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Direito Penal vol. 1

Cleber Masson

Cleber Masson

parte geral (arts. 1.º a 120)

Esquematizado

vol. 1 Parte Geral

Promotor de Justiça em São Paulo. Doutorando e Mestre em Direito Penal pela PUC/SP – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professor de Direito Penal da Rede LFG. Palestrante e conferencista em todo o Brasil. Twitter: @clebermasson Facebook: facebook.com/ clebermasson

A obra se destina, precipuamente, aos concursandos, e vem suprir uma lacuna editorial, eis que oferece, de forma consolidada e primando pela clareza de linguagem, ao lado dos ensinamentos da doutrina clássica, a análise dos temas hodiernos do Direito Penal, assim como possibilita a imediata pesquisa da jurisprudência mais atualizada do STF e do STJ, assegurando àqueles o estudo completo dessa disciplina fundamental em uma única e acessível fonte de consulta. E nada obstante seja essa a destinação precípua da obra, a densidade e a atualização de seu conteúdo doutrinário e jurisprudencial fazem-na de molde a tornar-se valiosa fonte de consulta também para aqueles que não têm a pretensão do concurso, mas atuam profissionalmente com o Direito Penal. Cássio Juvenal Faria

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Esquematizado

Cleber Masson

Direito Penal

(arts. 1.º a 120)

Direito Penal vol. 1

parte geral (arts. 1.º a 120)

Esquematizado 7.a edição revista, atualizada e ampliada

• Em consonância com a jurisprudência atualizada do StF e do StJ • Gráficos e quadros esquemáticos • Questões de Concursos Públicos

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AÇÃO PENAL Sumário: 44.1. Introdução – 44.2. Conceito – 44.3. Características – 44.4. Classificação da ação penal: 44.4.1. Divisão com base na tutela jurisdicional invocada; 44.4.2. Divisão subjetiva – 44.5. Condições da ação penal: 44.5.1. Condições genéricas; 44.5.2. Condições específicas ou condições de procedibilidade – 44.6. Ação penal pública: 44.6.1. Princípios; 44.6.2. Ação penal pública incondicionada; 44.6.3. Ação penal pública condicionada – 44.7. Ação penal privada: 44.7.1. Prazo; 44.7.2. Princípios; 44.7.3. Espécies – 44.8. Ação penal nos crimes complexos; 44.9. Ação penal nos crimes contra a dignidade sexual: crimes contra a liberdade sexual e crimes sexuais contra vulnerável – 44.10. Ação penal e crime de lesão corporal praticado com violência doméstica e familiar contra a mulher – 44.11. Questões.

44.1. INTRODUÇÃO

O instituto da ação penal, em que pese ser mais intimamente relacionado ao processo penal, e, por consequência, disciplinado pelo Código de Processo Penal, é também tratado pelos arts. 100 a 106 do Código Penal, o que redunda em críticas doutrinárias, por ser o direito de ação um direito subjetivo processual, autônomo e distinto do direito material. Essa postura se justifica pelo fato de diversas questões afetas à ação penal implicarem na extinção da punibilidade, ampliando a esfera de liberdade do cidadão e retirando do Estado o direito de punir. 44.2. CONCEITO

Ação penal é o direito de exigir do Estado a aplicação do direito penal objetivo em face do indivíduo envolvido em um fato tipificado em lei como infração penal.

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44.3. CARACTERÍSTICAS

O direito ao exercício da ação penal apresenta as seguintes características: a) público: a atividade jurisdicional provocada é incumbência do Poder Público; b) subjetivo: o seu titular exige do Estado a prestação jurisdicional; c) autônomo: independe da efetiva existência do direito material; d) abstrato: independe do resultado final da postulação (favorável ou desfavorável); e e) instrumental: embora o fim último do autor seja o de obter um resultado favorável à pretensão insatisfeita, o direito de ação tem por fim a instauração de um processo, com a tutela jurisdicional, para a composição da lide. Esse direito instrumental, porém, só existe porque é conexo a um caso concreto.1 44.4. CLASSIFICAÇÃO DA AÇÃO PENAL

A classificação da ação penal pode ser efetuada levando em consideração a tutela jurisdicional invocada ou a titularidade para sua propositura. 44.4.1. Divisão com base na tutela jurisdicional invocada É a utilizada também no processo civil, e classifica as ações em: a) de conhecimento: visa o reconhecimento do direito submetido à apreciação judicial. É exemplo a ação proposta pelo Ministério Público ou pelo ofendido ou seu representante legal, visando a condenação do responsável por um fato típico e ilícito. É também chamada de “ação penal condenatória”.2 b) cautelar: busca resguardar o direito invocado na ação principal, de forma a permitir a eficácia da prestação jurisdicional. Há diversos provimentos cautelares, tal como o sequestro, previsto nos arts. 125 e 132 do Código de Processo Penal, medida destinada 1

2

DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Curso de processo penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 87-88. Para o STJ, não há constrangimento na utilização do termo “ação penal condenatória” na denúncia apresentada pelo Ministério Público, porque essa é a classificação dada à ação penal instaurada pelo Estado contra o acusado (HC 88.448/DF, rel. Min. Og Fernandes, 6.ª Turma, j. 06.05.2010, noticiado no Informativo 433).

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a efetuar a constrição dos bens adquiridos com os proventos da infração penal; e c) de execução: almeja a satisfação de um direito já reconhecido. A Lei 7.210/1984 cuida da execução da sentença penal condenatória. 44.4.2. Divisão subjetiva É a classificação adotada pelo art. 100 do Código Penal: “A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido”. Essa divisão parte da titularidade para propositura da ação penal. É pública a proposta pelo Ministério Público, e privada a que tem como sujeito ativo o ofendido ou seu representante legal. 44.5. CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL

44.5.1. Condições genéricas Ao contrário do que se dá no Código de Processo Civil (arts. 3.º e 267, VI), não estão arroladas pelo Código de Processo Penal as condições genéricas para a propositura da ação penal. São indicadas pela doutrina e pela jurisprudência, no entanto, três condições: possibilidade jurídica do pedido, legitimidade ad causam e interesse processual. Afrânio Silva Jardim aponta ainda uma quarta condição genérica, qual seja, a justa causa.3 Essa posição, anteriormente doutrinária, foi recepcionada pela Lei 11.719/2008, que deu nova redação ao art. 395 do Código de Processo Penal, para o fim de estabelecer em seu inciso III a rejeição da denúncia quando faltar justa causa para o exercício da ação penal. Passemos à análise de cada uma delas. 44.5.1.1. Possibilidade jurídica do pedido Para o possível exercício do direito de ação, o fato descrito na denúncia ou queixa-crime há de ser típico, ou seja, deve encontrar subsunção na lei penal incriminadora. Por tal motivo, dispõe o art. 395, II, do Código de Processo Penal: “A denúncia ou queixa será rejeitada quando faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal”. Para Fernando Capez: 3

JARDIM, Afrânio Silva. Ação penal pública: princípio da obrigatoriedade. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 39.

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A fim de não se confundir a análise dessa condição da ação com o mérito, a apreciação da possibilidade jurídica do pedido deve ser feita sobre a causa de pedir (causa petendi) considerada em tese, desvinculada de qualquer prova porventura existente. Analisa-se o fato tal qual narrado na peça inicial, sem se perquirir se essa é ou não a verdadeira realidade, a fim de se concluir se o ordenamento material comina-lhe, em abstrato, uma sanção. Deixa-se para o mérito a análise dos fatos provados.4

Tem-se, portanto, que a verificação do preenchimento da condição da ação em exame é efetuada tomando-se em consideração o ordenamento jurídico penal, isto é, verifica-se se os fatos narrados pela inicial acusatória encontram previsão em lei penal incriminadora, independentemente, nesse primeiro momento, da prova concreta de sua efetiva ocorrência. 44.5.1.2. Legitimidade ad causam ou legitimidade para agir Na consagrada definição de Alfredo Buzaid, legitimidade ad causam é a pertinência subjetiva para a ação. Nesses termos, apenas a pessoa cuja titularidade da ação penal é garantida pela lei tem o poder de ajuizá-la (legitimidade ativa), bem como somente aquele supostamente responsável pelo fato definido como infração penal pode figurar no polo passivo dessa mesma ação (legitimidade passiva). A lei penal estabelece como regra geral a ação penal pública, que apenas poderá ser proposta pelo Ministério Público, na forma definida pelo art. 129, I, da Constituição Federal. Destarte, nos crimes de ação penal pública, se a demanda for iniciada pelo ofendido ou seu representante legal, manifesta será a ilegitimidade ativa ad causam, salvo na situação prevista no art. 5.º, LIX, da Constituição Federal, e no art. 29 do Código de Processo Penal (ação penal privada subsidiária da pública). Da mesma forma, em caso de ação penal privada, se a contenda for iniciada pelo Ministério Público, estará configurada a ilegitimidade para agir. Essa condição deve ser analisada pelo magistrado por ocasião do recebimento da denúncia ou queixa, constituindo-se em causa de sua rejeição a ilegitimidade da parte (CPP, art. 395, II, com redação dada pela Lei 11.719/2008). 44.5.1.3. Interesse processual O interesse processual se relaciona com a utilidade ou necessidade da providência jurisdicional, e com a adequação do meio utilizado para alcançar o fim almejado. 4

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 113.

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A obrigatoriedade da providência jurisdicional para que se possa impor qualquer sanção ao envolvido em uma infração penal decorre do art. 5.º, LIV, da Constituição Federal: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Portanto, a ação penal é pressuposto para aplicação da pena, restando preenchido o requisito da necessidade. A utilidade, por sua vez, se revela na eficácia da decisão judicial para satisfação do interesse pleiteado pelo titular da ação. Por esse motivo, a ocorrência de qualquer causa extintiva da punibilidade implicará na rejeição da denúncia ou queixa (CPP, art. 395, II), pois a ação penal será completamente inócua, ou ainda na absolvição sumária (CPP, art. 397, IV). Aponta-se, rotineiramente, a prescrição antecipada ou virtual como hipótese de inutilidade do exercício da ação penal. Cumpre frisar, contudo, não ser essa espécie doutrinária de extinção da punibilidade aceita pelo Supremo Tribunal Federal, por ausência de previsão legal.5 Finalmente, a adequação desponta na compatibilidade entre o meio empregado pelo titular do direito posto em debate (ação penal) e a sua pretensão (condenação do autor do fato típico e ilícito). 44.5.1.4. Justa causa Para Afrânio Silva Jardim, às três condições clássicas que se apresentam no processo civil deve ser acrescentada uma quarta: a justa causa, ou seja, um lastro mínimo de prova capaz de fornecer arrimo à pretensão acusatória, uma vez que a simples instauração do processo penal atinge o status dignitatis do imputado. Esse lastro probatório é fornecido pelo inquérito policial ou pelas peças de informação, procedimentos investigatórios e informativos que devem acompanhar a inicial acusatória (CPP, arts. 12, 39, § 5.º, e 46, § 1.º).6 Nessa esteira, os arts. 647 e 648, I, do Código de Processo Penal rotulam como coação ilegal a ausência de justa causa na ação penal, autorizando a concessão da ordem de habeas corpus para sanar o problema. E após a edição da Lei 11.719/2008, a ausência de justa causa para o exercício da ação penal autoriza a rejeição da denúncia ou queixa (CPP, art. 395, III).

5 6

Cf. HC 90.337/SP, rel. Min. Carlos Britto, 1.ª Turma, j. 19.06.2007. JARDIM, Afrânio Silva. Ação penal pública: princípio da obrigatoriedade. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 36.

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44.5.2. Condições específicas ou condições de procedibilidade São condições específicas ou condições de procedibilidade aquelas estabelecidas em lei, cuja ausência impede o regular exercício do direito de ação. Encontram respaldo no art. 395, II, 2.ª parte, do Código de Processo Penal, ao estatuir que a denúncia ou queixa será rejeitada quando: “faltar (...) condição para o exercício da ação penal”. São exemplos de condições de procedibilidade: (1) a representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo e a requisição do Ministro da Justiça na ação penal pública condicionada (CPP, art. 24, caput); (2) a entrada do agente em território nacional em caso de crime praticado no exterior (CP, art. 7.º, § 2.º, “a”); e o trânsito em julgado da sentença que anula o casamento, no crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (CP, art. 236, parágrafo único). O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça também reconhecem, como condição de procedibilidade, a conclusão do procedimento administrativo, com o consequente lançamento definitivo do tributo, quando se discute a existência do débito ou do montante devido, para a instauração da ação penal por crimes contra a ordem tributária, previstos no art. 1.º da Lei 8.137/1990.7 Relativamente aos crimes definidos no art. 1.º, I a IV, da Lei 8.137/1990,8 o Supremo Tribunal Federal, para espancar qualquer polêmica, editou a Súmula Vinculante 24: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1.º, inciso I a IV, da Lei n.º 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.

7

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Cf. STJ: HC 48.063/SP, rel. Min. Jane Silva, j. 23.08.2007, e HC 65.418, rel. Min. Gilson Dipp, j. 07.12.2006. No STF: HC 89.983/PR, rel. Min. Carmen Lúcia, 1.ª Turma, j. 06.03.2007. Há julgado do STF, contudo, considerando tratar-se de condição objetiva de punibilidade, pois enquanto o crédito tributário não estiver definitivamente constituído, não há tipicidade penal: HC 90957/RJ, rel. Min. Celso de Mello, 2.ª Turma, j. 11.09.2007. Art. 1.º, I a IV, da Lei 8.137/1990: “Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III – falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV – elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato”.

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Possibilidade jurídica do pedido

Genéricas

Legitimidade ad causam Interesse processual

Condições da ação penal

Justa causa

Específicas

Exemplos: ▪ representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo e a requisição do Ministro da Justiça na ação penal pública condicionada (CPP, art. 24, caput); ▪ a entrada do agente em território nacional em caso de crime praticado no exterior (CP, art. 7.º, § 2.º, “a”); ▪ trânsito em julgado da sentença que anula o casamento, no crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (CP, art. 236, parágrafo único).

44.6. AÇÃO PENAL PÚBLICA

Nos termos do art. 129, I, da Constituição Federal, é função institucional do Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei. A ação penal pública é iniciada por denúncia ajuizada pelo Ministério Público. O oferecimento da denúncia pode, no entanto, estar condicionado à representação da vítima ou seu representante legal, ou, ainda, à requisição do Ministro da Justiça, em hipóteses expressamente elencadas pela lei penal. A ação penal pública, portanto, pode ser condicionada ou incondicionada, em conformidade com o art. 100, § 1.º, do Código Penal: “A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça”. No mesmo sentido o disposto pelo art. 24, caput, do Código de Processo Penal: “Nos crimes de ação pública, esta será promovida pelo Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo”. 44.6.1. Princípios A ação penal pública é regida pelos seguintes princípios: 1) Oficialidade ou autoritariedade: os órgãos responsáveis pela persecução penal são públicos, oficiais, e a eles é atribuída autoridade, uma vez que o Estado detém a titularidade exclusiva do direito de punir. 2) Obrigatoriedade ou legalidade: se estiverem presentes elementos suficientes à propositura da ação penal, não há discricionariedade por parte do Ministério Público, que deverá, obrigatoriamente, oferecer denúncia. Por esse motivo, diz o art. 24, caput, do Código de Processo Penal que “... esta será promovida...”. Pela mesma razão, o arquivamento do inquérito policial há de

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ser necessariamente motivado (CPP, art. 28), dependendo de pedido expresso do Parquet, seguido do deferimento, igualmente explícito, da autoridade judiciária (CPP, art. 18, e Súmula 524 do STF). Em outras palavras, não há espaço no sistema processual brasileiro para o arquivamento implícito.9 Esse princípio é mitigado pela previsão contida no art. 98, I, da Constituição Federal, que permite a transação penal nas infrações penais de menor potencial ofensivo, cuja regulamentação se deu pelo art. 76, caput, da Lei 9.099/1995. 3) Indivisibilidade: a ação penal pública deve englobar todos os envolvidos (coautores e partícipes) na infração penal, regra que decorre do próprio princípio da obrigatoriedade. O Ministério Público, porém, não está obrigado a ofertar denúncia quando não houver elementos probatórios mínimos para demonstrar, sumariamente, a participação de uma determinada pessoa no ilícito penal. A exclusão de um agente, entretanto, deve ser suficientemente justificada, pedindo-se, no tocante a ele, o arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação. Com interpretação divergente acerca do acima exposto, há autores que falam na divisibilidade da ação penal pública, no sentido de que o processo penal pode ser desmembrado, pois o oferecimento de denúncia contra um acusado não exclui a possibilidade futura de ação penal contra outros envolvidos, e, além disso, permite-se o aditamento da denúncia com a inclusão de corréu a qualquer tempo e ainda a propositura de nova ação penal contra agente não incluído em processo já sentenciado. No famoso “inquérito do mensalão”, assim se pronunciou o Supremo Tribunal Federal: Também não procede a alegação de que a ausência de acusação contra dois supostos envolvidos – beneficiados por acordo de delação premiada – conduziria à rejeição da denúncia, por violação ao princípio da indivisibilidade da ação penal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido da inaplicabilidade de tal princípio à ação penal pública, o que, aliás, se depreende da própria leitura do art. 48 do Código de Processo Penal.10

4) Indisponibilidade ou indesistibilidade: depois de instaurada a ação penal, o Ministério Público não poderá dela desistir (CPP, art. 42), bem como lhe é vedado desistir de eventual recurso interposto (CPP, art. 576). Esse princípio é abrandado pelo instituto disciplinado pelo art. 89 da Lei 9.099/1995, que autoriza o Parquet a propor ao acusado, depois do oferecimento da denúncia, a suspensão condicional do processo, pelo prazo de dois a quatros anos, o qual, se decorrido integralmente sem revogação, implicará na extinção da punibilidade. 5) Intranscendência: a ação penal somente pode ser ajuizada contra os supostos responsáveis pela prática da infração penal, não abrangendo seus sucessores ou eventuais responsáveis civis. Para a condenação dos respon9 10

HC 104.356/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1.ª Turma, j. 19.10.2010, noticiado no Informativo 605. Inq. 2.245/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, j. 28.08.2007.

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sáveis pela indenização, em se tratando de pessoas distintas dos envolvidos no ilícito penal, deverá ser proposta ação autônoma de conhecimento, em consonância com a legislação processual civil. 6) Oficiosidade: salvo no caso da ação pública condicionada, os órgãos encarregados pela persecução penal devem agir de ofício, independentemente de provocação. 7) Suficiência: a ação penal é capaz de solucionar, por si só, a questão prejudicial não ligada ao estado civil das pessoas. Logo, é prescindível aguardar a solução de qualquer outra questão no âmbito cível. 44.6.2. Ação penal pública incondicionada É a espécie de ação penal iniciada pelo Ministério Público, com o oferecimento de denúncia, que depende somente da existência de prova da materialidade e de indícios de autoria de um fato previsto em lei como infração penal. A grande maioria das infrações penais pertence a essa categoria de ação penal. Consequentemente, sua pertinência é obtida por via residual, isto é, sempre que a lei não exigir a representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo (“somente se procede mediante representação”), a requisição do Ministro da Justiça, ou, ainda, indicar o cabimento de ação penal privada (“somente se procede mediante queixa”), o Ministério Público poderá oferecer denúncia, se presentes seus requisitos, independentemente de qualquer tipo de provocação. 44.6.3. Ação penal pública condicionada É condicionada a ação penal quando a lei expressamente exigir, como condição para o oferecimento da denúncia, a existência de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo, ou ainda, de requisição do Ministro da Justiça (CP, art. 100, § 1.º, e CPP, art. 24). A necessidade de representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça visa proteger o ofendido, evitando que o escândalo do processo (strepitus judicii ou strepitus fori) seja ainda mais prejudicial do que a ocorrência do crime em si. 44.6.3.1. Representação do ofendido e requisição do Ministro da Justiça: natureza jurídica Não há consenso doutrinário sobre o assunto. Hélio Tornaghi as considerava condições objetivas de punibilidade,11 enquanto Ada Pellegrini Grinover entende ser a representação uma parcela 11

TORNAGUI, Hélio. Curso de processo penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1988. v. 1, p. 44.

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da possibilidade jurídica do pedido, já que, sem ela, a pretensão deduzida em juízo sequer pode ser admitida por ser juridicamente impossível.12 Para Fernando Capez13 e Fernando da Costa Tourinho Filho,14 a representação do ofendido ou de seu representante legal e a requisição do Ministro da Justiça são condições de procedibilidade. Julio Fabbrini Mirabete, por sua vez, considera a representação e a requisição como condições suspensivas de procedibilidade, já que sem elas não pode ser proposta a ação penal pública.15 O Supremo Tribunal Federal entende tratar-se de condição de procedibilidade: O oferecimento da representação, condição de procedibilidade da ação penal pública condicionada, não exige requisito formal, podendo ser suprida pela manifestação expressa da vítima ou de seu representante, no sentido do prosseguimento da ação penal contra o autor.16

44.6.3.2. Representação do ofendido 44.6.3.2.1. Conceito A representação, também chamada de delatio criminis postulatória, apresenta duplo aspecto: é, simultaneamente, autorização e pedido para que se possa iniciar a persecução penal nos casos exigidos em lei. 44.6.3.2.2. Legitimados Podem oferecer representação: 1) O ofendido, quando maior de 18 anos (CPP, art. 24). O art. 34 do Código de Processo Penal, que traçava a legitimidade concorrente para representação entre o ofendido maior de 18 e menor de 21 anos de idade e seu representante legal, foi tacitamente revogado pelo art. 5.º do Código Civil de 2002, que não mais prevê a incapacidade relativa para tal faixa etária. De fato, o fundamento da concorrência na legitimidade era o desenvolvimento civil incompleto do menor de 21 anos de idade, que ainda não tinha 12 13 14

15 16

Apud DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assad. Op. cit., p. 116. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 121. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 296-302. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 98-99. HC 88.387/MT, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1.ª Turma, j. 10.10.2006.

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plena compreensão dos seus direitos e deveres, o que não mais se admite na legislação civil ora em vigor. 2) O procurador com poderes especiais (CPP, art. 39, caput). Não se exige seja o procurador advogado regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. Deve, porém, possuir poderes específicos para oferecer representação. 3) O representante legal, se o ofendido for menor de 18 anos ou mentalmente enfermo (CPP, art. 24, caput, c/c art. 33, aplicável por analogia). 4) O curador especial, quando o ofendido for menor de 18 anos ou mentalmente enfermo, e não tiver representante legal ou os interesses deste colidirem com os daquele, nomeado de ofício pelo juiz ou a requerimento do Ministério Público (CPP, art. 33, aplicável por analogia). 44.6.3.2.3. Eficácia objetiva da representação Uma vez oferecida representação contra um dos responsáveis pela infração penal, o Ministério Público poderá oferecer denúncia contra qualquer dos envolvidos, em obediência ao princípio da indivisibilidade da ação penal pública. E, se operar-se a retratação em relação a qualquer deles, seus efeitos se estenderão a todos, por aplicação analógica do art. 49 do Código de Processo Penal. 44.6.3.2.4. Prazo O direito de representação poderá ser exercido no prazo de seis meses, contado a partir do dia em que o ofendido ou seu representante legal tomou ciência acerca da autoria da infração penal. Decorrido esse prazo, com a omissão de quem tinha a prerrogativa de oferecer a representação, verificar-se-á a extinção da punibilidade pela decadência (CP, art. 107, IV, 2.ª figura). Na hipótese de curador especial, tal prazo é computado a partir da aceitação da nomeação para exercer o munus público, e não do conhecimento da autoria. Com a morte do ofendido, e se ainda não tiver se esgotado o prazo decadencial, o direito de representação será transmitido ao CADI (cônjuge, ascendente, descendente ou irmão – CPP, art. 24, § 1.º). E, nos termos do art. 38, parágrafo único, do Código de Processo Penal, a decadência, nesse caso, ocorrerá no mesmo prazo.

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A doutrina diverge em relação à compreensão da contagem do prazo decadencial no caso de transmissão às pessoas acima indicadas. Deve ser contado a partir do dia em que o ofendido soube quem é o autor do crime? Ou deve ser contado a partir da data em que as pessoas indicadas pelo art. 24, § 1.º, do Código de Processo Penal tomaram conhecimento da autoria? Para uma primeira corrente, o termo inicial ou a quo é o conhecimento da autoria pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Para outra corrente, no entanto, os sucessores terão o prazo de seis meses para o exercício do direito de representação, contado a partir da data em que tomaram conhecimento da autoria. Se os sucessores, entretanto, já tinham ciência da autoria da infração penal à época em que o ofendido estava vivo, o prazo decadencial se iniciará a partir da morte do ofendido. No tocante ao ofendido menor de 18 anos ou enfermo mental, o prazo não começa a correr enquanto não cessar a incapacidade ou a enfermidade. Com efeito, não se pode falar na perda de um direito impossível de ser exercido. Todavia, para o representante legal, o prazo tem início com o conhecimento da autoria. 44.6.3.2.5. Representação na Lei 9.099/1995 Em relação às infrações penais de menor potencial ofensivo, isto é, as contravenções penais e os crimes com pena máxima em abstrato igual ou inferior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa, independentemente da existência de rito especial, deve ser seguido o procedimento definido pelo art. 72 e seguintes da Lei 9.099/1995, a saber: a) abre-se oportunidade para composição dos danos civis entre o ofendido e o autor do fato, no caso de ação penal iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação; b) se obtida a composição, sua homologação judicial importa na renúncia ao direito de queixa ou de representação, com a consequente extinção da punibilidade; c) se, contudo, não for obtida a composição dos danos civis, e em se tratando de ação penal pública condicionada à representação, será dada oportunidade ao ofendido ou ao seu representante legal para exercer o direito de representação, verbalmente, com posterior redução a termo. O não oferecimento da representação na audiência preliminar não implica decadência do direito, que poderá ser exercido no prazo previsto em lei (Lei 9.099/1995, art. 75, caput e parágrafo único), prazo este definido, como regra, pelo art. 38 do Código de Processo Penal.

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44.6.3.2.6. Retratação da representação Estatui o art. 102 do Código Penal: “A representação será irretratável depois de oferecida denúncia”. Note-se que o dispositivo legal fala em oferecimento da denúncia, e não em recebimento. Assim, se o Ministério Público já ofereceu denúncia, mas o Poder Judiciário ainda não a recebeu formalmente, será vedada a retratação. Na hipótese de retratação da representação, antes do oferecimento da denúncia, há dois entendimentos: 1) o juiz deve declarar a extinção da punibilidade, em que pese a ausência de previsão expressa pelo art. 107 do Código Penal; e 2) os autos devem permanecer em cartório, uma vez que antes do decurso do prazo decadencial será possível o oferecimento de nova representação, ou seja, a retratação da retratação. Essa última posição se afigura mais acertada. De fato, evita a utilização, pelo ofendido ou seu representante legal, da representação como forma de vingança, chantagem ou qualquer outro meio escuso contra o suposto autor ou partícipe da infração penal, espécie de barganha que o Direito não pode tolerar. A jurisprudência admite tamb��m a retratação tácita da representação, desde que demonstrada de forma inequívoca a prática de ato incompatível com o desejo de instaurar a persecução penal em juízo. Exemplo: a vítima de um crime de ameaça convida o apontado autor do fato para ser padrinho de seu filho. O art. 104, caput, e seu parágrafo único, do Código Penal, entretanto, somente admitem essa possibilidade – retratação tácita – relativamente ao direito de queixa: Art. 104. O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente. Parágrafo único. Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime.

44.6.3.2.7. Forma A representação independe de forma especial. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que é suficiente a demonstração inequívoca da intenção do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo em iniciar a ação penal.

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No caso de vítima menor de 18 anos, admite-se seja a representação ofertada por qualquer pessoa que exerça sua guarda de fato, ou ainda por quem o sustente materialmente, com o propósito de evitar a impunidade do responsável pela prática da infração penal. 44.6.3.2.8. Requisição do Ministro da Justiça Cuida-se de condição de procedibilidade consistente em ato de natureza administrativa e política, revestido de discricionariedade, pois há crimes em que a viabilidade de propositura da ação penal depende de um juízo de conveniência e oportunidade por parte do Ministro da Justiça. As hipóteses de ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça no Código Penal são: a) crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do território nacional (art. 7.º, § 3.º, “b”); e b) crimes contra a honra praticados contra o Presidente da República e contra chefe de governo estrangeiro (art. 141, I, c/c o art. 145, parágrafo único). Há, ainda, a hipótese prevista no art. 31, IV, da Lei 7.170/1983 – Crimes contra a Segurança Nacional: “Art. 31. Para apuração de fato que configure crime previsto nesta Lei, instaurar-se-á inquérito policial, pela Polícia Federal: (...) IV – mediante requisição do Ministro da Justiça”. 44.6.3.2.9. Prazo A legislação não impõe prazo decadencial para o oferecimento da requisição do Ministro da Justiça. Dessa forma, pode ser lançada a qualquer tempo, desde que não tenha ocorrido a extinção da punibilidade, pela prescrição ou qualquer outra causa. 44.6.3.2.10. Retratação da requisição O direito positivo não previu a retratação da requisição. A doutrina, entretanto, apresenta dois posicionamentos: 1.º) A requisição do Ministro da Justiça é ato administrativo e político de caráter discricionário. Pode, portanto, ser revogado, se não subsistirem os motivos de conveniência e oportunidade que a ensejaram,17 até o oferecimento da denúncia; e 2.º) Não se admite a retratação, seja por falta de previsão legal, seja pela seriedade de que deve revestir-se o ato, mormente diante da ausência de prazo decadencial para seu oferecimento, o que proporciona tempo suficiente para reflexão acerca do seu cabimento. 17

ROMEIRO, Jorge Alberto. Da ação penal. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 125.

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44.6.3.2.11. Não vinculação da requisição A palavra requisição significa ordem, mandamento, de modo que seu destinatário está obrigado a cumpri-la. Nesse sentido, o Ministério Público e a autoridade judiciária requisitam à autoridade policial a instauração de inquérito policial (CPP, art. 5.º, II, 1.ª parte). Questiona-se: Com a requisição do Ministro da Justiça, estará o Ministério Público obrigado a oferecer denúncia? Imagine-se a hipotética situação em que alguém se refira ao Presidente da República como “apreciador de bebidas alcoólicas”. O chefe do Poder Executivo Federal, sentindo-se ofendido em sua honra subjetiva, determina ao Ministro da Justiça o endereçamento de requisição ao Ministério Público, para que a pessoa indicada como autora do delito seja denunciada pela prática de injúria. Nesse caso, ainda que entenda o representante do “Parquet” não ocorrida a tipicidade do crime definido pelo art. 140 do Código Penal, deverá oferecer denúncia? A resposta é não, obviamente. Com efeito, essa requisição é incompatível com a independência funcional, princípio institucional do Ministério Público, na forma do art. 127, § 1.º, da Constituição Federal. Desse modo, os dispositivos legais que se referem à requisição do Ministro da Justiça devem ser interpretados em conformidade com a época em que foram editados, especialmente os do Código de Processo Penal, de 1941, em que o Ministério Público não tinha o perfil constitucional atual. Ao contrário, era um mero ramo do Poder Executivo, o que se justificava com a expressão “requisição do Ministro da Justiça”, pois o Parquet a ele estava hierarquicamente vinculado. A partir da Constituição de 1988, entretanto, a palavra requisição deve ser compreendida como representação.

44.7. AÇÃO PENAL PRIVADA

Diz-se privada a ação penal cuja legitimidade para sua propositura pertence ao ofendido ou a quem legalmente o represente, quando aquele for menor de 18 anos ou mentalmente enfermo. É iniciada com o oferecimento de queixa-crime, a qual deve conter os mesmos elementos da denúncia (CPP, art. 41). Poucos crimes são processados por meio de ação penal privada, e, vale recordar, tais casos são expressamente indicados pela lei. No Código Penal, podem ser lembrados os exemplos dos crimes tipificados pelos arts. 184 a 186, 236 e 345 (sem emprego de violência), entre outros.

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44.7.1. Prazo A queixa-crime deve ser ajuizada no prazo de seis meses, contado a partir da data em que o ofendido ou seu representante legal tomar conhecimento da autoria da infração penal (CPP, art. 38). Esse prazo é decadencial. Não se prorroga por força de domingos, feriados ou férias, e deve ser incluído em seu cômputo o dia do começo, excluindo-se o dia do final, em consonância com a regra traçada pelo art. 10 do Código Penal. O art. 38 do Código de Processo Penal, ao utilizar a expressão “salvo disposição em contrário”, admite a existência de prazos diferenciados, tal como se dá no crime definido pelo art. 236 do Código Penal e nos crimes de ação penal privada contra a propriedade imaterial que deixam vestígios (CPP, art. 529, caput). 44.7.2. Princípios A ação penal privada é regida pelos seguintes princípios: 1) Oportunidade ou conveniência: o ofendido tem liberdade para iniciar a ação penal. Pode ou não fazê-lo, a seu exclusivo critério. A renúncia tácita ou expressa ao direito de queixa encontra previsão nos arts. 50 e 57 do Código de Processo Penal. Contudo, a renúncia contra um dos autores do crime a todos se estenderá (CPP, arts. 48 e 49). O art. 74, parágrafo único, da Lei 9.099/1995 contém mais uma hipótese de renúncia ao direito de queixa, quando a composição dos danos civis causados pela infração de menor potencial ofensivo for homologada em juízo. 2) Disponibilidade: decorre do princípio da oportunidade, e permite ao ofendido ou representante legal a possibilidade de desistir da ação penal ou do recurso eventualmente interposto. Pode ainda o querelante desistir da ação penal, até o trânsito em julgado da sentença condenatória, valendo-se dos institutos do perdão aceito e da perempção (CPP, arts. 51 e 60). 3) Indivisibilidade: a queixa-crime contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público zelará pela sua indivisibilidade (CPP, art. 48). Portanto, o ofendido ou representante legal pode escolher entre ajuizar ou não a queixa-crime. Não é cabível, todavia, optar por oferecê-la somente contra um ou outro envolvido na infração penal. Como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça:

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O direito de queixa é indivisível; assim, a queixa contra qualquer autor do crime obrigará ao processo de todos os envolvidos (art. 48 do CPP). Consequentemente, o ofendido não pode limitar a acusação a este ou aquele autor da conduta tida como delituosa. Não observar o princípio da indivisibilidade da ação penal, que torna obrigatória a formulação da queixa contra todos os autores, coautores e partícipes do crime, além de acarretar a renúncia ao direito de queixa a todos, é causa da extinção da punibilidade (art. 107, V, do CP).18

No tocante à possibilidade de o Ministério Público aditar a queixa-crime para incluir eventuais coautores ou partícipes, há três posições acerca do assunto: 1.ª posição: O Ministério Público não pode fazê-lo, uma vez que estaria invadindo a legitimação do ofendido ou de seu representante legal. 2.ª posição: O aditamento é possível e expressamente previsto no art. 46, § 2.º, do Código de Processo Penal: “O prazo para aditamento da queixa será de 3 (três) dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos, e, se este não se pronunciar dentro do tríduo, entender-se-á que não tem o que aditar, prosseguindo-se nos demais termos do processo”. 3.ª posição: O Ministério Público não pode aditar a queixa-crime. E, além disso, a inicial acusatória deve ser rejeitada, em razão da renúncia tácita com relação aos não incluídos, uma vez que referida causa de extinção da punibilidade se comunica aos demais (CPP, art. 49). 4) Intranscendência: a ação penal privada somente pode ser proposta contra os autores ou partícipes da infração penal, não abrangendo seus sucessores ou eventuais responsáveis civis. 44.7.3. Espécies 44.7.3.1. Ação penal exclusivamente privada ou ação penal privada propriamente dita A legitimidade para ajuizamento da queixa-crime é do ofendido, se maior de 18 anos e capaz. Se for menor de 18 anos ou mentalmente enfermo, poderá ser proposta por seu representante legal (CPP, art. 30). No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (CPP, art. 31).

18

RHC 26.752/MG, rel. Min. Felix Fischer, 5.ª Turma, j. 18.02.2010, noticiado no Informativo 423.

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Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal (CPP, art. 33). 44.7.3.2. Ação penal privada personalíssima Nessa modalidade de ação penal, a lei confere exclusivamente ao ofendido a titularidade do direito de queixa, intransmissível mesmo na hipótese do seu falecimento. Também não é possível a nomeação de curador especial ao incapaz, nem o oferecimento de queixa-crime pelo seu representante legal. O único exemplo de ação penal privada personalíssima subsistente em nosso ordenamento jurídico é o crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento, tipificado pelo art. 236 do Código Penal: Art. 236. Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. Parágrafo único. A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.

A capacidade civil por emancipação ou pelo casamento não altera a impossibilidade de oferecer queixa. Destarte, o prazo decadencial apenas passará a fluir quando cessar a incapacidade penal, ou seja, quando o ofendido completar 18 anos de idade. 44.7.3.3. Ação penal privada subsidiária da pública De acordo com o art. 100, § 3.º, do Código Penal: “A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal”. O direito à ação penal privada subsidiária da pública foi erigido à categoria de direito fundamental pelo art. 5.º, LIX, da Constituição Federal: “será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal”. Em caso de inércia do Ministério Público, o ofendido ou representante legal pode oferecer queixa subsidiária, no prazo de seis meses, contados do termo final do prazo para oferecimento da denúncia. Nesse caso, o Ministério Público poderá aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os atos do processo, fornecer

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elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal (CPP, art. 29). Após o prazo de seis meses, cessa a possibilidade de ação privada subsidiária, nada obstante o Parquet ainda possa oferecer denúncia enquanto não extinta a punibilidade do agente, uma vez que a ação não perde seu caráter público. Cumpre frisar que a ação privada subsidiária tem cabimento apenas na inércia do Ministério Público. Dessa forma, não é admitida quando o Parquet solicitar o arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação ou requisitar a realização de novas diligências para elucidar a materialidade do fato ou sua autoria. Nas palavras do Superior Tribunal de Justiça, a ação penal privada subsidiária da pública somente “teria guarida diante da prova inequívoca de haver a total inércia do Ministério Público: mesmo de posse de todos os elementos necessários para formular acusação, ele deixa de ajuizar a ação penal no prazo legal sem qualquer motivo justificado”.19 44.7.3.4. Ação penal privada concorrente Também se admite a ação penal privada concorrente, no tocante aos crimes contra a honra praticados contra funcionário público em razão de suas funções. Faculta-se ao ofendido escolher entre ajuizar a ação penal privada ou então oferecer representação autorizando o Ministério Público a exercitar a ação penal pública condicionada à representação. Nos termos da Súmula 714 do Supremo Tribunal Federal: “É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções”. Incondicionada Pública À representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo Condicionada Ação penal

À requisição do Ministro da Justiça Propriamente dita

Privada

Personalíssima Subsidiária da pública

Concorrente

19

HC 175.141/MT, rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), 6.ª Turma, j. 02.12.2010, noticiado no Informativo 458.

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44.8. AÇÃO PENAL NOS CRIMES COMPLEXOS

Para o art. 101 do Código Penal: “Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público”. Crimes complexos são aqueles que resultam da fusão de dois ou mais tipos penais. Exemplos: roubo (furto + lesão corporal ou ameaça), latrocínio (roubo + homicídio) e extorsão mediante sequestro (extorsão + sequestro). Destarte, o crime que resulta da união de dois outros ser�� de ação penal pública, desde que um deles pertença a esta categoria, ainda que seja o outro de ação penal privada. Como, porém, a lei sempre indica expressamente as hipóteses de crime de ação penal privada, essa regra é inócua e absolutamente desnecessária. 44.9. AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL: CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL E CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL

Na redação original do Código Penal, os então denominados “crimes contra os costumes” eram processados, em regra, mediante ação penal privada (CP, antigo art. 225, caput). Constituíam-se, entretanto, em crimes de ação penal pública condicionada quando a vítima ou seus pais não podiam prover às despesas do processo, sem privar-se dos recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família (CP, antigo art. 225, §§ 1.º, I, e 2.º). E, ainda, figuravam como delitos de ação penal pública incondicionada quando cometidos com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador (CP, antigo art. 225, § 1.º, II). Vale ainda lembrar que, com base na revogada sistemática dos crimes contra os costumes, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 608: “No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada”. Violência real é a violência propriamente dita, isto é, o emprego de força física contra a vítima. Esta súmula – instituída em época na qual o crime de lesão corporal, de qualquer modalidade, era de ação penal pública incondicionada – estava em consonância com a regra contida no art. 101 do Código Penal. Com a superveniência da Lei 9.099/1995, especialmente de seu art. 88, discutiu-se a viabilidade de manutenção da súmula mencionada, uma vez que o crime de lesão corporal de natureza leve passou a ser de ação penal pública condicionada. Logo, o estupro com violência real, consistente em lesão leve, deveria ser processado por meio de ação penal pública condicionada.

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O Supremo Tribunal Federal, entretanto, optou por preservar o entendimento estampado na Súmula 608. Confira-se: O advento da Lei 9.099/1995 não alterou a Súmula STF 608 que continua em vigor. O estupro com violência real é processado em ação pública incondicionada. Não importa se a violência é de natureza leve ou grave (HC 82.206/SP, rel. Min. Nelson Jobim, j. 08.10.2002).

Tudo mudou, porém, com a entrada em vigor da Lei 12.015/2009, responsável, entre outras medidas, pela alteração do Título VI da Parte Especial do Código Penal – Crimes contra a Dignidade Sexual. Uma das principais alterações promovidas pelo citado diploma legal refere-se ao instituto da ação penal nos crimes contra a liberdade sexual e nos crimes sexuais contra vulnerável, ou seja, pessoa menor de 14 anos de idade ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato sexual, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. Agora, a ação penal em tais crimes é, em regra, pública condicionada à representação; e, nos casos de vítima menor de 18 anos ou pessoa vulnerável, a ação penal é pública incondicionada (CP, art. 225 e parágrafo único). Fica nítida, portanto, a modificação da política criminal no campo dos crimes sexuais. Afasta-se a ação penal privada (salvo em caso de inércia do Parquet relativamente à ação penal privada subsidiária da pública), outrora justificada pela proteção da intimidade da vítima, evitando-se o escândalo do processo criminal. De fato, a ação penal passa a ser pública condicionada à representação, conferindo aos crimes sexuais maior coerência. Se o ofendido deseja preservar sua intimidade, sendo pessoa adulta e capaz, basta não representar. Porém, fazendo-o, caberá ao Ministério Público agir. Por outro lado, elimina-se a discussão sobre o estado de pobreza da pessoa ofendida, tutelando-se com especial ênfase o vulnerável. Em razão disso, não há razão técnica para manutenção da súmula 608 do Supremo Tribunal Federal, isto é, em caso de estupro de pessoa maior e capaz, ainda que praticado com violência real, a ação penal é pública condicionada à representação, em face da expressa determinação legal.20 É importante destacar que, inclusive no estupro qualificado pela lesão grave ou pela morte (CP, art. 213, §§ 1.º e 2.º), a ação penal é normalmente pública condicionada à representação. Este crime, em qualquer das formas qualificadas, insere-se entre os delitos contra a dignidade sexual, e não entre os crimes contra a vida, em face do tratamento dispensado pelo legislador, 20

Nesse sentido: NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. São Paulo: RT, 2009. p. 62-63.

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que o inseriu no Título VI da Parte Especial do Código Penal, e não em seu Título I (Crimes contra a Pessoa). Como se não bastasse, desponta como inaplicável a regra geral da ação penal no crime complexo (CP, art. 101), em face da disposição específica contida no art. 225 do Código Penal, com a redação conferida pela Lei 12.015/2009. Com efeito, o art. 225, caput, do Código Penal menciona textualmente que, “nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação”, e tais formas qualificadas de estupro encontram-se nos capítulos indicados pelo citado artigo de lei. Há vozes, contudo, sustentando a pertinência da ação penal pública incondicionada para o estupro qualificado pela morte, pois, em muitos casos, não possuindo a vítima parentes para oferecer a representação perante a autoridade policial ou em juízo, o autor do crime sexual permaneceria impune. Este raciocínio, embora razoável, é incompatível com a regra contida no art. 225 do Código Penal. Vale destacar, finalmente, que a Procuradoria-Geral da República ajuizou no Supremo Tribunal Federal a ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade – n.º 4.301, objetivando a declaração de inconstitucionalidade do art. 225, caput, do Código Penal, com redação dada pela Lei 12.015/2009, para o fim de serem os crimes contra a dignidade sexual (notadamente o estupro) processados mediante ação penal pública incondicionada. A tese do Procurador-Geral da República repousa basicamente na violação da dignidade da pessoa humana e do princípio da proibição da proteção deficiente dos direitos fundamentais pelo Estado no campo dos crimes sexuais.21 44.10. AÇÃO PENAL E CRIME DE LESÃO CORPORAL PRATICADO COM VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER

Nos crimes de lesões corporais com violência doméstica e familiar contra a mulher, em todas as suas modalidades (inclusive de natureza leve e culposa), a ação penal é pública incondicionada. Esta é a nossa posição.22 As lesões leves e culposas, no plano histórico, sempre foram consideradas crimes de ação penal pública incondicionada pelo direito brasileiro. Todavia, com a entrada em vigor da Lei 9.099/1995, elas foram transformadas pelo seu art. 88 em delitos de ação penal pública condicionada à representação do ofendido ou de seu representante legal. Esse panorama foi alterado com a Lei 11.340/2006 – Lei Maria da Penha –, pois estabelece seu art. 41: “Aos crimes praticados com violência 21

22

Para um estudo aprofundado do assunto: MACHADO, Martha de Toledo. Proibições de excesso e proteção insuficiente no direito penal. São Paulo: Verbatim, 2009. É também o entendimento de LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. Niterói: Impetus, 2011. vol. I, p. 347.

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doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995”. Portanto, como não se aplicam as disposições da Lei 9.099/1995, afasta-se a incidência do seu art. 88, e os crimes de lesões corporais de natureza leve e culposa voltam a ser de ação penal pública incondicionada, exclusivamente quando cometidos com violência doméstica e familiar contra a mulher. Além disso, podem ser apontados outros argumentos que justificam essa posição: 1) o art. 88 da Lei 9.099/1995 foi derrogado em relação à Lei Maria da Penha, em razão de o art. 41 deste diploma legal ter expressamente afastado a aplicação, por inteiro, daquela lei ao tipo descrito no art. 129, § 9.º, do CP; 2) isso se deve ao fato de que as referidas leis possuem escopos diametralmente opostos. Enquanto a Lei dos Juizados Especiais busca evitar o início do processo penal, que poderá culminar em imposição de sanção ao agente, a Lei Maria da Penha procura punir com maior rigor o agressor que age às escondidas nos lares, pondo em risco a saúde de sua família; 3) a Lei 11.340/2006 procurou criar mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra as mulheres nos termos do § 8.º do art. 226 e do art. 227, ambos da CF/1988, daí não se poder falar em representação quando a lesão corporal culposa ou dolosa simples atingir a mulher, em casos de violência doméstica, familiar ou íntima; e 4) ademais, até a nova redação do § 9.º do art. 129 do CP, dada pelo art. 44 da Lei 11.340/2006, impondo pena máxima de três anos à lesão corporal leve qualificada praticada no âmbito familiar, corrobora a proibição da utilização do procedimento dos Juizados Especiais, afastando assim a exigência de representação da vítima.23 O Supremo Tribunal Federal comunga deste entendimento: (...) evidenciou-se que os dados estatísticos no tocante à violência doméstica seriam alarmantes, visto que, na maioria dos casos em que perpetrada lesão corporal de natureza leve, a mulher acabaria por não representar ou por afastar a representação anteriormente formalizada. A respeito, o Min. Ricardo Lewandowski advertiu que o fato ocorreria, estatisticamente, por vício de vontade da parte dela. Apontou-se que o agente, por sua vez, passaria a reiterar seu com23

STJ: HC 96.992-DF, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), 6.ª Turma, j. 12.08.2008, noticiado no Informativo 363.

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portamento ou a agir de forma mais agressiva. Afirmou-se que, sob o ponto de vista feminino, a ameaça e as agressões físicas surgiriam, na maioria dos casos, em ambiente doméstico. Seriam eventos decorrentes de dinâmicas privadas, o que aprofundaria o problema, já que acirraria a situação de invisibilidade social. Registrou-se a necessidade de intervenção estatal acerca do problema, baseada na dignidade da pessoa humana (CF, art. 1.º, III), na igualdade (CF, art. 5.º, I) e na vedação a qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais (CF, art. 5.º, XLI). Reputou-se que a legislação ordinária protetiva estaria em sintonia com a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher e com a Convenção de Belém do Pará. Sob o ângulo constitucional, ressaltou-se o dever do Estado de assegurar a assistência à família e de criar mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. Não seria razoável ou proporcional, assim, deixar a atuação estatal a critério da vítima. A proteção à mulher esvaziar-se-ia, portanto, no que admitido que, verificada a agressão com lesão corporal leve, pudesse ela, depois de acionada a autoridade policial, recuar e retratar-se em audiência especificamente designada com essa finalidade, fazendo-o antes de recebida a denúncia. Dessumiu-se que deixar a mulher — autora da representação – decidir sobre o início da persecução penal significaria desconsiderar a assimetria de poder decorrente de relações histórico-culturais, bem como outros fatores, tudo a contribuir para a diminuição de sua proteção e a prorrogar o quadro de violência, discriminação e ofensa à dignidade humana. Implicaria relevar os graves impactos emocionais impostos à vítima, impedindo-a de romper com o estado de submissão. Entendeu-se não ser aplicável aos crimes glosados pela lei discutida o que disposto na Lei 9.099/1995, de maneira que, em se tratando de lesões corporais, mesmo que de natureza leve ou culposa, praticadas contra a mulher em âmbito doméstico, a ação penal cabível seria pública incondicionada. Acentuou-se, entretanto, permanecer a necessidade de representação para crimes dispostos em leis diversas da 9.099/1995, como o de ameaça e os cometidos contra a dignidade sexual.24

Há, entretanto, quem acredite que os delitos de lesão corporal de natureza leve e lesão corporal culposa, quando praticados com violência doméstica ou familiar contra a mulher, subsistem como crimes de ação penal pública condicionada. Fundamentam esse raciocínio no art. 16 da Lei 11.340/2006: “Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público”. Para quem compartilha desta opinião, tais crimes ainda são de ação penal pública condicionada, pois em caso contrário não haveria razão para a lei falar em renúncia à representação.25 24 25

ADI 4.424/DF, rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 09.02.2012, noticiado no Informativo 654. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu nesse sentido: HC 113.608/MG, rel. originário Min. Og Fernandes, rel. para acórdão Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), 6.ª Turma, j. 05.03.2009, noticiado no Informativo 385; e HC 154.940/RJ, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6.ª Turma, j. 22.02.2011, noticiado no Informativo 464.

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Cap. 44 • AÇÃO PENAL

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44.11. QUESTÕES 1. (178.º Juiz de Direito – TJ/SP) Quanto às ações públicas e privadas, é falso afirmar que *(A) o direito de representação, nas ações públicas condicionadas, é retratável a qualquer tempo, justamente ante a exigência do requisito volitivo. (B) a representação não tem força obrigatória quanto ao oferecimento da denúncia pelo Ministério Público. (C) em relação à ação pública incondicionada, não se opera a decadência. (D) nas ações públicas incondicionadas, se o Ministério Público não oferecer denúncia no prazo legal, o ofendido pode intentar ação penal subsidiária.

2. (Ministério Público/PR – 2011) Sobre ação penal, assinale a alternativa correta: (A) o princípio da obrigatoriedade, informador da modalidade de ação penal pública incondicionada, não comporta exceções em sua aplicação; (B) a ação penal do crime de estupro, em sua forma simples (CP, art. 213, caput), é de natureza privada; *(C) a jurisprudência atualmente dominante do Superior Tribunal de Justiça considera a lesão corporal de natureza leve, praticada mediante violência doméstica, como delito de ação penal pública condicionada, admitindo retratação ou renúncia ao direito de representação em audiência perante o Juiz (art. 16 da Lei 11.340\06), anteriormente ao recebimento da denúncia; (D) os crimes previstos na Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso) admitem modalidades de ação penal pública incondicionada e condicionada à representação; E. a renúncia expressa ao direito de queixa, manifestada pelo ofendido em relação a um dos ofensores, não impede o exercício do direito de queixa, por parte do mesmo ofendido contra os outros ofensores, relativamente ao fato comum.

3. (Defensoria Pública/MG – FUMARC/2009) Se o crime de estelionato é praticado em prejuízo de um irmão, a ação penal será: *(A) (B) (C) (D) (E)

Pública, mas condicionada à representação. Pública plena. Privada. Pública plena, mas poderá ser privada subsidiária excepcionalmente. Pública e iniciada por representação da vítima.

4. (Magistratura SC/2009) Assinale a alternativa INCORRETA: (A) Depende da aceitação do querelado a extinção da punibilidade pelo perdão do ofendido. (B) No julgamento das apelações o Tribunal poderá proceder a novo interrogatório do acusado. *(C) O Ministério Público poderá desistir da ação penal. (D) Não pode ser incluído na lista geral de jurados aquele que tiver integrado o Conselho de Sentença nos últimos 12 meses antecedentes à publicação daquela. (E) No primeiro grau a carta testemunhável será requerida ao escrivão.

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5. (MAGISTRATURA/PR – 2012) Identifique as afirmativas a seguir como verdadeiras (V) ou falsas (F): ( ) Diz-se que uma ação penal é privada quando a lei expressamente a declara e apenas o ofendido ou quem tenha a qualidade de representá-lo pode propô-la mediante queixa. ( ) Sendo o Ministério Público o dominus litis, somente ele, em todas as hipóteses de ação penal pública, é quem pode propô-la, sendo inviável a substituição de titularidade. ( ) A ação penal pública é de titularidade exclusiva do Ministério Público e não depende de qualquer representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça. ( ) Pode haver ação de iniciativa privada nos crimes de ação penal pública se o Ministério Público não oferecer denúncia no prazo legal, quando se dará a ação penal privada subsidiária. Assinale a alternativa que apresenta a sequência correta, de cima para baixo. (A) (B) (C) (D)

F V V F

– – – –

F – V – V. F – F – V. V – V – F. V – F – F.

GABARITO: As respostas destes testes encontram-se no final do livro. Acesse o portal de material complementar do GEN – o GEN-io – para ter acesso a diversas questões de concurso público sobre este assunto: <http://gen-io.grupogen.com.br>.

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