sumowanie zdolności kredytowej z różnych banków 8 listopada 2010 r., kategoria: warunki udziału, tagi: 22 Informator Urzędu Zamówień Publicznych, nr 9/2010 (dostępny tutaj) na stronach 34-35 przyniósł informację o wyroku KIO z dnia 6 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1553/10. Orzeczenie to dotyczyło problemu uznania, iż wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji finansowej na podstawie kilku opinii różnych banków wystawionych dla jednego wykonawcy. W wyroku tym zawarto między innymi następujące stwierdzenie ogólne: „Zdolność ekonomiczna i finansowa zatem stanowi tego typu warunek udziału w postępowaniu, który ma charakter wymierny i matematycznie przeliczalny. Są to określone dobra i wartości przeliczane na zasoby pieniężne wykonawcy bądź to w formie gotówkowej zgromadzonej na określonym rachunku bankowym, bądź to jako potencjalna możliwość pozyskania określonych środków pieniężnych w drodze kredytu bankowego. W tym przypadku przepisy ustawy Pzp, jak i przywoływanego powyżej rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, nie wyróżniają odrębnego sposobu oceny – w ramach spełniania warunku dotyczącego sytuacji finansowej lub ekonomicznej wykonawcy – posiadanych faktycznie na rachunku bankowym przez wykonawcę środków finansowych od oceny zdolności kredytowej wykonawcy określanej przez bank w oparciu o różne metody jej wyceny. Brak takiego rozróżnienia oceny spełniania wskazanego warunku udziału w tym zakresie nie pozwala na odmienne traktowanie oceny zdolności kredytowej wykonawcy od oceny posiadanych na rachunku bankowym środków finansowych przez tego wykonawcę. Jeśli więc wykonawca posiada odrębnie zgromadzone środki finansowe na dwóch odrębnych rachunkach bankowych lub posiada odrębnie wycenioną zdolność kredytową na tych odrębnych rachunkach bankowych, tak środki finansowe, jak i zdolność kredytowa podlegają zsumowaniu. Podstawą przyjęcia odmiennego twierdzenia w tym zakresie byłoby jedynie stwierdzenie, że faktycznie dokument opinii bankowych o posiadanych środkach finansowych dotyczył de facto tych samych środków pieniężnych, czy też jeśli chodzi o zdolność kredytową wykonawcy gdyby została wyceniona w obydwu przypadkach w oparciu o te same środki finansowe.” I choć sentencja samego wyroku jest w danym przypadku jest słuszna (o czym dalej), to przywiązywanie się do powyższego wywodu i przykładanie go do każdej napotkanej sytuacji może już być nie do końca racjonalne. Sam fakt łącznego wymienienia „sytuacji ekonomicznej i finansowej” w art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp jest tu potraktowany jako argument za tym, aby wszędzie stosować identyczne zasady. Tymczasem sprawa nie jest aż tak prosta. W większości wypadków sumowanie w zakresie warunku dotyczącego sytuacji finansowej będzie mogło mieć miejsce: gdy jeden z konsorcjantów ma 100 zł, i drugi 100 zł, razem mają 200 zł. Gdy jeden z konsorcjantów ma zdolność kredytową na 100 zł, 100 zł w gotówce, a drugi jeszcze swoją zdolność kredytową na 100 zł – razem mają 300 zł. Ba, gdy jeden wykonawca przedstawia dwie opinie z dwóch różnych banków, w których w obu widnieje informacja, że ma w nich po 100 zł w gotówce, a ponadto w jednej z nich jest jeszcze informacja o zdolności kredytowej na następne 100 zł – też uznam, że w sumie ma 300 zł (choć sytuacja tu już pozwala wykonawcy na © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

78


różne manipulacje, wszak te środki to może być wciąż to samo 100 zł, tyle że przelane między rachunkami wykonawcy). Jednak w przypadku gdy jeden wykonawca przedkłada opinię jednego banku z informacją o zdolności kredytowej ocenianej na 100 zł i opinię drugiego banku z informacją o zdolności kredytowej na 100 zł, zwykle nie będzie można uznać, że wykonawca ma do swojej dyspozycji 200 zł. Wszak każdy bank zapytany przeze mnie, jakiego kredytu mi udzieli, poda jakąś maksymalną kwotę, ustaloną na podstawie tego, ile zarabiam, jak dotąd układała się moja współpraca z bankiem, jakie rokuję perspektywy na przyszłość, a wreszcie – co bardzo istotne – jak bardzo już jestem zadłużony. Jeśli pójdę teraz do dwóch (ba, do pięciu, dziesięciu) banków i w każdym zapytam o moją zdolność, każdy z nich odpowie mi podobnie. Owszem, te kwoty zwykle nie będą identyczne, bo metodologia oceny mojej zdolności będzie się różnić w zależności od konkretnego banku (a czasami i konkretnego pracownika), ale będą oscylowały w podobnych okolicach. I tak, w jednym powiedzą, że mogę dostać 100 zł kredytu, w drugim – 120 zł. Ba, jak ładnie poproszę, nawet dadzą mi takie opinie. Problem jednak w tym, że gdy dojdzie w praktyce do realizacji mojego zapotrzebowania na kredyt i pójdę do pierwszego banku i dostanę od niego te 100 zł, ocena mojej zdolności diametralnie się zmieni. Gdybym w tym momencie poszedł do drugiego banku i poprosił, aby dali mi obiecane 120 zł, ci powiedzą, że się nie da. Bo w tym momencie zeżarłem już (choć w innym banku) 100 zł z tej zdolności i w ich ocenie pozostanie mi możliwości na zaledwie 20 zł. Oczywiście, mógłbym nie ujawniać tego, że wziąłem pierwszy kredyt, ale wszak nie chodzi tutaj o proste oszustwo. Idąc tokiem rozumowania zawartym w zacytowanym wyżej wywodzie, startując w przetargu mógłbym – w przypadku gdyby zamawiający postawił warunek posiadania środków lub zdolności kredytowej na kwotę co najmniej 500 zł – pójść do pięciu banków, zebrać od nich pięć opinii po ok. 100 zł, i warunek spełnić. Tyle tylko, że ustalona w ten sposób moja zdolność kredytowa nie miałaby żadnego związku z rzeczywistością. Dlatego w takiej sytuacji, powinno się brać pod uwagę tylko tę opinię, z której wynika najwyższa zdolność kredytowa. Chyba że… no właśnie, chyba że mamy do czynienia z takim konkretnym przypadkiem, jak opisany w powołanym wyroku. Mianowicie przedstawione dla wykonawcy dwie opinie bankowe z dwóch różnych banków nie odnosiły się do jakiejś hipotetycznej zdolności kredytowej, ale już do konkretnych kredytów odnawialnych udzielonych wykonawcy. A zatem w jednym banku udzielono już mu kredytu na 100 zł, w drugim na następne 100 zł, jego zdolność kredytowa wynosi co najmniej 200 zł, jeśli nie więcej (bo na temat tego maksimum mowy w tym wypadku w ogóle nie ma). I dlatego w tym konkretnym wypadku wyrok KIO uznający możliwość sumowania tych opinii jest słuszny. Co ja tylko poradzę na to, że uzasadnienie nie podoba mi się, nie bo nie podkreśla wystarczająco, że z sumowaniem w przypadku zdolności kredytowej może być jednak różnie, a wszystko zależy zawsze od treści konkretnej opinii. Swoją drogą, temat opinii bankowych to temat obszerny. Szereg kwestii z tym związanych poruszyłem już kiedyś na łamach „Zamówień Publicznych. Doradcy”, w długim tekście w numerze 2/2008. Problem tylko w tym, że życie wyciąga wciąż nowe problemy i trudno nawet marzyć o wyczerpaniu tematu.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

79


O terminach i dniach wolnych od pracy 15 listopada 2010 r., kategoria: zakres i zasady pzp, tagi: 14, 85 Czasami człowiekowi, który siedzi od wieków w zamówieniach pewne sprawy wydają się oczywiste. Nie zmieniają się z upływem lat (jak to ma w zwyczaju większość uregulowań dotyczących stricte zamówień publicznych), nikt ich nie wywraca co rok albo dwa lata do góry nogami, po prostu trwają. Jednak w ostatnim tygodniu miałem przyjemność spotkać się z „ludźmi od zamówień” z niewielkich instytucji sektora finansów publicznych. I gdy mówiliśmy o jakimś z terminów obecnych w ustawie, a wyrażonych w dniach, usłyszałem pytanie: „a chodzi o robocze czy kalendarzowe?” I pytanie to zmusiło mnie do zatrzymania się i zrobienia dygresji na temat terminów. Zresztą, całkiem słusznie, bo to, że coś jest dla mnie oczywiste, nie znaczy, że oczywiste jest w ogóle. A często wiedza „ludzi od zamówień” na temat przepisów innych niż „zamówienia” daleko odbiega od ideału. Stąd, zwłaszcza że ostatni tydzień nie sprzyjał tworzeniu i nie było czasu na zajmowanie się poważniejszymi problemami, dziś na temat – jak podejrzewam – oczywisty dla większości czytelników. Tak na wszelki wypadek. Mianowicie ustawa Pzp w wielu miejscach wyznacza terminy, w zdecydowanej większości wyrażone w dniach, w niektórych wypadkach (jak na przykład w rozporządzeniu o dokumentach) – także w miesiącach. Nigdzie natomiast (z jednym wyjątkiem, o którym dalej) nie precyzuje, jak te terminy liczyć. Cóż zatem robić? Stosować kodeks cywilny. Wynika to zarówno z art. 14 samej Pzp, gdzie wskazano, że w sprawach nieuregulowanych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jak i z art. 110 kodeksu cywilnego – gdzie z kolei stwierdzono, że jeśli w ustawie nie uregulowano sposobu obliczania wyznaczonego terminu stosuje się przepisy kolejnych kilku, bardzo krótkich artykulików tegoż właśnie kodeksu. Zasady są bardzo proste (ograniczając się do tych czterech , które znajdują szersze praktyczne zastosowanie w zamówieniach): - termin oznaczony w dniach kończy się wraz z upływem ostatniego dnia (art. 111 § 1). Czyli jeśli ostatnim dniem terminu, na przykład dziesięciodniowego, jest piątek, 19 listopada 2010 r., to termin ten nie upływa o 15.30 albo o 17.00, ale o północy w nocy dzielącej piątek i sobotę. Jeśli zatem czekamy do tegoż 19 listopada na odwołanie, wychodząc o przyzwoitej godzinie z pracy nie możemy być pewni, że ono nie wpłynęło – wszak kopia może pojawić się na naszym faksie czy skrzynce mailowej późnym wieczorem. - jeśli początkiem terminu jest jakieś zdarzenie, przy jego obliczaniu nie wlicza się dnia, w którym ono nastąpiło (art. 111 § 2). Czyli jeśli obliczamy termin na wniesienie odwołania na wybór oferty, pierwszym dniem, który na dziesięciu paluszkach liczymy jest dzień następny po przekazaniu informacji o wyborze – a nie dzień przekazania (a zatem jeśli przekazujemy 19 listopada – termin 10 dni upływa 29 listopada). Jeśli liczymy termin w drugą stronę, na przykład prosząc o przedłużenie terminu związania ofertą, obliczamy ten najpóźniejszy możliwy dzień (trzeci od końca – bo przecież nie później niż 3 dni przed upływem pierwotnego terminu związania), też nie uwzględniając dnia, w którym okres związania upływa (czyli jeśli pierwotny termin upływa 19 listopada, powinniśmy prośby o przedłużenie wysłać nie później niż 16 listopada).

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

80


- jeśli mamy termin oznaczony w miesiącach (albo latach – wszak dokumentację przechowujemy na przykład, zgodnie z art. 97 ust. 1 Pzp przez 4 lata), kończy się w dniu odpowiadającym datą początkowemu dniu terminu (art. 112). Czyli jeśli wykonawca ma złożyć wraz z ofertą zaświadczenie z urzędu skarbowego, a termin składania ofert upływa 19 listopada 2010 r., zaświadczenie to nie może być starsze (termin 3 miesięcy) niż z 19 sierpnia 2010 r. Jeśli przez przypadek termin składania ofert będzie przypadał na 31 grudnia 2010 r., termin ten w tym wypadku (ponieważ nie istnieje 31 września 2010 r.) przypadnie na 30 września 2010 r. - jeśli koniec terminu (ale tylko terminu do wykonania czynności!) przypada na dzień wolny od pracy, termin upływa w dniu następnym (art. 115). A zatem jeżeli przekazanie informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w przetargu powyżej progów unijnych będzie miało miejsce 4 listopada 2010 r., termin na wniesienie odwołania odnoszącego się do tego wyboru minie nie na koniec dziesiątego dnia (14 listopada 2010 r.), gdyż to jest niedziela, ale dzień później. Ba, gdyby koniec terminu na wniesienie odwołania przypadał na 25 grudnia, przesuwając koniec terminu o jeden dzień otrzymujemy znowu dzień wolny od pracy, czyli szukamy kolejnego dnia, który będzie wreszcie roboczy (27 grudnia 2010 r. to poniedziałek). Musimy także pamiętać, że ponieważ żadne przepisy ustawy Pzp nie wspominają o dniach roboczych, stosujemy zawsze te tak zwane „dni kalendarzowe” (czyli po prostu dni, bez wydziwiania). Z zastrzeżeniem rzecz jasna wspomnianego wyżej końca terminu do wykonania czynności. Gdy zaś o nim mowa, pamiętamy, że „dni uznane ustawowo za wolne od pracy” to tylko niedziela i kilkanaście wybranych świąt – choć przeciętny zamawiający w sobotę nie pracuje, to soboty nie ma wymienionej w ustawie z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy. Na koniec o szczególnym przypadku z ustawy Pzp. Szczególnym przypadkiem jest mianowicie termin związania ofertą, o którym mowa w art. 85 Pzp. W ustępie 5 tego przepisu wskazano, że bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert zaś to w warunkach zamówień publicznych termin oznaczony nie tylko datą, ale i godziną. Mamy tu zatem do czynienia z odrębną od kodeksowej regulację rozpoczęcia biegu tego terminu, więc gdy termin składania ofert wyznaczony jest na 19 listopada 2010 r., godz. 12:00, termin związania ofertą rozpoczyna swój bieg już tegoż 19 listopada 2010 r. o godz. 12.00. Konsekwencją tego jest to, że już dzień 19 listopada wliczamy w okres związania ofertą. Licząc więc na paluszkach, kiedy kończy się okres związania ofertą (załóżmy, że wynosi 30 dni) otrzymujemy 18 grudnia. Trzeba pamiętać, że nie można przyjąć, że skoro termin rozpoczyna się określoną godziną, to te 30 dni upłynęłoby 19 grudnia o tej samej godzinie – wszak w pozostałym zakresie (poza oznaczeniem początku biegu terminu, który reguluje Pzp) art. 111 obowiązuje. Gdy chodzi o upływ okresu związania ofertą w praktyce pojawiały się niekiedy kontrowersje co do tego, czy w tym zakresie stosuje się regulację art. 115 kc., czy też nie. Kwestia ta ma znaczenie dla dwóch problemów – do kiedy można wymagać od wykonawcy podpisania umowy oraz do kiedy co najmniej ma być ważne wadium wniesione w postaci niepieniężnej. Jeśli termin związania ofertą upływałby 21 listopada 2010 r., w niedzielę, czy należałoby wymagać aby © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

81


gwarancja bankowa złożona przez wykonawcę do oferty była ważna do poniedziałku 22 listopada? Cóż, z tego właśnie powodu podkreśliłem pisząc o zasadach, iż art. 115 kc. stosuje się wyłącznie w odniesieniu do terminu do _wykonania czynności_. Tymczasem upływ okresu związania ofertą nie jest takim terminem – nie istnieje żadna czynność, której dokonanie jest wymagane albo dopuszczalne w tym terminie (o tym, że umowę można podpisać po tym terminie – w którejś z następnych notek). A zatem nie można przenosić tej reguły na okres związania ofertą i okres ważności wadium. Świadczą o tym liczne wyroki (żeby ograniczyć się do świeżych – np. KIO 886 i 903/2010 czy 238/2010 – a w tych wyrokach powołano stanowiska organów poważniejszych niż samo KIO). Kumulację wszelkich wyżej wymienionych zasad możemy mieć w przypadku wielce zawiłego terminu określonego ostatnimi nowelizacjami w art. 38 ust. 1 Pzp, a dotyczącego terminu wnoszenia takich wniosków o wyjaśnienia siwz, na które zamawiający ma obowiązek odpowiedzieć. Mowa tam o granicy wyznaczonej w końcu dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert. Jeśli więc ogłosiliśmy przetarg 19 listopada 2010 r., a wyznaczyliśmy termin składania na 30 listopada 2010 r. obliczając połowę nie wliczamy do obliczenia „całego terminu” dnia ogłoszenia o zamówieniu (19 listopada), a zaczynamy liczyć od dnia następnego. Gdyby pozostałe w ten sposób 11 dni podzielić równo na pół, otrzymamy 5 i pół dnia, czyli 25 listopada, godz. 12.00 (ba, nawet gdyby nie ujmować tutaj 11 dnia jako całego, ale tylko tę jego część, która minie do momentu upływu terminu składania ofert) i tak wylądujemy tego samego, 25 listopada, tylko o wcześniejszej godzinie. A godzina wszak nie ma tu znaczenia – czy to będzie siódma rano, czy dwunasta w południe (swoją drogą, czy to nie pleonazm?), i tak termin będzie upływał – tegoż 25 listopada, na koniec dnia. A jeśli nie byłby to 25 listopada, ale 28, niedziela? Cóż, upłynie 29 listopada, wszak to termin na wniesienie pytania…

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

82


Oferta dziś, a stawka VAT 23% 22 listopada 2010 r., kategoria: wybór oferty, tagi: 89 Podatek VAT w zamówieniach to temat-rzeka. Dodatkowego zamętu w tej kwestii dostarczyła w ostatnich miesiącach widoczna zmiana linii orzeczniczej KIO w tym zakresie, która wcześniej w przypadku błędnie naliczonego podatku VAT nakazywała odrzucanie ofert jako obarczonych błędem w obliczeniu ceny (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, np. wyrok KIO 1802/09), a od pewnego czasu głosi teorię, jakoby stawka podatku VAT nie powinna zamawiającego interesować i oferty odrzucić na tej podstawie nie można (np. wyrok KIO 1053/10). Szerzej na ten temat rozwodzić się nie będę, bo to temat na dobrych kilka tekstów, wspomnę tylko, że ta nowa linia orzecznicza jest dość niezrozumiała, choć z drugiej strony i dawniej KIO potrafiło posunąć się za daleko (np. nie pozwalając zamawiającemu na uznanie kilku różnych stawek jako prawidłowych, por. wyrok KIO 750/08 – jakby KIO nie znało naszej ustawy o VAT). Dzisiaj chodzi mi wyłącznie o jedną kwestię, związaną z nadchodzącymi zmianami w naszym prawie. Mianowicie żyjemy w o tyle ciekawych czasach, że właściwie pierwszy raz w historii dotyka nas tak szeroko zakrojona zmiana samych stawek podatku VAT. Problem jednak w tym, że chociaż sejm stosowną ustawę („o zmianie niektórych ustaw związanych z realizacją ustawy budżetowej”) już uchwalił (29 października br., choć wciąż nie ma jej w ustawach uchwalonych na stronie www.sejm.gov.pl), to na razie nic nie słychać, aby prezydent ją podpisał czy ją opublikowano. Niemniej jednak można się spodziewać z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością ze wskazane w tej ustawie tymczasowe stawki podatku VAT jednak wejdą w życie. I wielu wykonawców tak już myśli. W związku z powołanymi wyżej wyrokami KIO kwestionującymi prawo zamawiającego do odrzucenia oferty zachodzi tutaj wątpliwość: czy gdy dzisiaj wykonawca złoży mi ofertę z VATem opiewającym na 23% będę miał prawo ją odrzucić czy nie. W odróżnieniu od przypadków opisanych w tych wyrokach zachodzi tu jedna podstawowa różnica: mianowicie wykonawca nie tyle stosuje niewłaściwą stawkę podatku VAT, co stosuje stawkę podatku VAT, której aktualne przepisy w ogóle nie przewidują. Owszem, można powiedzieć, że wiemy, że w przyszłym roku będzie 23%, ale póki prezydent stosownej ustawy nie podpisze i póki nie zostanie ona opublikowana w urzędowym publikatorze, nie możemy powiedzieć, że tak stanie się na pewno. Gdyby zatem wykonawca zastosował w ofercie 7% zamiast 22% – cóż, można pójść tropem linii orzeczniczej KIO i powiedzieć, że to nie rzecz zamawiającego rozstrzygać, czy wykonawca ma rację, czy nie, tylko to jest problem między nim a Urzędem Skarbowym. Gdy wykonawca zastosuje dzisiaj w ofercie 23% zmienia się tylko jedno: zamawiający ma absolutną pewność, że zastosowano stawkę podatku VAT, która – co tu dużo mówić – „nie istnieje”. Ale właśnie, jest problem z tym „dzisiaj”. Wykonawca dzisiaj składa ofertę, ale tak naprawdę VAT będzie go martwić dopiero w momencie, gdy wystawi fakturę. Póki jednak nie ma regulacji prawnej, która stanowi, iż w przyszłości (tej, w której spodziewamy się wystawienia faktury) będzie inna stawka podatku VAT, założenie, że będzie się taką stawkę płacić jest nieuprawnione. Ba, wydaje mi się, że taka © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

83


oferta powinna zostać odrzucona nawet biorąc pod uwagę obecną linię orzeczniczą. Co będzie jednak, gdy wspomniana wyżej ustawa zostanie wreszcie opublikowana? Załóżmy, że stanie się to jeszcze w listopadzie, tymczasem zamawiający w połowie grudnia będzie otwierał oferty w przetargu na sprzątanie swojego budynku, przy czym czas świadczenia usługi ma wynosić od 1 stycznia do 31 grudnia 2011 r. Czy w tym wypadku wykonawcy winni stosować stawkę podatku VAT obowiązującą w dniu złożenia oferty? Cóż, mam pewne wątpliwości, ale wydaje mi się, że w tej sytuacji – gdy mamy już akt prawny, którego data wejścia w życie jest znana i wiemy, że w okresie realizacji umowy będą już inne obowiązujące stawki podatku VAT, wykonawca będzie uprawniony do zastosowania w ofercie już nowych stawek. Ba, konsekwencją byłoby uznanie, że złożenie w połowie grudnia oferty zawierającej VAT w wysokości 22% jest niewłaściwe. Warto pamiętać, że choć rewolucja o takiej skali zdarza nam się po raz pierwszy, to nieraz już dochodziło do sytuacji, w której VAT na rozmaite dostawy lub usługi był zmieniany. Były zatem już sytuacje, w których zamawiający borykali się z tym problemem. Sam pamiętam z niezmiernie zamierzchłych czasów taki właśnie przypadek związany z utrzymaniem terenów zielonych (przetarg w grudniu, usługa od stycznia, zmiana stawki podatku VAT od 1 stycznia). W tamtej sytuacji za właściwe zostały uznane za oferty z nowym (tym styczniowym) VATem. Poszukując orzecznictwa w podobnych sprawach trafiłem na wyrok Zespołu Arbitrów UZP/ZO/0-2263/06. Tam Zespół Arbitrów ustalił, iż zamawiający powinien określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jaką stawkę VAT należy zastosować. W innym wypadku to zamawiający sam się prosi o oferty nieporównywalne (cóż, jeśli nie uznajemy żadnej z opcji za nieprawidłową jako żywo mamy do czynienia z nieporównywalnością ofert, a zamówienie wymaga unieważnienia). Cóż, może to jest droga, którą należy pójść? Może właśnie w SIWZ zamawiający powinien określić, jakiej stawki oczekuje (przy czym jestem przeciwnikiem wskazywania konkretnych procentów, ale wystarczyłoby napisać, że w ofercie należy wskazać stawkę VAT, która będzie obowiązuje w dniu otwarcia ofert/będzie obowiązywać w okresie realizacji umowy)?

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

84


Okres obowiązywania umowy koncesji 29 listopada 2010 r., kategoria: ppp i koncesje, tagi: koncesja Art. 24 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi od początku (tj. od momentu gdy dotarł do mnie pierwszy projekt do pastwienia się nad nim) był tym przepisem tej ustawy, który najmniej mi się podobał. Nie podobały mi się szczegółowe rozwiązania tam przyjęte, moim zdaniem niedopracowane, nie dostrzegałem też głębszego sensu we wprowadzaniu do ustawy podobnego ograniczenia. A przypomnijmy, przepis ten stanowi, iż okres, na który umowa koncesji może być zawarta nie powinien przekroczyć 30 lat (w przypadku usług – 15), chyba że przewidziany okres zwrotu nakładów koncejsonariusza poniesionych w związku z wykonywaniem koncesji jest dłuższy niż 30 (15) lat. W uzasadnieniu projektu ustawy jego twórca napisał, iż źródło przepisu jest następujące: „Ze względu na to, że zawieranie umów długoterminowych niekorzystnie wpływa na zachowanie konkurencyjności, jest zasadne ograniczenie terminu na który zostaje zawarta umowa koncesji.” Dokładnie to samo zdanie znajduje się także w komentarzu A. Panasiuka do ustawy. Specjalnie mnie nie przekonuje. Warto przy tym pamiętać, że postępowanie o udzielenie koncesji jest postępowaniem konkurencyjnym, a czas trwania koncesji zwykle jednym z podstawowych kryteriów oceny ofert. Śladów podobnego ograniczenia w dyrektywie 2004/18/WE nie znajdziemy. Nie rozumiałem również tego, że zarówno w ust. 1, jak i ust. 2 art. 24 ustawy o koncesji długość trwania umowy koncesji od okresu zwrotu nakładów koncesjonariusza. Na przykład: jeśli okres zwrotu nakładów koncesjonariusza wynosi 40 lat, to mogę zawrzeć umowę na dłużej niż 30 lat. Problem powstanie jednak wtedy, gdy okres zwrotu nakładów wyniesie 30 lat. Czy w tej sytuacji można zawrzeć umowę na czas dłuższy niż 30 lat? Nie, art. 24 ust. 2 ustawy o koncesji na to już nie pozwala. Czy będzie się opłacało to koncesjonariuszowi? Także nie, bo oprócz zwrotu poniesionych nakładów chciałby on także osiągnąć pewien zysk (a zwrot nakładów to tylko zwrot tych kosztów, jakie poniósł w związku z koncesją). Zapewne kilka lat dłuższy okres koncesji już by go zadowolił. Zatem operowanie w tym wypadku pojęciem „zwrotu nakładów koncesjonariusza poniesionych w związku z wykonywaniem koncesji” jest chybione. Ostatnimi czasy natomiast pewna dyskusja podczas przygotowywania materiałów do koncesji zwróciła mi uwagę na jeszcze jeden problem związany z art. 24 ustawy o koncesji, którego wcześniej sam nie dostrzegałem. Mianowicie w ust. 1 wskazano, iż wyznaczony tam termin 30 lat (lub 15 dla usług, ale usługi zostawmy na boku, bo tam może to nie występować) dotyczy „okresu, na który zostaje zawarta umowa koncesji”. „Okres, na który zostaje zawarta umowa koncesji” obejmuje zatem nie tylko okres eksploatacji, ale także okres budowy tego, co ma być tejże eksploatacji przedmiotem. Tymczasem w ust. 2 mowa jest o tym, że okres, na który zostaje zawarta umowa koncesji może być dłuższy, o ile przewidywany „okres zwrotu nakładów koncesjonariusza poniesionych w związku z wykonywaniem koncesji jest dłuższy nić okres, o którym mowa w ust. 1″. Widzę tutaj rozjechanie się tych przepisów. Jeśli wykonawca planuje, że budowa będzie trwała 3 lata, a okres zwrotu nakładów wynosiłby 30 lat (pomińmy na moment, © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

85


dla uproszczenia zysk) – czy moglibyśmy zawrzeć umowę na 33 lata? Chyba nie, bo przecież okres zwrotu nakładów nie jest dłuższy niż okres 30 lat wskazanych w ust. 1. Problem zatem polega na tym, że przedłużyć okres obowiązywania umowy koncesji ponad 30 lat można tylko wtedy gdy okres eksploatacji konieczny do odzyskania nakładów na koncesję (wszak tylko w okresie eksploatacji następuje zwrot tych nakładów) jest dłuższy niż 30 lat. I zostajemy z czarną dziurą :) Gdy dołożymy wspomniany wcześniej, a pominięty tutaj zysk (okres zwrotu nakładów to 30 lat + załóżmy, kolejne 5 lat wypracowywania czystego zysku), czarna dziura robi się jeszcze większa. Konieczność twórczego interpretowania przepisów w celu uniknięcia tej czarnej dziury (co może być decydujące dla sukcesu całego przedsięwzięcia) jest o tyle niebezpieczna, że ustawodawca przewidział dość bolesne sankcje w przypadku jego niedochowania. Z jednej strony dla wykonawcy (art. 24 ust. 3 ustawy o koncesji – jeśli przesłanki umowy dłuższej niż 30 lat nie zostały spełnione, niezależnie od tego, co napisano w umowie, obowiązuje ona 30 lat), z drugiej dla zamawiającego (art. 17a ust. 2 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych). Może zatem, jeśli już ustawodawca koniecznie chce ograniczać swobodę umów w tym zakresie, zamieniłby w art. 24 ust. 1 ustawy o koncesji „okres, na który zostaje zawarta umowa koncesji” na „okres eksploatacji”, a w ust. 2 uwzględnił także to, że podmioty prywatne działają w celu osiągnięcia zysku? Mógłby też zastanowić się nad zmianą wskazanego w art. 17 ust. 3 kryterium oceny ofert – jest „czas trwania koncesji”, co jest dość niejednoznaczne, bardziej wskazane byłoby chyba „okres eksploatacji”.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

86


Wycofanie i zmiana oferty 6 grudnia 2010 r., kategoria: wybór oferty, tagi: 84 Temat technicznej strony wycofania lub zmiany oferty przed terminem składania ofert powraca jak bumerang, co jakiś czas, czy to przy realnych, czy to przy wirtualnych spotkaniach, głównie z zamawiającymi. I często pojawia się zdziwienie niepomierne: jak to, to jak Jasiek złoży mi ofertę, a potem przyjdzie i powie, że się rozmyślił i chce ją wycofać, to nie powinienem mu jej oddawać? Cóż, w gruncie rzeczy, faktycznie nie powinien, bo bierze na siebie ryzyko, którego zamawiający jednak ponosić nie powinien. W sytuacji, gdy Jaśka dobrze znamy, wiemy dobrze kim jest, startuje u nas w przetargach nieustająco, ryzyko może i faktycznie nie jest zbyt wielkie – wciąż jednak istnieje. Gdyby jednak oddawać każdemu jak leci, rodziłoby to ogromne pole dla nadużyć dla wykonawców. Nic bowiem prostszego, jak wysłać człowieka, aby poprosił o zwrot oferty, tyle że… konkurencji ;) A gdyby nawet na boku zostawić takie nieczyste zagrywki pomiędzy wykonawcami, to równie dobrze może dojść do sytuacji, w której wycofania oferty będzie chciała dokonać oferta zupełnie do tego nieupoważniona. Pamiętajmy bowiem, że złożenie oferty, to złożenie oświadczenia woli. Oczywiście, do momentu upływu terminu składania ofert to oświadczenie nie wiąże jeszcze wykonawcy (okres związania ofertą rozpoczyna się w momencie upływu tego terminu), dzięki czemu sama instytucja wycofania lub zmiany oferty jak najbardziej ma sens. Chociaż jednak oświadczenie nie wiąże, to jednak jest już złożone. I do wycofania tego oświadczenia lub jego zmiany potrzebne jest oświadczenie woli analogiczne do złożenia oferty. Także skoro ofertę może w imieniu wykonawcy złożyć tylko osoba odpowiednio do tego upoważniona, to także analogiczna zasada obowiązuje w przypadku jej wycofania czy zmiany. Jak zatem to robić? Cóż, sprawa pierwsza i podstawowa: nie oddawać fizycznie oferty, gdy tylko przyjdzie człowiek i powie że ją wycofuje, czy chce ją zmienić. Skoro oferta musi być pisemna, to również i oświadczenie o wycofaniu oferty powinno być pisemne (z wyjątkiem sytuacji, gdy zamawiający dopuścił formę elektroniczną, zgodnie z art. 82 ust. 2 Pzp). Przy zmianie oferty tym bardziej – zmieniona oferta nie może być w innej formie niż dopuszczalna dla oferty „w ogóle”. A zatem człowiek, który będzie chciał wycofać lub zmienić ofertę nie powinien dostać „starej” oferty z powrotem, a to on powinien nam zostawić odpowiednie oświadczenie woli o wycofaniu lub zmianie. Oświadczenie o wycofaniu nie musi nic zawierać szczególnego, chyba że potrzebne jest pełnomocnictwo czy podobny dokument dla osoby, która je podpisała (nie jest konieczne, jeśli odpowiednio wynika to z wycofywanej oferty). Oświadczenie o zmianie musi rzecz jasna zawierać także informację o tym co i jak jest zmieniane. Może to być w jednym zdaniu („na stronie pierwszej w akapicie piątej zmieniamy liczbę 24 na 36″), a może to być i w bardziej rozbudowanej formie („w miejsce dotychczasowej oferty składamy nową”). Oświadczenie o zmianie oferty musi też być złożonej w takiej postaci, aby zamawiający nie mógł się z nim zapoznać przed otwarciem ofert (choć sama informacja, że to zmiana oferty, na kopercie niezmiernie się przyda). Co dalej? Zamawiający przyjmuje takie oświadczenie. Zabiera je ze sobą na otwarcie ofert. Otwiera oferty, zaczynając od tych oświadczeń o zmianie oferty lub © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

87


jej wycofaniu. Spójrzmy na to na przykładzie. Wykonawca A złożył oświadczenie, że wycofuje swoją ofertę. Zamawiający otwiera kopertę z wycofaniem, sprawdza, czego to dotyczy, a następnie otwiera ofertę, która ma być wycofana i bada, czy osoba podpisująca wycofanie faktycznie mogła tego dokonać. Jeśli wszystko jest w porządku – po prostu nie odczytuje danych z tej oferty. Jeśli zaś okazuje się, że wycofanie podpisał człowiek, który nie miał do tego pełnomocnictw – cóż, nie ma innego wyjścia, niż potraktować „wycofywaną” ofertę jako złożoną i oświadczenie o wycofaniu odłożyć ad acta. Analogicznie ze zmianą – jeśli zmiana jest ok, odczytujemy to co wynika z oferty po zmianie, jeśli zmiana nie jest ok, odczytujemy ofertę pierwotną. Dlaczego nie możemy zrobić tego zaraz gdy przyjdzie człowiek i powie, że chce wycofać ofertę? Ano dlatego, że nijak nie da się przeprowadzić tej procedury bez otwarcia koperty z wycofywaną ofertą (po to by sprawdzić, czy faktycznie to jest oferta tego, kto chce ją wycofać – a pamiętajmy, że nierzadko choć na kopercie jest na przykład tylko jedna pieczątka, wewnątrz znajduje się konsorcjum). Jeśli otworzymy taką kopertę przed otwarciem ofert i okaże się, że wycofanie jest nieskuteczne… cóż, będzie klops w postaci naruszenia przez zamawiającego art. 86 ust. 1 Pzp. Że otwarcie ofert będzie dłużej trwało? Tak, zgoda. Że skomplikowane? Nie powiedziałbym. Ale najważniejsze, że zamawiający nie ponosi wtedy ryzyka, że odda ofertę komuś, komu nie powinien był jej oddawać. A cała sprawa będzie odpowiednio udokumentowana, bo będzie dysponował odpowiednimi oświadczeniami o zmianie lub wycofaniu oferty. Sprawnie i przejrzyście, a o to w całym postępowaniu chodzi. A po upływie terminu składania ofert? Cóż, wtedy (choćby minutę po tym terminie) żadne oświadczenie wykonawcy nie pomoże. Związanie ofertą zobowiązuje :) Choć był lata temu przepis w ustawie, który mówił o zabieraniu wadium wykonawcy, który wycofa ofertę po terminie składania ofert. Równie niespodziewanie jak się pojawił, tak szybko z ustawy zniknął. Jeden z przykładów niechlujstwa przy pisaniu naszego prawa :)

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

88


O liczeniu bieżących kosztów obsługi długu po obu stronach równania 13 grudnia 2010 r., kategoria: finanse publiczne, tagi: finanse-publiczne Ponieważ życie tymczasowo oderwało mnie nieco od zamówień publicznych (grudzień to dość często czas, gdy priorytety się zmieniają), również i szpony się od nich wyjątkowo, w tym tygodniu, oderwą i potoczą w kierunku finansów publicznych. Co prawda zamówienia są poniekąd dziedziną związaną z tymi finansami, tym razem jednak chodzi mi po głowie temat z zamówieniami publicznymi nic nie mający wspólnego. W uchwalonej w 2009 r., a obowiązującej (w dużej części) od początku bieżącego roku nowa ustawa o finansach publicznych zrealizowano jeden z często powtarzanych postulatów środowisk samorządowych, dotyczących likwidacji sztywnych progów dotyczących wielkości zadłużenia i możliwości ich spłaty zawartych w art. 169 i 170 starej (z 2005 r.) ustawy o finansach publicznych (słynne wskaźniki 15% i 60%) i zastąpienie ich limitami ustalanymi odrębnie dla każdej jednostki, z uwzględnieniem jej możliwości finansowych. Co prawda obowiązek przestrzegania nowej zasady wchodzi w życie dopiero od 2014 r., a wcześniej obowiązują stare wskaźniki, niemniej jednak już teraz trzeba się martwić o to, co w tym 2014 r. będzie (choćby z tego powodu, że w wieloletniej prognozie finansowej na rok 2011 i następne należy te wskaźniki już obliczyć). Realizacja tego postulatu nastąpiła poprzez wprowadzenie do nowej ustawy nieco przerażająco na pierwszy rzut oka wyglądającego art. 243, w którym zawarto wzór na obliczenie indywidualnego – dla każdej jednostki samorządu terytorialnego – limitu wielkości obsługi długu w danym roku. Piszę „przerażająco”, bo przepis zawiera ogromniasty wzór matematyczny. W praktyce jednak obliczenie jest proste. Mianowicie, nieco upraszczając całą sprawę, stosunek kosztów obsługi długu publicznego w danym roku do dochodów (czyli w praktyce ten sam wskaźnik, który wedle starej ustawy przykładamy do sztywnego limitu 15%) w tym samym roku nie może przekroczyć średniej z wyliczonych dla trzech poprzednich lat stosunków nadwyżki operacyjnej (powiększonej o dochody ze sprzedaży majątku) do dochodów. Filozofia jest dość prosta: jednostka nie powinna się zadłużać w takim stopniu, że aby to zadłużenie obsługiwać (i spłacać) musiałaby zacząć w tym celu się zadłużać i wpadać w pętlę bez końca (choć, rzecz jasna, w praktyce pieniądze w worku budżetowym zwykle nie są znaczone, a spłacając stare zadłużenie nawet w ramach takiego limitu i tak jednostka zaciąga nowe długi, aby realizować więcej inwestycji). I choć różne rozwiązania zawarte w nowej ustawie o finansach publicznych można krytykować, to akurat ten wzór jest krokiem w dobrym kierunku. Prawie. Bo diabeł, jak zwykle, tkwi w szczegółach. Tym szczegółem jest problem bieżących kosztów obsługi długu. Na wszelki wypadek wyjaśnię, że obsługa długu składa się z dwóch elementów: spłat zadłużenia (stanowiących element rozchodów, a nie wydatków – przy czym te definicje mają w finansach publicznych nieco inne znaczenie niż w „normalnym” przedsiębiorstwie) oraz bieżącego kosztu obsługi długu (stanowi część wydatków bieżących, a składają się na niego odsetki, © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

89


prowizje i im podobne). Gdy przeciętny Polak spłaca kredyt – w każdej racie ma element spłaty kapitału (jakiejś jego części) oraz odsetek za dany okres. I teraz, gdy weźmiemy na tapetę wzór z art. 243 ustawy o finansach publicznych dostrzegamy następujący fakt: limit obsługi długu w danym roku (a zatem limit wypływów na pokrycie spłat długu oraz bieżącej obsługi długu) jest obliczany na podstawie nadwyżki operacyjnej z poprzednich lat, do której obliczenia bieżąca obsługa długu także została uwzględniona (stanowi wszak część wydatków bieżących, a nadwyżka operacyjna to różnica między dochodami bieżącymi a wydatkami bieżącymi. Jeśli zatem chcę w danym roku spłacić 100 zł kredytu, a oprócz tego od zaciągniętych długów będę musiał zapłacić w tym samym roku 10 zł odsetek – a tymczasem nadwyżka operacyjna przez ostatnie trzy lata wynosiła po 100 zł – nie będzie mi wolno tego zrobić. Problem tylko w tym, że obliczając nadwyżkę operacyjną odejmowałem od dochodów bieżących wydatki bieżące zawierające bieżący koszt obsługi długu (załóżmy, że co roku 10 zł). Jeśli wskaźnik ma służyć ograniczyć obsługę zadłużenia do realnych możliwości dłużnika, to te realne możliwości mieszczą w sobie również to, co w ubiegłych latach wydawaliśmy na bieżącą obsługę długu. Nadwyżka operacyjna to środki, które są w mojej dyspozycji – mogę przeznaczyć je na inwestycje, spłatę zadłużenia lub odłożyć na czarną godzinę. A tymczasem ja mam wydatki bieżące, obejmujące 10 zł bieżącej obsługi długu, i nadwyżkę operacyjną przeznaczoną na obsługę długu drugi raz obejmującą to samo 10 zł. Gdyby podejść do tego racjonalnie (mając na względzie filozofię nowego wzoru, którą podałem wcześniej), to należałoby w liczniku po prawej stronie wzoru w każdym roku od wydatków bieżących odjąć wydatki na bieżący koszt obsługi długu, uzyskując nadwyżkę operacyjną na przepływach finansowych nie związanych z długiem. Rzecz jasna to nie koniec problemów, jakie przyniosła nowa ustawa o finansach publicznych. Ba, sam art. 243 tejże ustawy można krytykować z paru innych stron. Najprostszy przykład to sytuacja, w której jednostka samorządu terytorialnego pragnie zamienić cały swój dotychczasowy dług na identyczny, ale na lepszych warunkach. Jak człowiek z kredytem mieszkaniowym i samochodowym, który bierze kredyt konsolidacyjny – tak samo w jednostce samorządu terytorialnego, przy czym zamiast kredytu konsolidacyjnego mogą być inne instrumenty dłużne, choćby obligacje. Tym większy zysk z takiej operacji, im więcej długu w ten sposób się przekształca. Problem tymczasem w tym, że gdybym chcieć cały dług w ten sposób zmienić (w praktyce nie zmieniając terminów spłat pierwotnie zaplanowanych, po prostu obniżając koszty bieżące), w budżecie trzeba zaplanować jednorazową spłatę całości zadłużenia i jednocześnie zaciągnięcie nowego zadłużenia w jednym okresie (bo z formalnego punktu widzenia tak to wygląda). Przekraczając zwykle właśnie wskaźnik z art. 243 ustawy o finansach publicznych (biorąc pod uwagę, że cały dług mojej własnej gminy sięga 60% dochodów). Do 1 stycznia 2014 r. jeszcze sporo czasu. Dość, aby ustawę o finansach publicznych w tej mierze poprawić, ale i dość, aby jeszcze bardziej zepsuć ;)

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

90


Zaparafowany wzór umowy w ofercie 20 grudnia 2010 r., kategoria: wybór oferty, tagi: 89 Jednym z wymogów niezwykle często stawianych przez zamawiających wykonawcom, które w mojej ocenie nie mają najmniejszego sensu, a zatem powinny być piętnowane, jest obowiązek załączenia do oferty przetargowej wzoru umowy (albo istotnych postanowień czy ogólnych warunków umowy) zaparafowanego przez wykonawcę, a narzuconego wcześniej przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zwyczaj ten jest dla mnie ciut niezrozumiały i nie znajduję dla niego żadnego wytłumaczenia. Cóż, podejrzewam, skąd to kiedyś się wzięło. Prawdopodobnie u źródła leży nadgorliwa interpretacja art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, który mówi o tym, że oferta jest to oświadczenie woli zawarcia umowy określające istotne postanowienia tej umowy. Piszę „nadgorliwa”, bo takie sformułowanie tego przepisu wcale nie oznacza, że wykonawca musi wraz z ofertą przedstawić umowę. W zamówieniach publicznych wręcz to zamawiający zwykle stanowi warunki tej umowy (w następnym odcinku o wyjątkach od tej reguły i sposobie postępowania w takiej sytuacji). Istotnymi postanowieniami umowy, które będą stanowiły o tym, że oferta jest ofertą będą tylko takie elementy, które w naszym wypadku stanowią podstawę wyboru oferty. Czyli na przykład – w skrajnym wypadku – wyłącznie cena za wykonanie zamówienia (a jeśli zamawiający stosuje więcej kryteriów czy pozostawia wykonawcy większą swobodę manewru w zakresie określenia przedmiotu zamówienia czy niektórych warunków jego realizacji, np. terminu – także te elementy). Tymczasem wymaganie od wykonawcy, żeby oferta zawierała obok oświadczenia zawierającego te elementy, które zamawiający pozostawił do ustalenia w trakcie przetargu, także zaparafowany wzór umowy narzucony przez zamawiającego, najmniejszego sensu nie ma. Zamawiającemu taki papier do niczego nie jest potrzebny, a w przypadku jego żądania sam na siebie sprowadza źródło potencjalnych kłopotów. Już nie wspominając o tym, że niszczy lasy i zajmuje sobie miejsce w szafach :) Ale po kolei. Dlaczego taki wymóg nie jest potrzebny? Ano z tego powodu, że wykonawca składając ofertę z automatu zgadza się na warunki postawione przez zamawiającego – jest ofertą związany, a składa ją w odpowiedzi na zaproszenie czy ogłoszenie. Samo złożenie oferty (w której na dodatek zwykle zamawiający wymagają oświadczenia, że wykonawca zobowiązuje się do podpisania umowy na warunkach specyfikacji, choć takie oświadczenie w sumie też konieczne nie jest) jest absolutnie wystarczające aby stwierdzić, że wykonawca akceptuje wymogi zamawiającego i obecność zaparafowanego wzoru umowy lub jego brak niczego nie zmienia. Inaczej jest tylko wtedy, gdy z treści oferty będzie wynikać, że wykonawca czegoś jednak nie akceptuje (np. wskaże inny termin wykonania, postawi dodatkowe warunki, zażąda innych świadczeń – wyobraźnia wykonawców jest tu spora). Dlaczego taki wymóg to źródło potencjalnych kłopotów? W zasadzie z dwóch przyczyn. Po pierwsze wykonawca może nie załączyć tego wzoru umowy. Co prawda teoretycznie sytuacja się nie zmienia i zamawiający odrzucić oferty nie powinien (bo choć wzoru nie ma, to przecież wykonawca akceptuje warunki w nim © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

91


zawarte, a zatem można mówić o formie oferty innej od oczekiwanej przez zamawiającego, ale nie o niezgodności treści oferty z treścią siwz). Problem pojawia się wtedy, gdy trafia do nas kontrolujący, który trzyma się kropek i przecinków, a pojęcia nie ma o zasadach, i trzeba tracić czas na jego douczenie. Od razu zastrzegam: jeśli zaś zamawiający taką ofertę tylko z tego powodu odrzuci, to zło jest podwójne: po pierwsze odrzuca potencjalnie dobrą ofertę bez dobrego powodu, po drugie, trzeba się tłumaczyć rozsądnemu kontrolującemu, dlaczego ofertę odrzucono, i to tłumaczenie będzie o wiele trudniejsze ;). Po drugie źródłem kłopotów jest sytuacja, w której wykonawca załączy wzór umowy, ale nie wprowadzi do niego zmian, które zamawiający w stosunku do pierwotnego wzoru umowy w międzyczasie wprowadził w trybie art. 38 Pzp. Np. zamawiający opublikował specyfikację ze wzorem umowy przewidującym wykonanie czegoś w sposób A. Potem w odpowiedzi na prośbę wykonawcy czy z własnej inicjatywy zorientował się, że sposób A jest niedobry i sposób B będzie lepszy. Zmienił zatem specyfikację i rozesłał do wykonawców pismo, w którym poinformował, że w § X umowy A zmienia się na B. Wykonawca jednak drukuje wzór umowy jaki ma – ten, który dostał na początku, podpisuje, załącza do oferty i się cieszy, że wszystko jest OK. I co z tego wynika? Wykonawca najpewniej czytał wyjaśnienie i zgadza się, że wykona zamówienie w sposób B. Ale napisał w ofercie, że wykona w sposób A. Co mamy do zrobienia? Ano jest problem. Nie jest to oczywista omyłka pisarska, bo pomijając oczywistość musi to być pomyłka „w pisaniu”. Jeśli zmiana nie była istotna, nie ma wielkiego problemu i możemy korzystać z art. 89 ust. 2 pkt 3 Pzp (czyli potraktować jako „omyłkę wrocławską”). Tracimy jednak czas, nerwy, a niech wykonawca jeszcze przez przypadek spóźni się z wyrażeniem zgody na poprawienie… Ale jeśli poprawka wprowadzona przez zamawiającego była znacząca? Cóż, można się zastanawiać, czy art. 89 ust. 2 pkt 3 Pzp znajdzie zastosowanie, wszystko zależy od zdefiniowania „istotności” tam obecnej, co jest tematem na szersze dywagacje. Strata czasu i nerwów jeszcze większa, a na dodatek ryzyko odrzucenia (zupełnie niepotrzebnego) oferty. Dlatego dla sytuacji, gdy zamawiający, który sam ustalił wzór umowy, żąda, aby wykonawca złożył ten wzór zaparafowany w ofercie, nie znajduję żadnego usprawiedliwienia. Zamawiający winien postępować racjonalnie, a wszelkie jego działania winny mieć charakter proporcjonalny. „Proporcjonalny” czyli środki przez niego stosowane powinny być wystarczające (i nic więcej) do osiągnięcia zamierzonego celu. Żądanie zaparafowanego wzoru umowy w naszym przypadku wykracza poza tę regułę, albowiem on nikomu do niczego potrzebny nie jest. A jeśli zamawiający nie żąda, a wykonawca złoży? Cóż, na to zamawiający wpływu nie ma, a przynajmniej może sobie powiedzieć: „to nie moja wina”.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

92


Zaciąganie zobowiązań 27 grudnia 2010 r., kategoria: finanse publiczne, tagi: finanse-publiczne Miało być o projektach umów w ofertach po raz drugi, ale ten temat odrobinę osunie się w kolejce. Przyczyną jest ostatni numer „Zamówień Publicznych. Doradcy”, który przed świętami przeczytałem. Wśród licznych ciekawych tekstów znajduje się artykuł Józefa Andrzeja Laskowskiego pod tytułem „Czyszczenie budżetu oraz inne dylematy końca roku”. Oj, każdy z zamawiaczy z sektora finansów publicznych i pracujących na ich zlecenie wykonawców takiego czyszczenia doznaje ;) Pomiędzy licznymi cennymi uwagami autora, jedna z wypowiedzi wydaje mi się być nieporozumieniem (które tym bardziej dziwi, że autor jest zastępcą skarbnika w jednostce samorządu terytorialnego). Napisał on (na stronach 7-8), że zawarcie umowy o zamówienie publiczne przez jednostkę sektora finansów publicznych bez zabezpieczonych w planie finansowym odpowiednich wydatków na realizację tej umowy jest traktowane jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych (i słusznie), ale dodał przy tym: „Podkreślić przy tym należy, iż wszczęcie postępowania o zamówienie publiczne czy nawet zawarcie umowy nie jest równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania finansowego. Zgodnie z zasadami obowiązującymi w obszarze finansów publicznych zawarcie umowy stanowi źródło „zaangażowania wydatków”, co jednostki sfery budżetowej muszą uwzględniać w kwartalnych sprawozdaniach z realizacji wydatków budżetowych. Zobowiązanie powstaje natomiast wraz z wystawieniem faktury przez wykonawcę.” Wytłumaczył przy tym to traktowanie zawarcia umowy bez zabezpieczonych środków wyłącznie tym, że taka interpretacja wynika z konstrukcji ustawy Pzp, która „po wszczęciu postępowania pozwala odstąpić od zawarcia umowy tylko w przypadku wystąpienia podstaw do umorzenia postępowania”. Nie mogę zgodzić się z taką interpretacją. Ale zacznę niejako z flanki. Gdyby nawet uznać interpretację autora za słuszną, to jego wytłumaczenie dlaczego mimo to zawarcie umowy bez zabezpieczonych środków byłoby traktowane jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie jest wystarczające. Dotyczy bowiem możliwości zrezygnowania bez konsekwencji i bez efektu przez zamawiającego z prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w żaden sposób nie odnosi się natomiast do możliwości odstąpienia przezeń od zawartej już umowy (to swoją drogą temat na osobną obszerną notkę). Co zaś się tyczy samej teorii odnoszącej się do zaciągania zobowiązań, na wstępie trzeba zwrócić uwagę, że w polskim systemie prawa występują co najmniej dwa różne rozumienia pojęcia „zobowiązanie”. Jednym z tych znaczeń jest to, którym posługuje się autor, funkcjonujące na gruncie zasad rachunkowości (np. art. 3 ust. 1 pkt 20 ustawy o rachunkowości – zobowiązanie to „wynikający z przeszłych zdarzeń obowiązek wykonania świadczeń o wiarygodnie określonej wartości, które spowodują wykorzystanie już posiadanych lub przyszłych aktywów jednostki”). Dostaję fakturę z oznaczonym terminem płatności, powstaje zobowiązanie w tym rozumieniu. Drugie jednak rozumienie pojęcia „zobowiązanie” wynika z przepisów prawa cywilnego. Art. 353 § 1 kodeksu cywilnego stanowi, że „zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić”. Zawieram umowę, zaciągam zobowiązanie. © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

93


Które pojęcia miał na myśli ustawodawca pisząc art. 46 ustawy o finansach publicznych oraz art. 15 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych? Pan Laskowski uważa, że to wynikające z zasad rachunkowości. Moim zdaniem – to cywilnoprawne. Problem w tym, że autor występuje tutaj – bez poważniejszego uzasadnienia – zarówno przeciwko doktrynie, jak i interpretacji językowej. Doktrynie, bo nie zetknąłem się dotąd z innym rozumieniem „zobowiązań” w tym przepisie ustawy o finansach publicznych (a analogiczna reguła funkcjonuje w przepisach niemalże od zarania przepisów regulujących gospodarkę budżetową, w ustawie prawo budżetowe pojawiła już się w 1992 r.). Przykładem choćby komentarz L. Lipiec do art. 36 ustawy o finansach publicznych z 2005 r. (LEX, 2008), identycznego w treści do art. 46 obecnej ustawy, nie wspominając o różnych orzeczeniach w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych (np. orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z dnia 18 czerwca 2009 r. sygn. akt BDF1/4900/4/4/09/97). Interpretacji językowej, ponieważ sformułowanie „zaciąganie zobowiązań” jednoznacznie wiąże się z zawarciem umowy, a nie otrzymaniem faktury (wszak ta dokumentuje tylko wykonanie pewnej czynności faktycznej, i to formalnie tylko na użytek podatkowy, zobowiązanie „powstaje”, a nie jest „zaciągane”). Tak więc to zawarcie umowy jest zaciągnięciem zobowiązania, a jeśli umowa spowoduje w przyszłości obciążenie finansowe budżetu jednostki – należy się liczyć z powołanymi wyżej regułami. Natomiast samo wszczęcie postępowania o zamówienie publiczne bez zabezpieczonych środków traktowane jako przekroczenie tych regulacji jeszcze nie jest. Słusznie autor zwraca uwagę na ograniczone możliwości zamawiającego do unieważnienia postępowania (przypadek, gdy okaże się, że pieniędzy jednak nie będzie, nie jest taką przesłanką, z wyjątkiem szczególnej sytuacji określonej od niedawna w art. 93 ust. 1a ustawy Pzp). Jednak nie spotkałem się z żadnym przypadkiem zarzutów wobec zamawiającego w sytuacji, gdy ten wszczął postępowanie nie mając zabezpieczonych środków w budżecie, ale zawarł umowę, gdy w jego planie wydatków znalazły się już środki na ten cel. Co nie oznacza, że zachęcam do wszczynania postępowań bez posiadanych środków – ryzyko, że te jednak się nie znajdą zawsze istnieje (choćby nie wiadomo jakie obietnice były). Umowy w tej sytuacji zawrzeć nie można, postępowanie zaś będzie unieważniane z naruszeniem przesłanek art. 93 ustawy Pzp. Wisi wówczas nad zamawiającym widmo dyscypliny finansów publicznych, tyle że dla odmiany nad podstawie art. 17 ust. 3 oraz (jeśli trzeba będzie zapłacić wykonawcom za przygotowanie i złożenie ofert, a w skrajnym przypadku też odszkodowanie z tytułu utraconych korzyści) art. 5 ust. 2 stosownej ustawy.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

94


Zamiast zakończenia – publikacje Wykaz publikacji autora w periodykach zamówieniowych do 2010 roku: Zaliczki na poczet wykonania zamówienia publicznego, „Zamówienia Publiczne. Doradca”, nr 10/2010, s. 57-65: (…) Należy w tym miejscu zwrócić uwagę na dwa dodatkowe aspekty kwestii wysokości zabezpieczenia zaliczki, występujące zależnie od sposobu rozliczenia zaliczki wybranego przez zamawiającego. W przypadku rozliczania zaliczki w czasie realizacji umowy (pomniejszając o określony procent wartość kolejnych płatności należnych za jej wykonanie) wartość zaliczki, której zwrotu zamawiający może się domagać, ulega zmniejszeniu. W ślad za tym wskazane może być dopuszczenie możliwości zmniejszania wysokości zabezpieczenia (np. poprzez odpowiednie klauzule w gwarancjach stanowiących zabezpieczenie lub poprzez wnoszenie nowych gwarancji w miejsce dotychczasowych). Z kolei w przypadku, gdy zamawiający planuje udzielanie nie jednej, ale kolejnych zaliczek na poczet realizacji zamówienia (np. w sytuacji, gdy każdy kolejny etap jest zaliczkowany, po rozliczeniu zaliczki za etap poprzedni), trzeba pamiętać, że limit 20% od którego zależy obowiązek zabezpieczenia odnosi się do przewidywanej sumy tych zaliczek, a nie kwoty jednej zaliczki; z kolei wartość samego zabezpieczenia nie musi odnosić się do sumy tych zaliczek, ale do kwoty zaliczki pozostającej do rozliczenia w danym etapie (znowuż poprzez odpowiednio skonstruowaną treść gwarancji lub przekazywanie kolejnych gwarancji do nowych zaliczek). (…) Zamówienia publiczne udzielane przez koncesjonariuszy, „Zamówienia Publiczne. Doradca”, nr 9/2010, s. 58-63: (…) Nie ulega wątpliwości, że potencjalny koncesjonariusz, o ile korzysta z uprawnienia art. 18 ust. 3 ustawy o koncesji, musi już w czasie postępowania o udzielenie koncesji wskazać podmiot, z którego zdolności będzie korzystał (wszak nie wystarczy jeśli oświadczy: „będę dysponował projektantem z doświadczeniem wymaganym przez zamawiającego”, musi udowodnić, że ten projektant ma to doświadczenie oraz przedstawić stosowne zobowiązanie tego projektanta). Jedna z konsekwencji, jakie rodzi to dla późniejszej realizacji przedmiotu koncesji, jest dla dalszych rozważań bardzo istotna: gdy przedmiotem zobowiązań podmiotu trzeciego będą jego „zdolności” w zakresie wiedzy, doświadczenia, potencjału ludzkiego lub uprawnień do wykonywania określonej działalności, można oczekiwać od koncesjonariusza, że w realizacji przedmiotu koncesji ten podmiot będzie faktycznie uczestniczyć. Z jednej strony będzie on zatem osobą, z której pomocą dłużnik (a zatem koncesjonariusz) będzie wykonywać swoje zobowiązanie, zgodnie z art. 494 kc. – tzw. „podwykonawcą”. Z drugiej strony – i w tym miejscu zarysowuje się kluczowy problem polegający na konflikcie art. 18 ust. 3 ustawy o koncesji z art. 131 Pzp – wykonawcą, któremu koncesjonariusz będzie miał zamiar udzielić zamówienia wynikającego z wykonywania koncesji. (…)

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

95


Prawo opcji w zamówieniach publicznych, „Zamówienia Publiczne. Doradca”, nr 11/2009, s. 71-75: (…) Należy także wspomnieć, że wbrew pozorom nie istnieje przepis, który nie pozwalałby na skorzystanie z prawa opcji w przypadku zamówień na roboty budowlane. Choć art. 34 ust. 5 Pzp wspomina tylko o zamówieniach na dostawy i usługi, dotyczy on wyłącznie sposobu ustalania wartości zamówienia i nie ma żadnej racjonalnej przesłanki, by mógł on stanowić podstawę wyłączenia możliwości stosowania opcji w robotach budowlanych. Redakcja tego przepisu jest zresztą o tyle niezrozumiała, że prawodawstwo europejskie precyzuje identyczne zasady w stosunku do prawa opcji w ramach dostaw, usług, jak i robót budowlanych – zarówno w zakresie obliczania wartości zamówienia (art. 9 ust. 1 Dyrektywy 2004/18/WE), jak i w ogóle możliwości jego stosowania (Załącznik VII A do Dyrektywy 2004/18/WE, Ogłoszenia o zamówieniach, pkt 6). Udzielając zamówienia na roboty budowlane z przewidzianą opcją należy – tak jak w przypadku dostaw i usług – mimo braku wyrażonej wprost regulacji także należy obliczać wartość zamówienia z uwzględnieniem opcji (co wynika z przepisów art. 32 ust. 1 i 2 Pzp, jak i wspomnianego art. 9 ust. 1 Dyrektywy 2004/18/WE). (…) Kryteria oceny ofert: cena i cena”, „Zamówienia Publiczne. Doradca”, nr 9/2009, s. 32-40: (…) Drugim szczególnym przypadkiem jest umowa rachunku bankowego. (…) A zatem również identycznym błędem, jak w powołanym wyżej przykładzie przetargu na rozbiórkę hali i sprzedaż złomu, jest rozdzielanie do osobnych kryteriów opłat i prowizji płaconych przez zamawiającego z tytułu prowadzenia rachunku przez bank oraz oprocentowania środków na tych rachunkach. Problemem może się wydawać fakt, iż pozornie mamy tu do czynienia z różnymi jednostkami miary (złotówkami lub procentami). Faktycznie jednak wspólny mianownik oczywiście istnieje – nawet jeśli coś jest wyrażone w procentach, w praktyce realizacji umowy płacone będzie w złotówkach. Jak najbardziej aktualne pozostaje zatem podsumowanie, które zawarłem w pkt 2.2. niniejszego tekstu: taka sama złotówka w różnych kryteriach będzie miała różną wartość w przyznanych ofertom punktach. Oczywiście próba szacunku ilości dokonywanych operacji bankowych czy wielkości środków na rachunkach jest obarczona dużym marginesem błędu. Nie zmienia to jednak faktu, że z dwóch ryzyk towarzyszących ustaleniu osobnych kryteriów cenowych – związanych z błędnym szacunkiem ilościowym oraz błędnym szacunkiem cenowym – które mogą spowodować, że podane przez zamawiającego kryteria doprowadzą do wyboru oferty, która nie będzie faktycznie najkorzystniejsza, pozwala wyeliminować przynajmniej to drugie. (…) Koncesja na roboty budowlane – problemy finansowe”, „Zamówienia Publiczne. Doradca”, nr 4/2008, s. 60-69: (…) Nie ulega wątpliwości, że choć zamawiający nie planuje wypłaty wynagrodzenia w pieniądzu to wykonanie robót budowlanych – budowa obiektu – jest usługą odpłatną (wynagrodzeniem jest prawo do eksploatacji obiektu), o której mowa w art. 8 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, a zatem rodzi obowiązek podatkowy w zakresie podatku VAT – po stronie koncesjonariusza (wykonawcy). Co ważne, także przekazanie © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

96


koncesjonariuszowi prawa do eksploatacji obiektu jest czynnością podlegającą opodatkowaniu VAT – stanowi ono świadczenie odpłatnej usługi na rzecz innego podmiotu. Pomiędzy podmiotami dokonywana jest wymiana o charakterze barterowym: za obiekt, efekt robót budowlanych płaci się prawem do eksploatacji; i odwrotnie, za prawo do eksploatacji jest pobierane odpowiednie wynagrodzenie, niejako „z góry” – tym wynagrodzeniem jest ten właśnie obiekt stanowiący efekt robót budowlanych. Obustronne wynagrodzenie zatem istnieje; choć określone w naturze, to posiadające określoną wartość. Oznacza to, że również i zamawiający będzie obowiązany do wystawienia koncesjonariuszowi faktury VAT, a także do rozliczenia podatku VAT wynikającego z tej faktury. (…) Wiarygodność ekonomiczna wykonawcy, „Zamówienia Publiczne. Doradca”, nr 2/2008, s. 4-15: (…) Pojawia się tutaj jednak nieco inny problem – co z ofertą złożoną przez konsorcjum? Gdy idzie o warunki dotyczące przychodów czy zdolności kredytowej i środków finansowych – wartości, którymi legitymują się poszczególni wykonawcy można bez problemu sumować, aby ocenić łączny potencjał całego konsorcjum. Co jednak z wskaźnikami, np. płynności finansowej? Ich sumowanie nie jest możliwe. Wyciąganie średniej ze wskaźników – nie ma sensu, bowiem jeśli w skład konsorcjum będą wchodzić dwa podmioty o znacznie różniącym się potencjale (np. wielka firma budowlana i projektant), wskaźniki płynności obu podmiotów będą miały w ocenie takie same znaczenie, podczas gdy w praktyce zła kondycja finansowa kontrahenta „większego” może zdecydowanie zaważyć na niezdolności konsorcjum do realizacji zamówienia. Można rozważać tutaj inne opcje, takie jak obliczanie wskaźnika w sumie dla konsorcjum (tj. np. w przypadku płynności odniesienie sumy aktywów obrotowych uczestników konsorcjum do sumy ich zobowiązań krótkoterminowych – unika się w ten sposób problemu pominięcia kłopotów ekonomicznych „większego” konsorcjanta, ale z drugiej strony minimalizuje się znaczenie kondycji finansowej tych „mniejszych”) lub żądanie, aby każdy z uczestników konsorcjum legitymował się określonym wskaźnikiem. (…) Wadium w pieniądzu – żaden problem?, „Zamówienia Publiczne. Doradca”, nr 12/2005, s. 51-54: (…) Jednak podstawową przesłanką, by uznać takie rozumowanie za błędne, jest odniesienie do samej istoty wadium. Stanowi ono bowiem zabezpieczenie obowiązków wykonawcy wynikających z faktu związania go złożoną przezeń ofertą. A związany ofertą jest on od momentu upływu wyznaczonego przez zamawiającego terminu składania ofert (art. 85 ust. 5 ustawy). Jeżeli zatem na rachunku zamawiającego w momencie upływu terminu składania ofert nie będzie wadium, oznacza to, że ten nie będzie mógł nim dysponować, a co za tym idzie – oferta do momentu faktycznego wpływu kwoty wadium na rachunek nie będzie tym wadium zabezpieczona. Oczywiście, można tutaj argumentować, że jeśli to będzie godzina albo jeden dzień, szansa na zaistnienie którejkolwiek z przesłanek z art. 46 ust. 5 ustawy jest bliska zeru – ale w takim razie jaką inną obiektywną granicę wyznaczyć? (…) Podatek od towarów i usług w zamówieniach publicznych, „Zamówienia Publiczne. Doradca”, nr 11/2004, s. 26-29: © Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

97


(…) Co począć z takim problemem? Wszak oferta z ceną zawierającą wszystkie elementy obciążające wykonawcę, ale bez podatku VAT stanie się nieporównywalna w stosunku do innych ofert z punktu widzenia kosztów ponoszonych przez zamawiającego. Weźmy na przykład sytuację, w której w przetargu zamawiający otrzyma ofertę od wykonawcy krajowego z ceną brutto 110 tys. zł (w tym 22% VAT) oraz ofertę wykonawcy zagranicznego z ceną brutto 100 tys. zł (w tym jednak 0% VAT, ponieważ za odprowadzenie tego podatku odpowiedzialny jest zamawiający). Zamawiający zobowiązany będzie wybrać ofertę tańszą, która jednak w praktyce okaże się droższa – bo do 100 tys. zł zapłaconych wykonawcy zamawiający dopłaci 22 tys. zł, które przekaże bezpośrednio fiskusowi – ogółem więc koszt wykonania zamówienia wyniesie 122 tys. zł, a więc zamawiający zapłaci więcej niż w przypadku wyboru oferty wykonawcy krajowego. Nie będzie to postępowanie oszczędne, do którego zobowiązują zamawiających zapisy art. 28 ustawy o finansach publicznych. (…) Zamówienie na zaciągnięcie Doradca”, nr 8/2004, s. 55-59:

kredytu

bankowego,

„Zamówienia

Publiczne.

(…) Czym jest jednak owa cena kredytu? Poruszenie tej kwestii wydaje się być wręcz obowiązkiem po przejrzeniu pewnej ilości numerów Biuletynu Zamówień Publicznych, w których pojawiają się ogłoszenia o przetargach na kredyt z osobnymi kryteriami „marża” i „prowizja” z przyporządkowanymi im wartościami procentowymi. Dlaczego takie postępowanie jest niewłaściwe? Odpowiedź jest prosta. Oba te „kryteria”, oba te rzeczywiście podstawowe i de facto jedyne koszty kredytu zależne od wykonawcy – marża zawarta w oprocentowaniu kredytu i prowizja za jego uruchomienie – wyrazić można dokładnie w tych samych jednostkach, logika nakazuje więc je zsumować. Jedynym problemem może być tutaj skonstruowanie właściwego wzoru matematycznego, który uczyni te wielkości porównywalnymi, jednak – wbrew pozorom – jest to stosunkowo proste. (…) Wiarygodność ekonomiczna nr 12/2000, s. 23-28:

oferenta,

„Zamówienia

Publiczne.

Doradca”,

(…) Jeszcze niebezpieczniejsze (oczywiście z punktu sporządzenia analizy finansowej) jest branie udziału w przetargu przez oferenta, który nie jest zobowiązany do sporządzania bilansu – zgodnie z art. 2 ustawy o rachunkowości obowiązkowi takiemu nie podlegają przedsiębiorcy, działający na rynku jako spółki cywilne czy osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą, którzy nie przekroczyli w poprzednim roku obrotowym wartości 800.000 EURO przychodów. Oznacza to, że w przetargach o wartości szacunkowej przekraczającej równowartość 30.000 EURO tacy oferenci przedstawiają jedynie oświadczenie, w których przedstawione są sumy obrotów (przychodów ze sprzedaży), zysku, należności i zobowiązań (w dwóch ostatnich wypadkach często wspominając o ich braku). Czy taki dokument może stanowić podstawę do jakiejkolwiek analizy i rzetelnej punktacji wiarygodności ekonomicznej? Zdecydowanie nie. (…) Zmiany dotyczące pozycji oferenta, „Zamówienia Publiczne. Doradca”, nr 8/2000, s. 54-59:

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

98


(…) Już w Traktacie Rzymskim zawarto zakaz dyskryminacji ze względu na narodowość, który uzupełniony jest przez zasadę swobody przepływu towarów i usług pomiędzy krajami członkowskimi oraz zasadę ochrony konkurencji. Ustawodawstwo polskie co prawda dotąd nie spełnia tego warunku, ale rządowy projekt ustawy wychodzi naprzeciw ustaleniom Unii. Nie znosi on wprawdzie instytucji preferencji krajowych, ale łagodzi skutki nie spełniania tego warunku. Obowiązująca ustawa dopuszcza nawet możliwość odrzucenia oferty z tego powodu, natomiast w projekcie nie ma już mowy o takiej sankcji (art. 14). Oczywiście zmiana ta nie powoduje jeszcze spełnienia zasady zawartej w Traktacie Rzymskim, ale zgodnie z art. 67 Układu Europejskiego stanowiącego o stowarzyszeniu Polski z Unią ostatecznym terminem zniesienia preferencji krajowych jest dzień 31 grudnia 2004 r. (oczywiście podobny skutek pociągnie za sobą wstąpienie Polski do Unii, jeśli nastąpi przed tą datą). (…)

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl

99


W szponach zamówień - rok I: 2010