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2 TEORIA GERAL DOS CONTRATOS – OS PRINCÍPIOS CONTRATUAIS NO CÓDIGO CIVIL DE 2002

Sumário: 2.1 Introdução. O contrato na perspectiva civil-constitucional – 2.2 O princípio da autonomia privada – 2.3 O princípio da função social dos contratos: 2.3.1 Análise dos arts. 421 e 2.035, parágrafo único, do Código Civil; 2.3.2 Eficácia interna e externa da função social dos contratos; 2.3.3 Dispositivos do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil de 2002 consagradores da função social dos contratos – 2.4 O princípio da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda) – 2.5 O princípio da boa-fé objetiva: 2.5.1 Conceitos básicos relacionados à boa-fé objetiva e à eticidade; 2.5.2 O princípio da boa-fé objetiva ou boa-fé contratual. Análise do art. 422 do Código Civil; 2.5.3 A função de integração da boa-fé objetiva. Os conceitos oriundos do direito comparado: supressio, surrectio, tu quoque, venire contra factum proprium, duty to mitigate the loss e Nachfrist – 2.6 O princípio da relatividade dos efeitos contratuais – 2.7 Resumo esquemático – 2.8 Questões correlatas – Gabarito.

2.1

INTRODUÇÃO. O CONTRATO NA PERSPECTIVA CIVIL-CONSTITUCIONAL

Conforme está sendo demonstrado na presente coleção de manuais, os princípios assumem um papel de grande importância na atual codificação privada brasileira. Atualmente, é até comum afirmar que o vigente Código Civil Brasileiro é um Código de Princípios, tão grande a sua presença na codificação vigente. Além disso, não se pode esquecer a grande importância assumida pelos princípios constitucionais em nosso ordenamento jurídico. A propósito, o Novo Código de Processo Civil parece seguir a mesma linha, valorizando sobremaneira os princípios, caso da boa-fé objetiva processual e dos regramentos constitucionais. Entre os vários comandos da codificação instrumental emergente, merece Copyright © 2016 by Editora Forense Ltda. Todos os direitos reservados. Reprodução proibida. Amostras de páginas não sequenciais e em baixa resolução.12/1 DireitoCivil_vol 3_12ed_Tartuce.indb 49

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destaque o seu art. 8.º, segundo o qual, ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. Nessa realidade, os princípios podem ser conceituados como regramentos básicos aplicáveis a um determinado instituto jurídico, no caso em questão, aos contratos. Os princípios são abstraídos das normas, dos costumes, da doutrina, da jurisprudência e de aspectos políticos, econômicos e sociais. Os princípios podem estar expressos na norma, mas não necessariamente. Mencione-se o princípio da função social dos contratos, que é expresso no Código Civil (arts. 421 e 2.035, parágrafo único), mas implícito ao Código de Defesa do Consumidor e à CLT, normas que protegem o vulnerável da relação contratual. No caso da Lei 8.078/1990, a função social dos contratos pode ser retirada de vários dos seus dispositivos, caso dos arts. 46, 47, 51, 52, 53, entre outros. Não se pode esquecer a grande importância do Código de Defesa do Consumidor para os contratos, uma vez que a grande maioria dos negócios jurídicos patrimoniais é de consumo, e está enquadrada nos arts. 2.º e 3.º da Lei 8.078/1990. Isso justifica a busca do mencionado diálogo das fontes. Em outras palavras, é possível aplicar a determinado contrato tanto o CDC quanto o CC/2002, desde que isso não prejudique o consumidor vulnerável. Desse modo, é de se concordar plenamente com a apregoada aproximação principiológica, o que gera entusiasmo em relação à teoria do diálogo das fontes, que decorre substancialmente dos princípios sociais contratuais encampados pela nova codificação, quais sejam a função social dos contratos e a boa­‑fé objetiva (Enunciado n. 167 CJF/STJ, da III Jornada de Direito Civil). Na verdade, como exposto nos outros volumes desta coleção, este autor é adepto de uma concepção ampla do Direito Privado, à luz da Constituição Federal e de microssistemas ou estatutos jurídicos importantes, caso do CDC. Por isso, não serão esquecidos na presente obra os princípios do Direito Civil Constitucional, que não só podem como devem ser aplicados aos contratos. Esses princípios são a valorização da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da CF/1988), a solidariedade social (art. 3.º, I, da CF/1988) e a igualdade lato sensu ou isonomia (art. 5.º, caput, da CF/1988). Na opinião deste autor, essa visão também foi valorizada pelo Novo Código de Processo Civil. Além do citado art. 8.º do CPC/2015, merece destaque o seu art. 1.º, in verbis: “O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código”. Copyright © 2016 by Editora Forense Ltda. Todos os direitos reservados. Reprodução proibida. Amostras de páginas não sequenciais e em baixa resolução.12/1 DireitoCivil_vol 3_12ed_Tartuce.indb 50

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Destaque-se que atualmente está em voga falar em horizontalização dos direitos fundamentais, que nada mais é do que o reconhecimento da existência e aplicação desses direitos e princípios constitucionais nas relações entre particulares. Nesse sentido, pode-se dizer que as normas constitucionais que protegem tais direitos têm aplicação imediata. Essa aplicação imediata está justificada, conforme ensina Ingo Wolfgang Sarlet, pelo teor do art. 5.º, § 1.º, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Sobre o tema, sugere-se a leitura da obra de referência do autor citado (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia..., 2005). Para Daniel Sarmento, outro entusiasta da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, a referida aplicação “é indispensável no contexto de uma sociedade desigual, na qual a opressão pode provir não apenas do Estado, mas de uma multiplicidade de atores privados, presentes em esferas como o mercado, a família, a sociedade civil e a empresa” (Direitos..., 2004, p. 223). Filia-se integralmente a essa visão, que tem plena aplicação aos contratos, mormente diante da realidade brasileira. Por certo é que essa eficácia horizontal traz uma visualização diversificada da matéria, eis que as normas de proteção da pessoa previstas na Constituição Federal eram tidas como dirigidas ao legislador e ao Estado (normas programáticas). Essa concepção anterior não mais prevalece, o que faz com que a eficácia horizontal seja interessante à prática, a tornar mais evidente e concreta a valorização da dignidade da pessoa humana nas relações interprivadas, entre os particulares. Como exemplo de aplicação da tese, pode ser citado julgado do Supremo Tribunal Federal em que a eficácia horizontal foi adotada, no sentido de assegurar direito à ampla defesa a associado que fora excluído de uma pessoa jurídica: “A Turma, concluindo julgamento, negou provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que mantivera decisão que reintegrara associado excluído do quadro da sociedade civil União Brasileira de Compositores – UBC, sob o entendimento de que fora violado o seu direito de defesa, em virtude de o mesmo não ter tido a oportunidade de refutar o ato que resultara na sua punição – v. Informativos 351, 370 e 385. Entendeu-se ser, na espécie, hipótese de aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas. Ressaltou-se que, em razão de a UBC integrar a estrutura do ECAD – Escritório Central de Arrecadação e Distribuição, entidade de relevante papel no âmbito do sistema brasileiro de proteção aos direitos autorais, seria incontroverso que, no caso, ao restringir as possibilidades de defesa do recorrido, a recorrente assumira posição privilegiada para determinar, preponderantemente, a extensão do gozo e da fruição dos direitos autorais de seu associado. Concluiu-se que as penalidades impostas pela recorrente ao recorrido extrapolaram a

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liberdade do direito de associação e, em especial, o de defesa, sendo imperiosa a observância, em face das peculiaridades do caso, das garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Vencidos a Min. Ellen Gracie, relatora, e o Min. Carlos Velloso, que davam provimento ao recurso, por entender que a retirada de um sócio de entidade privada é solucionada a partir das regras do estatuto social e da legislação civil em vigor, sendo incabível a invocação do princípio constitucional da ampla defesa” (Supremo Tribunal Federal, RE 201.819/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, 11.10.2005. RE-201.819).

Interessante observar que, nesse julgado, o Min. Gilmar Mendes diz expressamente que as cláusulas gerais são a porta de entrada dos valores constitucionais nas relações privadas. Concorda-se integralmente com essa tomada de posição, pois o preenchimento dos conceitos legais indeterminados que constam da atual codificação privada, caso da função social dos contratos e da boa-fé objetiva, deve-se dar a partir de valores constitucionais, caso da dignidade humana, da solidariedade social e da igualdade substancial, em sentido amplo. Esse ponto representa importante interação entre o Direito Civil Constitucional e o sistema de cláusulas gerais. Vale lembrar que os princípios da função social dos contratos e da boa-fé objetiva constituem também cláusulas gerais, ou seja, conceitos legais indeterminados, janelas abertas deixadas pelo legislador para serem preenchidas pelo aplicador do Direito caso a caso. Isso, à luz da ontognoseologia jurídica de Miguel Reale, da concretude ou concretitude do Direito Privado. Essa conclusão poderá ser percebida pelo teor de alguns enunciados doutrinários do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça que trazem o reconhecimento de que esses regramentos também são cláusulas gerais. Pois bem, a partir do presente momento serão estudados os princípios contratuais, o que representa o ponto de maior importância do Direito Contratual Contemporâneo Brasileiro, particularmente pelas inúmeras repercussões práticas que surgem do seu estudo. Os princípios que aqui serão abordados são os seguintes: a) b) c) d) e)

Princípio Princípio Princípio Princípio Princípio

da da da da da

autonomia privada. função social dos contratos. força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda). boa-fé objetiva. relatividade dos efeitos contratuais.

Passa-se então ao estudo dos princípios contratuais, o que é fundamental para o conhecimento do aplicador e estudioso do Direito Civil contemporâneo. Copyright © 2016 by Editora Forense Ltda. Todos os direitos reservados. Reprodução proibida. Amostras de páginas não sequenciais e em baixa resolução.12/1 DireitoCivil_vol 3_12ed_Tartuce.indb 52

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2.2

O PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PRIVADA

O contrato, como é cediço, está situado no âmbito dos direitos pessoais, sendo inafastável a grande importância da vontade sobre ele. A vontade é o próprio elemento propulsor do domínio do ser humano em relação às demais espécies que vivem sobre a Terra, ponto diferenciador dos fatos humanos (atos jurídicos ou jurígenos) em relação aos fatos naturais (fatos jurídicos stricto sensu). Percebe-se que o negócio jurídico constitui verdadeiro instrumento da liberdade humana, tendo sua raiz na vontade. A declaração de vontade, segundo ensina Castro Y Bravo, constitui o elemento central e mais característico do negócio jurídico, sendo o seu estudo comum às declarações que afetam a relação negocial (La estructura..., 2002, p. 57). Lembra Carvalho de Mendonça que o domínio da vontade dos contratantes foi uma conquista advinda de um lento processo histórico, culminando com o “respeito à palavra dada”, principal herança dos contratos romanos e expressão propulsora da ideia central de contrato como fonte obrigacional (Contratos..., 1957, p. 7). Interessante visualizar, aqui, aquela velha diferenciação clássica entre a liberdade de contratar e a liberdade contratual, objetivando uma melhor compreensão da matéria. Inicialmente, percebe-se no mundo negocial plena liberdade para a celebração dos pactos e avenças com determinadas pessoas, sendo o direito à contratação inerente à própria concepção da pessoa humana, um direito existencial da personalidade advindo do princípio da liberdade. Essa é a liberdade de contratar. Em um primeiro momento, a liberdade de contratar está relacionada com a escolha da pessoa ou das pessoas com quem o negócio será celebrado, sendo uma liberdade plena, em regra. Entretanto, em alguns casos, nítidas são as limitações à carga volitiva, eis que não se pode, por exemplo, contratar com o Poder Público se não houver autorização para tanto. Como limitação da liberdade de contratar, pode ser citado o art. 497 do CC/2002, que veda a compra e venda de bens confiados à administração em algumas situações. Em outro plano, a autonomia da pessoa pode estar relacionada com o conteúdo do negócio jurídico, ponto em que residem limitações ainda maiores à liberdade da pessoa humana. Trata-se, portanto, da liberdade contratual. Conforme será exposto, há muito tempo os sujeitos do direito vêm encontrando limitações ao seu modo de viver, inclusive para as disposições contratuais, eis que o velho modelo individualista de contrato encontra-se superado. Dessa dupla liberdade da pessoa, sujeito contratual, é que decorre a autonomia privada, que constitui a liberdade que a pessoa tem para regular os próprios interesses. De qualquer forma, que fique claro que essa autonomia não é absoluta, encontrando limitações em normas de ordem pública. Copyright © 2016 by Editora Forense Ltda. Todos os direitos reservados. Reprodução proibida. Amostras de páginas não sequenciais e em baixa resolução.12/1 DireitoCivil_vol 3_12ed_Tartuce.indb 53

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Este autor filia-se à parcela da doutrina que propõe a substituição do velho e superado princípio da autonomia da vontade pelo princípio da autonomia privada, o que leva ao caminho sem volta da adoção do princípio da função social dos contratos. A existência dessa substituição é indeclinável, pois “foi precisamente em consequência da revisão a que foram submetidos o liberalismo econômico e, sobretudo, as concepções voluntaristas do negócio jurídico, que se passou a falar em autonomia privada, de preferência à mais antiga autonomia da vontade. E, realmente, se a antiga autonomia da vontade, com o conteúdo que lhe era atribuído, era passível de críticas, já a autonomia privada é noção não só com sólidos fundamentos, como extremamente importante” (NORONHA, Fernando. O direito..., 1994, p. 113). Passa-se especificamente a expor sobre o princípio da autonomia privada, seu conceito e sua natureza jurídica, demonstrando de forma detalhada as razões da referida substituição. Entre os italianos, Enzo Roppo compreendeu muito bem os elementos que conduzem à formação do contrato. Para esse doutrinador, “a autonomia e a liberdade dos sujeitos privados em relação à escolha do tipo contratual, embora afirmada, em linha de princípio, pelo art. 1.322.º c. 2 Cód. Civ. estão, na realidade, bem longe de ser tomadas como absolutas, encontrando, pelo contrário, limites não descuráveis no sistema de direito positivo” (O contrato..., 1988, p. 137). Reconhece Roppo a existência de claras restrições à vontade manifestada nos negócios. Primeiro percebe-se uma limitação quanto à própria liberdade de celebrar ou não o contrato. Em outras ocasiões, sinaliza o autor italiano que as limitações são também subjetivas, pois se referem às pessoas com quem as avenças são celebradas. Entre os autores nacionais, quem observou muito bem o significado do princípio da autonomia privada foi Francisco Amaral, para quem “a autonomia privada é o poder que os particulares têm de regular, pelo exercício de sua própria vontade, as relações que participam, estabelecendo-lhe o conteúdo e a respectiva disciplina jurídica. Sinônimo de autonomia da vontade para grande parte da doutrina contemporânea, com ela porém não se confunde, existindo entre ambas sensível diferença. A expressão ‘autonomia da vontade’ tem uma conotação subjetiva, psicológica, enquanto a autonomia privada marca o poder da vontade no direito de um modo objetivo, concreto e real” (Direito civil..., 2003, p. 348). Essa diferenciação entre autonomia da vontade e autonomia privada é precisa, reforçando a tese da superação da primeira. Não há dúvida de que a vontade perdeu a importância que exercia no passado para a formação dos contratos. Outros critérios entram em cena para Copyright © 2016 by Editora Forense Ltda. Todos os direitos reservados. Reprodução proibida. Amostras de páginas não sequenciais e em baixa resolução.12/1 DireitoCivil_vol 3_12ed_Tartuce.indb 54

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a concretização prática do instituto. As relações pessoais estão em suposta crise, o que representa uma mudança estrutural, sendo certo que tudo deve ser analisado sob o prisma da concretude do instituto contrato, e do que isso representa para o meio social. Concluindo, à luz da personalização do Direito Privado, que a autonomia não é da vontade, mas da pessoa (DÍEZ-PICAZO, Luis; GULLÓN, Antonio. Sistema..., 2003, p. 379). Citando Werner Flume e Menezes Cordeiro, Francisco Amaral defende que a autonomia privada representa um dos princípios fundamentais do direito privado, tratando-se “da projeção, no direito, do personalismo ético, concepção axiológica da pessoa como centro e destinatário da ordem jurídica privada, sem o que a pessoa humana, embora formalmente revestida de titularidade jurídica, nada mais seria do que mero instrumento a serviço da sociedade” (Direito civil..., 2003, p. 348). Na realidade, é correta a afirmação de que a autonomia privada constitui o mais importante princípio do Direito Civil, tendo também aplicação ao Direito das Coisas, ao Direito de Família e ao Direito das Sucessões. Não se pode esquecer que o principal campo de atuação do princípio da autonomia privada é o patrimonial, onde se situam os contratos como ponto central do Direito Privado. Esse princípio traz limitações claras, principalmente relacionadas com a formação e reconhecimento da validade dos negócios jurídicos. A eficácia social pode ser apontada como uma dessas limitações, havendo clara relação entre o preceito aqui estudado e o princípio da função social dos contratos. Nesse sentido, é interessante deixar claro que a função social não elimina totalmente a autonomia privada ou a liberdade contratual, mas apenas atenua ou reduz o alcance desse princípio. Esse é o teor do Enunciado n. 23 CJF/STJ, aprovado na I Jornada de Direito Civil, um dos mais importantes enunciados doutrinários entre todos os aprovados nas Jornadas de Direito Civil: “A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio, quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana.”

Pela ementa transcrita, observa-se a tão aclamada interação entre os direitos patrimoniais e os direitos existenciais ou de personalidade, o que está relacionado com o que se convém denominar Direito Civil Personalizado. A ideia remonta à clássica obra de Antonio Menger, intitulada O Direito Civil e os Pobres (MENGER, Antonio. El derecho..., 1898). Entre os brasileiros, cumpre citar a célebre teoria do Estatuto jurídico do patrimônio mínimo, criada pelo Ministro do STF Luiz Edson Fachin, que pretende assegurar à pessoa um mínimo para que possa viver com dignidade, um piso mínimo de direitos patrimoniais (Estatuto..., 2001). Copyright © 2016 by Editora Forense Ltda. Todos os direitos reservados. Reprodução proibida. Amostras de páginas não sequenciais e em baixa resolução.12/1 DireitoCivil_vol 3_12ed_Tartuce.indb 55

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Concretizando a proteção da pessoa humana no contrato, pode ser citada a tendência de reconhecimento da possibilidade de reparação por danos morais em decorrência do seu mero inadimplemento. Nesse sentido, enunciado proposto pelo presente autor, aprovado na V Jornada de Direito Civil, que preconiza: “O descumprimento de contrato pode gerar dano moral, quando envolver valor fundamental protegido pela Constituição Federal de 1988” (Enunciado n. 411). Como se verá, tal conclusão tem sido aplicada especialmente nos casos de inadimplemento de contratos de plano de saúde. Feito tal esclarecimento, ressalte-se que o contrato de hoje é constituído por uma soma de fatores, e não mais pela vontade pura dos contratantes, delineando-se o significado do princípio da autonomia privada, pois outros elementos de cunho particular irão influenciar o conteúdo do negócio jurídico patrimonial. Na formação do contrato, muitas vezes, percebe-se a imposição de cláusulas pela lei ou pelo Estado, o que nos leva ao caminho sem volta da intervenção estatal nos contratos ou dirigismo contratual. Como exemplo dessa ingerência estatal ou legal, pode-se citar o Código de Defesa do Consumidor e mesmo o Código Civil de 2002, que igualmente consagra a nulidade absoluta de cláusulas tidas como abusivas. Também é pertinente lembrar que, muitas vezes, a supremacia econômica de uma pessoa sobre a outra irá fazer com que uma parte economicamente mais forte dite as regras contratuais. Nesse caso, a vontade do mais fraco, sem dúvida, estará mitigada. Essa imposição pode ser, além de econômica, política, como nos casos de um contrato administrativo, âmbito em que a autonomia privada também se faz presente, conforme reconhece o próprio Enzo Roppo. Importante reconhecer que, na prática, predominam os contratos de adesão, ou contratos standard, padronizados, como prefere o doutrinador italiano (Império dos Contratos-Modelo ou Estandardização Contratual). Do ponto de vista prático e da realidade, essa é a principal razão pela qual se pode afirmar que a autonomia da vontade não é mais princípio contratual. Ora, a vontade tem agora um papel secundário, resumindo-se, muitas vezes, a um sim ou não, como resposta a uma proposta de contratação (take it or leave it, segundo afirmam os americanos, ou seja, é pegar ou largar). Em reforço, diante dessa realidade negocial, não se pode dizer, às cegas, que os contratos fazem lei entre as partes, como era comum outrora. Em outras circunstâncias, uma parte impõe o conteúdo do negócio pelo simples fato de a outra parte não ter outra opção que não seja a de celebrar ou não o contrato. A título de exemplo, a premente necessidade ou eventual inexperiência poderá fazer que um contrato desfavorável seja celebrado (onerosidade excessiva), presente a lesão, novo vício do negócio jurídico (art. 157 do CC) que pode motivar a anulabilidade (art. 171, II, do CC) ou a revisão judicial do contrato (art. 157, § 2.º, do CC). Copyright © 2016 by Editora Forense Ltda. Todos os direitos reservados. Reprodução proibida. Amostras de páginas não sequenciais e em baixa resolução.12/1 DireitoCivil_vol 3_12ed_Tartuce.indb 56

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Por todos esses fatores, conceitua-se o princípio da autonomia privada como um regramento básico, de ordem particular – mas influenciado por normas de ordem pública –, pelo qual na formação do contrato, além da vontade das partes, entram em cena outros fatores: psicológicos, políticos, econômicos e sociais. Trata-se do direito indeclinável da parte de autorregulamentar os seus interesses, decorrente da dignidade humana, mas que encontra limitações em normas de ordem pública, particularmente nos princípios sociais contratuais. Para essa elaboração construtiva, serviu-nos muito o conceito de Fernando Noronha, para quem a “autonomia privada consiste na liberdade de as pessoas regularem por meio de contratos, ou mesmo de negócios jurídicos unilaterais, quando possíveis, os seus interesses, em especial quanto à produção e à distribuição de bens e serviços. Na lição de Larenz, e mais concretamente, ‘é a possibilidade, oferecida e assegurada aos particulares, de regularem suas relações mútuas dentro de determinados limites, por meio de negócios jurídicos, em especial mediante contratos’. É o poder ‘de autorregulamentação dos próprios interesses e relações, exercido pelo próprio titular deles’, de que falava Betti, a ser exercido nos limites e com as finalidades assinadas pela função social do contrato” (O direito..., 1994, p. 114). Sem dúvida que a substituição do princípio da autonomia da vontade pelo princípio da autonomia privada traz sérias consequências para o instituto negocial. Não se pode esquecer esse ponto quando se aponta a relativização do princípio da força obrigatória do contrato (pacta sunt servanda). Além disso, podem surgir questões práticas interessantes relativas ao princípio da autonomia privada, particularmente pelo seu fundamento constitucional nos princípios da liberdade e da dignidade humana. Ora, como as normas restritivas da autonomia privada constituem exceção, não admitem analogia ou interpretação extensiva, justamente diante da tão mencionada valorização da liberdade. Em reforço, em situações de dúvida entre a proteção da liberdade da pessoa humana e os interesses patrimoniais, deve prevalecer a primeira; ou seja, o direito existencial prevalece sobre o patrimonial. A título de exemplo prático dessa conclusão, enuncia o art. 496, caput, do Código Civil de 2002 que é anulável a venda de ascendente para descendente, não havendo autorização dos demais descendentes e do cônjuge do alienante. Surge uma dúvida: o dispositivo também se aplica à hipoteca, direito real de garantia sobre coisa alheia, exigindo-se, para a hipoteca a favor de um filho, a autorização dos demais? A resposta é negativa, pois, caso contrário, estar-se-ia aplicando o citado comando legal, por analogia, a uma determinada situação não alcançada pela subsunção da norma jurídica (HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes; TARTUCE, Flávio. O princípio..., Direito..., 2008, p. 55). Copyright © 2016 by Editora Forense Ltda. Todos os direitos reservados. Reprodução proibida. Amostras de páginas não sequenciais e em baixa resolução.12/1 DireitoCivil_vol 3_12ed_Tartuce.indb 57

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De qualquer forma, deve ser somada a essa conclusão uma constatação também fundamental; a de que, eventualmente, uma norma restritiva da autonomia privada pode admitir a interpretação extensiva ou a analogia, visando a proteger a parte vulnerável da relação negocial, caso do trabalhador, do consumidor e do aderente. Para reforçar essa constatação, é importante lembrar da proteção constitucional dos vulneráveis, mais especificamente dos trabalhadores (art. 7.º) e dos consumidores (art. 5.º, XXXII). Finalizando o presente tópico, é pertinente anotar a relação feita por Francisco Amaral entre a autonomia privada e a função social dos contratos. Aponta o jurista que “emprestar ao direito uma função social significa considerar que os interesses da sociedade se sobrepõem ao do indivíduo, sem que isso implique, necessariamente, a anulação da pessoa humana, justificando-se a ação do Estado pela necessidade de acabar com as injustiças sociais” (Direito civil..., 2003, p. 367). Seguindo a trilha deixada por essas palavras, concorda-se que a função social dos contratos representa a perspectiva funcional da autonomia privada, tema sobre o qual se passa a expor a partir de então. 2.3

O PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS

2.3.1 Análise dos arts. 421 e 2.035, parágrafo único, do Código Civil Em matéria de contratos, faz-se necessária a transcrição do art. 421 do Código Civil de 2002, dispositivo que inaugura o tratamento do tema na atual codificação privada: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Na Exposição de Motivos do anteprojeto do Código Civil, de autoria de Miguel Reale e datado de 16 de janeiro de 1975, consta como um dos objetivos da nova codificação “tornar explícito, como princípio condicionador de todo o processo hermenêutico, que a liberdade de contratar só pode ser exercida em consonância com os fins sociais do contrato, implicando os valores primordiais da boa-fé e da probidade. Trata-se de preceito fundamental, dispensável talvez sob o enfoque de uma estreita compreensão do Direito, mas essencial à adequação das normas particulares à concreção ética da experiência jurídica” (REALE, Miguel. O projeto..., 1999, p. 71). Desse modo, os contratos devem ser interpretados de acordo com a concepção do meio social onde estão inseridos, não trazendo onerosidade excessiva às partes contratantes, garantindo que a igualdade entre elas seja respeitada, mantendo a justiça contratual e equilibrando a relação onde houver a preponderância da situação de um dos contratantes sobre a do outro. Valoriza-se a Copyright © 2016 by Editora Forense Ltda. Todos os direitos reservados. Reprodução proibida. Amostras de páginas não sequenciais e em baixa resolução.12/1 DireitoCivil_vol 3_12ed_Tartuce.indb 58

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Direito Civil - Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espécie - Vol. 3 - FLÁVIO TARTUCE  

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