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Atualização JOAQUIM PENALVA SANTOS PAULO PENALVA SANTOS

TÍTULOS DE CRÉDITO A perenidade de uma obra jurídica em nosso país é um acontecimento pouco constante, para não dizer “raro”. Num país de “excessos legislativos” e de um Judiciário atuante, as obras jurídicas têm sido comparadas às obras que discorrem sobre a “técnica da informática”, tamanha a necessidade de adaptá-las.

O Desembargador Penalva Santos tinha extensa militância no Direito Comercial brasileiro. Foi Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, professor da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro e, até pouco tempo antes de sua morte, advogava, juntamente com o Dr. Paulo Penalva Santos, na área de Direito Empresarial. Dr. Paulo Penalva Santos tem uma extensa experiência como advogado empresarial. Seguindo os passos do pai, especializou-se em Recuperação de Empresas, Títulos de Créditos e Sociedades Empresariais. Ambos têm obras editadas pela Forense e por outras editoras especializadas. Acreditamos que com esta atualização tenhamos conseguido unir excelências. O leitor não encontrará necessariamente a perfeição. Alguns comentários de Fran Martins, apesar de ultrapassados, foram mantidos e esclarecidos quando os atualizadores entenderam necessário. Poucos comentários foram suprimidos, somente quando se verificou a sua absoluta incongruência com a sistemática atual dos Títulos de Crédito no Brasil. Como a obra também se destina à formação de graduandos, as notas de atualização não estão em corpo diferente do texto original. O texto está escorreito para facilitar a compreensão do aluno. O leitor perceberá as modificações pela citação a novos dispositivos legais e conceitos recentemente introduzidos no Direito Comercial (Empresarial) brasileiro, além das recentes referências jurisprudenciais, sobretudo do STJ.

Fran Martins

A EDITORA FORENSE não poderia deixar que esse talento escorresse tão somente para os sebos das grandes cidades. Por isso, com anuência da família, a Editora buscou atualizadores afinados com as questões cartulares, Desembargador Joaquim Penalva Santos e o Dr. Paulo Penalva Santos.

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É difícil substituir um bom autor, sobretudo quando ele é um dos precursores do enfrentamento do tema em sua comunidade. Fran Martins – se abstrairmos os gênios da vanguarda dos primórdios do estudo do Direito Civil e do Direito Comercial, como Teixeira de Freitas e Clóvis Beviláqua – com sua altivez nordestina de uma região que ao seu tempo pouco era relembrada pela excelência de seus valores, foi quem marcou a recente história do Direito Comercial brasileiro na segunda metade do século XX.

Fran Martins

TÍTULOS DE CRÉDITO 16ª edição Atualização

JOAQUIM PENALVA SANTOS PAULO PENALVA SANTOS

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Capítulo XXXVI TÍTULOS DE FINANCIAMENTO COMERCIAL 184. A UTILIZAÇÃO DO CRÉDITO NAS ATIVIDADES COMERCIAIS É sabido que, com o aparecimento do crédito, os comerciantes puderam desenvolver bastante as suas atividades, fazendo uso de importâncias que só posteriormente seriam reembolsadas aos que as forneciam. Quando surgiram os títulos de crédito, incorporando direitos e ensejando a fácil circulação desses direitos, as atividades comerciais tiveram desenvolvimento espantoso, dado o grande uso, feito pelos comerciantes, desses instrumentos. De tal modo o crédito influiu nas atividades comerciais que se pode dizer que, hoje, o crédito é mais importante mesmo que o capital de que dispõem os que se dedicam às atividades comerciais, para o bom êxito dos seus empreendimentos. Inúmeros têm sido os processos pelos quais os comerciantes procuram obter recursos para as suas empresas utilizando-se do crédito. Algumas vezes a própria natureza do empreendimento faz com que o crédito seja usado em larga escala, ou através de empréstimos bancários, ou por meio de descontos ou, até, por meio de empréstimos feitos ao público, mediante a emissão de certos títulos representativos de uma parcela desses empréstimos, anteriormente chamados de obrigações ao portador e hoje denominados debêntures. Esses títulos não são por nós estudados neste livro, apesar de incorporarem direitos de crédito e serem regidos pelos princípios que regulam os títulos de crédito em geral, porque são na realidade valores mobiliários, destinados, em regra, a negociações nas Bolsas de Valores, instituições existentes justamente para que nela se operem as negociações de tais valores mobiliários.1 Apesar de todos esses meios de que os comerciantes, em geral, podem dispor para atender às suas necessidades financeiras, nem sempre são eles suficientes para fazer face a situações difíceis que se podem verificar nas suas atividades. Em virtude disso, muitas vezes recorrem à utilização dos títulos de crédito afastando-os das finalidades para que

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Estudos especiais sobre as debêntures são feitos em nossos livros Curso de Direito Comercial, 8ª ed., 1981, nos 273 a 285, e Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, 2ª ed., Ed. Forense, 1982, vol. 1, pp. 229 a 345.

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foram criados e os transformando em meios de financiamento de suas empresas. Foi, por exemplo, o que aconteceu num período tumultuoso que o Brasil atravessou, a partir de 1950, quando, acelerando-se o processo inflacionário em virtude de uma política econômica errônea, combinada com um desenvolvimento sócio-industrial artificial, surgiu e proliferou um mercado de títulos de crédito – letras de câmbio e notas promissórias – emitidos ou aceitos por comerciantes que necessitavam urgentemente de recursos e se sujeitavam a pagar juros extorsivos pelo dinheiro assim obtido. Como não podia deixar de ser, esse procedimento resultou em desastre para grande número de comerciantes. Ao procurar consertar os desmandos que se verificavam, o Governo baixou uma série de leis regulando vários aspectos das atividades econômicas e financeiras. Dentre essas medidas legais, destacam-se a Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, dispondo sobre a política e as instituições monetárias, bancárias e creditícias, e criando o Conselho Monetário Nacional, e a Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, que disciplinou o mercado de capitais e estabeleceu medidas para o seu desenvolvimento. Enquanto a primeira dessas leis, conhecida como Lei da Reforma Bancária, entre outras providências acabou com o chamado mercado paralelo, estabelecendo que o mercado monetário fosse realizado apenas pelas instituições financeiras (arts. 17 e segs.), a segunda, cognominada Lei do Mercado de Capitais, adotou várias medidas sobre a circulação dos valores mobiliários, iniciando, assim, uma melhor estruturação para a economia empresarial. Essas duas leis, entre outras providências adotadas pelo poder público, no desenrolar dos últimos anos, serviram de base para uma melhor utilização do crédito pelas empresas comerciais. Cumpre notar que, mais recentemente, o Governo criou outros títulos destinados ao financiamento de comerciantes e empresas comerciais. Esses títulos são a Cédula de Crédito à Exportação e a Nota de Crédito à Exportação, instituídos pela Lei nº 6.313, de 16 de dezembro de 1975, e a Cédula de Crédito Comercial e a Nota de Crédito Comercial, criadas pela Lei nº 6.840, de 3 de novembro de 1980, sobre os quais falaremos oportunamente (infra, nos 175-a e 175-b). 185. LETRA DE CÂMBIO FINANCEIRA Para melhor ordenar a utilização da letra de câmbio e da nota promissória, que eram emitidas e circulavam indiscriminadamente, como títulos garantidores de empréstimos vencendo juros bastante altos, a Lei nº 4.728, de 1965, dispôs, no art. 27, que “as sociedades de fins econômicos poderão sacar, emitir ou aceitar letras de câmbio ou notas promissórias cujo principal fique sujeito à correção monetária, desde que observadas as seguintes condições: I – prazo de vencimento igual ou superior a 1 (um) ano, e dentro do limite máximo fixado pelo Conselho Monetário Nacional; II – correção segundo os coeficientes aprovados pelo Conselho Nacional de Economia, para a correção atribuída às obrigações do Tesouro; III – sejam destinadas à colocação no mercado de capitais com o aceite ou coobrigação de instituições financeiras autorizadas pelo Banco Central”. No § 2º desse artigo, mandou a lei que no contexto dos títulos constasse a cláusula de correção monetária.

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Como facilmente se depreende pela simples leitura do dispositivo legal, as letras de câmbio nele reguladas divergem bastante das verdadeiras letras de câmbio, à época em que foi publicada a Lei nº 4.728, reguladas pelo Decreto nº 2.044, de 1908. Enquanto estas eram títulos destinados a fazer com que pagamentos fossem efetuados, em regra em praças diferentes, servindo principalmente para o transporte de dinheiro, as letras de câmbio de que tratava a Lei nº 4.728 eram “destinadas à colocação no mercado de capitais”, o que significa que eram títulos de renda, emitidos para ser adquiridos pelo público como um emprego de capital. E justamente para dar interesse na aquisição desses títulos, a lei permitia que a importância mencionada nas letras ficasse sujeita à correção monetária, em bases fixadas pelo Conselho Nacional de Economia, dando aos títulos, desse modo, um caráter especulativo que, em princípio, a letra de câmbio verdadeira não tem. Ademais, estabeleceu a lei que, muito embora essas letras de câmbio pudessem ser “sacadas, emitidas ou aceitas pelas sociedades de fins econômicos”, a sua colocação no mercado, isto é, a sua comercialização, só seria permitida “com o aceite ou coobrigação de instituições financeiras autorizadas pelo Banco Central”. De tudo se conclui que as chamadas letras de câmbio financeiras não são verdadeiras letras de câmbio, mas instrumentos de captação de recursos para as sociedades que as emitem, caracterizando-se como títulos representativos de empréstimos dessas sociedades. Com a sua emissão a sociedade procura se capitalizar para realizar as suas atividades comuns. Trata-se, desse modo, de títulos de financiamento das empresas, comerciais ou industriais, de emissão subordinada a uma regulamentação especial, que é ainda a disposta no art. 27 da Lei de Mercado de Capitais. E porque assim é, não fica a letra de câmbio financeira sujeita a todos os requisitos que regulam as letras de câmbio puras, principalmente os modificativos do direito anterior, introduzidos pela Lei Uniforme sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias. Desse modo, se a letra de câmbio financeira deve possuir os requisitos constantes do art. 1º do Decreto nº 2.044, de 1908, que era a lei que regulava as cambiais ao ser permitida a letra de câmbio financeira, acrescidos de exigências que a Lei nº 4.728 criou – a cláusula de correção monetária obrigatória no contexto do título, quando estipulada essa correção, o aceite ou coobrigação obrigatória de instituição financeira legalmente autorizada – não está ela sujeita à regra, imposta pela Lei Uniforme de Genebra, de que todas as letras de câmbio devem ser nominativas, regra que alterou substancialmente o estabelecido no Decreto nº 2.044, que permitia a letra ao portador. Justamente por isso, a letra de câmbio financeira poderá ser emitida ao portador – e geralmente assim acontece –, o que facilita grandemente a sua colocação junto a pessoas que não desejam identificar as suas aplicações financeiras. A letra de câmbio financeira é, desse modo, um título de financiamento comercial, regido pelo disposto no art. 27 da Lei nº 4.728, tendo os requisitos constantes do art. 1º do Decreto revogado, nº 2.044, de 1908, e mais a cláusula de correção monetária no seu contexto e o aceite ou coobrigação de instituição financeira devidamente autorizada, só podendo ser emitida no prazo igual ou superior a um ano, segundo disposição expressa da lei (Lei nº 4.728, de 1965, art. 27, I).

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186. CERTIFICADOS DE DEPÓSITO BANCÁRIO A lei reguladora do mercado de capitais, nº 4.728, de 14 de julho de 1965, declarou, também, no art. 29, que “compete ao Banco Central autorizar a constituição de bancos de investimento, de natureza privada, cujas operações e condições de funcionamento serão reguladas pelo Conselho Monetário Nacional”. O art. 30 desse diploma legal estatuiu que os mesmos bancos, para os depósitos com prazos superiores a 18 meses, “poderão emitir em favor dos respectivos depositantes certificados de depósito bancário, dos quais constarão: I – o local e a data da emissão; II – o nome do banco emitente e as assinaturas dos seus representantes; III – a denominação Certificado de Depósito Bancário; IV – a indicação da importância depositada e a data da sua exigibilidade; V – o nome e a qualificação do depositante; VI – a taxa de juros convencionada e a época do seu pagamento; VII – o lugar do pagamento do depósito e dos juros; VIII – a cláusula de correção monetária, se for o caso”. Conceituou a lei o Certificado de Depósito Bancário como “promessa de pagamento à ordem da importância do depósito, acrescida do valor da correção e dos juros convencionados”, podendo ser transferido mediante endosso em branco datado e assinado pelo seu titular, ou mandatário especial, com a indicação do nome e qualificação do endossatário. O crédito constante do certificado de depósito bancário, contra o banco emissor, pelo principal e juros, não poderá ser objeto de penhora, arresto, sequestro, busca ou apreensão, ou qualquer outro embaraço que impeça o pagamento da importância depositada e dos seus juros; entretanto, o próprio certificado poderá ser penhorado por obrigação do seu titular (Lei nº 4.728, art. 30, § 3º). Esclarecendo que o endossante do certificado de depósito bancário responde pela existência do crédito mas não pelo seu pagamento, estatui a lei que ao mesmo são aplicáveis, no que couberem, as disposições legais relativas às notas promissórias. Através da Resolução nº 3.454, de 30 de maio de 2007, do Banco Central, os bancos múltiplos, os bancos comerciais, os bancos de investimento, os bancos de desenvolvimento e as caixas econômicas podem captar recursos sob a modalidade de depósitos a prazo, de pessoas físicas e jurídicas, com ou sem emissão de certificado. Os Certificados de Depósito Bancário tiveram regulamentação através da Resolução nº 105, de 10 de dezembro de 1968, do Banco Central, que estendeu aos bancos comerciais a permissão para emitir certificados de depósitos nominativos, baseados em depósito a prazo fixo de pessoas físicas ou jurídicas, desde que obedecidas certas prescrições, entre as quais a do valor mínimo de um mil cruzeiros para o certificado e o prazo não inferior a doze meses. Para que os bancos comerciais possam operar nesse setor necessitam, contudo, autorização especial do Banco Central.

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A Resolução nº 105 encontra-se revogada. A mesma Lei nº 4.728 dispôs (art. 31) que os bancos de investimento, desde que previamente autorizados pelo Banco Central, “e nas condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, poderão emitir ‘certificados de depósitos em garantia’, relativos a ações preferenciais, obrigações, debêntures ou títulos cambiais emitidos por sociedades interessadas em negociá-los em mercados externos, ou no País”. Como se vê, os “Certificados de Depósito em Garantia” são títulos que só poderão ser emitidos pelos bancos de investimento cuja constituição obedeça primacialmente ao disposto no art. 29 da Lei nº 4.728 e mais disposições legais e regulamentares a respeito. Baseando-se a emissão dos “Certificados de Depósito em Garantia” em ações, debêntures ou títulos cambiais, esses documentos deverão ser conservados em custódia nos estabelecimentos emissores dos Certificados. A custódia perdurará até que sejam devolvidos ao banco os Certificados emitidos, tendo aqueles títulos por garantia. 186.1. Cédula de crédito à exportação e nota de crédito à exportação No intuito de atender às operações de financiamento à exportação ou à produção de bens para a exportação, como também “às atividades de apoio e complementação integrantes e fundamentais de exportação”, o Governo permitiu, através da Lei nº 6.313, de 16 de dezembro de 1975, que essas operações, quando realizadas por instituições financeiras, fossem representadas, conforme o caso, por dois títulos novos, criados por aquela lei, a “Cédula de Crédito à Exportação” e a “Nota de Crédito à Exportação”. Esses títulos poderão ser emitidos não apenas por pessoas físicas como por pessoas jurídicas, desde que se dediquem a uma das atividades enumeradas na lei, ou seja, à produção de bens para a exportação, à exportação propriamente dita ou às atividades de apoio e complementação, “integrantes e fundamentais da exportação”, segundo reza a lei (art. 1º). Como se vê, não foi esta bastante esclarecedora na caracterização das atividades que podem originar a emissão dos títulos; de qualquer modo, entende-se que o desejo do Governo foi amparar não somente as pessoas físicas ou jurídicas que se dedicam à exportação de bens como àqueles que se ligam a essas operações ou à produção de bens com a finalidade de serem exportados. Às Cédulas de Crédito à Exportação e Notas de Crédito à Exportação serão aplicáveis as regras do Decreto-Lei nº 413, de 9 de janeiro de 1969, referentes à Cédula de Crédito Industrial e à Nota de Crédito Industrial. Assim sendo, as Cédulas de Crédito à Exportação deverão conter, além de sua denominação própria, a data de pagamento e, se este for parcelado, cláusula determinando o valor e data de pagamento das prestações; o nome do credor e a cláusula à ordem; o valor do crédito, por extenso e em algarismos, e a forma de sua utilização; a taxa de juros a pagar; a praça do pagamento; data e lugar da emissão e assinatura do próprio punho do emitente ou representante com poderes especiais. Por sua vez, a Nota de Crédito à Exportação, além dessa denominação, deverá mencionar, no contexto, a data de pagamento ou, se for parcelado, cláusula determinando a data do pagamento das prestações, o nome do credor e a cláusula à ordem, o valor do crédito, em algarismos e por extenso, e a forma de sua utilização, a taxa

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de juros a pagar, a praça de pagamento, a data e lugar da emissão e assinatura de próprio punho do emitente ou representante com poderes especiais. 186.2. Cédula de crédito comercial e nota de crédito comercial Por último através da Lei nº 6.840, de 3 de novembro de 1980, o Governo criou novos títulos de crédito, a Cédula de Crédito Comercial e a Nota de Crédito Comercial. De acordo com a lei, esses títulos poderão representar “as operações de empréstimos concedidas por instituições financeiras à pessoa física ou jurídica que se dedique a atividade comercial ou de prestação de serviço”. Isso significa que, quando uma instituição financeira, notadamente um banco, conceder empréstimo a um comerciante, pessoa física ou jurídica, em vez de ser a operação representada por notas promissórias, como em regra acontece, poderão ser emitidas Cédulas de Crédito Comercial ou Notas de Crédito Comercial, conforme o caso. A aplicação do crédito decorrente dessa operação poderá, nos termos da lei (art. 2º), “ser ajustada em orçamento assinado pelo financiado e autenticado pela instituição financeira”, devendo desse orçamento constar, de modo expresso, “qualquer alteração que convencionarem”. Se tal acontecer, a Cédula trará menção do orçamento, ficando este a ela vinculado. À Cédula de Crédito Comercial e à Nota de Crédito Comercial serão aplicáveis as normas constantes do Decreto-Lei nº 413, de 9 de janeiro de 1969, que regula os títulos de crédito industrial. Com efeito, assim já se pronunciou o STJ: “Agravo no agravo de instrumento. Recurso especial. Execução. Cédula de crédito comercial. Prescrição intercorrente. Lei uniforme. – As cédulas de crédito comercial têm natureza cambiariforme, sendolhes aplicada a prescrição trienal prevista na lei uniforme. Precedentes. Agravo não provido.” (AgRg. no Ag. 885.860, Rel.ª Min.ª Nancy Andrighi, DJ de 26.11.2007). “Agravo regimental. Civil. Cédula de crédito comercial. Juros. Limitação. 12% ao ano. Capitalização mensal. Ausência de pactuação. Súmula nº 5/STJ. 1 – Omitindo-se o Conselho Monetário Nacional em fixar as taxas de juros aplicáveis aos títulos de crédito comercial (Decreto-Lei nº 413/69 c/c o art. 5º da Lei nº 6.840/80), prevalece o art. 1º, caput, da Lei de Usura, que veda a cobrança de juros em percentual superior a 12% ao ano, ficando afastada a Súmula nº 596 do STF, porquanto se dirige à Lei nº 4.595/64, derrogada pelo diploma legal de 1980. 2 – Admissível a capitalização mensal de juros quando expressamente pactuada, o que não ocorre no caso dos autos, ao teor da Súmula nº 93 desta Corte. Rever o posicionamento adotado esbarraria no óbice contido na Súmula nº 5/STJ.

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3 – Agravo regimental desprovido.” (AgRg. no REsp. nº 719.065, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJe de 17.03.2008). “Agravo regimental. Cédula de crédito comercial. Comissão de permanência. Impossibilidade. Juros remuneratórios limitados. CDC. Súmula nº 297. – É ilícita a cobrança de comissão de permanência nas cédulas de crédito comercial. – Os juros remuneratórios, nas cédulas de crédito comercial, estão limitados a 12 a.a. – O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. Incide a Súmula nº 297.” (AgRg. no REsp. nº 826.463, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 11.09.2006). 186.3. Commercial paper Recentemente, procura-se introduzir no Brasil o papel comercial ou commercial paper, título de crédito em uso nos Estados Unidos com a finalidade de financiar empresas comerciais. Consiste o papel comercial em um título emitido por empresa comercial, com vencimento a curto prazo e taxa de juros mais baixas. O comerciante que o emite, em regra uma sociedade anônima, obriga-se a pagá-lo, o que faz com que autores considerem o título uma modalidade especial de letra de câmbio, nota promissória ou cheque. Um projeto de lei foi apresentado no Senado pelo Senador Albano Franco, regulando esse título, a que dava o nome de letra comercial. A tramitação do projeto foi paralisada. A finalidade do papel comercial é fazer com que o comerciante necessitando de financiamento emita e negocie um documento por cuja liquidação se responsabiliza, pagando juros à taxa inferior à bancária. Comumente o título é conhecido pela sua denominação em inglês de commercial paper. Preferimos denominar tal título promissória comercial, pois, na realidade, se trata de uma promessa de pagamento, característica da nota promissória. Ademais, a denominação commercial paper, no direito americano, é genérica, aplicável a vários títulos de crédito – letra de câmbio, nota promissória, cheque, certificado de depósito, segundo se vê do § 3 – 104 da Uniform Commercial Code. Sobre o papel comercial, ou commercial paper, ou, melhormente, promissória comercial, v. Theophilo de Azeredo Santos, Papel Comercial, Ed. Edivan Reis – Artes Gráficas, Rio de Janeiro, 1980. 187. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO A Medida Provisória Original nº 1.925, de 14.10.1999, posteriormente substituída pela Medida Provisória nº 2.160-25, de 23.08.2001, e atualmente regida pela Lei nº 10.931, de 02.08.2004, deu origem ao título de crédito denominado cédula de crédito bancário.

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187.1. Definição É um título de crédito emitido por pessoa física ou jurídica em favor de instituição financeira ou de entidade a esta equiparada, representando promessa de pagamento em dinheiro decorrente de operação de crédito, de qualquer modalidade (art. 26). A instituição financeira credora deve integrar Sistema Financeiro Nacional, nada impedindo seja a instituição domiciliada no exterior desde que a obrigação esteja sujeita exclusivamente à lei e ao foro brasileiros (§ 1º) – podendo ser emitida em moeda estrangeira (§ 2°). A cédula de crédito bancário poderá ser emitida com ou sem garantia, real ou fidejussória, cedularmente constituída (art. 27). As garantias cedulares são: a hipoteca, o penhor ou a alienação fiduciária em garantia observadas as disposições contidas no capítulo IV (arts. 30 a 39) e se não forem com esta conflitantes e com as capitulações da legislação comum e especial aplicável. A cédula de crédito bancário é um título executivo extrajudicial de dívida em dinheiro, líquida, certa e exigível, seja pela soma nela indicada seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo ou nos extratos de conta corrente elaborados conforme previsto no § 2° (art. 28). 187.2. Pactos contidos na cédula de crédito bancário De acordo com a disciplina da Lei 10.931/2004: “Art. 28. (...) § 1º Na Cédula de Crédito Bancário poderão ser pactuados: I – os juros sobre a dívida, capitalizados ou não, os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização, bem como as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigação; II – os critérios de atualização monetária ou de variação cambial como permitido em lei; III – os casos de ocorrência de mora e de incidência das multas e penalidades contratuais, bem como as hipóteses de vencimento antecipado da dívida; IV – os critérios de apuração e de ressarcimento, pelo emitente ou por terceiro garantidor, das despesas de cobrança da dívida e dos honorários advocatícios, judiciais ou extrajudiciais, sendo que os honorários advocatícios extrajudiciais não poderão superar o limite de dez por cento do valor total devido; V – quando for o caso, a modalidade de garantia da dívida, sua extensão e as hipóteses de substituição de tal garantia; VI – as obrigações a serem cumpridas pelo credor; VII – a obrigação do credor de emitir extratos da conta-corrente ou planilhas de cálculo da dívida, ou de seu saldo devedor, de acordo com os

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critérios estabelecidos na própria Cédula de Crédito Bancário, observado o disposto no § 2º; e VIII – outras condições de concessão do crédito, suas garantias ou liquidação, obrigações adicionais do emitente ou do terceiro garantidor da obrigação, desde que não contrariem as disposições desta Lei. § 2º Sempre que necessário, a apuração do valor exato da obrigação ou de seu saldo devedor, representado pela cédula de crédito bancário, será feita pelo credor, por meio de planilha de cálculo e, quando for o caso, de extratos emitido pela instituição financeira, em favor da qual a Cédula de Crédito Bancária foi originalmente emitida, documentos esses que integrarão a cédula, observado que: I – os cálculos realizados deverão evidenciar de modo claro, preciso e de fácil entendimento e compreensão, o valor principal da dívida, seus encargos e despesas contratuais devidos, a parcela dos juros e critérios de sua incidência, a parcela de atualização monetária ou cambial, a parcela correspondente a multas e demais penalidades contratuais, as despesas de cobrança e de honorários advocatícios devidos até a data do cálculo e, por fim, o valor total da dívida; e II – a Cédula de Crédito Bancário representativa de dívida oriunda de contrato de abertura de crédito bancário em conta corrente será emitida pelo valor total do crédito posto à disposição do emitente, competindo ao credor, nos termos deste parágrafo, discriminar nos extratos da conta corrente ou nas planilhas de cálculo, que serão anexados à Cédula, as parcelas utilizadas do crédito aberto, os aumentos do limite do crédito inicialmente concedido, as eventuais amortizações da dívida e a incidência dos encargos nos vários períodos de utilização do crédito aberto.2 § 3º O credor que, em ação judicial, cobrar o valor do crédito exequendo em desacordo com o expresso na Cédula de Crédito Bancário, fica obrigado a pagar ao devedor o dobro do cobrado a maior, que poderá ser compensado na própria ação, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos. Art. 29. A Cédula de Crédito Bancário deve conter os seguintes requisitos essenciais: I – a denominação ‘Cédula de Crédito Bancário’; II – a promessa do emitente de pagar a dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível no seu vencimento ou, no caso de dívida oriunda de contrato de abertura de crédito bancário, a promessa do emitente de pagar a dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, correspondente ao crédito utilizado;

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Leia-se a respeito o Enunciado nº 41, da I Jornada de Direito Comercial, que dispõe: “A cédula de crédito bancário é título de crédito dotado de força executiva, mesmo quando representativa de dívida oriunda de contrato de abertura de crédito bancário em conta-corrente, não sendo a ela aplicável a orientação da Súmula 233 do STJ”. Súmula 233, STJ: “O contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato da conta-corrente, não é título executivo”.

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III – a data e o lugar do pagamento da dívida e, no caso de pagamento parcelado, as datas e os valores de cada prestação, ou os critérios para essa determinação; IV – o nome da instituição credora, podendo conter cláusula à ordem; V – a data e o lugar de sua emissão; e VI – a assinatura do emitente e, se for o caso, do terceiro garantidor da obrigação, ou de seus respectivos mandatários. § 1º A Cédula de Crédito Bancário será transferível mediante endosso em preto, ao qual se aplicarão, no que couberem, as normas do direito cambiário, caso em que o endossatário, mesmo não sendo instituição financeira ou entidade a ela equiparada, poderá exercer todos os direitos por ela conferidos, inclusive cobrar os juros e demais encargos na forma pactuada na Cédula. § 2º A Cédula de Crédito Bancário será emitida por escrito, em tantas vias quantas forem as partes que nela intervierem, assinadas pelo emitente e pelo terceiro garantidor, se houver, ou por seus respectivos mandatários, devendo cada parte receber uma via. § 3º Somente a via do credor será negociável, devendo constar nas demais vias a expressão ‘não negociável’. § 4º A Cédula de Crédito Bancário pode ser aditada, retificada e ratificada mediante documento escrito, datado, com os requisitos previstos no caput, passando esse documento a integrar a Cédula para todos os fins.” 187.3. Das garantias cedularmente constituídas O art. 32 abrange todos os tipos de garantia, que poderão ser apostas na própria cédula ou em documento separado, neste caso fazendo-se, na Cédula, menção a tal circunstância. O bem constitutivo da garantia deverá ser descrito e individualizado de modo que permita sua fácil identificação. A descrição e individualização do bem constitutivo da garantia poderá ser substituída pela remissão a documento ou certidão expedida por entidade competente, que integrará a Cédula de Crédito Bancário para todos os fins (art. 33). Os bens dados em garantia não podem ser substituídos, retirados, exceto quando os bens são móveis, semoventes, veículos etc., de acordo com a atividade do devedor ou do terceiro. I – Os bens constitutivos de garantia pignoratícia ou objeto de alienação fiduciária poderão, a critério do credor, permanecer sob a posse direta do emitente ou do terceiro prestador da garantia, nos termos da cláusula de constituto possessório, caso em que as partes deverão especificar o local em que o bem será guardado e conservado até a efetiva liquidação da obrigação garantida. O emitente e, se for o caso, o terceiro prestador da garantia responderão solidariamente pela guarda e conservação do bem constitutivo da garantia. Quando a garantia for prestada por pessoa jurídica, esta indicará representantes para responder nos termos do § 1º do art. 35 da Lei nº 10.931/04 (art. 35).

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187.4. Eficácia perante terceiros A validade e eficácia da Cédula de Crédito Bancário não dependem de registro, mas as garantias reais, por ela constituídas, ficam sujeitas, para valer contra terceiros, aos registros ou averbações previstos na legislação aplicável, com as alterações introduzidas por esta lei (art. 42). A emissão da cédula de crédito bancário deve ser acompanhada do contrato de seguro do bem garantido, sendo o credor o exclusivo beneficiário da apólice, autorizado a receber a indenização para liquidar ou amortizar a obrigação garantida. Se o bem constitutivo da garantia for desapropriado, ou se for danificado ou perecer por fato imputável a terceiro, o credor sub-rogar-se-á no direito à indenização devida pelo expropriante ou pelo terceiro causador do dano, até o montante necessário para liquidar ou amortizar a obrigação garantida (art. 37). O credor poderá exigir a substituição ou o reforço da garantia, em caso de perda, deterioração ou diminuição de seu valor. O credor notificará por escrito o emitente e, se for o caso, o terceiro garantidor, para que substituam ou reforcem a garantia no prazo de quinze dias, sob pena de vencimento antecipado da dívida garantida (art. 39). O registro do bem fiduciariamente alienado deve a meu ver ser efetuado no Registro de Títulos e Documentos e em se tratando de alienação fiduciária de imóveis nos termos da Lei nº 9.514 de 1997 (art. 23) o registro se fará no Registro de Imóveis. Cabe ainda observar-se via de regra a falta de confiabilidade dos Detrans. Na redação do art. 44 do Decreto-Lei nº 413, de 1969: “Quando, do penhor cedular fizer parte matéria-prima, o emitente se obriga a manter em estoque, na vigência da cédula, uma quantidade desses mesmos bens ou dos produtos resultantes de sua transformação suficiente para a cobertura do saldo devedor por ela garantido.” O art. 45 do mesmo diploma legal estatui: “A transformação da matéria-prima oferecida em penhor cedular não extingue o vínculo real, que se transfere para os produtos e subprodutos.” Capitulações idênticas não inseridas na lei em exame pelo que caberia ao Congresso Nacional sua aprovação acrescentar-lhe essas disposições. 187.5. Disposições especiais Art. 40 – Nas operações de crédito rotativo, o limite de crédito concedido será recomposto, automaticamente e durante o prazo de vigência da Cédula de Crédito Bancário, sempre que o devedor, não estando em mora ou inadimplente, amortizar ou liquidar a dívida. Art. 41 – A Cédula de Crédito Bancário poderá ser protestada por indicação, desde que o credor apresente declaração de posse da sua única via negociável, inclusive no caso de protesto parcial. Art. 42 – A validade e eficácia da Cédula de Crédito Bancário não dependem de registro, mas as garantias reais, por ela constituídas, ficam su-

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jeitas, para valer contra terceiros, aos registros ou averbações previstos na legislação aplicável, com as alterações introduzidas por esta lei. 187.6. Certificado de Cédulas de Crédito Bancário (CCB) As instituições financeiras, nas condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, podem emitir título representativo das Cédulas de Crédito Bancário por elas mantidas em depósito, do qual constarão os requisitos estipulados nos incisos do art. 43. A instituição financeira responde pela origem e autenticidade das Cédulas de Crédito Bancário depositadas. Emitido o certificado, as Cédulas de Crédito Bancário e as importâncias recebidas pela instituição financeira a título de pagamento do principal e de encargos não poderão ser objeto de penhora, arresto, sequestro, busca e apreensão, ou qualquer outro embaraço que impeça a sua entrega ao titular do certificado, mas este poderá ser objeto de penhora, ou de qualquer medida cautelar por obrigação do seu titular. O certificado poderá ser emitido sob a forma escritural, sendo regido, no que for aplicável, pelo contido nos arts. 34 e 35 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. O certificado poderá ser transferido mediante endosso ou termo de transferência, se escritural, devendo, em qualquer caso, a transferência ser datada e assinada pelo seu titular ou mandatário com poderes especiais e averbada junto à instituição financeira emitente, no prazo máximo de dois dias. As despesas e os encargos decorrentes da transferência e averbação do certificado serão suportados pelo endossatário ou cessionário, salvo convenção em contrário. O que se negocia é o CCR estando vedados o prévio endosso ou a cessão de crédito da cédula a terceiro por ser esta a garantia daquela. 187.7. Desdobramento ou reagrupamento do CCB Por conveniência do devedor ou adquirente, os CCB poderão ser reagrupados ou desdobrados e o capital interessado no caso de negociação no mercado externo, será registrado no Banco Central mediante comprovação da efetiva negociação das divisas no País. 187.8. Forma de emissão dos certificados de Cédulas de Crédito Bancário (art. 43, incisos) Os CCB poderão ser emitidos sob forma física ou escritural e, em ambos os casos, registrados em arquivos magnéticos organizados pelo emitente, dos quais constarão o referido nos itens I a VIII do mesmo artigo. 187.9. Forma de transferência do CCB (§§ 4º e 5º do art. 43) O certificado poderá ser transferido mediante endosso ou termo de transferência, se escritural, devendo, em qualquer caso, a transferência ser datada e assinada pelo seu titular ou mandatário com poderes especiais e averbada junto à instituição financeira emitente, no prazo máximo de dois dias. As despesas e os encargos decorrentes da trans-

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ferência e averbação do certificado serão suportados pelo endossatário ou cessionário, salvo convenção em contrário. 187.10 A transferência por sistema CETIP Conforme exposto no tópico anterior (cf. 187.9), a lei de regência das cédulas de crédito bancário estipula o endosso em preto como forma idônea à transferência da cédula de crédito bancária. É neste sentido que se coloca a questão da circulação das cédulas cetipadas, para usar o jargão corrente. Cabe, antes de tudo, breve digressão sobre o registro na CETIP. O art. 1º da RES CMN 1.779, de 20.12.1990, prevê que: “as instituições financeiras e demais sociedades autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil somente poderão admitir em suas respectivas carteiras, e naquelas relativas aos fundos por elas administrados, títulos públicos e privados, devidamente registrados, conforme o caso, no Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC) ou no Sistema de Registro e de Liquidação Financeira de Títulos (CETIP), ou em qualquer outro sistema de custódia e de liquidação que venha a ser autorizado pelo Banco Central”. A Cetip foi instituída por decisão do Conselho Monetário Nacional, encerrada na Circular BCB 962, de 02.10.1985; destina-se ao serviço de custódia, registro, negociação e liquidação financeira de títulos no mercado, por meio de um sistema eletrônico em que se lançam os títulos sob custódia fiduciária. Essa custódia fiduciária em centros de registro e negociação de títulos visa não só à circulação creditória, mas também a segurança nas negociações, seja para prevenir fraudes, seja para garantir o crédito. Sucede, pois, que os títulos de crédito são cedidos fiduciariamente à instituição custodiante. É nesse exato ponto que se localiza a controvérsia: a transmissão do título, no momento de registro na CETIP, bem como eventual alienação a terceiro, obedece à regra geral do art. 29, § 1º, da Lei nº 10.931/2004? Ou dele se desvincula, sendo prescindível o endosso em preto? Luiz Gastão Paes de Barros Leães, em artigo publicado na Revista de Direito Bancário, defende que o registro processado eletronicamente seria apto a fazer as vezes do endosso, para todos os efeitos. Sustenta que, por força dos arts. 13 e 77, o endosso pode ser lançado tanto no anverso, como em folha anexa. Assim sendo, conclui: “tendo em vista que o art. 13 da Lei Uniforme admite, como acima se verificou, o endosso em preto lançado não só no verso quanto no anverso do título, como também em documento à parte, em separado, o termo de registro eletrônico da operação, que identifica, através de código e senhas, o comprador e o vendedor do título no sistema informatizado da CETIP, constitui o endosso em preto adequado para operar a transmissão da propriedade da CCB”.3

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Luiz Gastão Paes de Barros Leães, Negociação de cédula de crédito bancário na Cetip. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, nº 50, out.-dez./2012.

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No entanto, não nos convence tal entendimento. Estamos com Nelson Eizirik, que com a percuciência de sempre, elucida que nem todo registro de títulos no sistema CETIP destina-se a operações cambiais. Nesse sentido, para que se vocacione a guarda fiduciária à transferência cambial, faz-se necessária a indicação de um instrumento próprio de cessão cambial, isto é, o endosso. Em outros termos, como nem todas as operações mediadas pelo sistema CETIP são de natureza cambial, para que se identifique aquelas que têm esse escopo, é necessário um mecanismo próprio de transferências cambiais, como é o endosso. Portanto, o mero registro por criptografia eletrônica não é suficiente para substituir o endosso, até porque denota tão somente o ingresso do título no sistema. Como não substitui o endosso, aplica-se a norma do art. 919 do Código Civil, pela qual qualquer transferência de título à ordem por meio diferente do endosso tem efeito de cessão civil. No particular, é de especial relevância a lição de Eizirik: “para que a cessão do título no sistema CETIP tenha natureza cambial é necessário que o mesmo seja endossado à CETIP, pois o endosso é a forma pela qual se transfere a propriedade do título de crédito. Portanto, para que a transferência do título do crédito seja considerada uma cessão cambial, deve, a mesma, respeitar as normas cambiais que regulam a sua circulação, e que no caso de títulos à ordem, como a CCB, por exemplo, obrigam que a cessão seja realizada mediante endosso. Assim, como a lei exige expressamente que a transferência do rótulo de crédito seja realizada mediante endosso, a sua ausência descaracteriza a cessão cambial, passando a mesma a ter efeitos de cessão civil, na forma do art. 219 do Código Civil [sic – ver art. 919 do CC].”4 187.11. Disposições gerais Art. 44 – Aplica-se às Cédulas de Crédito Bancário, no que não contrariar o disposto nesta lei, a legislação cambial, dispensado o protesto para garantir o direito de cobrança contra endossantes, seus avalistas e terceiros garantidores.

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Modesto Carvalhosa; Nelson Eizirik, Estudos de direito empresarial. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 550.

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