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1 Introdução ao Estudo do Direito Civil Para iniciarmos o nosso estudo do Direito Civil, é necessário estudarmos certos temas, alguns puramente teóricos e outros positivados, que têm relevância para a consolidação da base teórica geral do Direito Civil. Neste primeiro capítulo, vamos apresentá-lo a conceitos fundamentais, ao tema das fontes do Direito, a alguns preceitos da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro1 (Decreto-lei 4.657/42) e a um breve histórico da formação do Direito Civil pátrio.

1. ACEPÇÕES DO VOCÁBULO DIREITO 1.1

Direito objetivo e direito subjetivo

Na língua portuguesa, a palavra direito assume diversas acepções, o que também ocorre com droit (em francês), com diritto (em italiano), com Recht (em alemão), com derecho (em espanhol) etc. Por essa razão, sobretudo nos sistemas jurídicos romano-germânicos, há necessidade de distinguir o chamado direito objetivo do chamado direito subjetivo. Isso não ocorre, todavia, na língua inglesa. Nos sistemas jurídicos dos países anglo-saxões, utiliza-se o vocábulo law para se referir ao direito objetivo e o vocábulo right para se referir ao direito subjetivo. Para nós, a expressão direito objetivo (law) refere-se às normas jurídicas. Os adeptos do latim dizem do direito objetivo: ius est norma agendi (direito é a norma de agir). O conteúdo do art. 1º do Código Civil,2 que é uma norma jurídica, tem natureza de direito objetivo, assim como o Direito Civil como um todo, por englobar um conjunto de normas. Vale lembrar que o conceito de norma abrange tanto as regras (comandos concretos) quanto os princípios (diretrizes abstratas). Já a expressão direito subjetivo (right), por sua vez, refere-se a uma faculdade incorporada à chamada esfera jurídica do sujeito em decorrência de previsão do direito objetivo. Cuida-se da faculdade de um sujeito realizar uma conduta comissiva

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O Decreto-lei 4.657 era conhecido como Lei de Introdução ao Código Civil até 31 de dezembro de 2010, quando entrou em vigor a Lei 12.376/2010, a qual deu ao diploma a nova denominação. Art. 1º do Código Civil: “toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”.


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(ação) ou omissiva (omissão) ou exigi-la de outro sujeito. Do direito subjetivo dizem os romanistas: ius est facultas agendi (direito é a faculdade de agir). Por se tratar de faculdade, o exercício efetivo de um direito subjetivo depende da vontade do próprio sujeito; ninguém pode forçar outrem a exercer direito subjetivo. Tomemos a primeira parte do art. 1.517 do Código Civil. Trata-se de uma norma, e, por conseguinte, de direito objetivo. Segundo esse dispositivo, “o homem e a mulher com dezesseis anos podem casar”. Logo, Clóvis, com vinte e dois anos, e sua noiva, Berenice, com vinte e um, têm incorporado a suas esferas jurídicas o direito subjetivo de se casar, o qual pode ser exercido ou não, dependendo da vontade do casal, porquanto se trata de faculdade. Outro exemplo: o art. 5º da Constituição Federal de 1988 prevê o direito objetivo de propriedade: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. Caio, então, que compra um carro e o recebe, adquire o direito subjetivo de propriedade do veículo, o qual se incorpora à sua esfera jurídica. O direito subjetivo de propriedade lhe confere as faculdades de usar, fruir e dispor do carro, bem como de exigir que todas as demais pessoas omitam-se de usar, fruir e dispor do mencionado bem. Ou seja, o direito de propriedade concede faculdades referentes a ações e omissões. Mas, se for a vontade de Caio abandonar o veículo, então estará deixando de exercer o direito subjetivo de propriedade, e outra pessoa poderá se apropriar do bem. Essa conduta de Caio é lícita, pois o direito subjetivo se reveste em uma faculdade: pode ser exercido ou não. Aos direitos subjetivos correspondem os chamados deveres. Destarte, se Helena e Caio têm o direito subjetivo de se casar, então alguém (no caso, um juiz de casamentos) tem o dever de casá-los; se Orlando tem o direito subjetivo de propriedade da vaca Mimosa, então todas as demais pessoas têm o dever de não perturbar a propriedade de Orlando. Considerando a relação entre o sujeito do direito e o sujeito do dever, a esfera de operação do dever e o objeto da relação, os direitos subjetivos dividem-se ainda em direitos absolutos e direitos relativos. Em razão de essa classificação ser de fundamental importância para o estudo dos Direitos das Obrigações e das Coisas, o leitor a encontrará detalhadamente expendida no primeiro capítulo da Parte II – Direito das Obrigações – desta obra. Por ora, adiantamos que direitos absolutos consistem em direitos que travam uma relação jurídica entre o sujeito do direito e toda a coletividade, e incidem diretamente sobre um bem, enquanto direitos relativos consistem em direitos que operam em uma relação entre o sujeito do direito e o titular do dever correspondente, e incidem diretamente sobre um fato de um dos sujeitos.

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Direito natural e direito positivo

A filosofia do Direito questiona sobre a origem dos direitos. Diversas são as teorias que procuram responder à questão. Identificam-se nessas teorias duas correntes principais: a dos que creem que os direitos não são criados pelo ser humano – chamados de jusnaturalistas – e a dos que creem que sim, os direitos são criação humana – cha-


mados de positivistas. Para os jusnaturalistas, os direitos são naturais – decorrentes de Deus, segundo alguns, e imanentes ao humano, ou seja, decorrentes de sua própria natureza, segundo outros.3 Para os positivistas, por outro lado, os direitos são criação das sociedades, que os “escrevem”, pelo que se diz que os direitos são postos, de onde vem a expressão direito positivo. Tradicionalmente, os teóricos do direito natural negam o direito positivo e vice-versa. Todavia, hoje é comum encontrar juristas que defendem a coexistência de direitos naturais e direitos positivos. Para estes, direitos naturais seriam o direito à vida, à igualdade, à dignidade e à personalidade, entre outros. Direitos positivos seriam os criados pela lei. A discussão parece-nos interessar mesmo à filosofia do Direito, não tendo implicação prática entre nós, porquanto, no ordenamento jurídico brasileiro, os direitos que os jusnaturalistas veem como naturais se encontram positivados aqui e acolá, seja na Constituição, como direitos humanos, seja em diversos princípios gerais do Direito. É importante, todavia, que o leitor compreenda o que significam as expressões direito natural e direito positivo quando as encontrar em seus estudos.

2. ORDENAMENTO E SISTEMAS JURÍDICOS A par da expressão direito objetivo, fala-se também em ordenamento jurídico e sistemas jurídicos. Ordenamento jurídico é um quase sinônimo do direito objetivo, referindo-se, especificamente, a todas as normas aplicáveis a uma determinada sociedade. Ao falarmos em ordenamento jurídico brasileiro, referimo-nos a todas as normas que vigem na República Federativa do Brasil. Já a expressão sistemas jurídicos refere-se à estrutura e à dinâmica do ordenamento jurídico, ou seja, trata-se da organização das fontes do Direito e da doutrina, do sistema de ramificações do Direito, do sistema de solução de conflitos etc. Os países herdam seus sistemas jurídicos de seus fundadores. Em geral, o que realmente varia é o ordenamento, na medida em que novas normas jurídicas são criadas. No ocidente, os dois grandes sistemas jurídicos, adotados pela grande maioria dos países, são o sistema romano-germânico e o sistema anglo-saxão. O sistema romano-germânico desenvolveu-se no Sacro Império Romano Germânico, da fusão do Direito Romano com os diversos Direitos dos povos bárbaros germânicos a partir da alta Idade Média. Esse sistema é o adotado pelos países europeus continentais (França, Itália, Alemanha, Portugal, Espanha etc.), pelos países latino-americanos, além de diversos outros, colonizados pelos países mencionados.

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Estas palavras do Conselheiro Ribas ilustram o pensamento jusnaturalista: “o direito preexiste ao legislador na consciência nacional, ele não o inventa, nem o cria; apenas o formula, e traduz em caracteres sensíveis, esclarece-o com as luzes da razão universal, e presta-lhe o apoio da força social” (RIBAS, Antônio Joaquim. Direito civil brasileiro. Edição Comemorativa. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1983. p. 71).

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Cap. 1 – Introdução ao Estudo do Direito Civil|5


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O sistema anglo-saxão, frequentemente chamado de common law (“Direito comum”), nasceu na Inglaterra, a partir de 1066, concebido e implementado pelos invasores normandos. Hoje, é adotado pelo Reino Unido e pelos países que foram colônia britânica, como os Estados Unidos, o Canadá e a Austrália. O principal traço distintivo entre os dois sistemas reside nas fontes do Direito. No sistema romano-germânico, o ordenamento jurídico consubstancia-se principalmente em leis, muitas vezes em extensas leis, chamadas de códigos, os quais regulam os diferentes ramos do Direito (Código Civil, Código de Processo Civil, Código Penal, Código de Processo Penal, Código Tributário etc.); aos juízes e tribunais é concedido o poder-dever de aplicar as normas. Por sua vez, no sistema anglo-saxão, embora haja muitas leis, e sejam estas a fonte primária do Direito, não se encontra a abundância legislativa do sistema romano-germânico; aos juízes e tribunais dos países anglo-saxões é concedido o poder-dever de criar normas toda vez que não houver lei solucionando a questão, e as normas criadas pelos tribunais por meio de suas decisões – denominadas precedentes judiciais – vinculam todos os julgadores hierarquicamente inferiores ao órgão (juiz ou tribunal que as criou), ou seja, os julgadores têm o dever de aplicar aquele precedente. Se, por um lado, os juízes que laboram no sistema romano-germânico, de regra, não têm o poder de criar leis (o que dá a impressão de serem menos livres), por outro lado não estão obrigados a seguir os precedentes judiciais decorrentes das decisões dos tribunais superiores (o que os faz parecer mais livres). Atualmente, alguns sistemas de inspiração romano-germânica, como o brasileiro, têm se aproximado do modelo anglo-saxão, porquanto os precedentes judiciais vem ganhando cada vez mais expressão como fontes do Direito. É o que ocorre, por exemplo, com as súmulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal. Trataremos mais detidamente do tema das fontes do Direito na seção a seguir.

3. FONTES DO DIREITO Asseveramos que o direito positivo (que, no nosso Direito, inclui até mesmo os direitos naturais) é criação humana, é criado pelas sociedades. Pode ser, então, que o leitor esteja se perguntando: como se cria o direito positivo? Em primeiro lugar, para que se crie qualquer norma jurídica, deve haver uma razão, um fundamento, um motivo. Essa razão, fundamento ou motivo será histórica ou social. Ou seja, uma tradição de um grupo, ou alguma circunstância atual daquela sociedade, induz a criação da norma. Às razões, fundamentos ou motivos de uma norma – que constituem sua matéria – a doutrina dá o nome de fontes materiais do Direito. Delas se ocupam a sociologia jurídica e a filosofia do Direito. Ocorre que não basta à norma ter matéria; ela precisa também de forma. Por meio da forma é que a norma se revela à sociedade. Às diversas formas que a norma pode tomar, a doutrina dá o nome de fontes formais do Direito. Delas se ocupa a Ciência do Direito.


Nos países do sistema romano-germânico, as fontes do Direito são a lei, os princípios gerais do Direito, a jurisprudência, a doutrina e os costumes. A grande maioria dos doutrinadores diverge quanto a esse tema, rejeitando que a jurisprudência possa ser considerada fonte formal. Hoje, entretanto, em face da obrigatoriedade das súmulas vinculantes e, em alguns casos de precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, é inegável que a jurisprudência consiste em verdadeira fonte produtora do Direito.4 Nos países do sistema anglo-saxão, por sua vez, as fontes do Direito são a lei (statutes e a Constitution) e, subsidiariamente, nesta ordem, os precedentes judiciais (judicial precedents), a doutrina (opinions of experts), o costume (custom) e a moralidade (morality).5 O domínio do tema das fontes formais do Direito permite ao jurista distinguir uma norma religiosa de uma norma moral e de uma norma jurídica, vez que, não obstante todas as três espécies normativas poderem tratar da mesma matéria, revestem-se de fontes diversas. Normas religiosas e normas morais não tomam a forma de lei, nem de princípios gerais do Direito, nem de jurisprudência, nem de doutrina. Por exemplo, a proibição de matar é uma norma comum em quase toda religião, em geral formalizada em um mandamento – “não matarás” –, e constitui uma norma moral de quase toda pessoa, formalizada em uma convicção íntima. No Brasil, também constitui norma jurídica, insculpida no art. 121 do Código Penal.6 Se tal norma não se encontrasse no ordenamento jurídico, não se puniria quem matasse, não obstante a norma religiosa e a moral, porquanto somente se pode punir alguém, no nosso país, pelo descumprimento de norma jurídica. FONTES DO DIREITO BRASILEIRO

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FONTES MATERIAIS

FATOS HISTÓRICOS E SOCIAIS

FONTES FORMAIS

LEI, PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO, JURISPRUDÊNCIA, DOUTRINA E COSTUME

Quanto à analogia, seguimos o entendimento de César Fiuza: “alguns juristas incluem entre as fontes do Direito a analogia. Reputo equivocada essa opinião. Ora, analogia é método, seja de interpretação, seja de integração do Direito. [...] Usa-se processo analógico, aplicando-se normas que, por analogia, possam enquadrar-se ao caso. Com base nisso, alguns juristas dizem ser a analogia fonte de Direito. Na verdade, a fonte, no caso, não foi a analogia, mas sim a própria Lei, que se integrou ao fato concreto por processo analógico” (FIUZA, César. Direito civil: curso completo. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 30). GRAY, John Chipman. The nature and sources of the law. Reprodução da edição de 1909, da Columbia University Press. Nova York: Elibron Classics, 2005. Art. 121 do Código Penal: “matar alguém: pena – reclusão, de seis a vinte anos”.

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Esta obra está atualizada de acordo com a Medida Provisória nº 759, de 22/12/2016 — que instituiu o direito real de laje — e com o Código de...

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