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1 CRIMES ELEITORAIS: ASPECTOS GERAIS

1.1 INTRODUÇÃO Diversas leis eleitorais preveem figuras típicas penais. Por exemplo: Lei nº 4.737/1965 (Código Eleitoral), Lei nº 6.091/1974 (Transporte de Eleitores), Lei nº  6.996/1982 (Processamento Eletrônico de Dados nos Serviços Eleitorais), Lei  nº 7.021/1982 (Escrutínio), Lei Complementar nº 64/1990 (Inelegibilidades), Lei nº  9.504/1997 (Lei das Eleições). Conquanto o Direito Eleitoral tenha vários tipos criminais, não conta com uma teoria própria de crime, tampouco detém um arcabouço de regras gerais e princípios que permita dar concretude a tais tipos. Por isso, o próprio Código Eleitoral prescreve em seu art. 287: “Aplicam-se aos fatos incriminados nesta lei as regras gerais do Código Penal”. Na verdade, o Direito Penal doa ao Eleitoral toda a teoria do crime, além dos institutos versados na Parte Geral do Código Penal, tais como lugar e tempo do delito, consumação e tentativa, pena e sua aplicação, concurso de pessoas, concurso de crimes, concurso de normas penais, sursis e extinção da pretensão punitiva estatal. O crime eleitoral é apenas uma especificação do crime em geral, com a particularidade de objetivar a proteção de bens e valores político-eleitorais caros à vida coletiva. Tais bens são eminentemente públicos, indisponíveis e inderrogáveis pela autonomia privada. São bens necessários à configuração da legítima ocupação dos cargos político-eletivos e, portanto, do regular funcionamento do regime democrático. Entre eles destacam-se a lisura e a legitimidade do processo eleitoral (em sentido amplo), o livre exercício da cidadania e dos direitos políticos ativos e passivos, o resguardo do direito fundamental de sufrágio, a regularidade da campanha política, da propaganda eleitoral, da arrecadação e do dispêndio de recursos, a veracidade do voto, a representatividade. Há muito se erigiu o bem jurídico como objeto da tutela penal. A esse respeito, acentua Aníbal Bruno (1967, p. 15, 17) que o fim do Direito Penal é a defesa da sociedade pela proteção de bens jurídicos fundamentais. Estes consubstanciam valores

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e interesses fundamentais da pessoa e da sociedade que, por sua importância para a vida social, “a consciência comum do grupo ou das camadas sociais nele dominantes elevam à categoria de bens jurídicos, julgando-os merecedores da tutela do Direito, ou, em particular, da tutela mais severa do Direito Penal”. Com isso, o fim do Direito Penal transcende da defesa de situações puramente materiais “à proteção de valores, pois o que chamamos, em linguagem técnica, bens jurídicos, são valores, valores da vida individual ou coletiva, valores da cultura, que, na maioria dos casos, fazem objeto de preceitos tanto jurídicos quanto morais”. Atualmente se destaca a concepção constitucional do bem jurídico. Consoante asseveram Delmanto et al. (2010, p. 106-107), para que o Direito Penal possua legitimidade, a exigência de um bem jurídico ofendido ou ameaçado por uma conduta antijurídica e reprovável “é fundamental em um Estado Democrático de Direito à medida que impõe limites ao Direito Penal”. Aduzem os autores que essa abordagem impõe que o legislador penal fundamente-se na Constituição Federal “ao eleger bens jurídicos a serem penalmente protegidos, bem como quais as condutas a eles lesivas que merecem repressão penal. Isso tendo como referência o ser humano, seu destinatário, devendo a ele servir o Estado e o Direito. O Direito Penal, em última análise, deve proteger bens reconhecidos pela própria Magna Carta como essenciais à concretização da liberdade do ser humano, como membro de uma sociedade que nela se fundamenta, com respeito a uma existência digna e igualitária. Enfim, como bem jurídico penal tem-se tudo o que é eticamente valorado pela sociedade como essencial para a sua existência e desenvolvimento igualitário, harmônico e pacífico”.

Vale, porém, lembrar – com Tavares (2002, p. 216) – que o Direito Penal não tem como único e exclusivo objetivo a proteção de bens jurídicos, devendo, também, traçar nitidamente “os contornos das zonas do lícito e do ilícito, do proibido e do permitido, no sentido de só justificar a intervenção do Estado sobre a liberdade da pessoa humana, em casos de extrema e demonstrada necessidade [...]”. Diversas teorias foram formuladas para explicar o crime. Entre elas, cumpre lembrar as seguintes: naturalista ou causal – compreende o crime como mera descrição legal da conduta, a qual traduz-se no movimento físico-corporal que causa o resultado; finalista – conduta criminosa é aquela conscientemente dirigida à realização de um objetivo; o autor age com consciência e vontade de realizar o tipo objetivo; social ou pós-finalista – crime é a conduta humana voluntária socialmente relevante, danosa à sociedade; funcionalista – atribui ao Direito Penal uma função político-criminal, consistente em assegurar o funcionamento harmônico da sociedade com vistas à realização da ideia de justiça.1 1

No Brasil, a teoria finalista ainda goza de grande prestígio, não se podendo dizer ter sido superada. Nesse sentido, vide: Prado e Carvalho (2002), (Mirabete, 2003c, p. 104), Zaffaroni

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Sob o aspecto analítico (estrutural), o crime é concebido como sendo um fato típico e ilícito ou antijurídico. Para essa teoria – denominada dualista (e acolhida no Código Penal) –, a culpabilidade liga-se à reprovabilidade do autor que praticou o fato, denotando a potencial consciência da ilicitude; não é, pois, elemento do crime, mas pressuposto de aplicação da pena. No entanto, vale registrar que a maioria da doutrina segue a teoria tripartite, segundo a qual a culpabilidade é requisito do crime, e não pressuposto de aplicação da pena, definindo o crime como o fato típico, antijurídico e culpável. Fato típico é a ação ou omissão que se amolda à prévia descrição legal do delito (estrutura lógico-objetiva) – nullum crimen, nulla poena sine praevia lege.2 Nos crimes dolosos e materiais ou de resultado (que provocam um efeito natural, na realidade exterior), o fato típico é composto por: (i) conduta; (ii) resultado; (iii) relação causal; e (iv) tipicidade. Já nos crimes dolosos formais e de mera conduta, é ele formado apenas pelos elementos (i) e (iv), a saber: conduta e tipicidade. Para os crimes culposos, além da tipicidade e do nexo causal, tem-se ainda que: (i) a conduta deve ser voluntária; (ii) o resultado deve ser involuntário; (iii) deve haver quebra do dever de cuidado objetivo, o que é traduzido pelas ideias de imprudência, negligência e imperícia; (iv) o resultado deve ser objetivamente previsível. Conduta é o comportamento voluntário do agente, podendo ser ativa ou omissiva.3 Por resultado compreende-se a consequência ou o efeito decorrente da realização do fato; pode provocar uma alteração na realidade, no caso de delito material ou de resultado (como ocorre no crime de destruir ou suprimir urna eleitoral, previsto no art. 339 do CE) ou ser tão só normativo, no caso de delitos formais e de mera atividade. Relação ou nexo causal é o liame entre a conduta e o resultado; esse nexo só se dá em crimes materiais. Tipicidade significa a correspondência ou concordância entre a conduta real praticada e a descrição legal e abstrata do delito estampada no tipo penal; a tipicidade penal se desdobra em tipicidade formal ou objetiva (= correspondência lógico-abstrata da conduta à descrição legal do delito) e tipicidade material ou normativa (= juízo de desaprovação da conduta e/ou do resultado, bem como imputação objetiva do resultado à conduta do agente). Por

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e Pierangeli (2011, p. 351), Estefam e Gonçalves (2014, p. 290), Bitencourt (2014, p. 352 ss.), Greco (2002, p. 6, nota 4 – na qual afirma que o “finalismo é sustentado pela maior parte de nossa atual doutrina”). Esse princípio é inscrito no art. 5º, XXXIX, da Lei Maior nos seguintes termos: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Porque restringe a liberdade, o tipo penal incriminador deve ser claro e preciso; deve ser taxativo – princípio da taxatividade. É preciso evitar o emprego de linguagem dúbia, imprecisa, confusa, bem como conceitos indeterminados, vagos e fluidos. Para a teoria finalista, a conduta deve ser consciente e voluntária, dirigindo-se à realização de um objetivo.

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fim, ilícito ou antijurídico é a qualidade da conduta contrária ou em desarmonia com o Direito. Uma conduta só será considerada crime se, de maneira relevante ou grave, ofender, ameaçar ou criar/aumentar um risco proibido a um bem jurídico, esse entendido como bem penalmente tutelado. Se a conduta for permitida, o fato considerado será atípico. De outro lado, se o dano ou o risco gerado pela conduta for ínfimo ou irrelevante (princípio da bagatela), de igual modo não se poderá falar em fato típico, já que o desvalor da conduta ou do resultado não possui magnitude para embasar responsabilidade penal. Conquanto as teorias funcionalistas ainda não gozem de tranquila aceitação na doutrina e jurisprudência brasileiras, algumas de suas concepções teóricas têm sido acolhidas, pois apresentam solução mais racional e justa para o problema tratado. Entre elas, vale destacar a teoria da imputação objetiva. De maneira que, aos elementos do fato típico há pouco citados acrescenta-se a existência de imputação objetiva. A teoria da imputação objetiva – afirma Greco (2013, p. 22 e 24) – “enuncia o conjunto de pressupostos que fazem de uma causação uma causação objetivamente típica; e estes pressupostos são a criação de um risco juridicamente desaprovado e a realização deste risco no resultado”. Ocupa-se ela tanto do desvalor da ação quanto do resultado: “O desvalor da ação, até agora subjetivo, mera finalidade, ganha uma face objetiva: a criação de um risco juridicamente proibido. Somente ações intoleravelmente perigosas são desvaloradas pelo direito. Também o desvalor do resultado é enriquecido: nem toda causação de lesão a bem jurídico referida a uma finalidade é desvalorada; apenas o será a causação em que se realize o risco juridicamente proibido criado pelo autor. Ou seja, a imputação objetiva acrescenta ao injusto um desvalor objetivo da ação (a criação de um risco juridicamente desaprovado), e dá ao desvalor do resultado uma nova dimensão (realização do risco juridicamente desaprovado).”

1.2 NATUREZA DO CRIME ELEITORAL 1.2.1 Crime e contravenção No Direito Penal brasileiro, infração constitui conceito genérico, do qual são espécies o crime (ou delito) e a contravenção. Embora não haja definição legal de crime, tais espécies são distinguidas no art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal – LICP (D-L nº 3.914/1941), que reza: “Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena

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de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente”. Observa-se que a distinção legal entre crime e contravenção funda-se na natureza da pena cominada, ou melhor, na carga aflitiva da sanção imposta à conduta infracional. Enquanto ao crime será sempre cominada pena de reclusão ou detenção (quer de forma isolada, quer de forma cumulada ou alternada com pena multa), à contravenção a pena cominada será sempre de prisão simples e/ou de multa. A diferença essencial, portanto, é de grau, pois ao crime não há cominação de pena de prisão simples, tampouco de pena de multa isoladamente. A distinção apresenta relevância prática, pois às vezes é diferente o tratamento que a lei confere a cada qual deles. Exemplos: (i) pelo art. 61 da Lei nº 9.099/1995 a contravenção é sempre considerada infração de menor potencial ofensivo; (ii) para os crimes, o sursis pode variar de dois a seis anos, enquanto para a contravenção o limite é de um a três anos; (iii) devido à lacuna existente na legislação, se o sujeito pratica antes uma contravenção e depois um crime, não é considerado reincidente.4 Tendo vista a definição do citado art. 1º da LICP, pode-se dizer que a maioria dos tipos penais eleitorais enquadra-se na definição legal de “crime”, pois as penas que lhes são cominadas são sempre de detenção ou de reclusão – de forma isolada, alternada ou cumulada com pena de multa. No entanto, a algumas infrações é cominada tão somente pena de multa. Tal é o caso das infrações previstas nos seguintes dispositivos: (i) Código Eleitoral: arts. 292, 303, 304, 306, 313, 320, 338, 345; (ii) Lei nº 9.504/1997: art. 58, § 7º; (iii) Lei nº 6.091/1974: art. 11, II. À luz da aludida definição legal, seriam tais infrações contravenções eleitorais, a elas devendo-se aplicar o regime das contravenções? O Código Eleitoral em nenhum lugar usou o termo “contravenção”, apesar de a Lei das Contravenções Penais (D-L nº 3.688/1941) estar há mais de 20 anos em vigor quando de sua promulgação. Ao contrário, quando tratou de infração penal, no Capítulo II de seu Título IV, empregou a expressão “Dos crimes eleitorais”, e sob essa rubrica arrolou os tipos penais eleitorais. No art. 364, determina que se aplique

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Isso se deve aos conceitos de reincidência dos arts. 63 do CP e 7º da LCP. Pelo primeiro: “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.” Já o art. 7º da LCP dispõe: “Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção”. Assim, só será considerado reincidente o agente: i) que praticar um crime depois de transitar em julgado sentença que o condene por crime anterior; ii) que praticar uma contravenção depois de transitar em julgado sentença que o condene por crime ou contravenção praticados anteriormente. Portanto, não há reincidência se se praticar contravenção após condenação transitada em julgado por crime.

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subsidiária ou supletivamente o Código de Processo Penal “no processo e julgamento dos crimes eleitorais”, sem nada afirmar acerca de contravenção. O mesmo se passa na legislação eleitoral extravagante, em que a infração é sempre denominada crime e não contravenção; veja-se, e.g., o citado art. 11, II, da Lei nº 6.091/1974, em cujo caput se lê: “Constitui crime eleitoral: [...]” – embora a infração definida no inciso II desse art. 11 seja apenada apenas com multa, o caput do artigo expressamente a define como “crime”. Assim, o princípio da especialidade e a visão sistemática das infrações eleitorais indicam que na legislação eleitoral não houve previsão de contravenção, mas sim de crime, ainda quando a pena cominada seja alternativa ou exclusivamente de multa. De sorte que não se aplicam nessa seara as definições de crime e contravenção previstas no art. 1º da LICP.5 1.2.2 O crime eleitoral é comum ou político? Discute-se se o crime eleitoral é comum ou político. Tal discussão apresenta grande relevância prática, pois, além da exata fundamentação do ilícito eleitoral, há várias peculiaridades que cercam o crime político, tais como: (i) a Lei Maior veda a concessão de extradição de estrangeiro pela prática de crime político (CF, art. 5º, LII); (ii) ao juiz federal (logo, à Justiça Federal) compete processar e julgar os crimes políticos (CF, art. 109, IV); (iii) é do Supremo Tribunal Federal a competência para julgar, em recurso ordinário, os crimes políticos (CF, art. 102, II, b) – portanto, não há apelação para o Tribunal Regional Federal – TRF, tampouco recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça – STJ, devendo a sentença de primeiro grau ser impugnada diretamente perante a Corte Suprema; e (iv) crimes políticos não são considerados para efeito de reincidência (CP, art. 64, II), sendo, pois, ineficazes para esse fim.

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Mesmo no âmbito do Direito Penal, tem-se afirmado que a distinção entre crime e contravenção fulcrada no citado art. 1º da LICP tornou-se defasada com a Lei nº 11.343/2006 (Lei Antidrogas), porque – afirmam Estefam e Gonçalves (2014, p. 181) – “o crime de porte de substâncias psicoativas para uso próprio (art. 28) somente contém no preceito secundário penas alternativas”. Embora o preceito secundário do crime de porte de substância entorpecente para uso próprio não contenha pena de detenção nem de reclusão, a jurisprudência o considera crime (e não contravenção ou infração penal sui generis), confira-se: STF – RE nº 430.105 QO/RJ – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – DJe 26-4-2007; STJ – HC nº 245.581/ SP – 5ª T. – Rel. Min. Laurita Vaz – DJe 26-3-2014. Extrai-se desse último julgado: “[...] 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal manifestou-se acerca da situação jurídica do crime previsto no art. 16 da Lei nº 6.368/1976, em face do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, e rejeitou a tese de abolitio criminis ou de infração penal sui generis, para afirmar a natureza de crime da conduta do usuário de drogas, muito embora despenalizado (RE 430.105 QO/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJe de 26-04-2007). Sendo assim, não há ilegalidade na sua utilização para aplicação da agravante genérica da reincidência ou, no caso, para reconhecimento de antecedentes. [...]”.

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A expressão crime comum possui significados diversos no Direito Penal. Refere-se, de um lado, ao sujeito ativo do ilícito. Nesse sentido, diz-se comum o crime que pode ser cometido por qualquer pessoa, sendo possível a coautoria e a participação em sua execução. De maneira que o crime comum relaciona-se: (i) ao crime próprio, assim entendido aquele cujo tipo penal exige do agente certa qualidade – ex.: corrupção passiva (CP, art. 317), no qual o autor deve ser funcionário público; e (ii) ao crime de mão própria; neste, além de se exigir que o agente ostente certa qualidade, só ele pode praticar a conduta típica; não se admite coautoria, embora possa haver participação – ex.: falso testemunho (CP, art. 342). De outro lado, sob enfoque distinto, o crime comum é compreendido como sendo o que viola bens jurídicos triviais, das pessoas em geral, tais como personalidade, patrimônio, família, fé pública, saúde, liberdade. Diferentemente, o crime político visa atingir a própria configuração político-ideológico-jurídica do Estado para aniquilá-la ou substituí-la. Ante tais premissas é que se perquire a natureza jurídica do injusto eleitoral. São discutíveis o valor e a legitimidade da previsão legal de crime político em uma sociedade aberta e pluralista, em um Estado Democrático de Direito, nomeadamente se a ação não for violenta. Isso porque tal Estado se funda na ideia de liberdade, tendo cores fortes as liberdades de pensamento, crença, expressão e manifestação. Os valores atinentes à liberdade, democracia, igualdade, respeito ao próximo e às minorias ensejam aos cidadãos pensarem diferente do que é propugnado pela ideologia predominante, estando em circulação diversas concepções de justiça e de bem. Mais que isso: é lícito que o façam, podendo, inclusive, postular mudanças no acordo político fundamental ou mesmo a conveniência de se conviver sob outra forma de organização política. O Estado-legislador não poderia criminalizar condutas que, na verdade, decorrem do exercício legítimo de direitos fundamentais instituídos pelo poder constituinte originário. A violência, porém, é sempre intolerável, sendo merecedora do repúdio estatal. Ocorre que a própria Constituição Federal alude expressamente ao crime político em seus arts. 5º, LII, 109, IV, e 102, II, b. Todavia, embora a ele se refira, não o define, nem oferece elementos aptos a guiar o intérprete na fixação de seus contornos jurídicos. É certo que o crime político não tem o mesmo tratamento do comum, não recebendo o agente e sua conduta o mesmo desvalor atribuído ao autor de crime comum. É que no crime político a ação se volta para a transformação político-social e a afirmação de ideias ou de um sistema de pensamento. À vista do silêncio da Lei Maior, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem identificado o crime político com os tipos penais da Lei nº 7.170/1983, denominada Lei de Segurança Nacional – LSN, que define os crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social. Confira-se:

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“1. Como a Constituição não define crime político, cabe ao intérprete fazê-lo diante do caso concreto e da lei vigente. 2. Só há crime político quando presentes os pressupostos do artigo 2º da Lei de Segurança Nacional (Lei nº 7.170/1983), ao qual se integram os do artigo 1º: A materialidade da conduta deve lesar real ou potencialmente ou expor a perigo de lesão a soberania nacional, de forma que, ainda que a conduta esteja tipificada no artigo 12 da LSN, é preciso que se lhe agregue a motivação política. Precedentes” (STF – RC nº 1468/RJ – Tribunal Pleno – Rel. Min. Maurício Corrêa – DJ 16-8-2000, p. 88).

Tradicionalmente, a doutrina tem apresentado três critérios distintivos entre os crimes políticos e comuns, a saber: objetivo, subjetivo e misto. São critérios demasiado genéricos, e por isso nem sempre seguros. Segundo Damásio de Jesus (1992, p. 185), o critério objetivo considera “a natureza do interesse jurídico lesado ou exposto a perigo de dano pela conduta do sujeito”. Nesse diapasão, qualifica-se como político o crime que lesa ou ameaça a configuração política do Estado, ofendendo sua estrutura ou as condições que o sustentam. O critério objetivo foi acolhido no art. 1º da Lei nº 7.170/1983, que arrola os seguintes bens como objeto de proteção: “I – a integridade territorial e a soberania nacional; II – o regime representativo e democrático, a Federação e o Estado de Direito; III – a pessoa dos chefes dos Poderes da União”. Já pelo critério subjetivo, põe-se em relevo a intenção do sujeito ativo do delito, sendo esse o dado diferenciador essencial. Importante na conduta do agente será o dolo e os motivos políticos que o impeliram a agir ou a se abster – objetiva-se a desestruturação ou a desarticulação da organização política do Estado. O art. 2º, I, da Lei nº 7.170/1983 acolhe esse critério ao determinar que se leve em conta “a motivação e os objetivos do agente”. Finalmente, o critério misto, em essência, combina os dois anteriores. Tem-se, ademais, crime político puro ou próprio e impuro ou impróprio. Enquanto aquele só lesa ou põe em risco a organização político-ideológico-estatal, sem atingir outros bens jurídicos, o impuro também agride bem jurídico comum (ex.: homicídio, roubo, sequestro, praticados com fins políticos). Nesse último releva a motivação do agente, pois trata-se de delito comum praticado por motivos político-ideológicos; a motivação, portanto, confere uma qualidade ao delito comum. Entretanto, é preciso máxima cautela para que subjetivismos e fatores psicológicos do infrator não convertam sua ação criminosa em delito político. Para alguns autores o crime eleitoral tem natureza de político. Dessa maneira pensam Delmanto et al. (2010, p. 299 – comentários ao art. 64 do CP), para quem os crimes eleitorais são “exclusivamente políticos”. Em igual sentido, Camargo Gomes (2006, p. 41) afirma não ser possível negar-lhe tal qualidade, já que “as condutas delituosas atingem justamente as instituições democráticas, desvirtuando-as”. Do mesmo modo entende Michels (2006, p. 163), que afirma que o delito eleitoral deriva

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“da subdivisão dos crimes políticos, sendo, portanto, sua natureza jurídica política, pois, como se sabe, os crimes eleitorais são cometidos contra a ordem política e social, enquanto a outra divisão dos crimes políticos é daqueles crimes cometidos contra a segurança nacional”. Entretanto, não é pacífica essa interpretação. Muitos encartam o crime eleitoral na categoria do crime comum. Nessa linha, sustenta Ramayana (2006, p. 448) que tais crimes “atingem não a organização política do Estado de forma direta, mas a organização do processo democrático eleitoral, atingindo os direitos públicos políticos subjetivos ativos e passivos e a ordem jurídica da relação pública da legitimidade política dos mandatos eletivos.”

À luz do sistema jurídico brasileiro, é correta essa última posição. Os que afirmam que o crime eleitoral é político assentam suas asserções no fato de o Direito Eleitoral cuidar do controle das eleições e do exercício do direito fundamental de sufrágio – e este, em essência, constitui direito político fundamental. Nessa perspectiva, em razão de a matéria eleitoral ostentar coloração política, o crime eleitoral assumiria a natureza de crime político. Contudo, em sentido técnico-jurídico, o delito eleitoral não é crime político nem no sentido objetivo nem subjetivo, tampouco puro ou impuro. Isso porque não ofende o Estado como totalidade orgânica, como organização política fundamental da sociedade, tampouco fere sua conformação político-jurídica ou as condições que o sustentam. Quem comete crime eleitoral não o faz motivado por elevados sentimentos político-ideológicos, não visa à radical transformação da sociedade nem do Estado. Nenhuma das figuras típicas eleitorais visa coibir a desestruturação ou a desarticulação da organização política do Estado seja do ponto de vista interno, seja do externo. Na verdade, os ilícitos eleitorais visam resguardar bens e valores clara e especificamente definidos em lei, tais como a higidez do processo eleitoral, a lisura do alistamento e da formação do corpo eleitoral, princípios como a liberdade do eleitor e do voto, a veracidade da votação e do resultado das eleições, a representatividade do eleito. Afirmar que um crime é político porque ofende o Estado é incorrer em erro, pois todo e qualquer crime tem a sociedade (juridicamente organizada sob a forma de Estado) como sujeito passivo. Ademais, o só fato de a matéria eleitoral ostentar matiz político não torna seus tipos penais delitos políticos no sentido técnico-jurídico. Note-se que a competência para processar e julgar o crime eleitoral é da Justiça Eleitoral, e não da Justiça Federal, como determina o art. 109, IV, da CF. E mais: o trânsito em julgado de condenação por crime eleitoral gera reincidência, ao contrário do disposto no art. 64, II, do CP.

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A interpretação aqui acolhida há muito se encontra consagrada no Supremo Tribunal Federal. A ver: “[...] compreendidas, na locução constitucional ‘crimes comuns’, todas as infrações penais (RTJ 33/590 – RTJ 166/785-786), inclusive as de caráter eleitoral (RTJ 63/1 – RTJ 148/689 – RTJ 150/688-689), e, até mesmo, as de natureza meramente contravencional (RTJ 91/423) [...]” (STF – HC nº 80511/MG – 2ª Turma – Rel. Min. Celso Mello – DJ 14-9-2001, p. 49). “3. EXTRADIÇÃO. Passiva. Crime político. Não caracterização. Quatro homicídios qualificados, cometidos por membro de organização revolucionária clandestina. Prática sob império e normalidade institucional de Estado Democrático de direito, sem conotação de reação legítima contra atos arbitrários ou tirânicos. Carência de motivação política. Crimes comuns configurados” (STF – Ext. nº 1085/República Italiana – Tribunal Pleno – Rel. Min. Cezar Peluso – DJe 67, de 16-4-2010). “Extraditando acusado de transmitir ao Iraque segredo de estado do Governo requerente (República Federal da Alemanha), utilizável em projeto de desenvolvimento de armamento nuclear. Crime político puro, cujo conceito compreende não só o cometido contra a segurança interna, como o praticado contra a segurança externa do Estado, a caracterizarem, ambas as hipóteses, a excludente de concessão de extradição, prevista no art. 77, VII e §§ 1º a 3º, da Lei nº 6.815-80 e no art. 5º, LII da Constituição. Pedido indeferido, por unanimidade” (STF – Ext. nº 700/República Federal da Alemanha – Tribunal Pleno – Rel. Min. Octávio Gallotti – DJ 5-11-1999, p. 3).

À luz desses julgados, não parece exata a conclusão restritiva de Camargo Gomes (2006, p. 48-49), no sentido de que a Corte Suprema “somente enquadrou os crimes eleitorais na categoria dos crimes comuns” (e não na dos crimes políticos) para distingui-los dos chamados crimes de responsabilidade.6 E assim a Corte teria procedido porque, enquanto os crimes eleitorais são processados e julgados por órgão jurisdicional (tais quais os comuns), os de responsabilidade o são por órgão

6 Os crimes de responsabilidade têm natureza político-constitucional. São essencialmente infrações político-administrativas em que o agente – em regra, titular do Poder Executivo – infringe dever próprio de seu cargo ou da função pública que exerce. A competência para conhecer e julgar o fato é do Poder Legislativo. No tocante ao Presidente da República, Ministro de Estado, Ministro do Supremo Tribunal Federal e Procurador-Geral da República, tais ilícitos são previstos nos arts. 51, I, 52, I e II, 85, todos da Constituição Federal, regulamentados pela Lei nº 1.079/1950. Já quanto a Prefeito Municipal, o tema é versado no Decreto-lei nº 201/1967. O art. 3º da Lei nº 1.079/1950 pressupõe a distinção entre o crime de responsabilidade e o comum, assinalando que a pena aplicada pelo cometimento do primeiro “não exclui o processo e o julgamento do acusado por crime comum, na justiça ordinária, nos termos das leis de processo penal”.

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político, isto é, o Poder Legislativo; daí a necessidade de se distinguirem essas duas categorias de delito. Embora seja clara na Constituição a dicotomia entre crime comum e de responsabilidade, os julgados citados do STF infirmam a aludida conclusão, porque relacionam o crime político a ideias como “reação legítima contra atos arbitrários ou tirânicos”, transmissão ilícita de “segredo de estado”, atos empreendidos contra a “segurança interna” e externa do Estado, lesão ou exposição a perigo da “soberania nacional”. Esses fundamentos qualificadores do crime político nada têm que ver com o crime eleitoral, nem coincidem inteiramente com os de responsabilidade, conforme se vê no art. 85 da Constituição Federal.7 Na verdade, os julgados citados permitem afirmar que o crime político constitui categoria própria, com contornos e objetivos próprios, não constituindo gênero do crime eleitoral. As peculiaridades que cercam o crime político justificam o tratamento diferenciado que o ordenamento jurídico lhe confere. Assim, à luz do ordenamento jurídico-penal brasileiro, o que se pode divisar é a existência de pelo menos três categorias de crime, a saber: (i) crime comum (no qual se insere o eleitoral); (ii) crime político; (iii) crime de responsabilidade. Não obstante, dadas as nuanças que cercam o crime eleitoral, bem poderia ser colocado em uma categoria própria: a do crime eleitoral – ou, pelo menos, na categoria de crime de natureza especial. Não se nega que o crime eleitoral tenha matiz político, porque se liga à garantia de direitos que são essencialmente políticos, como é o direito de sufrágio. Todavia, isso não faz com que, tecnicamente, seja qualificado como crime político, mormente à vista do sentido que o Supremo Tribunal Federal confere a essa última espécie delitual. “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de definir a locução constitucional ‘crimes comuns’ como expressão abrangente a todas as modalidades de infrações penais, estendendo-se aos delitos eleitorais e alcançando, até mesmo, as próprias contravenções penais. Precedentes” (STF – Rcl. nº 511/ PB – Pleno – Rel. Min. Celso de Mello – DJ 15-9-1995, p. 29.506).

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Reza o art. 85 da CF: “São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: I – a existência da União; II – o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação; III – o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais; IV – a segurança interna do País; V – a probidade na administração; VI – a lei orçamentária; VII – o cumprimento das leis e das decisões judiciais. Parágrafo único. Esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento”. A “lei especial” a que se refere o parágrafo único é a Lei nº 1.079/1950, que, segundo se tem entendido, foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988.

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Nessa mesma linha é a interpretação da Corte Superior Eleitoral: “Recurso especial – Corrupção eleitoral – Art. 299 do CE – Atos praticados pelo candidato a vice-prefeito. Rejeição da alegação de que crime eleitoral é crime político. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do TSE formou-se no sentido de definir a locução constitucional ‘crimes comuns’ como expressão abrangente a todas as modalidades de infrações penais, estendendo-se aos delitos eleitorais e alcançando, até mesmo, as próprias contravenções penais. Precedentes: acórdão TSE 20.312 e reclamação STF 511/PB. [...] Recurso não conhecido” (TSE – REspe nº 16048/SP – DJ 14-4-2000, p. 96).

1.3 OBJETO DO CRIME ELEITORAL Objeto do crime, afirma Jesus (1992, p. 159), “é aquilo contra que se dirige a conduta humana que o constitui”. Sua determinação implica desvendar a finalidade da conduta do agente. Todo delito apresenta dois objetos: um jurídico, outro material. Objeto jurídico é o bem ou interesse jurídico cuja proteção se visou com a criação do delito pela norma legal. É, e. g., a fé pública eleitoral nos crimes de falso (CE, arts. 348 e ss.), a Administração Pública eleitoral e suas determinações no crime de desobediência (CE, art. 347), a veraz e regular formação do corpo eleitoral no crime de inscrição fraudulenta de eleitor (CE, art. 289). Já o objeto material é aquilo sobre o que incide a conduta do agente. Ou seja: é a pessoa ou coisa atingida pela conduta do sujeito ativo. À guisa de exemplo, citem-se o documento, no crime de falso (CE, art. 348), e a propaganda do candidato, no crime de inutilização de meio de propaganda devidamente empregado (CE, art. 331). Saliente-se que a inexistência de objeto material ou a sua absoluta impropriedade torna impossível o crime (CP, art. 17). Nesse caso, o fato praticado pelo agente é atípico. 1.4 CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES ELEITORAIS A mesma classificação do crime em geral incide no crime eleitoral, podendo, pois, ser comissivo, omissivo, de dano, tentado, consumado, exaurido, de ação única ou múltiplo, conexo, instantâneo, material, formal, comum, próprio, de mão própria, putativo etc. Enfocando especificamente o injusto eleitoral, nem o Código Eleitoral, nem as leis eleitorais esparsas apresentam qualquer classificação. Limitam-se a arrolar em sequência as condutas consideradas mais relevantes e por isso merecedoras da tutela penal.

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No entanto, visando a uma melhor compreensão e estudo dessa matéria, a doutrina tem se empenhado em classificar o crime eleitoral. Nesse diapasão, pode o crime eleitoral ser puro ou acidental. Chama-se puro o crime eleitoral em que a conduta é assim descrita tão só na legislação eleitoral, não encontrando correspondente na legislação penal comum. Cite-se como exemplo o crime de boca de urna previsto no art. 39, § 5º, II, da Lei nº 9.504/1997.8 Já no crime eleitoral acidental a conduta inquinada é tipificada como crime tanto na legislação eleitoral quanto na comum. Nesse caso, o delito será eleitoral apenas se o fato revestir-se de características ofensivas a bens jurídicos eleitorais. Tome-se como exemplo o delito de falsificação de documento público, que é previsto no art. 348 do CE e também no art. 297 do CP; naquele caso sua perfeição depende da existência de “fins eleitorais”. Vale ressaltar que a mera motivação ou mesmo o contexto eleitoral em que a ação delituosa se realiza não faz com que um crime comum não eleitoral se torne eleitoral por acidente. Assim, por exemplo, não constitui crime eleitoral por acidente um homicídio com motivação eleitoral praticado em um comício. Existem infrações não eleitorais que – para fins de persecução processual penal – se reúnem ao crime eleitoral em razão da ocorrência de conexão ou continência. Aqui já não se trata de crime eleitoral, mas de julgamento conjunto de infrações de natureza diversa por força da vis attractiva exercida pelo juízo eleitoral, que puxa para sua esfera de competência o conhecimento e julgamento dos delitos envolvidos no evento. Todavia, equivocadamente se fala em “crime eleitoral por conexão”. Há também classificações doutrinárias que procuram reunir debaixo de critério lógico-valorativo as diversas espécies de crime eleitoral. Nesse diapasão, Cândido (2002, p. 273) apresenta a seguinte classificação: (i) crimes contra a organização administrativa da Justiça Eleitoral; (ii) crimes contra os serviços da Justiça Eleitoral; (iii) crimes contra a fé pública eleitoral; (iv) crimes contra a propaganda eleitoral; (v) crimes contra o sigilo e o exercício do voto; e (vi) crimes contra os partidos políticos. Por sua vez, Camargo Gomes (2006, p. 76) assim qualifica os crimes eleitorais: (i) crimes eleitorais concernentes à formação do corpo eleitoral; (ii) crimes eleitorais relativos à formação e funcionamento dos partidos políticos; (iii) crimes eleitorais em matéria de inelegibilidades; (iv) crimes eleitorais concernentes à propaganda eleitoral; (v) crimes eleitorais relativos à votação; (vi) crimes eleitorais pertinentes à garantia do resultado legítimo das eleições; (vii) crimes eleitorais

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Eis o teor desse dispositivo: “Art. 39 [...]. § 5º Constituem crimes, no dia da eleição, puníveis com detenção, de seis meses a um ano, com a alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período, e multa no valor de cinco mil a quinze mil UFIR: [...] II – a arregimentação de eleitor ou a propaganda de boca de urna”.

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relativos à organização e funcionamento dos serviços eleitorais; e (viii) crimes contra a fé pública eleitoral. Apesar do mérito dessas classificações, o presente texto considera a seguinte ordenação dos delitos eleitorais: (i) corpo eleitoral; (ii) partidos políticos; (iii) administração e serviços eleitorais; (iv) inelegibilidade; (v) propaganda eleitoral; (vi) sufrágio e votação; (vii) apuração e totalização de votos; e (viii) fé pública eleitoral. Sob tais tópicos pode-se enfeixar quase todos os crimes eleitorais. Observe-se que essa, como qualquer outra classificação, tem apenas o propósito de auxiliar na organização do pensamento, pois coloca cada figura típica em seu lugar mais adequado, em ordem. Facilita-se, com isso, a visualização dos diversos delitos eleitorais, pois são remetidos ao tema geral a que se referem ou ao bem jurídico que se visa resguardar. 1.5 CONCEITO DE AGENTE PÚBLICO PARA FINS ELEITORAIS “CE/Art. 283. Para os efeitos penais são considerados membros e funcionários da Justiça Eleitoral: I – os magistrados que, mesmo não exercendo funções eleitorais, estejam presidindo Juntas Apuradoras ou se encontrem no exercício de outra função por designação de Tribunal Eleitoral; II – Os cidadãos que temporariamente integram órgãos da Justiça Eleitoral; III – Os cidadãos que hajam sido nomeados para as mesas receptoras ou Juntas Apuradoras; IV – Os funcionários requisitados pela Justiça Eleitoral. § 1º Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, além dos indicados no presente artigo, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 2º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal ou em sociedade de economia mista.”

O Código Penal também define funcionário público no art. 327, considerando como tal, para os efeitos penais, “quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”. O § 1º desse artigo (incluído pela Lei nº 9.983/2000) define a figura do funcionário público por equiparação, assim considerando quem “exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública”. Note-se que no Código Penal é mais extensa a definição de funcionário por equiparação, pois também abrange “quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública”.

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1.6 LIMITE MÍNIMO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE “CE/Art. 284. Sempre que este Código não indicar o grau mínimo, entende-se que será ele de quinze dias para a pena de detenção e de um ano para a de reclusão.”

Sob o aspecto estrutural, a norma penal incriminadora é composta de duas partes, a saber: i) preceito primário, em que se estabelece o comportamento proibido; e, ii) preceito secundário, em que se prevê uma sanção para a conduta desviante ou infratora. Como exemplo, veja-se o art. 155 do Código Penal, que prevê o crime de furto: “Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.” Do art. 32 do CP, extrai-se serem as seguintes as penas que podem compor o preceito secundário da norma: “I – privativas de liberdade; II – restritivas de direitos; III – de multa.” No tocante à pena privativa de liberdade abstratamente cominada, a técnica do CE difere da adotada no Código Penal. Enquanto este, em cada tipo penal incriminador, estabelece os limites mínimo e máximo do tempo de privação de liberdade, o Eleitoral apresenta apenas o limite máximo. O limite abstrato mínimo é idêntico para todos os delitos, sendo previsto no art. 284, a saber: 15 dias para a pena de detenção e 1 ano para a de reclusão. Tome-se como exemplo o crime de corrupção eleitoral, previsto no art. 299 do CE: “Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita: Pena – reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa.”

Aqui, portanto, a pena privativa de liberdade é de “reclusão até quatro anos”. Em seu preceito secundário, a citada norma incriminadora não estabelece o limite mínimo da pena que o juiz poderá aplicar. Esse limite, porém, é dado pelo art. 284 do CE, que o fixa em um ano. Logo, a pena privativa de liberdade no crime de corrupção eleitoral é de um a quatro anos de reclusão. É de se indagar se, ao prever pena mínima igual para os mais diferentes crimes, a técnica utilizada pelo Código Eleitoral não afronta o princípio da proporcionalidade (CF, art. 5º, XLVI). Isso porque a pena deve ser individualizada e aplicada proporcionalmente à gravidade da infração, impondo-se, ainda, avaliação da culpabilidade. 1.7 SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE Conquanto o Código Eleitoral não preveja, são inteiramente aplicáveis os critérios estabelecidos no Código Penal com vistas à substituição da pena privativa

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de liberdade imposta pelo cometimento de crime eleitoral. A substituição pode ser feita por pena de multa ou restritiva de direito. Assim: “i)  a pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 do CP (CP, art. 60, § 2º); ii)  a pena privativa de liberdade pode ser substituída por restritivas de direitos, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente (CP, art. 44, I, II e III).”

As espécies de pena restritiva de direitos são previstas no art. 43 do CP, consistindo em: “I – prestação pecuniária; II – perda de bens e valores; III – (vetado); IV – prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; V – interdição temporária de direitos; VI – limitação de fim de semana”. Vale registrar que a “prestação pecuniária” prescrita no citado inciso I, do art. 43, não se confunde com a “pena de multa”, tampouco com a “multa substitutiva” prevista no art. 60, § 2º, do CP. Na verdade, a “prestação pecuniária” contemplada nesse inciso I consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz (CP, art. 45, § 1º). Destarte, tal prestação tem caráter indenizatório ou reparatório, e por isso deve ser deduzida do montante de eventual condenação em ação de reparação civil. 1.8 PENA RESTRITIVA DE DIREITO As penas restritivas de direito são autônomas (CP, art. 44, caput), e não acessórias. Apesar de não serem previstas na parte especial do Código Penal, substituem as privativas de liberdade. Por isso, com estas não podem ser cumuladas. A substituição é obrigatória quando se apresentarem os requisitos que a ensejam, isto é, os arrolados nos há pouco citados incisos I a III do art. 44 do CP; daí dizer-se que, sempre que os requisitos legais se apresentarem, a substituição constitui direito subjetivo do réu. Essa sistemática do Código Penal é aplicável ao Direito Eleitoral. Entretanto, diferentemente do Direito Penal, em certos casos o Eleitoral prevê pena restritiva de direitos (na modalidade de interdição temporária de direito) como sanção pela prática de crime. Citem-se os seguintes exemplos: (i) o art. 334 do CE (“Utilizar organização comercial de vendas, distribuição de mercadorias, prêmios e sorteios para propaganda ou aliciamento de eleitores”), cuja pena é de “detenção de seis meses a um ano e cassação do registro se o responsável for candidato”; (ii) o art. 11, V, da Lei nº 6.091/1974 (constitui crime “utilizar em campanha eleitoral,

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no decurso dos 90 – noventa – dias que antecedem o pleito, veículos e embarcações pertencentes à União, Estados, Territórios, Municípios e respectivas autarquias e sociedades de economia mista”), que tem como pena o “cancelamento do registro do candidato ou de seu diploma, se já houver sido proclamado eleito”. Nesses dispositivos, a cassação ou o cancelamento de registro do candidato ou do diploma constituem autênticas restrições de direito. Quanto ao registro, o cidadão perde o direito de seguir com sua candidatura, fazer campanha e receber votos em eleições populares; já quanto ao eleito, perde o direito de exercer o mandato e participar da gestão do Estado. Em ambas as situações há restrição a direito político fundamental consistente em exercer a cidadania passiva e, pois, representar o povo na tomada de decisões político-estatais. Vale salientar que o próprio Código Penal, em seu art. 47, I, contempla a pena de proibição de exercício de mandato eletivo como modalidade de restrição de direito.9 1.9 CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA “CE/Art. 285. Quando a lei determina a agravação ou atenuação da pena sem mencionar o ‘quantum’, deve o juiz fixá-lo entre um quinto e um terço, guardados os limites da pena cominada ao crime.”

A aplicação da pena no julgamento de crime eleitoral segue a mesma sistemática implantada na Parte Geral do Código Penal.10 O art. 68 desse diploma acolheu

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Dispõe o art. 47 do CP: “As penas de interdição temporária de direitos são: I – proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; II – proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; III – suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo; IV – proibição de frequentar determinados lugares; V – proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos”. 10 No sentido do texto, vide: “[...] 2. A pena deve ser fixada em estrita observância ao critério trifásico estabelecido nos arts. 59, 67 e 68 do CP, com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, segunda parte da Constituição Federal), determinação não atendida na espécie. Precedentes do c. STF e do c. STJ. 3. A majorante do crime continuado (art. 71, CP) não pode ser considerada como circunstância judicial. 4. Para a exacerbação da pena em razão do crime continuado (art. 71, CP), deve ser considerado o número de infrações cometidas. Precedentes. 5. No caso de pena de multa no crime continuado, não é aplicável a regra do art. 72 do Código Penal. Precedentes do STJ. 6. Constatada a inobservância do sistema trifásico, além da incorreta aplicação da pena relativamente ao crime continuado, devem os autos ser remetidos ao Tribunal de origem para que proceda ao redimensionamento da pena. 7. Recurso especial parcialmente provido para, mantida a condenação, determinar ao e. Tribunal a quo que redimensione as penas de acordo com os critérios legais” (TSE – REspe nº 28.702/AC – DJe 26-9-2008, p. 10).

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o critério trifásico, preconizado por Nélson Hungria, pelo qual o órgão judicial deve, primeiramente, fixar a pena-base, atentando aos limites mínimo e máximo previstos no tipo – para tanto deve atender ao art. 59 do CP, i. e., às circunstâncias judiciais. Sobre a pena-base incidem as circunstâncias agravantes e atenuantes que porventura se apresentarem. Finalmente, consideram-se as causas de aumento e diminuição. As qualificadoras não são expressamente mencionadas porque alteram a própria pena fixada in abstrato; havendo qualificadora, deve o juiz partir dela para a fixação da pena-base. Fixada a pena-base, passa-se à segunda fase. Não prevê a lei penal a quantidade de aumento ou diminuição que a pena-base deve sofrer em razão da presença de circunstâncias agravantes e atenuantes – esse montante é deixado ao alvedrio do juízo, que deve justificar sua escolha11. Porém, nos termos da Súmula 231 do STJ, a incidência dessas circunstâncias legais não pode alterar os limites mínimos e máximos estabelecidos no tipo. Na terceira e última fase, são apreciadas as causas de aumento (majorantes) e diminuição (minorantes) da pena, caso haja alguma. Trata-se de circunstâncias legais referidas como fatores ou indicadores que fazem aumentar ou diminuir o montante de pena estabelecido na operação anterior. Tais indicadores são sempre expressos em quantidades fixas, tais como um sexto, um terço, de um sexto a dois terços. Circunstâncias são dados acessórios ou eventuais do delito, podendo ou não o acompanhar. Quando o acompanham, não alteram seu conceito nem sua estrutura, pois gravitam ao redor dele. Embora as circunstâncias não alterem o conceito do crime, produzem relevantes efeitos na aplicação da pena. Em uma de suas classificações, as circunstâncias são divididas em judiciais e legais. As judiciais são previstas na parte geral do Código Penal, especificamente em seu art. 59, e referem-se a: (i) culpabilidade; (ii) antecedentes; (iii) conduta social; (iv) personalidade; (v) motivos do crime; (vi) circunstâncias do crime; (vii) conse-

11 “[...] 2. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dão pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime. [...]” (STJ – AgRg no HC nº 188873/AC – 5ª T. – Rel. Min. Jorge Mussi – DJe 16-10-2013). Em igual sentido: STJ – HC nº 361006/RJ – 6ª T. – Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 30-9-2016; STJ – HC nº 358141/SP – 5ª T. – Rel. Min. Jorge Mussi – DJe 21-9-2016. Por outro lado, tem-se admitido “o acréscimo em até 1/6 da pena-base para cada circunstância judicial desfavorável, salvo peculiaridade que justifique incremento maior” (STJ – REsp nº 1358116/RN – 6ª T. – Rel. Min. Rogério Schietti Cruz – DJe 10-10-2016).

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quências do crime; e (viii) comportamento da vítima. Como já foi observado, são essas circunstâncias consideradas na primeira fase de aplicação da pena. Já as circunstâncias legais dividem-se em: (i) legais genéricas, previstas na parte geral do CP, subdividindo-se em: (i.a) agravantes (arts. 6112 e 6213 do CP) e atenuantes (arts. 6514 e 6615 do CP); (i.b) causas de aumento e diminuição; e, (ii) legais especiais, previstas na parte especial do CP, subdividindo-se em: (ii.a) causas de aumento e diminuição de pena; (ii.b) qualificadoras. No que importa ao presente texto, cumpre discernir entre, de um lado, agravantes e atenuantes, e, de outro lado, causas de aumento e diminuição. Conforme assinala Bitencourt (2014, p. 779), a distinção se dá em razão de o Código não fixar “a quantidade de aumento ou de diminuição das agravantes e atenuantes legais genéricas, deixando ao prudente arbítrio do juiz, ao contrário do que faz com as majorantes e minorantes, para as quais estabelece os parâmetros de aumento e diminuição”. Ademais, ao contrário das circunstâncias agravantes e atenuantes, as causas

12 “Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I – a reincidência; II – ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada.” 13 “Art. 62. A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I – promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II – coage ou induz outrem à execução material do crime; III – instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; IV – executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.” 14 “Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I – ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; II – o desconhecimento da lei; III – ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.” 15 “Art. 66. A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.”

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de aumento e diminuição podem promover a elevação ou diminuição da pena para além dos limites máximo e mínimo, respectivamente, cominados abstratamente. Há diversos crimes eleitorais que preveem a exasperação da pena ante a ocorrência de determinada circunstância. Normalmente, isso é expresso pelo termo “a pena é agravada”. Como exemplo, tome-se o art. 300 do CE,16 que configura o delito de coação eleitoral por servidor público; reza o parágrafo único desse dispositivo: “Se o agente é membro ou funcionário da Justiça Eleitoral e comete o crime prevalecendo-se do cargo a pena é agravada.” Na descrição legal desses crimes, não é estipulado o quantum da agravação, sendo a quantidade indicada no enfocado art. 285, que determina sua fixação “entre um quinto e um terço” da pena. Portanto, o art. 285 constitui regra de extensão, cuja função é delimitar o quantum da exasperação e da diminuição por ocasião da aplicação da pena, sempre que houver omissão na descrição legal do crime eleitoral. Posto isso, cumpre indagar acerca da natureza das causas de agravação previstas nos tipos penais eleitorais, às quais o art. 285 encontra-se ligado. Afinal, têm elas natureza de agravante e atenuante ou de causa de aumento e diminuição? Divisam-se no art. 285 características tanto de agravantes/atenuantes quanto de majorantes/minorantes. Assim é que se aproxima das primeiras em sua parte final, quando manda que sejam “guardados os limites da pena cominada ao crime”, de modo que, em princípio, na segunda fase de dosimetria, a pena deve ficar entre os limites mínimo e máximo cominados abstratamente. Já com as segundas (majorantes e minorantes) compartilha o fato de os índices de aumento e diminuição serem expressamente fixados, e não deixados ao arbítrio judicial. É certo que o texto do art. 285 emprega os termos “agravação” e “atenuação”, sugerindo a literalidade desses vocábulos, que regula hipóteses de circunstâncias agravantes e atenuantes. Contudo, além de literal, esse argumento não é decisivo. Em verdade, à época da promulgação do Código Eleitoral não se distinguia com rigor as circunstâncias legais. O então vigente art. 44 da parte geral do Código Penal rezava: “Art. 44. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime”, redação essa repetida no atual art. 61 do mesmo Código. Ora, as circunstâncias gravitam em torno do crime, sem alterar sua definição; se o constituírem serão elementares, e não propriamente circunstâncias. A imprecisão da linguagem legal se refletia na doutrina, conforme se constata na lição de Fragoso (1964, p. 109):

16 Dispõe esse artigo: “Art. 300. Valer-se o servidor público da sua autoridade para coagir alguém a votar ou não votar em determinado candidato ou partido: Pena ‒ detenção até seis meses e pagamento de 60 a 100 dias-multa. Parágrafo único. Se o agente é membro ou funcionário da Justiça Eleitoral e comete o crime prevalecendo-se do cargo a pena é agravada”.

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“É da tradição do direito penal brasileiro a previsão casuística de circunstâncias agravantes de caráter geral aplicáveis a todos os crimes ou a grupos de crimes. Além de tais circunstâncias específicas comuns, situadas na parte geral do Código Penal, nossa lei contempla causas especiais de aumento de pena, ou circunstâncias agravantes especiais, aplicáveis a determinados crimes e previstas na parte especial do código. As agravantes especiais tornam o crime qualificado, constituindo também causas especiais de aumento.”

Como se vê, a palavra “agravante” (e, por conseguinte, agravação) por vezes era empregada em sentido amplo, geral, abrangendo outras circunstâncias legais. À luz de uma interpretação sistemática e dos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), é mais consentâneo com o sistema jurídico-penal considerar que o art. 285 veicula regra de extensão referida a causas de aumento e de diminuição de pena. Enquanto a causa, em si, é prevista na descrição legal do crime eleitoral, os índices de aumento e diminuição são estabelecidos genericamente no art. 285. É como se os preceitos primário e secundário de norma penal incriminadora fossem colocados em dispositivos diversos. O delito que prever “agravação” ou “atenuação” sem estabelecer o quantum é complementado pelo citado dispositivo. Essa é a solução que melhor se harmoniza com o sistema jurídico-penal em vigor. Atende à proporcionalidade, pois há mister de que a pena imposta seja proporcional ou adequada ao crime praticado. E também observa a necessidade de individualização da pena, pois, consoante observa Nucci (2011b, p. 400), o “Estado-juiz deve estabelecer a pena exata e merecida”. Ao se entender o enfocado art. 285 como regra de extensão de causa de aumento ou diminuição previstas no tipo legal, tem-se que a causa considerada deverá ser computada na terceira fase de aplicação da pena. Isso permite a inclusão no cálculo da pena de eventuais circunstâncias atenuantes, pois essas incidem na segunda fase daquele cálculo. Disso resulta uma melhor individualização da pena, conforme determina o art. 5º, XLVI, da Lei Maior. Diferentemente, a consideração do art. 285 como regra de extensão ligada a agravantes e atenuantes ensejaria problemas de difícil solução. Inicialmente, tem-se que, no âmbito dos crimes eleitorais, as causas de “agravação” e “atenuação” da pena encontram-se previstas não no referido art. 285, mas nos próprios tipos penais eleitorais. No Direito Penal comum, isso é característico das majorantes e minorantes, não das circunstâncias agravantes e atenuantes, pois essas últimas só são veiculadas na parte geral do CP, já que se aplicam a todos os delitos indistintamente. Ademais, poderia haver concurso entre uma “agravação” prevista em um tipo penal eleitoral com circunstância atenuante prevista na parte geral do Código Penal. Esse concurso levaria à incidência do art. 67 desse Código, segundo o qual: “No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado

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pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência”. Por exemplo: considere-se o crime de divulgação de fatos falsos na propaganda eleitoral, previsto no art. 323 do CE,17 cujo parágrafo único prevê agravação da pena se o crime for cometido “pela imprensa, rádio ou televisão”. Nessa hipótese: (i) se o agente cometer o crime “por motivo de relevante valor social ou moral” (CP, art. 65, III, a), essa circunstância atenuante, por ligar-se aos motivos determinantes do crime, preponderaria sobre a “agravação” expressamente prevista no parágrafo único do art. 323; (ii) o mesmo ocorrerá se o agente for menor, pois a menoridade é um aspecto da personalidade e como tal deve preponderar. Note-se que essas conclusões desprezariam a intenção explícita do tipo legal de otimizar a proteção ao bem jurídico ao exasperar a sanção na hipótese de conduta revestida de maior gravidade (portanto, mais reprovável e com culpabilidade mais acentuada), consoante prevê o citado parágrafo único do art. 323. Isso implicaria redução na eficiência da proteção do bem jurídico em tela, o que afronta o princípio da proporcionalidade. Outro óbice à consideração do art. 285 como ligado a agravantes e atenuantes é a expressa previsão nesse artigo de limites fixos, mínimo e máximo, para a exasperação da pena. É pacífico o entendimento de que nas circunstâncias legais agravantes e atenuantes o quantum da exasperação da pena não é previamente estabelecido pelo legislador, sendo deixado ao critério do juiz. É nesse sentido o ensinamento de Roberto Lyra (1955, p. 182), que assinala: “Somente em relação às causas de aumento ou diminuição da pena, e não às circunstâncias agravantes ou atenuantes, mesmo as expressas, o Código cogita de limites ou de fixação de quantidade e precisa a sua influência na medida da sanção”. E também as lições de Bitencourt (2014, p. 779), Mirabete (2003a, p. 292), Estefam e Gonçalves (2014, p. 548, 570), Nucci (2011b, p. 476), Zaffaroni e Pierangeli (2011, p. 711), Noronha (1986, p. 241).18 Em tal quadro, não se pode dizer que a regra inscrita no art. 285 liga-se a circunstâncias agravantes e atenuantes previstas nas descrições dos crimes eleitorais.

17 Eis o teor desse artigo: “Art. 323. Divulgar, na propaganda, fatos que sabe inverídicos, em relação a partidos ou candidatos e capazes de exercerem influência perante o eleitorado: Pena ‒ detenção de dois meses a um ano, ou pagamento de 120 a 150 dias-multa. Parágrafo único. A pena é agravada se o crime é cometido pela imprensa, rádio ou televisão”. 18 Aceitando a proposta do texto (de que se trata de majorantes e minorantes), assinala Zílio (2014, p. 32-33), que esse entendimento guarda maior razoabilidade, “porque confere harmonia ao sistema de aplicação da pena”. Ademais, afirma ser essa a solução mais coerente no que concerne à “aplicação da pena de crimes eleitorais julgados conjuntamente com os conexos, na medida em que haverá critério uniforme de aplicação do método trifásico da dosimetria da pena, evitando a situação inusitada de adotar quantum fixo na segunda fase da dosimetria da pena nos crimes eleitorais e, ao reverso, deixar o aumento ou diminuição na discricionariedade do juízo nos crimes comuns (leia-se, não eleitorais)”.

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Conforme salientado, melhor será considerar que esse artigo veicula regra de extensão de causa de aumento e de diminuição, complementando os crimes eleitorais. Na verdade, ele tem por escopo suprir lacuna de tipo legal que, embora estatua uma causa de aumento ou diminuição, omite-se quanto à fixação do quantum a ser exasperado ou diminuído da pena. Assim, havendo tal omissão, “deve o juiz fixá-lo entre um quinto e um terço”. Por essa via, confere-se eficácia ao art. 285; de outro modo, restaria ele esvaziado, sem campo de incidência, já que o quantum das agravantes e atenuantes é estabelecido segundo a prudência judicial. No entanto, essa solução tem o óbice da parte final do enfocado art. 285, que manda guardar “os limites da pena cominada ao crime”. É que, diferentemente das circunstâncias agravantes e atenuantes, admite-se que as causas de aumento e diminuição elevem a pena para além do máximo ou a reduzam aquém do mínimo. Destarte, por força daquela cláusula final, a incidência das causas de aumento e diminuição ligadas ao art. 285 não poderá fazer com que a pena ultrapasse o máximo, nem fique abaixo do mínimo abstratamente cominados. Para que esse óbice legal seja superado, há que se considerar a existência – especificamente nos crimes eleitorais – de duas espécies de causa de aumento e diminuição. A primeira segue a sistemática de todas as causas de aumento e diminuição, incidindo quando houver previsão na descrição do crime eleitoral dos índices de exasperação ou diminuição da pena. Como exemplo, cite-se o art. 327 do CE que prevê a majorante de um terço para os crimes contra a honra previstos nos arts. 324, 325 e 326 do mesmo Código.19 Nesse caso, a incidência da causa de aumento poderá fazer com que a pena fixada ultrapasse o máximo abstratamente cominado. A segunda espécie de causa de aumento e diminuição refere-se às previsões contidas nos tipos penais eleitorais em que não são estabelecidos os limites mínimo e máximo da exasperação ou diminuição, aplicando-se, quanto a isso, a regra de extensão do art. 285 do CE. Como exemplo, cite-se o crime de falsidade ideológica eleitoral previsto no art. 350 do CE, cujo parágrafo único prevê, in verbis: “Se o agente da falsidade documental é funcionário público e comete o crime prevalecendo-se do cargo ou se a falsificação ou alteração é de assentamentos de registro civil, a pena é agravada”. Note-se que se prevê que “a pena é agravada”, sem, porém, mencionar-se o quantum da exasperação. De aplicar-se, então, a regra de extensão do art. 285 do CE, segundo o qual, “deve o juiz fixá-lo entre um quinto e um terço, guardados os

19 Eis o teor desse dispositivo: “Art. 327. As penas cominadas nos artigos 324, 325 e 326, aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido: I ‒ contra o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro; II ‒ contra funcionário público, em razão de suas funções; III ‒ na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da ofensa”.

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limites da pena cominada ao crime”. Nesse caso, a incidência da causa de aumento não poderá fazer com que a pena concretamente fixada supere o máximo abstratamente cominado.20 Havendo concurso entre causas de aumento ou de diminuição, o parágrafo único do art. 68 do CP faculta “limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua”. 1.10 APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA “CE/Art. 286. A pena de multa consiste no pagamento ao Tesouro Nacional, de uma soma de dinheiro, que é fixada em dias-multa. Seu montante é, no mínimo, 1 (um) dia-multa e, no máximo, 300 (trezentos) dias-multa. § 1º O montante do dia-multa é fixado segundo o prudente arbítrio do juiz, devendo este ter em conta as condições pessoais e econômicas do condenado, mas não pode ser inferior ao salário mínimo diário da região, nem superior ao valor de um salário mínimo mensal. § 2º A multa pode ser aumentada até o triplo, embora não possa exceder o máximo genérico do caput, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do condenado, é ineficaz a cominada, ainda que no máximo, ao crime de que se trate.”

É interessante observar que, embora o CE seja de 1965, desde então já preconiza o critério do dia-multa para a fixação da pena pecuniária. Tal critério só seria implantado na parte geral do Código Penal em 1984, por força da reforma promovida pela Lei nº 7.209 daquele ano. No Código Penal, a pena de multa ou pecuniária é regulada nos arts. 49 a 52, 58 e 60. Segundo dispõe o primeiro: “A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa”. Na sistemática dessa norma legal, cumpre observar o sistema bifásico para a fixação da pena. Primeiramente, sopesando em conjunto as circunstâncias judiciais, as circunstâncias agravantes e atenuantes, as causas de aumento e diminuição, deve o órgão judicial estabelecer a quantidade de dias-multa, que poderá variar de dez a 360. Essa primeira etapa engloba as três fases empregadas na fixação da pena privativa de liberdade. Note-se que os tipos previstos na parte especial do Código Penal somente registram a apenação com multa, não estabelecendo o seu montante, o qual é fixado pelo órgão judicial nessa primeira fase.

20 Revejo, nesse ponto, entendimento anterior no sentido de que a cláusula final do art. 285 “não pode ser interpretada no sentido de impedir a majoração ou a diminuição da pena para além ou para aquém dos limites máximo e mínimo, respectivamente, cominados in abstrato”.

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Uma vez firmado o número de dias-multa, passa-se à segunda etapa, consistente no arbitramento do valor de cada um deles. Esse valor não pode ser inferior “a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário” (CP, art. 49, § 1º). Para sua obtenção, deve-se atentar, “principalmente, à situação econômica do réu” (CP, art. 60). O resultado dessa operação pode ser aumentado “até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo” (CP, art. 60, § 1º). Nesse quadro, praticada uma infração em concurso de pessoas, todos os agentes poderão ser sancionados com o mesmo número de dias-multa, individualizando-se, porém, o valor de cada dia-multa em função da culpabilidade e da situação econômica de cada um deles. No Código Penal, a multa tem natureza de pena e se destina ao fundo penitenciário. A só leitura do aludido art. 186 do Código Eleitoral revela que a sistemática desta norma difere da prevista no Código Penal. Cumpre, então, perquirir qual normativa deve ser aplicada na fixação da pena de multa em razão do cometimento de crime eleitoral. Argumentando com o princípio da especialidade e com o disposto no art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB),21 entendem Decomain e Prade (2004, p. 365) que o art. 286 do CE está em vigor, não sendo, pois, empregáveis as regras do Código Penal no que concerne à aplicação da pena de multa. A esse, soma-se o argumento de que a adoção dos critérios estampados no Código Penal, no particular, mudaria os limites mínimo e máximo da pena pecuniária eleitoral, limites esses estabelecidos entre 1 e 300 dias-multa pelo art. 286, caput, do CE, enquanto pelo art. 49 do CP a variação é de dez a 360 dias-multa. Outrossim, ao contrário da parte especial do Código Penal, os tipos penais eleitorais já trazem os montantes mínimo e máximo do dia-multa. Por exemplo: no crime de inscrição fraudulenta de eleitor (CE, art. 289)22 são cominadas as penas de reclusão e pagamento de cinco a 15 dias-multa. Na primeira fase do aludido sistema bifásico, esses parâmetros mínimo e máximo devem ser observados pelo juiz. Em tal quadro, a aplicação tout court do sistema do Código Penal poderia alterar o montante da pena pecuniária concretamente aplicada. E tal alteração significaria violação ao princípio fundamental de legalidade estrita, que informa todo o Direito Penal. Porém, isso não significa que não se possam fazer atualizações na compreensão da matéria em apreço. A evolução do sentido do texto legal em foco é tão útil quanto 21 Reza o art. 2º, § 2º, da LINDB: “A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”. 22 Dispõe o art. 289 do CE: “Inscrever-se fraudulentamente eleitor: Pena – Reclusão até cinco anos e pagamento de cinco a 15 dias-multa”.

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necessária, porquanto o § 1º do art. 286 do CE estabelece como piso para o dia-multa o “salário mínimo diário da região”. Entretanto, esse parâmetro é impróprio para a fixação de pena criminal devido à variação do montante conforme a região, e, pois, do local do crime. Ademais, se inexistir salário mínimo regional dever-se-á recorrer ao salário mínimo nacional, cuja vinculação “para qualquer fim” é vedada pelo art. 7º, IV, da Constituição Federal. Por outro lado, causa perplexidade o texto do § 2º do citado art. 286, pois se a primeira parte estabelece que a triplicação da multa não pode “exceder o máximo genérico do caput”, essa ideia se desvanece na parte final do mesmo dispositivo. Nessa perspectiva, estariam ainda em vigor apenas a segunda parte do caput do art. 286 do CE, e a primeira parte de seu § 1º. Resulta, pois, que: (i) na aplicação da pena de multa, no que for cabível deve-se aplicar os critérios do Código Penal; (ii) caso seja insuficiente, em razão da situação econômica do réu, pode ser elevada até o triplo, ainda que aplicada no máximo (CP, art. 60, § 1º); (iii) a multa criminal destina-se ao Fundo Penitenciário, como estabelece o caput do art. 49 do CP, e não ao Tesouro Nacional; (iv) o pagamento deve ser feito dentro de dez dias após o trânsito em julgado da sentença condenatória, podendo ser cobrada mediante desconto no vencimento do condenado (CP, art. 50, § 1º); (v) não há conversão de multa em pena de detenção,23 sendo que o descumprimento da multa enseja sua cobrança judicial; (vi) para fins de execução e cobrança judicial, é “considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição” (CP, art. 51, com a redação da Lei nº 9.268/1996). Situações particulares – há tipos penais eleitorais que ignoram o sistema de dia-multa. Tome-se como exemplo o art. 91, parágrafo único, da Lei nº 9.504/1997, que, para o delito de retenção de título eleitoral, prevê, cumulada com a pena privativa de liberdade, “multa no valor de cinco mil a dez mil UFIR”. Nesse caso, na concretização da sanção pecuniária, não é possível atender ao sistema bifásico. Deve o juiz, então, estabelecer o montante da multa tendo em conta todas as situações assinaladas, ou seja: circunstâncias judiciais, circunstâncias agravantes e atenuantes, causas de aumento e diminuição, e situação econômica do infrator. 1.11 REINCIDÊNCIA E DUPLICAÇÃO DA PENA DE MULTA Dispõe o art. 90, § 2º, da Lei nº 9.504/1997: “Nos casos de reincidência, as penas pecuniárias previstas nesta Lei aplicam-se em dobro”.

23 A conversão era prevista no art. 51 do CP, que foi revogado pela Lei nº 9.268/1996. A revogação afeta também o art. 85 da Lei nº 9.099/1995 (in verbis: “Não efetuado o pagamento de multa, será feita a conversão em pena privativa da liberdade, ou restritiva de direitos, nos termos previstos em lei.”), que perde eficácia diante da nova disposição inserta no Código Penal.

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O instituto da reincidência é definido no art. 63 do Código Penal, que reza: “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”.

No presente contexto, trata-se de reincidência específica em crime eleitoral previsto na Lei nº 9.504/1997. Portanto, não haverá duplicação da pena pecuniária se o crime anterior for previsto no Código Eleitoral ou em outra norma esparsa que não seja a Lei nº 9.504/1997. 1.12 CRIME ELEITORAL COMETIDO PELA MÍDIA “Art. 288. Nos crimes eleitorais cometidos por meio da imprensa, do rádio ou da televisão, aplicam-se exclusivamente as normas deste Código e as remissões a outra lei nele contempladas.”

O crime eleitoral não perde sua natureza por ser cometido pela mídia: imprensa, TV, rádio, internet. A ele se aplicam, portanto, as normas eleitorais. Observa-se, aqui, o princípio da especialidade. Em certos casos, discutia-se a incidência da Lei nº 5.250/1967 (Lei de Imprensa) em fatos estritamente eleitorais, notadamente os crimes contra a honra (calúnia, difamação e injúria) cometidos por meio da imprensa. Ocorre que o formal reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal de que a Lei de Imprensa não foi recepcionada pela Constituição de 1988 sufocou qualquer argumento dessa natureza. O julgamento do STF se deu na Ação por Descumprimento de Preceito Fundamental nº 130, ficando expresso no aresto que às causas concernentes às relações de imprensa aplica-se não a aludida Lei nº 5.250/1967, mas “as normas da legislação comum, notadamente o Código Civil, o Código Penal, o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal” (STF – ADPF 130/DF – Tribunal Pleno – Rel. Min. Carlos Britto – DJe 208, de 6-11-2009); e também – acrescente-se – a legislação eleitoral, quando a relação em questão for por esta regulada. 1.13 INSTITUTOS DESPENALIZADORES: INFRAÇÃO PENAL DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO – TRANSAÇÃO PENAL E SURSIS PROCESSUAL A Lei nº 9.099/1995 dispõe sobre o Juizado Especial Criminal. Provido por juízes togados ou togados e leigos, esse órgão é competente para “a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência” (art. 60).

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Infrações penais de menor potencial, reza o art. 61 da referida norma legal, são “as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa”. Para essa categoria de infração o art. 72 da Lei nº 9.099/1995 autoriza a realização de conciliação: “Art. 72. Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade.”

Já o art. 76 dessa mesma norma prevê a possibilidade de transação penal. “Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. [...] § 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz. [...]”

Por seu turno, o art. 89 da Lei nº 9.099/1995 dispõe sobre a suspensão condicional do processo (sursis processual) caso se apresentem os requisitos que estabelece. “Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).”

Tais institutos situam-se num horizonte de despenalização do Direito Penal, sendo a pena criminal substituída por medidas alternativas. O que se busca é a solução do conflito social por meios menos ortodoxos, mais afinados com a complexidade da sociedade contemporânea. No tocante à definição de infração de menor potencial ofensivo, inexiste no Direito Eleitoral Penal previsão de contravenção penal. Logo, nessa seara a discussão se restringe aos crimes eleitorais. A análise das penas fixadas aos crimes eleitorais permite concluir que um grande número deles se enquadra na definição de infração penal de menor potencial ofensivo dada pelo aludido art. 61 da Lei nº 9.099/1995. Impossibilidade de prisão cautelar – não pode haver prisão cautelar (temporária e preventiva) nem pré-cautelar (prisão em flagrante delito) por infração penal de menor potencial ofensivo. Nos termos do art. 69 da Lei nº 9.099/1995, o máximo

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que a autoridade policial pode fazer é lavrar Termo Circunstanciado de Ocorrência – TCO e encaminhar o autuado ao juízo competente.24 Proibição de novo benefício no prazo de 5 anos – nos termos do art. 76, § 2º, II da Lei nº 9.099/1995, não se admitirá proposta de transação penal se ficar comprovado “II – ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo; [...].” Daí prever o § 6º daquele dispositivo legal a realização de registro das transações penais. Esse registro não se trata de “antecedentes criminais”; sua finalidade é apenas obstar nova transação e, pois, impedir, a concessão de outro benefício dentro daquele lapso temporal. Note-se, porém, que tal vedação não se limita à transação penal. Por analogia, estende-se às demais medidas despenalizadoras, aplicando-se, portanto, também à suspensão condicional do processo. Nesse sentido: “Processual penal. Habeas corpus substitutivo de recurso especial. Não cabimento. Falsidade ideológica. Ausência de proposta de suspensão condicional do processo. Violação do Enunciado n. 337 da Súmula do STJ. Inocorrência. Incidência de instituto despenalizador há menos de 5 anos. Impossibilidade. Habeas corpus não conhecido. [...] IV – Entretanto, esta mesma Corte Superior de Justiça já decidiu que o prazo de cinco anos para a concessão de nova transação penal, previsto no art. 76, § 2º, inciso II, da Lei nº 9.099/1995, aplica-se aos demais institutos despenalizadores por analogia, estendendo-se, pois, à suspensão condicional do processo, o que ocorreu no caso concreto (precedentes). Habeas corpus não conhecido” (STJ – HC nº 370.047/PR – 5ª T. – Rel. Min. Felix Fischer – DJe 1-12-2016). “Penal. Habeas corpus. Writ substitutivo de recurso especial. Inviabilidade. Via inadequada. Anterior concessão da suspensão condicional do processo. Não transcorrido o prazo de cinco anos. Novo benefício. Impossibilidade. Art. 76, § 2°, II, da Lei nº 9.099/1995. Habeas corpus não conhecido. [...] 2. O art. 76, § 2°, II, da Lei nº 9.099/1995 esclarece sobre a impossibilidade de nova transação penal, quando houver ocorrido a concessão do benefício em momento anterior, sem que tenha transcorrido o período de cinco anos. Em analogia à referida disposição, entende-se que o mesmo prazo deverá ser utilizado para nova concessão de sursis processual. Cuida-se de extensão da

24 Eis o teor desse dispositivo: “Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários. Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.”

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disciplina afeta ao tratamento de medida mais branda, transação, a medida destinada a fatos mais graves, suspensão condicional do processo. 3. Habeas corpus não conhecido” (STJ – HC nº 209.541/SP – 6ª T. – Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 30-4-2013).

1.13.1 Juizados especiais criminais eleitorais Ocorre que a legislação eleitoral não prevê Juizado Especial Eleitoral Criminal. Até o presente momento, inexiste órgão dessa natureza em funcionamento na estrutura da Justiça Eleitoral. Contudo, o fato de não ter sido previsto, criado e instalado Juizado Especial Criminal Eleitoral não significa que as citadas medidas de caráter despenalizador não possam incidir no Direito Eleitoral. Mesmo porque tal veto não seria justo nem jurídico, por ferir o princípio fundamental da isonomia (CF, art. 5º, caput), pois ao autor de crime eleitoral seriam negados benefícios legalmente concedidos a agentes de crimes porventura até mais graves praticados em detrimento de bens e interesses diversos do eleitoral. Na verdade, até mesmo em atenção ao aludido princípio, pacificou-se o entendimento de que as medidas assinaladas incidem no Eleitoral. A ver: “[...] III – O entendimento dominante da doutrina brasileira é no sentido de que a categoria jurídica das infrações penais de pequeno potencial ofensivo, após o advento da Lei nº 10.259/2001, foi parcialmente alterada, passando a ser assim consideradas as infrações com pena máxima até dois anos ou punidas apenas com multa. IV – É possível, para as infrações penais eleitorais cuja pena não seja superior a dois anos, a adoção da transação e da suspensão condicional do processo, salvo para os crimes que contam com um sistema punitivo especial, entre eles aqueles a cuja pena privativa de liberdade se cumula a cassação do registro se o responsável for candidato, a exemplo do tipificado no art. 334 do Código Eleitoral” (TSE – Res. nº 21.294, de 7-11-2002 – DJ, v. 1, de 7-2-2003, p. 133). “Eleições 2010. Recurso em habeas corpus. Art. 39, § 5º, da Lei nº 9.504/1997. Crime de menor potencial ofensivo. Recebimento da denúncia. Descumprimento do sursis processual. Transação penal. Preclusão. Ausência de nulidade. 1. A transação penal possui natureza pré-processual e busca evitar a efetiva instauração da ação penal, sendo cabível em momento prévio ao recebimento da denúncia. 2. A transação penal fica preclusa com o oferecimento da resposta sem impugnação ou a aceitação da proposta de suspensão condicional do processo. 3. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator” (TSE – RHC nº 11573/PB – DJe 20-3-2017, p. 89).

Nesse quadro, quando cabível, a transação penal deve ser ultimada pelo Ministério Público Eleitoral junto ao órgão judicial eleitoral competente para apreciar o caso.

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De maneira que, ante a ocorrência de infração penal de menor potencial ofensivo, cumpre à autoridade policial elaborar Termo Circunstanciado de Ocorrência – TCO e providenciar o seu “encaminhamento ao Juiz Eleitoral competente” (TSE – Res. nº 23.222/2010, art. 7º, parágrafo único; Res. nº 23.363/2011, art. 7º, § 8º; Res. nº 23.396/2013, art. 7º, § 8º). Execução – no tocante à execução das medidas aplicadas, tal providência caberá ao próprio órgão judicial eleitoral. Exceto, diz o art. 86 da Lei nº 9.099/1995, “a execução das penas privativas de liberdade e restritivas de direitos”, que deverão ser “processadas perante o órgão competente, nos termos da lei”, no caso, a vara de execução penal.25 Por outro lado, a pena de multa, se não for paga, deve ser executada na vara da Fazenda Pública por força do art. 51 do CP. 1.13.2 Sursis processual – art. 89 da Lei nº 9.099/1995 Pelas mesmas razões assinaladas, sendo cabível o sursis processual previsto no art. 89 da Lei nº 9.099/1995, deve o órgão do Parquet propô-lo ao órgão judicial eleitoral competente para apreciar a causa penal. “1. Tendo o Parquet permanecido silente, até o momento, concede-se a ordem para que o órgão ministerial se manifeste sobre o sursis processual a que se refere o art. 89 da Lei nº 9.099/1995. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, concedeu a ordem, nos termos do voto do Relator” (TSE – HC nº 129061/PI – DJe, t. 229, 6-12-2011, p. 55). “Habeas corpus. Concurso de crimes. Arts. 299 e 312 do Código Eleitoral. Penas individuais que possibilitam a proposta do art. 89 da Lei nº 9.099/1995. Soma aritmética. Inviabilidade. Concessão do sursis processual. Possibilidade. Inteligência do art. 119 do Código Penal. Ordem deferida para o fim de anular o acórdão e a sentença, abrindo-se oportunidade ao Procurador Regional Eleitoral para oferecer a proposta de que trata o art. 89 da Lei nº 9.099/1995” (TSE – HC nº 435/RS – DJ, v. 1, 13-9-2002, p. 177). “Habeas corpus. Crime eleitoral: fraude na apuração (artigo 315 do Código Eleitoral). Direito intertemporal: suspensão condicional do processo (artigo 89 da Lei nº 9.099/1995). 1. O artigo 89 da Lei nº 9.099, de 25.09.95, instituiu a possibilidade de suspensão condicional do processo para os crimes cuja pena mínima cominada seja igual ou inferior a um ano. [...]. 3. Habeas corpus conhecido e deferido para anular as decisões condenatórias (sentença e acórdão) e determinar que os autos

25 Tem-se entendido que o próprio Juizado Especial Criminal é competente para a execução das medidas aplicadas em transação penal. Não havendo transação e sendo o réu condenado: (i) a execução é feita perante a vara de execução penal; (ii) no caso de pena de multa não paga espontaneamente, é ela executada na vara da Fazenda Pública (CP, art. 51).

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sejam submetidos ao Ministério Público que atua perante a primeira instância, para manifestar-se sobre a suspensão condicional do processo” (TSE – HC nº 361/RJ – DJ 6-8-1999, p. 98).

1.13.3 Cômputo de causa de aumento Na aplicação das assinaladas medidas despenalizadoras há mister que se compute na pena abstratamente cominada no tipo legal as causas de aumento porventura existentes. O acréscimo deverá ser feito no máximo ou no mínimo abstratos da pena conforme se almeje respectivamente transação penal ou sursis processual. Nesse diapasão: (i) “No caso, a pena máxima prevista para o crime de desacato é de 02 (dois) anos, que, acrescida da causa de aumento prevista para o crime continuado (um sexto a dois terços), ultrapassa o quantum estabelecido na Lei nº 9.099/1995 c/c Lei nº 10.259/2001, impedindo, assim, o oferecimento da proposta de transação penal. Ordem denegada” (STJ – HC nº 33212/SP – 5ª T. – DJ 23-8-2004, p. 257); (ii) no cálculo da pena mínima para obtenção de sursis processual, “deve-se levar em consideração as causas especiais de aumento” (STJ – HC nº 29126/MS – 5ª T. – DJ 5-4-2004, p. 288). Tal exegese é sintetizada na Súmula 243 do Superior Tribunal de Justiça, que reza: “O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.”

Refletindo, ainda, essa Súmula, veja-se o seguinte julgado: “1 – Se há incidência da causa especial de aumento, prevista no art. 71 do CP (continuidade delitiva), não há espaço para suspensão condicional do processo, porquanto, para os efeitos do art. 89, da Lei nº 9.099/1995, leva-se em consideração a pena mínima, acrescida daquele quantum, pelo que, ultrapassado o limite de 01 ano, descabida é a aplicação do sursis processual. Súmula 243/STJ. 2 – Recurso conhecido e provido” (STJ – REsp nº 261371/SP – 6ª T. – DJ 1-9-2003, p. 324).

1.14 EFEITOS DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA: SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTICOS E INELEGIBILIDADE 1.14.1 Suspensão de direitos políticos Reza o art. 15, inciso III, da Constituição Federal que a condenação criminal transitada em julgado determina a suspensão de direitos políticos enquanto perdura-

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rem seus efeitos. Trata-se de norma autoaplicável, conforme pacífico entendimento jurisprudencial. “Suspensão de Direitos Políticos – Condenação Penal Irrecorrível – Subsistência de seus Efeitos – Autoaplicabilidade do art. 15, III, da Constituição – A norma inscrita no art. 15, III, da Constituição reveste-se de autoaplicabilidade, independendo, para efeito de sua imediata incidência, de qualquer ato de intermediação legislativa. Essa circunstância legitima as decisões da Justiça Eleitoral que declaram aplicável, nos casos de condenação penal irrecorrível – e enquanto durarem os seus efeitos, como ocorre na vigência do período de prova do sursis –, a sanção constitucional concernente à privação de direitos políticos do sentenciado. Precedente: RE nº 179.502-SP (Pleno), Rel. Min. Moreira Alves. Doutrina” (STF – AgRRMS nº 22.470/SP – 1ª T. – Rel. Min. Celso de Mello – DJ 27-9-1996, p. 36158). “1. O art. 15, III, da CF/1988 é autoaplicável, constituindo a suspensão dos direitos políticos efeito automático da condenação. 2. A condenação criminal transitada em julgado é suficiente à imediata suspensão dos direitos políticos, ainda que a pena privativa de liberdade tenha sido posteriormente substituída por uma restritiva de direitos. 3. Agravo regimental desprovido” (TSE – AgR-REspe nº 65172/SP – DJe, t. 98, 28-5-2014, p. 82-83). “Recurso Especial. Eleições 2004. Regimental. Registro. Condenação criminal transitada em julgado. Direitos políticos. CF/1988, art. 15, III. Autoaplicabilidade. É autoaplicável o art. 15, III, CF. Condenação criminal transitada em julgado suspende os direitos políticos pelo tempo que durar a pena. Nega-se provimento a agravo que não infirma os fundamentos da decisão impugnada” (TSE – AREspe nº 22.461/MS – PSS 21-9-2004).

Veja-se em igual sentido: STJ – RMS nº 16.884/SE – 5ª T. – DJ 14-2-2005, p. 217. A suspensão de direitos políticos constitui efeito secundário da sentença criminal condenatória, exsurgindo direta e automaticamente com seu trânsito em julgado, independentemente da natureza ou do montante da pena aplicada in concreto. Por isso, não é necessário que venha gravada na parte dispositiva do decisum. Considerando que a diplomação, a investidura e o exercício de mandato político-eletivo pressupõem que o mandatário esteja no gozo dos direitos políticos, cumpre indagar se a suspensão de direitos políticos decorrente de condenação criminal transitada em julgado implica a perda automática de mandato eletivo. A indagação justifica-se diante da especificidade que reveste a sentença penal condenatória e seus efeitos, bem como do especial tratamento normativo conferido à matéria. No que concerne a deputado federal ou senador (e também a deputado estadual ou distrital, por força do disposto nos arts. 27, § 1º, e 32, § 3º, da CF), reza o art. 55, VI, § 2º da CF: “a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por maioria absoluta, mediante provocação da respectiva

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Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa”. A redação desse dispositivo foi alterada pela EC nº 76/2013, que suprimiu o caráter secreto da votação; essa, agora, é aberta. Logo, na hipótese de haver condenação criminal, a perda do mandato não se concretiza de forma instantânea, pois tal efeito depende de ato a ser praticado ulteriormente pelo órgão Legislativo a que pertence o condenado. O citado § 2º do art. 55 da CF enseja a interpretação de que – no caso específico de condenação criminal – a Câmara dos Deputados ou o Senado decidirão, por maioria absoluta de votos, a perda do mandato de seus respectivos membros. Portanto, esse efeito não decorreria direta e imediatamente da condenação criminal imposta pelo Poder Judiciário, mas do ato emanado daquelas Casas. De sorte que o ato judicial constituiria apenas requisito ou ponto de partida para análise e julgamento político do Poder Legislativo. Entretanto, essa regra colide com outra de igual estatura, a saber, a prevista no § 3º, IV, art. 55 c.c. art. 15, III, ambos da Constituição Federal. Aqui não há propriamente decisão por parte” do Legislativo, mas mera declaração e publicação do ato de perda do mandato. Isso porque a condenação criminal (entre outras causas) provoca a suspensão dos direitos políticos (CF, art. 15, III), e essa suspensão, só por si, determina a incidência do inciso IV e do § 3º do mesmo art. 55 da Constituição, os quais só exigem a declaração da Mesa da Casa respectiva, declaração essa que pode se dar ex officio ou decorrer de provocação de qualquer de seus membros ou de partido político representado no Congresso Nacional. Não há, aqui, discricionariedade (ou liberdade) do Poder Legislativo para decidir se declara ou não a perda do mandato do parlamentar que se encontrar com seus direitos políticos suspensos, pois trata-se de ato vinculado, de maneira que a Casa Legislativa se limita a declarar a perda do mandato e publicar o respectivo ato. No julgamento da Ação Penal nº 470, o plenário do Supremo Tribunal Federal, pela estreita maioria de cinco votos a quatro, na sessão realizada em 17-12-2012, firmou a interpretação de que, havendo condenação criminal emanada do Pretório Excelso (mormente na hipótese de crime contra a administração pública), a perda do mandato parlamentar do acusado exsurge direta e automaticamente do trânsito em julgado do decisum. À Mesa da Casa Legislativa cabe apenas declarar a perda do mandato e não a decidir. Distinguiu-se, portanto, a decisão da declaração. Isso porque a resolução (decisão) sobre a perda do mandato é inerente ao exercício da jurisdição. “Perda do mandato eletivo. Competência do Supremo Tribunal Federal. Ausência de violação do princípio da separação de poderes e funções. Exercício da função jurisdicional. Condenação dos réus. Detentores de mandato eletivo pela prática de crimes contra a Administração Pública. Pena aplicada nos termos estabelecidos na legislação penal pertinente. 1. O Supremo Tribunal Federal recebeu do Poder

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Constituinte originário a competência para processar e julgar os parlamentares federais acusados da prática de infrações penais comuns. Como consequência, é ao Supremo Tribunal Federal que compete a aplicação das penas cominadas em lei, em caso de condenação. A perda do mandato eletivo é uma pena acessória da pena principal (privativa de liberdade ou restritiva de direitos), e deve ser decretada pelo órgão que exerce a função jurisdicional, como um dos efeitos da condenação, quando presentes os requisitos legais para tanto. 2. Diferentemente da Carta outorgada de 1969, nos termos da qual as hipóteses de perda ou suspensão de direitos políticos deveriam ser disciplinadas por Lei Complementar (art. 149, § 3º), o que atribuía eficácia contida ao mencionado dispositivo constitucional, a atual Constituição estabeleceu os casos de perda ou suspensão dos direitos políticos em norma de eficácia plena (art. 15, III). Em consequência, o condenado criminalmente, por decisão transitada em julgado, tem seus direitos políticos suspensos pelo tempo que durarem os efeitos da condenação. 3. A previsão contida no artigo 92, I e II, do Código Penal, é reflexo direto do disposto no art. 15, III, da Constituição Federal. Assim, uma vez condenado criminalmente um réu detentor de mandato eletivo, caberá ao Poder Judiciário decidir, em definitivo, sobre a perda do mandato. Não cabe ao Poder Legislativo deliberar sobre aspectos de decisão condenatória criminal, emanada do Poder Judiciário, proferida em detrimento de membro do Congresso Nacional. A Constituição não submete a decisão do Poder Judiciário à complementação por ato de qualquer outro órgão ou Poder da República. Não há sentença jurisdicional cuja legitimidade ou eficácia esteja condicionada à aprovação pelos órgãos do Poder Político. A sentença condenatória não é a revelação do parecer de umas das projeções do poder estatal, mas a manifestação integral e completa da instância constitucionalmente competente para sancionar, em caráter definitivo, as ações típicas, antijurídicas e culpáveis. Entendimento que se extrai do artigo 15, III, combinado com o artigo 55, IV, § 3º, ambos da Constituição da República. Afastada a incidência do § 2º do art. 55 da Lei Maior, quando a perda do mandato parlamentar for decretada pelo Poder Judiciário, como um dos efeitos da condenação criminal transitada em julgado. Ao Poder Legislativo cabe, apenas, dar fiel execução à decisão da Justiça e declarar a perda do mandato, na forma preconizada na decisão jurisdicional. 4. Repugna à nossa Constituição o exercício do mandato parlamentar quando recaia, sobre o seu titular, a reprovação penal definitiva do Estado, suspendendo-lhe o exercício de direitos políticos e decretando-lhe a perda do mandato eletivo. A perda dos direitos políticos é ‘consequência da existência da coisa julgada’. Consequentemente, não cabe ao Poder Legislativo ‘outra conduta senão a declaração da extinção do mandato’ (RE 225.019, Rel. Min. Nelson Jobim). Conclusão de ordem ética consolidada a partir de precedentes do Supremo Tribunal Federal e extraída da Constituição Federal e das leis que regem o exercício do poder político-representativo, a conferir encadeamento lógico e substância material à decisão no sentido da decretação da perda do mandato eletivo. Conclusão que também se constrói a partir da lógica sistemática da Constituição, que enuncia a cidadania, a capacidade para o exercício de direitos políticos e o preenchimento pleno das condições de elegibilidade como pressupostos sucessivos para

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a participação completa na formação da vontade e na condução da vida política do Estado. 5. No caso, os réus parlamentares foram condenados pela prática, entre outros, de crimes contra a Administração Pública. Conduta juridicamente incompatível com os deveres inerentes ao cargo. Circunstâncias que impõem a perda do mandato como medida adequada, necessária e proporcional. 6. Decretada a suspensão dos direitos políticos de todos os réus, nos termos do art. 15, III, da Constituição Federal. Unânime. 7. Decretada, por maioria, a perda dos mandatos dos réus titulares de mandato eletivo” (STF – AP nº 470/MG – Pleno – Rel. Min. Joaquim Barbosa – DJe 74, 22-4-2013).

Todavia, esse último entendimento foi revogado pelo próprio STF no julgamento da Ação Penal nº 565/RO, ocorrido na sessão plenária dos dias 7 e 8-8-2013. Desta feita, também por maioria de votos, afirmou o Pretório Excelso competir à respectiva Casa Legislativa decidir sobre a eventual perda de mandato parlamentar (no caso, de senador), por força do disposto no art. 55, VI, § 2º, da CF. De maneira que o específico efeito atinente à perda de mandato político não decorre direta e automaticamente do ato jurisdicional. É essa a interpretação tendencial daquela Corte Suprema. No que concerne a vereadores e detentores de mandato executivo (prefeito, governador, presidente da República e seus respectivos vices) inexistem regras excepcionais como as dos aludidos arts. 27, § 1º, 32, § 3º, e 55, §§ 2º e 3º, todos da Lei Maior. E exceções interpretam-se restritivamente. Vale frisar que o silêncio constitucional aqui é relevante, eloquente, não havendo de se falar em lacuna a ser colmatada. Em tais casos, o trânsito em julgado da condenação criminal implica privação de direitos políticos e perda de mandato. Nesse sentido, colhem-se na jurisprudência da Corte Suprema os seguintes arestos: i) “Da suspensão de direitos políticos – efeito da condenação criminal transitada em julgado – ressalvada a hipótese excepcional do art. 55, § 2º, da Constituição – resulta por si mesma a perda do mandato eletivo ou do cargo do agente político” (STF – RE nº 418.876/MT – 1ª T. – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – DJ 4-6-2004, p. 48); ii) “Condenação criminal transitada em julgado após a posse do candidato eleito (CF, art. 15, III). Perda dos direitos políticos: consequência da existência da coisa julgada. A Câmara de vereadores não tem competência para iniciar e decidir sobre a perda de mandato de prefeito eleito. Basta uma comunicação à Câmara de Vereadores, extraída nos autos do processo criminal. Recebida a comunicação, o Presidente da Câmara de Vereadores, de imediato, declarará a extinção do mandato do Prefeito, assumindo o cargo o Vice-Prefeito, salvo se, por outro motivo, não possa exercer a função. Não cabe ao Presidente da Câmara de Vereadores outra conduta senão a declaração da extinção do mandato. Recurso extraordi-

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nário conhecido em parte e nessa parte provido” (STF – RE nº 225.019/GO – Pleno – Rel. Min. Nelson Jobim – DJ 22-11-1999, p. 133); iii) “O propósito revelado pelo embargante, de impedir a consumação do trânsito em julgado de decisão penal condenatória – valendo-se, para esse efeito, da utilização sucessiva e procrastinatória de embargos declaratórios incabíveis – constitui fim ilícito que desqualifica o comportamento processual da parte recorrente e que autoriza, em consequência, o imediato cumprimento do acórdão emanado do Tribunal a quo, viabilizando, desde logo, tanto a execução da pena privativa de liberdade, quanto a privação temporária dos direitos políticos do sentenciado (CF, art. 15, III), inclusive a perda do mandato eletivo por este titularizado. Precedentes” (STF – AgEDAI nº 177.313/MG – 1ª T. – Rel. Min. Celso de Mello – DJ 14-11-1996, p. 44488).

Note-se, porém, que em tais hipóteses a concretização da perda de mandato com o efetivo afastamento do agente público se dá a partir de declaração emanada do respectivo órgão legislativo. Este não decide a perda do mandato, mas apenas a declara e torna pública, inexistindo espaço para revisão ou discussão dos fundamentos da decisão condenatória. O ato do Legislativo é vinculado e não discricionário. Tal solução encontra fundamento nos princípios do funcionamento harmônico e da divisão dos poderes. Por outro lado, não se pode olvidar a previsão constante do art. 92, I, do Código Penal, que estabelece como efeito secundário da condenação a perda de mandato eletivo: (i) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; (ii) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. Na seara penal, a perda de cargo público ou mandato político deve ser motivadamente declarada na sentença. Antes de impor essa sanção, o juiz deve sopesar fatores como a natureza do evento e sua lesividade ao bem jurídico tutelado, o grau de reprovação da conduta, a necessidade de aplicação da sanção no caso concreto, a culpabilidade. O aludido dispositivo regula nomeadamente a perda de mandato no âmbito e para os fins do Direito Penal, e não a perda de direitos políticos. Ocorre, porém, que a só incidência dos aludidos arts. 15, III, 55, IV, VI, §§ 2º e 3º, da CF por si só afeta o mandato. Sempre que transitar em julgado condenação penal, o juiz da vara criminal deve comunicar esse fato ao juiz eleitoral para o fim de cancelamento da inscrição e de exclusão do condenado do corpo de eleitores (CE, art. 71, II). Não se pode negar o exagero de se determinar a exclusão do eleitor, pois bastaria que houvesse a suspensão de sua inscrição. A expressão condenação criminal, constante do art. 15, III, da Lei Maior, é genérica, abrangendo a contravenção penal. Nesse diapasão, assentou-se na ju-

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risprudência o entendimento de que: “A disposição constitucional, prevendo a suspensão dos direitos políticos, ao referir-se à condenação criminal transitada em julgado, abrange não só aquela decorrente da prática de crime, mas também a de contravenção penal” (TSE – REspe nº 13.293/MG – PSS 7-11-1996). Não importa a natureza da pena aplicada, pois, em qualquer caso, ficarão suspensos os direitos políticos do condenado. Logo, é irrelevante: (i) que a pena aplicada seja restritiva de direitos; (ii) que seja somente pecuniária; (iii) que o réu seja beneficiado com sursis (CP, art. 77); (iv) que tenha logrado livramento condicional (CP, art. 83); (v) o regime de cumprimento da pena, ou seja: se aberto, semiaberto ou fechado (CP, art. 33; LEP, art. 110), bem como se se tratar de prisão domiciliar (LEP, art. 146-B, IV) ou, ainda, se for autorizado o recolhimento do condenado em residência particular (LEP, art. 117). Igualmente irrelevante para fins de suspensão de direitos políticos é perquirir quanto ao elemento subjetivo do tipo penal presente na conduta do agente, havendo a suspensão de direitos políticos na condenação tanto por ilícito doloso quanto por culposo. E quanto à sentença penal absolutória imprópria (CPP, art. 386, parágrafo único, III; CP, arts. 26 e 97)?26 Nesse caso, a despeito da absolvição, há aplicação de medida de segurança, a qual ostenta natureza condenatória. Por isso, também nessa hipótese haverá suspensão de direitos políticos. E se houver transação penal, conforme previsão constante do art. 76 da Lei nº 9.099/1995? Note-se que a proposta de transação deve ser feita antes da denúncia; a aceitação e a homologação da proposta não causam reincidência, sendo isso registrado apenas para impedir nova concessão desse mesmo benefício no lapso de cinco anos; ademais, a imposição de sanção não constará de certidão de antecedentes criminais. Embora possa haver a aplicação de sanção restritiva de direito ou multa, a homologação judicial da transação não significa condenação criminal. Inexistindo condenação judicial transitada em julgado, os direitos políticos de quem aceita a transação penal não são atingidos e, pois, não se suspendem. E quanto ao sursis processual? Impõe-se, nesse caso, a mesma solução dada à transação penal. Previsto no art. 89 da Lei nº 9.099/1995, essa medida susta o curso

26 Provada a culpa de réu inimputável (CP, art. 26), a ele não se impõe pena, e sim medida de segurança, consistente em internação em hospital de custódia e tratamento (medida de segurança detentiva) ou tratamento ambulatorial psiquiátrico (medida de segurança restritiva), nos termos do art. 97 do Código Penal. Assim, não é ele condenado, mas absolvido. Esse ato é denominado sentença penal absolutória imprópria, porque, apesar de o réu ser absolvido, a ele é aplicada medida de segurança. Sobre isso, dispõe o CPP: “Art. 386 O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: [...]. Parágrafo único. Na sentença absolutória, o juiz: III ‒ aplicará medida de segurança, se cabível”.

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do processo e, expirado o prazo sem revogação, deve ser decretada sua extinção. Extinto o processo, impossível se torna a condenação. Os efeitos da suspensão dos direitos políticos somente cessam com o cumprimento ou a extinção da pena. É o que reza a Súmula nº 9 do TSE: “A suspensão de direitos políticos decorrente de condenação criminal transitada em julgado cessa com o cumprimento ou a extinção da pena, independendo de reabilitação ou prova de reparação de danos”. Logo, a propositura de revisão criminal (CPP, art. 621) por si só não faz cessar os efeitos da condenação, de maneira a restaurar os direitos políticos. 1.14.2 Inelegibilidade Além da suspensão de direitos políticos enquanto durarem os efeitos da condenação penal, há diversos casos em que o condenado fica inelegível no período subsequente à extinção da punibilidade. É isso que prevê o art. 1º, I, e, da LC nº 64/1990, segundo o qual são inelegíveis para qualquer cargo “os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes: 1. contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público; 2. contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência; 3. contra o meio ambiente e a saúde pública; 4. eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade; 5. de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenação à perda do cargo ou à inabilitação para o exercício de função pública; 6. de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; 7. de tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos; 8. de redução à condição análoga à de escravo; 9. contra a vida e a dignidade sexual; e 10. praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando”.

Também ensejam a inelegibilidade estabelecida na enfocada alínea e: i) crimes contra a administração pública tipificados em normas penais extravagantes (fora do Título XI da Parte Especial do Código Penal – arts. 312 a 359-H), tal como o art. 183 da Lei nº 9.472/97, que prevê o delito de exploração ilegal de atividade de telecomunicação. Nesse sentido: TSE – REspe nº 7.679/AM – DJe, t. 227, 28-11-2013, p. 83. ii) “crime de adulteração de combustível, tipificado no art. 1º, I, da Lei 8.176/91, pois configura crime contra a economia popular”. Nesse sentido: TSE – REspe nº 22.879/SP – PSS 25-10-2012. iii) crime de responsabilidade de prefeito (Decreto-lei nº 201/67). Nesse sentido: TSE – AgR-RO nº 417432/CE – PSS 28-10-2010.

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A inelegibilidade em apreço não se aplica aos crimes não especificados na alínea e, tais como os de sequestro (CP, art. 148), tráfico de pessoas (CP, art. 149-A) etc. Também não incide: a) nos crimes culposos, b) de menor potencial ofensivo e c) de ação penal privada (LC nº 64/90, art. 1º, § 4º). Ademais, tem-se entendido na jurisprudência não gerar inelegibilidade: 1) o crime de violação de direito autoral (CP, art. 184, § 1º), ao argumento de que ele “não se enquadra na classificação legal de crime contra o patrimônio privado” (TSE – RO nº 98.150/RS – PSS 30-9-2014); 2) o crime do art. 10 da Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública – LACP), pois não foi “catalogado no rol de espécies do gênero crimes contra a Administração Pública” (TSE – REspe nº 20.735/SC – DJe 20-3-2017, p. 86-87). Quanto às infrações nomeadas na alínea e, além de o agente ter suspensos seus direitos políticos enquanto durarem os efeitos da condenação (CF, art. 15, III), também permanecerá inelegível desde a condenação por órgão judicial colegiado até o prazo de oito anos, após o cumprimento ou extinção da pena. Para a declaração da inelegibilidade, irrelevante é a natureza da pena concretamente aplicada, ou seja, se privativa de liberdade, restritiva de direito ou pecuniária (multa). Portanto, é também irrelevante que a pena privativa de liberdade inicialmente aplicada tenha sido convertida para restritiva de direitos. O marco inicial da causa de inelegibilidade em exame é: 1) o trânsito em julgado da decisão penal condenatória de primeiro grau; 2) a publicação da sentença penal condenatória emanada do Tribunal do Júri (que é “órgão judicial colegiado” – TSE – REspe nº 61.103/RS, DJe 13.8.2013; RO nº 263.449/SP – PSS 11.11.2014); 3) a publicação: 3.1) do acórdão penal condenatório, no âmbito da competência originária do tribunal; 3.2) do acórdão que reforma sentença penal absolutória; 3.3) do acórdão que confirma (= confirmatório) sentença condenatória. Nos casos de condenação emanada de tribunal, tem-se entendido que a inelegibilidade incide desde a publicação da decisão, de maneira que a oposição de embargos de declaração não afeta sua imediata incidência (TSE – AgRg-REspe nº 5.217/PR – DJe, t. 116, 16-6-2017, p. 22; TSE – RO nº 20.922/TO – PSS 12-9-2014; TSE – REspe nº 122-42/CE – PSS 9-10-2012). É preciso ponderar, porém, que, a depender dos fundamentos invocados e sobretudo no caso de omissão, os embargos declaratórios podem alterar o conteúdo da decisão e afetar a própria condenação. A interposição de embargos infringentes e de nulidade contra decisão não unânime da turma julgadora e desfavorável ao réu (vide CPP, art. 609, parágrafo único) tem o condão de afastar a incidência da inelegibilidade enquanto não forem apreciados. É que esse recurso é dotado de efeito suspensivo, conforme pacífico entendimento doutrinário e jurisprudencial. Cessando os efeitos da condenação penal pelo cumprimento ou extinção da pena, o sentenciado recobra seus direitos políticos, podendo e devendo votar, sob pena de descumprir deveres cívico-políticos e por isso ser sancionado. Não

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obstante, sua cidadania passiva permanecerá cerceada em virtude da incidência da causa da inelegibilidade em apreço. Consequentemente, não poderá ser votado, porque a restrição veiculada na presente alínea e embaraça apenas a capacidade eleitoral passiva. Nesse quadro, na hipótese de condenação por órgão colegiado (itens 2 e 3, acima): (i) ficará o réu inelegível no intervalo situado entre (A) a publicação da decisão condenatória até (B) o seu trânsito em julgado; (ii) a partir do trânsito em julgado da decisão, seus direitos políticos (e, pois, sua condição de elegibilidade – CF, art. 14, § 3º, II) estarão suspensos até (C) o cumprimento ou a extinção da pena; (iii) finalmente, o réu ficará inelegível por oito anos após o cumprimento ou a extinção da pena. Quanto a esse último período, dispõe a Súmula TSE nº 61: “O prazo concernente à hipótese de inelegibilidade prevista no art. 1º, I, e, da LC nº 64/90 projeta-se por oito anos após o cumprimento da pena, seja ela privativa de liberdade, restritiva de direito ou multa”. Note-se que a inelegibilidade concernente ao intervalo (A) – (B) não possui prazo definido, vigorando pelo tempo em que o respectivo recurso permanecer pendente de julgamento. Por isso, não se afigura viável a ideia de se descontar dos oito anos de inelegibilidade o tempo relativo a esse intervalo (A) – (B), porque a demora no julgamento do recurso acarretaria a ineficácia da inelegibilidade. Por certo, é de se descartar a interpretação que priva o instituto de gerar os efeitos para os quais foi concebido. A inelegibilidade em tela incide ainda que tenha ocorrido extinção da pretensão executória do Estado pela ocorrência de prescrição. Transitando em julgado a sentença­ penal condenatória para a acusação e para a defesa (com o que se torna definitiva a condenação), surge para o Estado a pretensão de executar a pena imposta, pretensão essa de natureza material. Nos termos do art. 110 do Código Penal, tal pretensão deve ser satisfeita nos prazos estabelecidos no art. 109 do mesmo código (ou em dois anos, caso somente seja aplicada a pena de multa – CP, art. 114, I), tendo por base o montante da pena privativa de liberdade aplicada. Não sendo a pena executada no prazo, opera-se a prescrição, a qual fulmina o direito de o Estado executá-la (jus executionis). Entretanto, a extinção da pretensão executória não prejudica os efeitos secundários e extrapenais da condenação criminal, designadamente não afasta a inelegibilidade prevista na presente alínea e, I, art. 1º da LC nº 64/1990. Nesse sentido, dispõe a Súmula TSE nº 59: “O reconhecimento da prescrição da pretensão executória pela Justiça Comum não afasta a inelegibilidade prevista no art. 1º, I, e, da LC nº 64/1990, porquanto não extingue os efeitos secundários da condenação”. Logo, permanece hígida a inelegibilidade, que, no caso, deve ser contada a partir da data em que se operou a extinção da pretensão executória. Por ser mais favorável ao réu, deve-se observar essa data, e não a da publicação do ato judicial que declara extinta a pretensão executória. Tal interpretação mereceu acolhida na Súmula TSE nº 60, que reza:

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“O prazo da causa de inelegibilidade prevista no art. 1º, I, e, da LC nº 64/1990 deve ser contado a partir da data em que ocorrida a prescrição da pretensão executória e não do momento da sua declaração judicial.”

Assim, permanece o réu inelegível nos oito anos seguintes à data em que se opera a extinção da pretensão executória estatal. Com isso, porém, não deve ser confundida a extinção da pretensão punitiva estatal, pois aqui perece o próprio “direito de punir” do Estado (jus puniendi), surgido com o cometimento do crime.27 A extinção do jus puniendi afasta não só os efeitos principais (imposição de pena ou medida de segurança), como também todos os efeitos secundários da sentença penal condenatória (ex.: reincidência, perda e confisco de bens etc.), e, ainda, os efeitos extrapenais como os civis (CP, art. 91, I) e os político-eleitorais. “8. A declaração de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória, embora impeça a execução da pena, não afasta os efeitos penais secundários decorrentes da existência de condenação criminal que transitou em julgado, tais como a formação de reincidência e maus antecedentes. É hipótese diferente da prescrição da pretensão punitiva, cujo implemento fulmina a própria ação penal, impendido a formação de título judicial condenatório definitivo, e, por essa razão, não tem o condão de gerar nenhum efeito penal secundário” (STJ – REsp nº 1065756/RS – 6ª T. – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 17-4-2013). “2. A inelegibilidade prevista no art. 1º, I, e, da LC nº 64/1990 incide mesmo após o reconhecimento da prescrição da pretensão executória, a qual afasta apenas a execução da pena, subsistindo os efeitos secundários da decisão condenatória, como é o caso da inelegibilidade (condenação por tráfico de drogas – arts. 12 e 14 da Lei nº 6.368/1976). [...] 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (TSE – AgR-REspe nº 22783/SP – PSS 23/10/2012).

Importa, também, considerar os efeitos dos institutos da anistia, graça e indulto na inelegibilidade em apreço. Nos termos do art. 107, II, do CP, todos eles acarretam a extinção da punibilidade. A anistia é justificada pelo interesse sócio-político de se olvidarem os fatos por ela abrangidos. Trata-se de ato de soberania estatal, devendo ser veiculada em lei, votada e aprovada no Congresso Nacional (CF, art. 48, VIII). Incide em fatos

27 Ressalte-se não competir à Justiça Eleitoral declarar a prescrição da pretensão punitiva ou executória de crimes comuns, processados e julgados pela Justiça Comum Estadual ou Federal. Nesse sentido, estabelece a Súmula TSE nº 58: “Não compete à Justiça Eleitoral, em processo de registro de candidatura, verificar a prescrição da pretensão punitiva ou executória do candidato e declarar a extinção da pena imposta pela Justiça Comum.”

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pretéritos, podendo ser total ou parcial. Pode ser concedida antes ou depois do trânsito em julgado da decisão penal condenatória. Acarreta a exclusão do crime e dos respectivos efeitos penais, principal e secundários. Entretanto, se for concedida após o trânsito em julgado da decisão condenatória, não afasta efeitos extrapenais secundários como o dever de indenizar o dano causado pelo crime, a perda dos instrumentos e do produto do crime. No que concerne à inelegibilidade prevista na enfocada alínea e, I, art. 1º da LC nº 64/1990, é ela abolida pela anistia. A subsistência da inelegibilidade é inconciliável com o instituto em apreço. Afinal, a anistia é em regra motivada por razões de ordem política, cuja finalidade é o esquecimento dos fatos em prol da paz social. Assim, pela própria natureza da anistia, ainda que não haja específica previsão legal, não subsiste a inelegibilidade. A graça e o indulto são institutos parecidos: (i) podem ser concedidos por decreto do Presidente da República, a quem é permitido delegar tal atribuição a “Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações” (CF, art. 84, XII, parágrafo único); (ii) são concedidos a pessoas, e não a fatos (como ocorre na anistia); (iii) pressupõem a existência de sentença penal condenatória;28 (iv) podem ser totais (caso em que extinguem a punibilidade) ou parciais (caso em que reduzem a pena aplicada). A principal distinção entre eles está em que enquanto a graça é concedida individualmente (e deve ser requerida pelo interessado), o indulto é concedido coletivamente por iniciativa da própria autoridade estatal competente. No plano dos efeitos, tanto a graça quanto o indulto afetam apenas a pena (efeito penal principal), deixando incólumes os efeitos penais secundários e extrapenais. Logo, a vertente inelegibilidade da alínea e, I, art. 1º da LC nº 64/1990 não é afetada pela graça nem pelo indulto. Há também o instituto da abolitio criminis, prevista nos arts. 2º e 107, III, do CP. O art. 5º, XL, da Constituição Federal permite a retroatividade da lei penal para beneficiar o réu (lex mitior). Por esse instituto, extingue-se a punibilidade pela retroatividade da lei que deixa de considerar crime o fato (descriminalização). De sorte que o fato deixa de ser típico, passando a ser lícito na esfera penal. A extinção da punibilidade se dá com a entrada em vigor da nova norma, a qual retroage à data dos fatos. Se a abolitio criminis ocorrer durante o trâmite do processo criminal ou após o trânsito em julgado da decisão condenatória, a extinção da punibilidade deverá ser declarada judicialmente. Por força da abolitio criminis fica rescindida a condenação, cessando todos os efeitos penais da respectiva decisão judicial. Entretanto, subsiste o efeito extrapenal secundário atinente à obrigação de reparar o dano causado pelo

28 Entretanto, admite-se a concessão de indulto na hipótese de sentença condenatória contra a qual só houve recurso da defesa, ou seja, em que não houve recurso da acusação. Nesse sentido: Estefam e Gonçalves (2014, p. 609), Jesus (1992, p. 606), Nucci (2011b, p. 600).

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crime. É compreensível a permanência da obrigação de indenizar, afinal, embora o fato deixe de ser penalmente típico, ele existiu e produziu um dano; ele permanece ilícito na esfera civil. Já no que toca à inelegibilidade da alínea e, I, art. 1º da LC nº 64/1990, não parece razoável que ela subsista como efeito extrapenal secundário da decisão condenatória. Na verdade, a inelegibilidade é fulminada pela abolitio criminis, pois o fato deixou de ser típico e, diferentemente do que ocorre com o dever de indenizar, não há regra legal estabelecendo a subsistência desse gravame à cidadania passiva. Por fim, assinale-se que, ao erigir a causa de inelegibilidade inscrita na alínea e, I, art. 1º da LC nº 64/1990, o Legislador Complementar teve em vista o contido no § 9º do art. 14 da Lei Maior, que manda considerar “a vida pregressa do candidato”, de sorte a preservar “a moralidade para o exercício do mandato”. O condenado por um dos delitos indigitados atrai para si a presunção de desapreço pelos valores maiores que o Constituinte quis implantar, nomeadamente a primazia do interesse público e a dignidade e o decoro no exercício de mandato.

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CRIMES ELEITORAIS E PROCESSO PENAL ELEITORAL - JOSE JAIRO GOMES ed. 18  

Há muitas leis eleitorais que preveem figuras típicas penais. Entre elas, podem-se citar: Lei nº 4.737/1965 (Código Eleitoral), Lei nº 6.091...

CRIMES ELEITORAIS E PROCESSO PENAL ELEITORAL - JOSE JAIRO GOMES ed. 18  

Há muitas leis eleitorais que preveem figuras típicas penais. Entre elas, podem-se citar: Lei nº 4.737/1965 (Código Eleitoral), Lei nº 6.091...

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