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1 INTRODUÇÃO AO DIREITO DAS COISAS Conceitos iniciais

Sumário: 1.1 Conceito de direito das coisas. A questão terminológica – 1.2 Conceito de direitos reais. Teorias justificadoras e caracteres. Análise preliminar do art. 1.225 do CC – 1.3 Diferenças entre os direitos reais e os direitos pessoais patrimoniais – 1.4 O direito das coisas e a constituição federal. Primeiras noções a respeito da função social da propriedade – 1.5 Resumo esquemático – 1.6 Questões correlatas – Gabarito.

1.1

CONCEITO DE DIREITO DAS COISAS. A QUESTÃO TERMINOLÓGICA

Notória e conhecida é a classificação dos direitos patrimoniais em direitos pessoais e direitos reais. Essa classificação é confirmada por uma análise sistemática do Código Civil de 2002, a exemplo do que acontecia com o seu antecessor. Os direitos patrimoniais pessoais estão disciplinados no Código Civil pelo tratamento dado ao Direito das Obrigações (arts. 233 a 420 e arts. 854 a 965), ao Direito Contratual (arts. 421 a 853) e ao Direito de Empresa (arts. 966 a 1.195). Também há regras pessoais patrimoniais nos livros dedicados ao Direito de Família e ao Direito das Sucessões. Por outra via, os direitos patrimoniais de natureza real estão previstos entre os arts. 1.196 e 1.510, no livro denominado “Do Direito das Coisas” (Livro III). A expressão Direito das Coisas sempre gerou dúvidas do ponto de vista teórico e metodológico, principalmente quando confrontada com o termo Direitos Copyright © 2016 by Editora Forense Ltda. Todos os direitos reservados. Reprodução proibida. Amostras de páginas não sequenciais e em baixa resolução.12/1 Direito civil – vol 4 – 9ed - Tartuce_1216314.indb 1

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Reais. Muito didaticamente, pode-se afirmar que o Direito das Coisas é o ramo do Direito Civil que tem como conteúdo relações jurídicas estabelecidas entre pessoas e coisas determinadas, ou mesmo determináveis. Como coisas pode-se entender tudo aquilo que não é humano, conforme exposto no Volume 1 da presente coleção (TARTUCE, Flávio. Direito civil..., 2017, v. 1). Pode-se, ainda, entender que o termo significa bens corpóreos ou tangíveis, na linha da polêmica doutrinária existente em relação à terminologia. Segue-se a clássica conceituação de Clóvis Beviláqua citada, entre outros, por Carlos Roberto Gonçalves, para quem o Direito das Coisas representa um complexo de normas que regulamenta as relações dominiais existentes entre a pessoa humana e coisas apropriáveis (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro..., 2010, v. 5, p. 19). Na mesma linha de pensamento a respeito do conceito de Direito das Coisas, cumpre transcrever as palavras do saudoso Luciano de Camargo Penteado: “O Direito das Coisas é, assim, para sumarizar, uma parte ou um ramo do Direito que disciplina (isto é, que confere uma normativa, uma estruturação deontológica), um particular dado fenomênico: o contato da pessoa humana com as coisas, principalmente aquelas de caráter material. Sabe-se, entretanto, que este contato interessa ao direito na medida em que desencadeia e projeta consequências para além do mero contato sujeito/objeto em sua singularidade. Há relevância jurídica do processo apropriatório de alguém em relação a alguma coisa na medida em que há ou pode haver repercussões dessa prática na posição ou situação jurídica de outros indivíduos que sejam estritamente derivadas deste processo” (PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das coisas..., 2008, p. 40).

Em suma, deve-se ter em mente que no Direito das Coisas há uma relação de domínio exercida pela pessoa (sujeito ativo) sobre a coisa. Não há um sujeito passivo determinado, sendo este toda a coletividade (sujeito passivo universal). Na vigência do Código Civil de 1916, expunha Clóvis Beviláqua que “O Direito das coisas constitui o segundo livro da Parte especial do Código Civil Brasileiro. Comprehende: a posse, a propriedade, os seus desmembramentos e modificações, inclusive a propriedade literária, scientífica e artística. Em doutrina, é esse mesmo o conteúdo do direito das coisas, salvo quanto ao direito autoral, que o nosso Código denominou propriedade literária, scientífica e artística, sem attender à evolução desse complexo de normas, que estava a reclamar outra designação mais conforme a natureza das relações jurídicas a disciplinar, segundo se verá em logar opportuno” (Direito das coisas..., 2003, v. 1, p. 10). Levando-se em conta o Código Civil de 2002, não há previsão para a propriedade literária, cultural e artística, que se encontra regulamentada pela Lei 9.610/1998, norma disciplinadora dos direitos patrimoniais e morais do autor. O que se observa, portanto, é que o atual Código Civil continua tratando da Copyright © 2016 by Editora Forense Ltda. Todos os direitos reservados. Reprodução proibida. Amostras de páginas não sequenciais e em baixa resolução.12/1 Direito civil – vol 4 – 9ed - Tartuce_1216314.indb 2

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propriedade sobre bens corpóreos, conceituados por alguns juristas como sendo coisas, caso de Washington de Barros Monteiro e Orlando Gomes. Quanto aos direitos de autor, de fato, é melhor considerá-los como direitos pessoais de personalidade, conforme ainda será exposto na presente obra, quando do estudo da propriedade. Da obra do primeiro autor, entre os dois últimos citados, devidamente atualizada por Carlos Alberto Dabus Maluf, retira-se que: “O Título do Livro II do Código Civil de 1916, Do Direito das Coisas, vinha sofrendo pesadas críticas da atual doutrina, não se coadunando com a amplitude do próprio Livro que regulava todos os direitos reais e a posse, considerada como um fato socioeconômico potestativo, não como um direito real. Importante observar que a palavra ‘coisas’ diz respeito apenas a uma espécie de ‘bens’ (gênero) da vida, não sendo, em razão disso, de boa técnica jurídica continuar dando a um dos Livros do Código Civil de 2002 o título de direito das ‘coisas’, uma vez que ele é mais amplo, pois regula relações fáticas e jurídicas entre sujeitos e os bens da vida suscetíveis de posse e direitos reais. Assim, e considerando que o Código Civil de 2002 prima por conferir melhor terminologia aos institutos jurídicos, títulos, capítulos e seções, teria sido de boa técnica que o Livro III tivesse a denominação adequada: Da Posse e dos Direitos Reais” (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso..., 2003, p. 2).

Seguindo esses ideais, há proposta de alteração da denominação desse livro do Código Civil, pelo Projeto de Lei 699/2011, antigo Projeto de Lei 6.960/2002, originalmente elaborado pelo Deputado Ricardo Fiuza. A proposta tem origem no trabalho de Joel Dias Figueira Jr. (Código Civil..., 2004, p. 1.093). Em verdade, as críticas apontadas por Washington de Barros Monteiro não procedem, pelo menos em parte. Isso porque é possível solucioná-la pela ideia seguida, entre outros, por Silvio Rodrigues, para quem coisas é expressão gênero, a abranger tudo aquilo que não é humano; enquanto que os bens são coisas com interesse jurídico e/ou econômico, ou seja, constituem espécie (RODRIGUES, Silvio. Direito civil..., 1994, p. 110). Por essa distinção conceitual, é correta a expressão utilizada pelo atual Código Civil: Direito das Coisas. Deve-se apenas fazer a ressalva a respeito dos direitos de autor, que têm por objeto bens incorpóreos, devendo ser tratados como direitos de personalidade e não como propriedade, em seu sentido amplo. De qualquer forma, surge a dúvida, pela leitura das capas dos manuais de Direito Civil: qual a expressão correta a utilizar, Direito das Coisas ou Direitos Reais? No Direito Português, esclarece José de Oliveira Ascensão que “Não basta conhecer a gênese da expressão Direitos Reais; cumpre averiguar se a terminoCopyright © 2016 by Editora Forense Ltda. Todos os direitos reservados. Reprodução proibida. Amostras de páginas não sequenciais e em baixa resolução.12/1 Direito civil – vol 4 – 9ed - Tartuce_1216314.indb 3

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logia é adequada. Na Alemanha, usa-se a designação Sachenrecht, traduzindo literalmente, Direito das Coisas. É esta também a aplicada no Brasil ao nosso ramo e a preferida pelo Novo Código Civil. A doutrina nacional fala, porém, predominantemente, em Direitos Reais, de harmonia com a epígrafe mantida por sucessivas reformas à disciplina universitária” (Direitos reais..., 2000, p. 16). A propósito do BGB Alemão, esclareça-se, o seu § 90 estabelece que coisas, em sentido legal, são somente os bens corpóreos. Mais à frente, aponta o Professor Catedrático da Universidade de Lisboa que a expressão “Direito das Coisas parece mais adequada para designar aquele conjunto de regras que traçam o estatuto jurídico das coisas”, estatuto esse previsto na Parte Geral do Código Civil. Por isso é que prefere o doutrinador português a expressão Direitos Reais, pois tem como estudo um ramo do direito objetivo, “e não unicamente de uma categoria de direitos subjectivos”. De qualquer forma, Ascensão apresenta também o inconveniente de utilizar a última terminologia, eis que “se é muito adequada para descrever esta segunda realidade, não consegue englobar a primeira. Esta deficiência torna-se flagrante se confrontarmos com as designações dos restantes ramos do Direito Civil: Direito das Obrigações, Direito da Família, Direito das Sucessões. Por isto, quando se usa a expressão Direitos Reais para designar um ramo do direito objectivo, é forçoso reconhecer-lhe também um sentido meramente convencional” (Direitos reais..., 2000, p. 18). Em suma, para o jurista, tanto uma quanto outra expressão não são absolutamente corretas, do ponto de vista técnico. Pois bem, na doutrina brasileira, utilizam o termo Direitos Reais: Caio Mário da Silva Pereira, Orlando Gomes, Sílvio de Salvo Venosa, Marco Aurélio S. Viana, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito das Coisas é usado por Lafayette Rodrigues Pereira (o famoso Conselheiro Lafayette), Clóvis Beviláqua, Silvio Rodrigues, Washington de Barros Monteiro, Maria Helena Diniz, Arnaldo Rizzardo, Carlos Roberto Gonçalves, Marco Aurélio Bezerra de Melo, Paulo Lôbo, Luciano de Camargo Penteado e Álvaro Villaça Azevedo. Aliás, o último doutrinador, em obra lançada no ano de 2014, conceitua a expressão Direito das Coisas como “o conjunto de normas reguladoras das relações jurídicas, de caráter econômico, entre as pessoas, relativamente a coisas corpóreas, capazes de satisfazer às suas necessidades e suscetíveis de apropriação, dentro do critério da utilidade e da raridade” (AZEVEDO, Álvaro Villaça. Curso..., 2014, p. 4). O presente autor igualmente prefere a última expressão, por ter sido a opção metodológica do Código Civil de 2002. Ademais, é preciso ressaltar que o atual Código traz ainda o tratamento da posse, que não representa um direito real propriamente dito. Quanto à questão dos direitos subjetivos, também estudados neste livro, parece incomodar menos do que a opção didática feita pela comissão elaboradora da atual codificação privada. Por isso é que consta a expressão Direito Copyright © 2016 by Editora Forense Ltda. Todos os direitos reservados. Reprodução proibida. Amostras de páginas não sequenciais e em baixa resolução.12/1 Direito civil – vol 4 – 9ed - Tartuce_1216314.indb 4

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das Coisas na capa do presente trabalho. Superada essa questão terminológica, passa-se ao estudo técnico preliminar do conteúdo dos Direitos Reais. 1.2

CONCEITO DE DIREITOS REAIS. TEORIAS JUSTIFICADORAS E CARACTERES. ANÁLISE PRELIMINAR DO ART. 1.225 DO CC

A partir das lições dos doutrinadores clássicos e contemporâneos aqui utilizados como referência, pode-se conceituar os Direitos Reais como sendo as relações jurídicas estabelecidas entre pessoas e coisas determinadas ou determináveis, tendo como fundamento principal o conceito de propriedade, seja ela plena ou restrita. A diferença substancial em relação ao Direito das Coisas é que este constitui um ramo do Direito Civil, um campo metodológico. Já os Direitos Reais constituem as relações jurídicas em si, em cunho subjetivo. No tocante aos Direitos Reais, da obra clássica de Orlando Gomes, devidamente atualizada por Luiz Edson Fachin, podem ser retiradas duas teorias justificadoras (Direitos reais..., 2004, p. 10-17), a saber: a) Teoria personalista – teoria pela qual os direitos reais são relações jurídicas estabelecidas entre pessoas, mas intermediadas por coisas. Segundo Orlando Gomes, “a diferença está no sujeito passivo. Enquanto no direito pessoal, esse sujeito passivo – o devedor – é pessoa certa e determinada, no direito real seria indeterminada, havendo nesse caso uma obrigação passiva universal, a de respeitar o direito – obrigação que se concretiza toda vez que alguém o viola” (GOMES, Orlando. Direitos reais..., 2004, p. 12-17). O que se percebe, portanto, é que essa teoria nega realidade metodológica aos Direitos Reais e ao Direito das Coisas, entendidas as expressões como extensões de um campo metodológico. b) Teoria realista ou clássica – o direito real constitui um poder imediato que a pessoa exerce sobre a coisa, com eficácia contra todos (erga omnes). Assim, o direito real opõe-se ao direito pessoal, pois o último traz uma relação pessoa-pessoa, exigindo-se determinados comportamentos.

Entre as duas teorias justificadoras, parecem ter razão os defensores da teoria clássica ou realista. Como ensina o próprio Orlando Gomes, “o retorno à doutrina clássica está ocorrendo à luz de novos esclarecimentos provindos da análise mais aprofundada da estrutura dos direitos reais. Os partidários dessa doutrina preocupavam-se apenas com as manifestações externas desses direitos, particularmente com as consequências da oponibilidade erga omnes, objetivadas pela sequela. Voltam-se os autores modernos para a estrutura interna do direito real, salientando que o poder de utilização da coisa, sem intermediário, é o que caracteriza os direitos reais” (Direitos reais..., 2004, p. 15). Copyright © 2016 by Editora Forense Ltda. Todos os direitos reservados. Reprodução proibida. Amostras de páginas não sequenciais e em baixa resolução.12/1 Direito civil – vol 4 – 9ed - Tartuce_1216314.indb 5

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Mesmo com a adesão momentânea à teoria realista, é preciso apontar que há forte tendência de contratualização do Direito Privado, ou seja, o contrato vem ganhando campos que antes não eram de sua abrangência. Por isso, ousa-se afirmar que todos os institutos negociais de Direito Civil seriam contratos, pela forte influência exercida pelo princípio da autonomia privada. Diante dessa influência, Luciano de Camargo Penteado discorre sobre a existência de Contratos de Direito das Coisas. São suas palavras: “Todo contrato gera obrigação para, ao menos, uma das partes contratantes. Entretanto, nem todo o contrato rege-se, apenas, pelo direito das obrigações. Existem contratos de direito de empresa, contratos de direito obrigacional, contratos de direito das coisas, contratos de direito de família. No sistema brasileiro, não existem contratos de direito das sucessões, por conta da vedação do art. 426 do CC, o que significa que, de lege ferenda, não se possa introduzir, no direito positivo, a figura, doutrinariamente admitida e utilizada na praxe de alguns países, como é o caso da Alemanha. Interessante proposição teórica seria, em acréscimo, postular a existência de contratos da parte geral, como parece ser o caso do ato que origina a associação, no atual sistema do Código Civil” (PENTEADO, Luciano de Camargo. Efeitos contratuais..., 2007, p. 89).

A contemporaneidade demonstra que o futuro é de uma contratualização de todo o direito, um neocontratualismo, tese defendida há tempos por Norberto Bobbio, Giulliano Pontara e Salvatore Veca (Crise..., 1984). Entre os portugueses, Rui Alarcão demonstra a tendência, ao discorrer sobre a necessidade de menos leis, melhores leis (Menos leis..., Revista Brasileira..., 2009). Para o jurista de Coimbra, “se está assistindo a um recuso do ‘direito estadual ou estatal’, e se fala mesmo em ‘direito negociado’, embora se deva advertir que aquele recuo a esta negociação comportam perigos, relativamente aos quais importa estar prevenido e encontrar respostas, não avulsas mas institucionais. Como quer que seja, uma coisa se afigura certa: a necessidade de novos modelos de realização do Direito, incluindo modelos alternativos de realização jurisdicional e onde haverá certamente lugar destacado para paradigmas contratuais e para mecanismos de natureza ou de recorte contratual, que têm, de resto, tradição jurídico-política, precursora de dimensões modernas ou pós-modernas” (Menos leis..., Revista Brasileira..., 2009). E arremata, sustentando que tem ganhado força a contratualização sociopolítica, para que exista uma sociedade mais consensual do que autoritária ou conflituosa (ALARCÃO, Rui. Menos leis..., Revista Brasileira..., 2009). Em suma, a construção de contrato serve não só para as partes envolvidas, mas para toda a sociedade. O contrato rompe suas barreiras iniciais, não tendo limites de incidência.

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De qualquer forma, ainda é cedo para confirmar essa tendência de contratualização do Direito Privado – ou até de todo o Direito –, principalmente no Brasil, o que colocaria em xeque a divisão metodológica que na presente obra se propõe. Mas, para o futuro, deveras, a contratualização do Direito Civil é a tendência. É importante frisar, contudo, que esse contrato é diverso do seu conteúdo clássico, pois também enfoca questões existenciais, além das patrimoniais. Além disso, a vontade perde o papel relevante que exercia, substituída por uma intervenção legal e estatal (dirigismo negocial ou contratual). Para o estudo do conceito clássico e do conceito contemporâneo de contrato, recomenda-se a leitura do primeiro capítulo do Volume 3 da presente coleção. Pois bem, os direitos reais giram em torno do conceito de propriedade, e, como tal, apresentam caracteres próprios que os distinguem dos direitos pessoais de cunho patrimonial. A partir da doutrina contemporânea de Maria Helena Diniz, podem ser apontadas as seguintes características dos direitos reais (Curso..., 2007, v. 4, p. 20): a) Oponibilidade erga omnes, ou seja, contra todos os membros da coletividade. b) Existência de um direito de sequela, uma vez que os direitos reais aderem ou colam na coisa. c) Previsão de um direito de preferência a favor do titular de um direito real, como é comum nos direitos reais de garantia sobre coisa alheia (penhor e hipoteca). d) Possibilidade de abandono dos direitos reais, isto é, de renúncia a tais direitos. e) Viabilidade de incorporação da coisa por meio da posse, de um domínio fático. f) Previsão da usucapião como um dos meios de sua aquisição. Vale dizer que a usucapião não atinge somente a propriedade, mas também outros direitos reais, caso das servidões (art. 1.379 do CC). g) Suposta obediência a um rol taxativo (numerus clausus) de institutos, previstos em lei, o que consagra o princípio da taxatividade ou tipicidade dos direitos reais. Todavia, como se quer demonstrar, essa obediência vem sendo contestada. h) Regência pelo princípio da publicidade dos atos, o que se dá pela entrega da coisa ou tradição (no caso de bens móveis) e pelo registro (no caso de bens imóveis).

Analisadas, em termos gerais, tais características, é preciso aqui aprofundar o assunto, diante da atual realidade do Direito Privado Brasileiro, partindo-se principalmente de uma interpretação sistemática.

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Primeiramente, é comum afirmar que os direitos reais são absolutos, no sentido de que trazem efeitos contra todos (princípio do absolutismo). Todavia, como fazem Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, é preciso esclarecer que esse absolutismo não significa dizer que os direitos reais geram um “poder ilimitado de seus titulares sobre os bens que se submetem a sua autoridade. Como qualquer outro direito fundamental o ordenamento jurídico o submete a uma ponderação de valores, eis que em um Estado Democrático de Direito marcado pela pluralidade, não há espaço para dogmas” (Direitos reais..., 2006, p. 3). Têm plena razão os doutrinadores citados, sendo o pluralismo um dos aspectos do Direito Civil Contemporâneo, da realidade pós-moderna. É notório que mesmo os direitos da personalidade, aqueles que protegem a pessoa humana e a sua dignidade, podem e devem ser relativizados em algumas situações, principalmente se encontrarem pela frente outros direitos de mesma estirpe. Em situações tais, deve-se procurar utilizar a técnica de ponderação, muito bem desenvolvida, no Direito Alemão, por Robert Alexy (Teoria..., 2008). A partir dessa ideia, no Brasil, na IV Jornada de Direito Civil, foi aprovado o Enunciado n. 274, prevendo que: “Os direitos da personalidade, regulados de maneira não exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1.º, III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação”.

A ponderação é técnica argumentativa de grande utilização pelos aplicadores do Direito na atualidade, tendo sido adotada expressamente pelo art. 489, § 2.º, do Novo Código de Processo Civil, in verbis: “No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão”. Essa nova previsão legal deve ampliar o seu uso nos próximos anos, na opinião deste autor. Pois bem, se essa mitigação atinge até os direitos da personalidade, tidos como fundamentais por sua posição constitucional, o que dizer então dos direitos reais, uma vez que existem claras restrições previstas em lei, sendo a mais invocada a função social da propriedade, prevista no art. 5.º, XXIII, da Constituição Federal de 1998? De forma clara é possível a relativização, sopesando-se o melhor caminho de acordo com o caso concreto. No tocante à existência de um rol taxativo, ou numerus clausus, quanto aos direitos reais, também vem se insurgindo a civilística contemporânea. Para Copyright © 2016 by Editora Forense Ltda. Todos os direitos reservados. Reprodução proibida. Amostras de páginas não sequenciais e em baixa resolução.12/1 Direito civil – vol 4 – 9ed - Tartuce_1216314.indb 8

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a análise da questão, é importante transcrever a atual redação do art. 1.225 do CC/2002: “Art. 1.225. São direitos reais: I – a propriedade; II – a superfície; III – as servidões; IV – o usufruto; V – o uso; VI – a habitação; VII – o direito do promitente comprador do imóvel; VIII – o penhor; IX – a hipoteca; X – a anticrese; XI – a concessão de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei 11.481/2007) XII – a concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei 11.481/2007)”.

Preliminarmente, percebe-se que a Lei 11.481, de 31 de maio de 2007, introduziu duas novas categorias de direitos reais sobre coisa alheia, quais sejam a concessão de uso especial para fins de moradia e a concessão de direito real de uso, que podem ser objeto de hipoteca, conforme a nova redação que foi dada ao art. 1.473 do CC/2002. Mais à frente, no presente trabalho, serão investigados esses novos institutos criados pela recente alteração legislativa. A autonomia privada, conceituada como o direito que a pessoa tem de regulamentar os próprios interesses, é tida como um dos principais regramentos do Direito Civil Contemporâneo. A influência da autonomia privada para o Direito das Coisas, assim, pode trazer a conclusão de que o rol constante do art. 1.225 do atual Código Civil não é taxativo (numerus clausus), mas exemplificativo (numerus apertus), havendo uma quebra parcial do princípio da taxatividade ou tipicidade dos direitos reais (sobre o tema, confira-se: GONDINHO, André Pinto da Rocha Osório. Direitos reais..., 2001, e NEVES, Gustavo Kloh Müller. O princípio..., Princípios..., 2006, p. 413). A recente alteração legislativa acaba por confirmar o entendimento de que a relação constante do art. 1.225 do CC/2002 é aberta, pela possibilidade de surgimento de novos direitos reais, por novas leis emergentes. Analisando o próprio espírito da atual codificação material privada, fica realmente difícil concluir que as relações constantes da lei são fechadas. Isso Copyright © 2016 by Editora Forense Ltda. Todos os direitos reservados. Reprodução proibida. Amostras de páginas não sequenciais e em baixa resolução.12/1 Direito civil – vol 4 – 9ed - Tartuce_1216314.indb 9

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porque o atual Código, inspirado ideologicamente no trabalho doutrinário de Miguel Reale, traz um sistema aberto, de cláusulas gerais, que fundamenta o princípio da operabilidade, na busca de um Direito Civil mais concreto e efetivo. Como mencionado no Capítulo 2 do Volume 1 desta coleção, a ontognoseologia jurídica de Reale ampara o Direito em três subsistemas: o dos fatos, o das normas e o dos valores. O desenho a seguir denota a existência dessa realidade: Reale

Fato

Valor

Norma

CC/2002

Seguindo em parte esse entendimento, ensinam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald que “a rigidez na elaboração de tipos não é absoluta. Nada impede que o princípio da autonomia privada possa, no âmbito do conteúdo de cada direito real, ainda que em pequena escala, intervir para a afirmação de diferentes modelos jurídicos, com base nos espaços consentidos em lei. Desde que não exista lesão a normas de ordem pública, os privados podem atuar dentro dos tipos legais, utilizando a sua vontade criadora para inovar no território concedido pelo sistema jurídico, modificando o conteúdo dos direitos reais afirmados pela norma. Como exemplo, podemos citar a multipropriedade – tanto resultante da fusão da propriedade individual e coletiva nas convenções de condomínio, como aquela tratada na propriedade de shopping center, de flat ou time sharing” (Direitos reais..., 2006, p. 12). Merece destaque o que é mencionado quanto à ofensa à ordem pública. Por certo é que o surgimento dos novos direitos reais encontra limites em normas cogentes, caso daquelas que consagram a função social da propriedade (art. 5.º, XXII e XXIII, da CF/1988 e art. 1.228, § 1.º, do CC/2002). Quanto ao time sharing ou multipropriedade imobiliária, acórdão do STJ, do ano de 2016, reconheceu a possibilidade de ser tratado como direito real, o que não representaria ofensa à taxatividade dos direitos reais. Conforme a ementa do julgado, após divergência e citação da doutrina de Gustavo Tepedino Copyright © 2016 by Editora Forense Ltda. Todos os direitos reservados. Reprodução proibida. Amostras de páginas não sequenciais e em baixa resolução.12/1 Direito civil – vol 4 – 9ed - Tartuce_1216314.indb 10

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e Frederico Viegas, “o sistema time-sharing ou multipropriedade imobiliária, conforme ensina Gustavo Tepedino, é uma espécie de condomínio relativo a locais de lazer no qual se divide o aproveitamento econômico de bem imóvel (casa, chalé, apartamento) entre os cotitulares em unidades fixas de tempo, assegurando-se a cada um o uso exclusivo e perpétuo durante certo período do ano. Extremamente acobertada por princípios que encerram os direitos reais, a multipropriedade imobiliária, nada obstante ter feição obrigacional aferida por muitos, detém forte liame com o instituto da propriedade, se não for sua própria expressão, como já vem proclamando a doutrina contemporânea, inclusive num contexto de não se reprimir a autonomia da vontade nem a liberdade contratual diante da preponderância da tipicidade dos direitos reais e do sistema de numerus clausus”. E mais, conforme o voto do Ministro João Otávio de Noronha, que acabou prevalecendo: “no contexto do Código Civil de 2002, não há óbice a se dotar o instituto da multipropriedade imobiliária de caráter real, especialmente sob a ótica da taxatividade e imutabilidade dos direitos reais inscritos no art. 1.225. O vigente diploma, seguindo os ditames do estatuto civil anterior, não traz nenhuma vedação nem faz referência à inviabilidade de consagrar novos direitos reais. Além disso, com os atributos dos direitos reais se harmoniza o novel instituto, que, circunscrito a um vínculo jurídico de aproveitamento econômico e de imediata aderência ao imóvel, detém as faculdades de uso, gozo e disposição sobre fração ideal do bem, ainda que objeto de compartilhamento pelos multiproprietários de espaço e turnos fixos de tempo. A multipropriedade imobiliária, mesmo não efetivamente codificada, possui natureza jurídica de direito real, harmonizando-se, portanto, com os institutos constantes do rol previsto no art. 1.225 do Código Civil; e o multiproprietário, no caso de penhora do imóvel objeto de compartilhamento espaço-temporal (time-sharing), tem, nos embargos de terceiro, o instrumento judicial protetivo de sua fração ideal do bem objeto de constrição” (STJ, REsp 1.546.165/SP, 3.ª Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Rel. p/ acórdão Min. João Otávio de Noronha, j. 26.04.2016, DJe 06.09.2016). Em reforço a essa ilustração, que para este autor deve ser reconhecida como direito real porque a relação da lei não é fechada, outro exemplo a ser citado é o da alienação fiduciária em garantia, que, como modalidade de propriedade resolúvel, se enquadraria no inciso I do art. 1.225 do CC/2002. Todavia, na literalidade da norma, a alienação fiduciária em garantia não consta do art. 1.225 do Código Privado. Como exemplo adicional, a Lei 11.977/2009, que dispõe sobre o Programa Minha Casa Minha Vida, trata em seu art. 59 da legitimação da posse que, devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis, constitui direito Copyright © 2016 by Editora Forense Ltda. Todos os direitos reservados. Reprodução proibida. Amostras de páginas não sequenciais e em baixa resolução.12/1 Direito civil – vol 4 – 9ed - Tartuce_1216314.indb 11

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em favor do detentor da posse direta para fins de moradia. Tal instituto será concedido aos moradores cadastrados pelo poder público, desde que: a) não sejam concessionários, foreiros ou proprietários de outro imóvel urbano ou rural; e b) não sejam beneficiários de legitimação de posse concedida anteriormente. Reconhecido o instituto como um direito real, como realmente parece ser, verifica-se que ele amplia o rol do art. 1.225 do CC/2002. Não se olvide que a legitimação da posse já era tratada com relevo no âmbito do Direito Agrário, tendo sido criada pela Lei de Terras (Lei 601/1850) e regulamentada pela Lei 6.383/1976 (art. 29). Nessa perspectiva, leciona o agrarista Benedito Ferreira Marques que “tem-se que se trata de instituto tipicamente brasileiro, cujos fundamentos jurídicos têm merecido, até aqui, a mais acurada análise dos estudiosos, posto que, a partir de sua criação, vem atravessando os tempos, chegando a merecer guarida nos próprios textos constitucionais republicanos e na legislação margeante. O seu conceito decorre do próprio dispositivo que o concebeu e consagrou, por isso que L. Lima Stefanini assim a definiu: ‘é a exaração de ato administrativo, através do qual o Poder Público reconhece ao particular que trabalhava na terra a sua condição de legitimidade, outorgando, ipso facto, o formal domínio pleno’” (MARQUES, Benedito Ferreira. Direito..., 2011, p. 87). Reconhecendo a existência fática de título possessório antes da legitimação da posse pela Lei Minha Casa Minha Vida, na VI Jornada de Direito Civil, realizada no ano de 2013, aprovou-se o Enunciado n. 563, com a seguinte redação: “O reconhecimento da posse por parte do Poder Público competente anterior à sua legitimação nos termos da Lei n. 11.977/2009 constitui título possessório”. Conforme as suas justificativas, “No âmbito do procedimento previsto na Lei n. 11.977/2009, verifica-se que o Poder Público municipal, ao efetuar cadastramento dos possuidores no momento da demarcação urbanística, emite documento público que atesta a situação possessória ali existente. Tal reconhecimento configura título possessório, ainda que anterior à legitimação da posse”. O enunciado está fundamentado na função social da posse, a ser estudada no próximo capítulo deste livro, contando com pleno apoio deste autor. Ainda sobre o tema, também visando a essa função social, na VII Jornada de Direito Civil, promovida em setembro de 2015 pelo Conselho da Justiça Federal, foi aprovada proposta no sentido de que é indispensável o procedimento de demarcação urbanística para a regularização fundiária social de áreas ainda não matriculadas no Cartório de Registro de Imóveis, como requisito à emissão de títulos de legitimação da posse e do domínio (Enunciado n. 593). Feitas tais considerações sobre a legitimação da posse, é viável afirmar que leis extravagantes podem criar novos direitos reais, sem a sua descrição expressa no dispositivo civil. O que propõem os civilistas da atual geração, portanto, é Copyright © 2016 by Editora Forense Ltda. Todos os direitos reservados. Reprodução proibida. Amostras de páginas não sequenciais e em baixa resolução.12/1 Direito civil – vol 4 – 9ed - Tartuce_1216314.indb 12

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CAP. 1  •  INTRODUÇÃO AO DIREITO DAS COISAS     13

uma quebra do princípio da taxatividade, desde que se trabalhe dentro dos limites da lei, que pode até criar novos direitos reais, além daqueles previstos no art. 1.225 da atual codificação material. Em suma, não haveria taxatividade estrita dentro do rol mencionado, devendo ser observada apenas a tipicidade em lei. O desafio futuro diz respeito à possibilidade de criação de novos direitos reais também pela autonomia privada, quebrando-se também a tipicidade. Nesse contexto, como bem pondera Paulo Lôbo: “será que o direito real é apenas o que a escolha arbitrária do legislador define? Entendemos que há pressupostos e requisitos que são comuns a todas as espécies, independentemente do legislador: poder jurídico sobre a coisa, direito de sequela e oponibilidade às demais pessoas; acrescente-se que o objeto da relação jurídica é uma coisa e não uma prestação. Várias leis, surgidas após o Código Civil e sem referência a ele, têm criado modalidades próprias de direitos reais, notadamente para a execução de políticas públicas de acesso à moradia. Costumes se impuseram, passando ao largo da lei, como o direito de laje (sobrelevação) em comunidades populares e o direito destacado de plantações (por exemplo, os coqueiros no litoral nordestino” (LÔBO, Paulo. Direito..., 2015, p. 35). Assim, a exemplo do que ocorre com os contratos, pela forte influência da autonomia privada, é possível concluir pela possibilidade de criação de novos Direitos Reais, diante da constatação de que a lei não consegue e não pode acompanhar o imaginativo do ser humano. Ora, se o art. 425 do CC/2002 possibilita a criação de contratos atípicos, dando concretude ao sistema privado, deve-se também pensar na possibilidade de criação de direitos reais atípicos, operacionalizando e funcionalizando os institutos de Direito das Coisas. Como se sabe, e isto chegou a ser apontado por Norberto Bobbio, a estrutura rígida do sistema foi substituída pela funcionalização dos institutos (Da estrutura..., 2007). Essa parece ser a tendência, para o futuro, apesar de ser o entendimento ainda minoritário, principalmente levando-se em conta a doutrina clássica, que acredita ser o rol de direitos reais uma relação taxativa (numerus clausus) e não exemplificativa (numerus apertus). Aliás, seguindo essa visão clássica, pelo rol taxativo, podem ser mencionados Caio Mário da Silva Pereira (Instituições..., 2004, v. IV, p. 8), Orlando Gomes (Direitos reais..., 2006, p. 21), Álvaro Villaça Azevedo (Curso..., 2014, p. 13) e Maria Helena Diniz (Curso..., 2007, v. 4, p. 20). De todo modo, insta verificar que, entre os clássicos, Washington de Barros Monteiro sempre foi favorável ao reconhecimento de que o rol dos direitos reais previsto na lei geral privada seria exemplificativo. Segundo as suas palavras: “outros direitos reais poderão ser ainda criados pelo legislador ou pelas próprias partes, desde que não contrariem princípios de ordem pública. Vários autores sustentam esse ponto de vista. Realmente, texto algum proíbe, explícita ou implicitamente, a criação de novos direitos reais, ou a modificação Copyright © 2016 by Editora Forense Ltda. Todos os direitos reservados. Reprodução proibida. Amostras de páginas não sequenciais e em baixa resolução.12/1 Direito civil – vol 4 – 9ed - Tartuce_1216314.indb 13

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dos direitos reais já existentes” (MONTEIRO, Washington de Barros; MALUF, Carlos Alberto Dabus, Curso..., 39. ed., 2009, v. 3, p. 12). Como se nota, mesmo entre os doutrinadores mais antigos, o tema era amplamente debatido, inclusive no tocante à força da autonomia privada para a geração de novos direitos reais. Superada a análise preliminar do importante art. 1.225 do CC/2002, passa-se a diferenciar, pontualmente, os direitos reais dos direitos pessoais de caráter patrimonial. 1.3 DIFERENÇAS ENTRE OS DIREITOS REAIS E OS DIREITOS PESSOAIS PATRIMONIAIS Exposta a visão estrutural do tema, é possível demonstrar as diferenças básicas que afastam os direitos reais dos direitos pessoais de cunho patrimonial. Para os últimos, serão utilizados como parâmetro os direitos obrigacionais contratuais. Primeiramente, levando-se em conta a teoria realista, os direitos reais têm como conteúdo relações jurídicas estabelecidas entre pessoas e coisas, relações estas que podem até ser diretas, sem qualquer intermediação por outra pessoa, como ocorre nas formas originárias de aquisição da propriedade, cujo exemplo típico é a usucapião. Portanto, o objeto da relação jurídica é a coisa em si. Por outra via, nos direitos pessoais de cunho patrimonial há como conteúdo relações jurídicas estabelecidas entre duas ou mais pessoas, sendo o objeto ou conteúdo imediato a prestação. Nos direitos reais existe apenas um sujeito ativo determinado, sendo sujeitos passivos toda a coletividade. Nos direitos pessoais há, em regra, um sujeito ativo, que tem um direito (credor); e um sujeito passivo, que tem um dever obrigacional (devedor). Contudo, vale dizer que, entre os últimos, têm prevalecido relações jurídicas complexas, em que as partes são credoras e devedoras entre si (sinalagma obrigacional). A segunda diferença entre os institutos refere-se ao primeiro princípio regulamentador. Enquanto os direitos reais sofrem a incidência marcante do princípio da publicidade ou da visibilidade, diante da importância da tradição e do registro – principais formas derivadas de aquisição da propriedade –, os direitos pessoais de cunho patrimonial são influenciados pelo princípio da autonomia privada, de onde surgem os contratos e as obrigações nas relações intersubjetivas. Todavia, conforme aduzido, cresce a importância da autonomia privada também para o Direito das Coisas, particularmente pela tendência de contratualização do Direito Privado. Como terceiro ponto diferenciador, os direitos reais têm eficácia erga omnes, contra todos (princípio do absolutismo). Tradicionalmente, costuma-se Copyright © 2016 by Editora Forense Ltda. Todos os direitos reservados. Reprodução proibida. Amostras de páginas não sequenciais e em baixa resolução.12/1 Direito civil – vol 4 – 9ed - Tartuce_1216314.indb 14

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Direito Civil - Direito das Coisas - Vol. 4 - FLÁVIO TARTUCE  

“Recomendo o Volume 4 de Direito Civil – Direito das Coisas, do Prof. Tartuce, em razão de ser uma obra que conjuga as questões teóricas apl...

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