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minado credor. O fiador assume uma responsabilidade, mas a dívida é de outra pessoa. O contrato de fiança é celebrado substancialmente entre fiador e credor. Por isso, pode ser celebrado sem o consentimento do devedor ou até contra a sua vontade (art. 820 do CC). Justamente por tais possibilidades é que o presente autor entende, como parte da doutrina, que a teoria monista ou unitária encontra­‑se superada, prevalecendo atualmente a teoria dualista ou binária. A última visão, mais completa, acaba sendo a mais adequada para explicar o fenômeno contemporâneo obrigacional, principalmente nos casos descritos. Tais conceitos, apesar de teóricos, são importantíssimos para a prática, pois servem para explicar toda a estrutura da obrigação. O mesmo vale para os institutos jurídicos expostos a seguir. 1.2 DIFERENÇAS CONCEITUAIS ENTRE OBRIGAÇÃO, DEVER, RESPONSABILIDADE, ÔNUS E ESTADO DE SUJEIÇÃO Os conceitos aqui visualizados atualmente são concebidos como básicos para a compreensão da estrutura obrigacional. Ultimamente, tornou-se comum a sua abordagem principalmente em concursos públicos para as carreiras jurídicas. Isso sem dúvida demonstra uma mudança de paradigma em relação a provas e exames no Brasil. Na presente abordagem serão utilizados os ensinamentos da Professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Titular da Faculdade de Direito da USP (HIRONAKA, Giselda M. F. Novaes; MORAES, Renato Duarte Franco de. Direito das obrigações..., 2008, v. 2, p. 31-33). Também serão usadas, aqui, as lições de Maria Helena Diniz (Curso..., 2004), de Francisco Amaral (Direito..., 2004), de Orlando Gomes (Obrigações..., 1997) e de Fernando Noronha (Direito..., 2003, p. 8). O primeiro conceito a ser analisado é o de dever jurídico, o mais amplo de todos, que está inserido, regra geral, dentro do conceito de obrigação. Francisco Amaral ensina que o dever jurídico contrapõe-se ao direito subjetivo, sendo o primeiro constituído por uma “situação passiva que se caracteriza pela necessidade do devedor observar um certo comportamento, compatível com o interesse do titular do direito subjetivo” (Direito..., 2004, p. 194 e 195). Para Maria Helena Diniz, o dever jurídico pode ser conceituado como “o comando imposto, pelo direito objetivo, a todas as pessoas para observarem certa conduta, sob pena de receberem uma sanção pelo não cumprimento do comportamento prescrito pela norma jurídica” (Curso..., p. 27). Para Orlando Gomes o dever jurídico “é a necessidade que corre a todo o indivíduo as ordens ou comandos do ordenamento jurídico, sob pena de incorrer numa sanção, como Copyright © 2016 by Editora Forense Ltda. Todos os direitos reservados. Reprodução proibida. Amostras de páginas não sequenciais e em baixa resolução.12/1 Direito civil – vol 2 – 12ed - Tartuce_1216266.indb 16

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o dever universal de não perturbar o direito do proprietário” (Obrigações..., 1997, p. 6). Mais à frente o autor baiano dá outros exemplos de dever jurídico: “o comprador está obrigado a pagar o preço; o inquilino se acha obrigado a conservar o imóvel locado e a restituí-lo ao locador, findo o contrato; os cônjuges devem fidelidade um ao outro; toda pessoa está sujeita ao dever de respeitar o exercício de direito de propriedade pelo dono; todos têm o dever de não lesar o patrimônio alheio”. Desse modo, o dever jurídico engloba não só as relações obrigacionais ou de direito pessoal, mas também aquelas de natureza real, relacionadas com o Direito das Coisas. Também podem ter por objeto o Direito de Família, o Direito das Sucessões, o Direito de Empresa e os direitos da personalidade. Mantém o dever jurídico relação não só com o Direito Civil ou Direito Privado, mas com todos os outros ramos jurídicos. Conforme salientam Giselda Hironaka e Renato Franco “em sentido mais estrito, situar-se-á a ideia de obrigação, referindo-se apenas ao dever oriundo à relação jurídica creditória (pessoal, obrigacional). Mas não apenas isto. Na obrigação, em correspondência a este dever jurídico de prestar (do devedor), estará o direito subjetivo à prestação (do credor), direito este que, se violado – se ocorrer a inadimplência por parte do devedor –, admitirá, ao seu titular (o credor), buscar no patrimônio do responsável pela inexecução (o devedor) o necessário à satisfação compulsória do seu crédito, ou à reparação do dano causado, se este for o caso” (Direito das obrigações..., 2008, v. 2, p. 32). Ensina Orlando Gomes que “a obrigação é uma relação jurídica, do lado passivo do direito subjetivo, consistindo no dever jurídico de observar certo comportamento exigível pelo titular deste” (Obrigações..., 1997, p. 6). A obrigação, conforme aqui já foi definida, tem também como característica um caráter transitório, que, às vezes, não é observado no dever jurídico. Por outro lado, concebido no sentido obrigacional, caso o dever seja descumprido, surge dessa conduta a responsabilidade, impondo sanções para aquele que desrespeitou a ordem determinada. Dessa forma, as consequências da inobservância do dever são amplas: tanto para aquele que não o atendeu quanto para os demais envolvidos na relação jurídica. Fernando Noronha aponta que, em sentido amplo, os conceitos de obrigação e dever jurídico até podem se confundir, eis que “numa acepção ampla, teremos o termo obrigação como sinônimo de dever jurídico, isto é, de imposição cuja violação implica sanções organizadas pelo poder estatal. Esta é uma noção que ainda nada nos diz sobre a natureza das obrigações regidas pelo Direito das Obrigações; ela, afinal, limita-se a excluir do seu âmbito os deveres extrajurídicos (religiosos, morais e de trato social). Por isso também ela não nos vai interessar. A acepção que interessa é a restrita, ou técnica” (Direito..., 2003, p. 8). Copyright © 2016 by Editora Forense Ltda. Todos os direitos reservados. Reprodução proibida. Amostras de páginas não sequenciais e em baixa resolução.12/1 Direito civil – vol 2 – 12ed - Tartuce_1216266.indb 17

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Essas construções não se confundem com a de ônus jurídico. Esse, para Maria Helena Diniz, “consiste na necessidade de observar determinado comportamento para a obtenção ou conservação de uma vantagem para o próprio sujeito e não para a satisfação de interesses alheios” (Curso..., 2004, p. 28). Já para Orlando Gomes, o ônus jurídico é “a necessidade de agir de certo modo para a tutela de interesses próprios” (Obrigações..., 1997, p. 6). São exemplos de ônus, para o autor baiano: “levar o contrato ao registro de títulos e documentos para ter validade perante terceiro; inscrever o contrato de locação no registro de imóveis para impor sub-rogação ao adquirente do prédio”. Pode-se afirmar, nesse sentido, que o desrespeito ao ônus gera consequências somente para aquele que o detém. Cite-se, na ótica processual, o ônus de provar, previsto no art. 333, I, do CPC/1973 e no art. 373, I, do CPC/2015. Efetivamente, caso a parte não prove o que alegou em juízo, suportará as consequências da procedência ou improcedência da demanda, que também poderá repercutir na sua esfera patrimonial. Francisco Amaral aponta muito bem a diferença entre dever e ônus, quando ensina que “a diferença entre o dever e o ônus reside no fato de que, no primeiro, o comportamento do agente é necessário para satisfazer interesse do titular do direito subjetivo, enquanto que no caso do ônus o interesse é do próprio agente. No dever, o comportamento do agente vincula-se ao interesse do titular do direito, enquanto que no ônus esse comportamento é livre, embora necessário por ser condição de realização do próprio interesse. O ônus é, por isso, o comportamento necessário para conseguir-se certo resultado, que a lei não impõe, apenas faculta. No caso do dever, há uma alternativa de comportamento, um lícito (o pagamento, por exemplo) e outro ilícito (o não pagamento); no caso do ônus, também há uma alternativa de conduta, ambas lícitas, mas de resultados diversos” (Direito civil..., 2004, p. 196). Conforme as lições de Giselda Hironaka e Renato Franco, o autor Antunes Varela, em sua obra Direito das obrigações, alerta ainda para a necessidade de se diferenciar de todos os demais e anteriores conceitos – dever, obrigação e ônus – daquilo que se denomina estado de sujeição (Direito das obrigações..., 2008, v. 2, p. 31-33). Mas, antes de tudo, é interessante verificar a definição de direito potestativo, para então se compreender o que é o estado de sujeição. Para Francisco Amaral “direito potestativo é o poder que a pessoa tem de influir na esfera jurídica de outrem, sem que este possa fazer algo que não se sujeitar. (...) Opera na esfera jurídica de outrem, sem que este tenha algum dever a cumprir” (Direito civil..., 2004, p. 196). Para Giselda Hironaka e Renato Franco, isso significa que a parte nem convencionou com o titular do direito potestativo, e nem mesmo se sujeitou ao seu poder, como ocorre em outras Copyright © 2016 by Editora Forense Ltda. Todos os direitos reservados. Reprodução proibida. Amostras de páginas não sequenciais e em baixa resolução.12/1 Direito civil – vol 2 – 12ed - Tartuce_1216266.indb 18

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estruturas jurídicas. Mas o exercício do direito potestativo pelo seu titular fará com que aquele outro se sujeite às consequências advindas da alteração produzida, em sua própria esfera jurídica (HIRONAKA, Giselda; FRANCO, Renato. Direito das obrigações..., 2008, v. 2, p. 33). Orlando Gomes esclarece que “no dever jurídico a sanção é estabelecida para a tutela de um interesse alheio ao de quem deve observá-lo. Na sujeição também não pode haver inobservância de quem tem de suportar inelutavelmente os efeitos do ato de vontade do titular do direito potestativo, mas não há cogitar de sanção. No ônus jurídico, o comportamento é livre no sentido de que o onerado só o adota se quer realizar o seu interesse” (Obrigações..., 1997, p. 6). O jurista exemplifica também situações de estado de sujeição ou sujeição jurídica, tais como “quem ajusta o contrato por prazo indeterminado está sujeito a vê-lo denunciado a qualquer momento pelo outro contratante; quem recebe mandato se subordina à vontade do mandante de cassar a outorga a qualquer momento; quem é condômino se sujeita à pretensão de divisão de qualquer dos outros comunheiros; quem é vizinho de prédio encravado se sujeita a permitir passagem sobre seu terreno, quando lhe exigir o confinante” (Obrigações..., 1997, p. 7). No estado de sujeição não há saída, pois a pessoa tem que se sujeitar àquela situação, como indica a sua própria denominação. Em suma, a parte que tem contra si a sujeição, está encurralada. A título de exemplo, em reforço, podem ser citados os casos da existência de impedimentos matrimoniais (art. 1.521 do CC), as causas de anulabilidade do casamento (art. 1.550 do CC) e a exigência legal para certos atos, de outorga do outro consorte (art. 1.647 do CC), sob pena, na última hipótese, de anulabilidade do ato ou negócio praticado (art. 1.649 do CC). Desse modo, como se pode perceber, o estado de sujeição constitui um poder jurídico do titular do direito (por isso é denominado potestativo), não havendo correspondência a qualquer outro dever. Há apenas uma sujeição inafastável, não havendo a possibilidade de o direito potestativo ser violado. Pode-se ainda afirmar que o estado de sujeição traz em seu conteúdo uma subordinação, contra a qual não se pode insurgir ou manifestar discordância, tendo em vista um preestabelecimento anterior, não havendo qualquer sanção. Resumindo, é fundamental frisar que diferem substancialmente entre si os direitos subjetivos dos chamados direitos potestativos, eis que àqueles contrapõe-se um dever, enquanto a estes corresponde apenas um estado de sujeição. Esquematizando: Direitos Subjetivos  Dever Direitos Potestativos  Estado de Sujeição

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Nesse sentido, é pertinente lembrar os comentários que constam, a respeito da matéria de prescrição e decadência, no Volume 1 da presente coleção. Naquela obra foi apontado que a prescrição, pelo Código Civil de 2002, está relacionada com os direitos subjetivos. Assim, pelo que aqui foi exposto, a prescrição está também relacionada com o dever, com a obrigação e a correspondente responsabilidade. Perfeitamente lógico o raciocínio, pois todos esses conceitos também estão relacionados com as ações condenatórias (ações de cobrança e de reparação civil, principalmente). Precisa, portanto, a relação sistêmica, principalmente pela tese adotada pela atual codificação quanto ao instituto da prescrição (Agnelo Amorim Filho). Por outro lado, no Volume 1 da coleção está exposto que a decadência está relacionada com os direitos potestativos. Logicamente, nesses casos haverá um estado de sujeição. Em regra, portanto, deve ser feita essa correlação, eis que se têm ações constitutivas positivas e negativas. O melhor exemplo é o da ação anulatória de um ato ou negócio jurídico, consagrando os arts. 178 e 179 da codificação material prazos decadenciais de quatro e dois anos para tanto. Mas uma ressalva deve ser feita quanto à última conclusão, pois em alguns casos um direito potestativo e um estado de sujeição estarão relacionados com a imprescritibilidade, ou melhor, à não subordinação à prescrição ou decadência, como acontece nos casos envolvendo os impedimentos matrimoniais e a nulidade absoluta de um negócio jurídico. A encerrar a presente abordagem, transcrevem-se as palavras de Orlando Gomes, que com maestria aponta as diferenças entre todos os conceitos aqui estudados: “O dever jurídico pode ser geral ou especial conforme se concentra numa certa pessoa ou se refira à universalidade das pessoas. Caracteriza-se por exigir um comportamento (ativo ou passivo) do sujeito em favor de terceiro, sob pena de sanção. Já na sujeição jurídica, o sujeito passivo nada tem de fazer (nem ativa, nem passivamente) para satisfazer o interesse do sujeito ativo. Tudo se passa na dependência exclusiva da vontade deste. No ônus jurídico, finalmente, há necessidade de ação do sujeito, mas não em benefício de outrem, e, sim, no próprio interesse do agente. Em suma, o dever e a sujeição atuam em função dos interesses de outrem, enquanto o ônus opera em prol de interesse próprio. O direito das obrigações cuida apenas de uma das espécies do dever jurídico, isto é, daqueles que provocam um vínculo especial entre pessoas determinadas, dando a uma delas o poder de exigir da outra uma prestação de natureza patrimonial. A obrigação, em sentido técnico, portanto, pertence à categoria dos deveres jurídicos especiais ou particulares (Harm Peter Westermann, Código Civil Alemão – Direito das Obrigações – Parte Geral, Trad. Bras., Porto Alegre: Fabris, 1983, § 1.º, p. 15)” (GOMES, Orlando. Obrigações..., 1997, p. 7). Copyright © 2016 by Editora Forense Ltda. Todos os direitos reservados. Reprodução proibida. Amostras de páginas não sequenciais e em baixa resolução.12/1 Direito civil – vol 2 – 12ed - Tartuce_1216266.indb 20

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Como há a consciência de que todos esses conceitos são de difícil compreensão, será apresentado, ainda, um resumo esquemático sobre o assunto no final do presente capítulo. 1.3

AS FONTES OBRIGACIONAIS NO DIREITO BRASILEIRO

A palavra fonte é uma expressão figurada, indicando o elemento gerador, o fato jurídico que deu origem ao vínculo obrigacional. Nesse sentido ensinam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que “as fontes do direito são meios pelos quais se formam ou se estabelecem as normas jurídicas. Trata-se, em outras palavras, de instâncias de manifestação normativa: a lei, o costume (fontes diretas), a analogia, a jurisprudência, os princípios gerais do direito, a doutrina e a equidade (fontes indiretas)” (Novo curso..., 2003, v. II, p. 23). Dentro desse contexto, de acordo com o entendimento majoritário da doutrina, podem ser reconhecidas como fontes do direito obrigacional: a) Lei – é a “fonte primária ou imediata de obrigações, como constitui fonte principal de nosso Direito” (DINIZ, Maria Helena. Curso..., 2002, p. 44).

Alguns autores, entretanto, não concordam com o entendimento pelo qual a lei é fonte obrigacional. Para Orlando Gomes, a lei não pode ser tida como fonte imediata da obrigação, uma vez que essa somente cria uma obrigação se acompanhada de um fato jurídico (Obrigações..., 2004, p. 33 a 36). Fernando Noronha, do mesmo modo, opina que a lei sozinha não é fonte obrigacional, sendo necessária a presença da autonomia privada, antigamente denominada como autonomia da vontade. Ensina esse autor que “atualmente, com a superação das teses individualístico-liberais que sacralizavam a vontade, o papel desta na constituição de obrigações vem sendo reduzido às devidas proporções, ao mesmo tempo em que se reconhece que a lei apenas pode permitir a criação de direitos de crédito, mas nunca criá-los diretamente. Neste sentido, pode-se afirmar que a vontade sozinha não cria nenhuma obrigação e que a lei sozinha também não é fonte de qualquer obrigação” (Direito..., 2003, p. 343). No Direito Civil Contemporâneo, a autonomia privada pode ser conceituada como o direito que a pessoa tem de regulamentar os próprios interesses, o que decorre dos princípios constitucionais da liberdade e da dignidade humana. Na verdade, o melhor caminho é tentar compartilhar de todos os ensinamentos esposados, eis que todos trazem um pouco de razão. Copyright © 2016 by Editora Forense Ltda. Todos os direitos reservados. Reprodução proibida. Amostras de páginas não sequenciais e em baixa resolução.12/1 Direito civil – vol 2 – 12ed - Tartuce_1216266.indb 21

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Inicialmente, é de se notar que, em alguns casos, a lei sozinha é sim fonte obrigacional, tal como ocorre na obrigação de prestar alimentos. Nesse ponto, tem razão a Professora Maria Helena Diniz. Mas, por outro lado, e na grande maioria das vezes, isso não ocorre, devendo a lei estar acompanhada de um algo mais. Para a doutrina tradicional esse algo mais é o fato jurídico (Orlando Gomes); enquanto para a escola mais atual é a autonomia privada do indivíduo (Fernando Noronha). b) Contratos – são tidos como fonte principal do direito obrigacional, afirmação com a qual é de se concordar integralmente. Como exemplos podem ser citadas as figuras tipificadas no Código Civil, tais como a compra e venda, o contrato estimatório, a doação, a locação, o comodato, o mútuo, a prestação de serviços, a empreitada, o depósito, o mandato, a comissão, a agência e distribuição, a corretagem, o transporte, o seguro, a constituição de renda, o jogo e a aposta, a fiança, a transação e o compromisso, bem como algumas figuras atípicas, não previstas em lei. Somente para fins didáticos, demonstrando que a concepção de contrato não se confunde com a de obrigação, pode-se conceituar o primeiro, em uma visão clássica ou moderna, como o negócio jurídico bilateral ou plurilateral que visa a criação, modificação e extinção de direitos e deveres com conteúdo patrimonial. Esse conceito, seguido amplamente na doutrina brasileira, está inspirado no art. 1.321 do Código Civil italiano. c) Os atos ilícitos e o abuso de direito – são fontes importantíssimas do direito obrigacional, com enorme aplicação prática. Gerando o dever de indenizar, é forçoso entender que o abuso de direito (art. 187 do CC) também constitui fonte de obrigações. Ambos os conceitos ainda serão abordados neste volume da coleção. d) Os atos unilaterais – são as declarações unilaterais de vontade, fontes do direito obrigacional que estão previstas no Código Civil, caso da promessa de recompensa, da gestão de negócios, do pagamento indevido e do enriquecimento sem causa. Tais institutos jurídicos também serão estudados neste volume, logo a seguir. e) Títulos de crédito – são os documentos que trazem em seu bojo, com caráter autônomo, a existência de uma relação obrigacional de natureza privada. O seu estudo interessa mais ao Direito de Empresa ou Comercial e merecerá, na presente obra, apenas breves comentários.

Vejamos no presente capítulo algumas abordagens quanto aos atos unilaterais e os títulos de crédito. No tocante aos atos ilícitos e abuso de direito, conforme já apontado, constam os mesmos do presente trabalho. Os contratos serão objeto da continuidade desta coleção (Volume 3).

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Direito Civil - Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil - Vol. 2 - FLÁVIO TARTUCE  

“Indico há tempos a obra Direito Civil – Volume 2, de Flávio Tartuce, por conciliar teoria e prática de forma objetiva e direta, atendendo b...

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