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DIREITO PENAL PARTE GERAL

A dogmática jurídica trabalha com as fontes positivadas do Direito, signos linguísticos que expressam as normas; este o seu dogma principal e daí sua denominação. Mas, se é certo que todo argumento precisa tomar por base esses dogmas, isso não significa que o jurista não precise a todo instante recompreendê-los, reinterpretá-los, concretizá-los, tarefa árdua que demanda larga prudência, como já diziam os romanos. Ora, no campo do Direito Penal, tais assertivas equivalem a dizer que um Curso precisa explicar como a dogmática penal tem contato com a política, a criminologia, a filosofia do direito, a sociologia jurídica, vale dizer, com as disciplinas que estudam as perspectivas da conduta humana que estabelecem a abertura cognitiva do Direito Penal diante de seu mundo circundante, mesmo tendo como objetivo principal a compreensão e o manuseio das técnicas jurídicas indispensáveis ao estudioso, estudante ou profissional do direito positivo.

João Maurício Adeodato Professor Titular da Faculdade de Direito do Recife – UFPE. Pesquisador 1-A do CNPq.

Cláudio Brandão é Pós-Doutor em

Cláudio Brandão

CURSO DE

DIREITO PENAL

Direito, professor dos cursos de Graduação, Mestrado e Doutorado em Direito da UFPE e coordenador do curso de Direito da Faculdade Damas da Instrução Cristã. É docente colaborador em diversas universidades brasileiras e estrangeiras. Em 2006 e 2007 foi professor colaborador no curso de Doutoramento em Altos Estudos Contemporâneos da Universidade de Coimbra, e em 2007 foi professor visitante da Graduação (Licenciatura) em Direito da Universidade Católica Portuguesa (Escola de Lisboa).

PARTE GERAL

| Parte Geral

Cláudio Brandão oferece uma obra com essa visão inovadora. Dividindo seu Curso de Direito Penal em uma propedêutica e teoria da lei penal, uma teoria do crime e uma teoria da pena, o autor chama atenção para a necessidade de um conhecimento mais aprofundado daquele conceito ou instituto específico, correlacionando-o também com a doutrina estrangeira, de forma crítica e exaustiva. Este livro firma cada vez mais seu autor como um dos interlocutores de ponta no Direito Penal brasileiro.

Curso de Direito Penal

CURSO DE

Cláudio Brandão

“Cláudio Roberto Cintra Bezerra Brandão, por sua formação pessoal e acadêmica, não é o médico bom do adágio. E de gente assim o Brasil tem sentido muita falta. Sua resistência é a do companheiro (de cum panis, não esquecer), que divide o seu saber como se reparte o pão na eucaristia, tudo por uma fé inabalável e onde o outro tem sempre o seu lugar. (...) Seu livro é apurado tecnicamente e, assim, tem-se uma Parte Geral pensada, meditada e escrita segundo o que há de melhor na atualidade. (...) O Curso de Direito Penal que ora vem a lume cumpre a tradição da Faculdade de Direito do Recife, a casa de Tobias Barreto, que projetou e projeta tantos ícones a cada geração. Cláudio Brandão é um deles, que, junto com vários outros, formam um grupo que sustenta a honorabilidade da primeira Faculdade de Direito do Brasil. Por trás dele(s) estão vários professores de nomeada e, no Direito Penal, bastaria lembrar de Everardo da Cunha Luna. Deve-se ter presente, hoje e por todos (que também mereceriam lembrança), João Maurício Leitão Adeodato, pela imensa importância da Filosofia do Direito e da Teoria Geral do Direito na construção de um bacharel, professor e doutor. A nova geração de professores do Recife (e não só da UFPE) é tributária a João Maurício e outros, tanto quanto, quem sabe, a anterior foi devedora de Lourival Vilanova. Sem essa gente – e João Maurício é um especialista, para além de tudo, em ressaltar a afetividade dos laços que cria com seus alunos – podem-se formar juristas, mas é quase certo que serão leguleios, e eles, como marionetes, estarão sempre a serviço de alguma ideologia dominante, não raro contra a Constituição e o interesse de todos.”

2ª edição

(Trecho do Prefácio do Prof. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho)

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TIPICIDADE

11.1. CONCEITO E EVOLUÇÃO DA TIPICIDADE A conduta é uma realidade presente na vida humana. Como o Direito é voltado para o homem, a conduta tem que ser necessariamente relevante para ele. Contudo, quando falamos especificamente em Direito Penal, nem todas as formas de comportamento humano possuem relevância. Para que a multirreferida conduta seja penalmente relevante, o legislador precisa reduzi-la a um tipo. Tipo “é o conjunto de elementos que descrevem um delito determinado”.1 Quando se diz que o tipo é uma descrição, diz-se na verdade que ele é uma imagem conceitual, um modelo da conduta incriminada. São exemplos de tipos penais: “art. 121. Matar alguém:...”; “art. 168. Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou detenção: ...”, e “art. 312. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:...”. Tipicidade é uma relação de adequação da conduta humana e o tipo penal.2 As condutas que não forem adequadas a um tipo são penalmente irrelevantes, por isso a tipicidade determina o âmbito da liberdade de 1

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HASSEMER, Winfrield. Fundamentos del Derecho Penal. Barcelona: Bosch, 1984. p. 261. O conceito de tipicidade é unívoco na doutrina. Veja-se, por exemplo: CONDE, Francisco Muñoz; GARCIA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Valencia: Tirant lo Blanch, 1998. p. 281; HASSEMER, Winfrield. Fundamentos del Derecho Penal. Op. cit. p. 261.

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ação: tudo o que não for descrito como crime por um tipo não pode ter como consequência uma sanção penal. O conceito de tipicidade foi formulado há menos de um século, através do penalista alemão Ernst von Beling, que em 1906 escreveu A Doutrina do Delito, e a desenvolveu até os idos de 1930. Para Beling, o tipo penal é uma pura descrição objetiva, isenta de qualquer juízo de valor. O Direito Penal não é nada mais do que um catálogo de tipos, e tipicidade é a adequação a esse catálogo.3 Somente é punível uma ação tipicamente antijurídica e culpável,4 porque a tipicidade é um elemento autônomo do crime, ao lado da antijuridicidade e da culpabilidade. Beling tem o mérito de criar o conceito de tipicidade, todavia, partindo da análise dos tipos penais, pode-se facilmente observar que seu posicionamento não pode subsistir. Veja-se, por exemplo, o tipo penal do art. 130, § 1º, do Código Penal, que diz: “Art. 130. Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado: Pena – detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. § 1º Se a intenção do agente é transmitir a moléstia: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.”

Independentemente de outros elementos subjetivos existentes, pode-se constatar no § 1º do art. 130 um elemento subjetivo expresso no tipo: a intenção. Consequentemente não se pode dizer que o tipo penal é uma pura descrição objetiva. De outro lado, existem também juízos de valor feitos no âmbito do tipo. Veja-se, por exemplo, o art. 330 do Código Penal, que estabelece: “Art. 330. Desobedecer ordem legal de funcionário público. Pena – detenção de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa.”

Para se saber o que é ordem legal é imprescindível um juízo de valor. Portanto, também não se pode dizer se o tipo é isento de juízo de valor. 3 4

BELING, Ernst von. Esquema de Derecho Penal. Buenos Aires: Depalma, 1944. p. 37. BELING, Ernst von. Op. cit. p. 38.

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À luz dessas constatações, a doutrina procurou aperfeiçoar a contribuição de Beling, surgindo uma nova ideia de tipicidade. Uma segunda fase da doutrina da tipicidade aflora em 1915, através da obra intitulada: Parte Geral do Direito Penal, de Max Ernst Mayer, então professor de Direito Penal na Universidade de Estrasburgo. Para Mayer, o tipo penal não pode ser considerado como uma mera descrição objetiva, por conta da existência dos elementos normativos do tipo, que são uma conexão entre a tipicidade e a antijuridicidade. Um exemplo de um elemento normativo é a inclusão da qualidade de alheia à coisa, no furto. Esse elemento é normativo porque somente pode ser compreendido através de uma valoração, decorrente do direito de propriedade. Por conseguinte, o caráter alheio da coisa decorre do Direito, não sendo uma simples descrição isenta de valoração. Em virtude da conexão entre a tipicidade e a antijuridicidade, pode-se afirmar que a tipicidade é a ratio cognoscendi, é o meio através do qual se conhece a antijuridicidade. Mayer afirma que a tipicidade é um indício da antijuridicidade, por isso deve ser considerada como “o mais importante fundamento para conhecer a antijuridicidade. Elas se comportam como a fumaça e o fogo”.5 A regra é que a conduta típica seja também antijurídica, ela só não será antijurídica se estiver justificada pelas causas de exclusão da antijuridicidade. Por isto Mayer, contundentemente, escreve que, “até que se prove o contrário, é justo deduzir do tipo a antijuridicidade”.6 Essa posição tem grandes adeptos na doutrina atual. Muñoz Conde e Mercedes Arán, seguindo essa corrente, argumentam que a tipicidade de um comportamento não implica sua antijuridicidade, mas é um indício dela. A ação pode ser típica e não ser antijurídica, por estar justificada, assim, o tipo desempenha uma função indiciária (ratio cognoscendi) da antijuridicidade, mas não pode se identificar com ela (ratio essendi).7 Também defendendo esta corrente, Bustos Ramírez e Hernán Malarée afirmam que “a determinação da tipicidade implica em comprovar a contrariedade da norma proibitiva ou da de mandato, um primeiro desvalor 5

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MAYER, Max Ernst, apud ASÚA, Luis Jiménez de. Tratado de Derecho Penal. Buenos Aires: Losada, 1951. t. III, p. 663. MAYER, Max Ernst, apud ASÚA, Luis Jiménez de. Tratado de Derecho Penal. Op. cit. p. 663. CONDE, Francisco Muñoz; GARCIA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal.Parte General. Op. cit. p. 283.

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do fato, um indício da existência de um delito. Desta perspectiva se diz que a tipicidade é a ratio cognoscendi do segundo momento valorativo, o da antijuridicidade”.8 Uma terceira fase da evolução da tipicidade surge com a chamada teoria dos elementos negativos do tipo. Para essa teoria, defendida por Edmund Mezger, a relação entre tipicidade e antijuridicidade é uma relação de essência. O tipo é a antijuridicidade positivada e está impregnado de juízo de valor, podendo-se dizer que ele é o portador da valorização jurídico-penal que separa o Direito do injusto.9 Quando se exclui a antijuridicidade, exclui-se a própria tipicidade, porque as causas de justificação são elementos negativos do tipo, as quais anulam a adequação da conduta a ele. Para concluir essa terceira posição, utilizamos as próprias palavras de Mezger: “O tipo jurídico-penal que descreve dito atuar típico possui, portanto, a mais alta significação em relação à existência da antijuridicidade penalmente relevante da ação: é o fundamento real de validez (‘ratio essendi’) da antijuridicidade.”10 Modernamente, essa teoria é aceita por alguns penalistas. Entre nós, Francisco de Assis Toledo11 a aceita, e, dentre os estrangeiros, acolhem essa teoria Cobo del Rosal e Vives Antón,12 além de Mir Puig.13 A posição de Mezger não pode subsistir. A filosofia nos ensina que a essência é a substância do ser. Se dizemos que a relação entre tipicidade e antijuridicidade é uma relação de essência, estamos, em verdade, 8

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RAMIREZ, Juan Bustos; MALARÉE, Hernán. Lecciones de Derecho Penal. Madri: Trotta, 1997. v. I, p. 145. MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal. Madri: Revista de Derecho Privado, 1946. t. I, p. 361. MEZGER, Edmund. Op. cit. p. 361-362. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 122. COBO DEL ROSAL, Manuel; ANTÓN, Tomás de Vives. Derecho Penal. Parte General. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. p. 311: “El tipo es, así, ‘portador del injusto’. Entendido de este modo no será tan sólo indicio de la antijuridicidad, su simple ratio cognoscendi, sino su misma essencia, es decir, su ratio essendi.” MIR PUIG, Santiago. El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho. Barcelona: Ariel, 1994. p. 76-77: “Todo ello conduce a la conclusión de que el Derecho penal propio de un Estado social debe admitirse la tesis de la teoría de los elementos negativos del tipo (...) la concurrencia de los presupuetos de una causa de justificación impide el tipo de injusto.”

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afirmando que elas são uma só coisa, e, se assim são, não existe sentido em diferenciá-las. Ademais, a teoria dos elementos negativos do tipo apregoa que as causas de justificação anulam a própria tipicidade da ação, sendo isso um grave equívoco. Parafraseando Welzel, dizemos que essa teoria chega ao absurdo de equiparar a morte de um homem, amparada pela excludente da legítima defesa, à morte de um mosquito, porque se se exclui a tipicidade da ação no primeiro caso, a morte do homem recai no penalmente indiferente.14 Sem dúvida, a corrente que melhor expressa a tipicidade e sua função é a que apregoa ser a tipicidade a ratio cognoscendi da antijuridicidade. Como foi visto, se pregamos ser o tipo a essência da antijuridicidade, dizemos que não há diferença entre eles e temos que aceitar que a exclusão da antijuridicidade também exclui a tipicidade, o que é um absurdo. De outro lado, também não se pode dizer que o tipo é isento de juízo de valor, como queria Beling. Quando o legislador tipifica uma conduta, ele já a qualifica abstratamente como reprovável pelo Direito Penal e por isso atribui uma pena a ela, dessarte, ele já faz previamente uma valoração.15 Sendo assim, a tipicidade é, enfatize-se, a ratio cognoscendi da antijuridicidade. 11.2. FUNÇÃO DE GARANTIA DA TIPICIDADE A tipicidade tem duas funções. A primeira foi estudada em sua evolução e é a de ser indício da antijuridicidade. A outra função é chamada função de garantia e relaciona-se com o princípio da legalidade. O princípio da legalidade, que hoje é um dos princípios norteadores do Direito Penal liberal, somente foi introduzido nos diplomas penais a partir do século XIX.16 Sua formulação científica ocorreu em 1801, através 14

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WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1997. p. 98. No mesmo sentido de nossa posição, pronuncia-se Gallas: “El sentido y el alcance de la conducta típica sólo pueden ser comprendidos desde puntos de vista valorativos, determinantes de la selección deste comportamiento como digno de castigo” (GALLAS, Wilhelm. La Teoría del Delito en su Momento Actual. Barcelona: Ariel, 1959. p. 27). É muito discutida a origem do princípio da legalidade. Segundo Welzel, os romanos não conheceram o princípio da legalidade, nem tampouco o primitivo Direito germânico o

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da obra de Anselm von Feuerbach, porém, não podemos esquecer que a legalidade já era reclamada doutrinariamente por Beccaria, desde 1764.17 A legalidade é um dos pilares do ordenamento jurídico criminal brasileiro. Além de ser princípio constitucional, ela é – não por acaso – o primeiro artigo do Código Penal, para mostrar que nosso Direito não aceita formas incriminatórias que não estejam previstas na lei. Há alguns séculos, o Direito Penal não exigia a lei como requisito primeiro para punir condutas; existia, inclusive, a analogia em prejuízo da parte, chamada de in malam partem. O Direito Penal naquela época era visto como um instrumento de terror e arbítrio estatal, não como um sistema de tutela de valores. A tipicidade é o cumprimento do próprio princípio da legalidade18 porque ela tem uma função de garantia. Somente será possível imputar uma pena como consequência jurídica de uma conduta criminosa caso a mesma esteja prevista na lei; dessarte, a necessidade de adequação da conduta à lei garante a não incriminação de todas as outras condutas que não sejam tipificadas. 11.3. ANÁLISE DO TIPO PENAL Antes de entrarmos propriamente na estrutura do tipo penal, é relevante termos em conta a advertência feita por Álvaro Mayrink da Costa, o qual afirma que tipo penal não se confunde com tipicidade, nem com juízo de tipicidade. O tipo penal é uma construção imaginária, o juízo de tipicidade é a avaliação de uma conduta e a tipicidade é a consequência positiva dessa avaliação.19 O tipo é uma estrutura imaginária porque ele é um modelo abstrato de conduta, formulado através de expressões linguísticas. Seu fim é in-

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conheceu, a Constitutio Criminalis Corolina, de Carlos V em princípio vinculava o juiz à lei, mas admitia exceções, falava-se em legalidade no Código Penal de José II, da Áustria, e sua impulsão se deu na época da ilustração. WELZEL, Hans. Op. cit. p. 23-24. “A primeira consequência desses princípios é que só as leis podem fixar as penas de cada delito e que o direito de fazer leis penais não pode desidir senão na pessoa do legislador” (BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Rio de Janeiro: Edições de Ouro, 1965. p. 35). RAMIREZ, Juan Bustos; MALARÉE, Hernán. Lecciones de Derecho Penal. Op. cit. p. 143. MAYRINK DA COSTA, Álvaro. Teoria do Tipo, Ciência e Política Criminal em Honra de Heleno Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 62-63.

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dividualizar as condutas que são relevantes no âmbito do Direito Penal, cominando à sua realização uma pena. O método de análise do tipo penal envolve três planos: o plano valorativo, o plano da linguagem e o plano da realidade.20 No plano valorativo estuda-se o tipo com referência ao bem jurídico; esse plano tem bastante relevância porque, se a conduta, à primeira vista, típica, não violar o bem jurídico, tem a sua tipicidade excluída pelo princípio da insignificância. O segundo plano leva em conta que a descrição da conduta é feita através de elementos linguísticos, sendo estas “expressões linguísticas que, com maior ou menor acerto, tentam descrever, com as devidas notas de abstração e generalidade, a conduta proibida”.21 O último plano de análise é o da realidade. Nele, estuda-se o substrato material do tipo, que é representado por diversos elementos do fato incriminado: sujeito ativo, sujeito passivo, objeto material, elementos objetivos e subjetivos da conduta. 11.3.1. Sujeito Ativo Sujeito ativo é toda a pessoa que tem sua conduta amoldada em um tipo penal. É, portanto, a pessoa que realiza a ação criminosa. Por vezes, o tipo penal traz expresso em seu preceito quem pode ser sujeito ativo do delito. É o caso, por exemplo, do art. 269 do Código Penal, que estabelece: “Art. 269. Deixar o médico de denunciar a autoridade pública doença cuja notificação seja compulsória.” Nesse caso, o tipo penal determina que somente o médico poderá ser sujeito ativo do delito. Se um enfermeiro deixar de fazer a denunciação de doença, cuja notificação seja compulsória, não existirá esse crime. O tipo penal, enfatize-se, exige que o sujeito ativo seja um médico. Quando o tipo penal determina quais as pessoas que podem ser consideradas como sujeito ativo do delito, o crime é chamado de crime próprio. Todavia, na maioria dos tipos penais, o sujeito ativo não está determinado no tipo, podendo qualquer pessoa praticá-lo. Veja-se, a título de exemplo, o que dispõe o art. 158 do Código Penal, que trata do delito de extorsão: 20

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COBO DEL ROSAL, Manuel; ANTÓN, Tomás de Vives. Derecho Penal. Parte General. Op. cit. p. 305. CONDE, Francisco Muñoz; ARÁN, Mercedes Garcia. Derecho Penal. Parte General. Op. cit. p. 287.

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“Art. 158. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa.”

Como se pode observar, o tipo penal não determina quem pode ser o sujeito ativo. Assim, qualquer pessoa poderá praticar esse crime. Quando não se determina quem pode praticar o delito o crime é classificado de crime comum. Uma questão bastante interessante é a da possibilidade de a pessoa jurídica ser sujeito ativo do delito. A dogmática tradicional nega esta possibilidade, em virtude de a pessoa jurídica não ter culpabilidade. Como visto no conceito de crime, culpabilidade é um juízo de reprovação pessoal, feito a um autor de um fato típico e antijurídico, porque, podendo se comportar conforme o Direito, optou livremente por se comportar contrário ao Direito. A culpabilidade pressupõe, dessarte, o livre-arbítrio do sujeito em se comportar conforme ou contrário ao Direito, e à pessoa jurídica, por não ter livre-arbítrio, não seria capaz de culpabilidade. Todavia, o Direito Penal evoluiu. A necessidade de incriminação da pessoa jurídica surge a partir do Direito Penal econômico, que tutela a Ordem Econô-mica, instituída e dirigida pelo Estado; esse setor do Direito Penal tutela, pois, a economia nacional em todos os seus aspectos.22 Fazem parte do Direito Penal econômico o Direito Penal Tributário, o Direito Penal Ambiental, os Crimes de Concorrência Desleal, os Crimes contra a Propriedade Industrial, os Crimes contra o Consumidor, dentre outros. Justamente nesses delitos, praticam-se ações lesivas a bens jurídicos penalmente tutelados por meio de pessoa jurídica. No nosso Ordenamento Jurídico a possibilidade de incriminação de pessoa jurídica tem sede constitucional. Com efeito, o art. 225, § 3º, estabelece que: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independente da obrigação de reparar os danos causados.” Além dessa norma, o art. 173, § 5º, estabelece que: “A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.” 22

TIEDEMANN, Klaus. Poder Económico y Delito. Barcelona: Ariel, 1985. p. 15.

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O texto constitucional, portanto, expressamente consagra a possibilidade de incriminação da pessoa jurídica. Apesar de o Código Penal vigente não consagrar dita possibilidade de incriminação de pessoa jurídica de modo expresso, a legislação extravagante é rica em estabelecer incriminação da pessoa jurídica; veja-se, por exemplo, a Lei n. 8.137/90, que dispõe sobre os crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e Relações de Consumo, no seu art. 11, consagra a possibilidade de o crime ser praticado por pessoa jurídica. De outro lado, a Lei n. 9.605/98 igualmente consagra a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Conforme dito, o principal argumento que se põe para a impossibilidade da responsabilidade penal da pessoa jurídica é o que apregoa a sua incapacidade de culpabilidade.23 Tal argumento, entretanto, pode ser elidido. Segundo Sérgio Shecaira, para a responsabilização da pessoa jurídica não se deve tomar por base a culpabilidade individual, de raízes éticas, mas uma culpa coletiva, por conta da natureza distinta da ação da pessoa jurídica.24 A pessoa jurídica não tem livre-arbítrio, como se verifica na pessoa humana, por isso seu agir/ação deve ser estudado com base na sua própria natureza, por isso a ação praticada pela pessoa jurídica é chamada de ação da instituição ou de ação institucional. É claro que a ação institucional é um pressuposto da ação individual dos seres humanos que compõem a instituição, destarte deve-se fazer uma dupla imputação para o juízo de censura da ação (que é a culpabilidade). Ao ser humano imputar-se-á uma culpa individual, e à pessoa jurídica imputar-se-á uma culpa coletiva, com base na sua ação institucional. Para que exista, entretanto, a responsabilidade penal de pessoa jurídica, são necessários alguns requisitos para se imputar um juízo de censura a ela, tais como: “que a infração individual seja praticada no interesse da pessoa coletiva; que a infração individual não se situe fora da esfera de atividade da empresa; que a infração cometida o seja por pessoa estreitamente ligada à pessoa coletiva; que a prática da infração tenha o auxílio e o poderio da pessoa coletiva.”25

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Neste sentido, veja-se: SHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade Penal de Pessoa Jurídica. São Paulo: RT, 1998. p. 88. SHECAIRA, Sérgio Salomão. Op. cit. p. 95. SHECAIRA, Sérgio Salomão. Op. cit. p. 148.

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11.3.2. Sujeito Passivo Sujeito passivo é o titular do bem jurídico agredido. É, portanto, quem sofre a ação delituosa. Para alguns, o Estado sempre seria sujeito passivo dos crimes. Essa opinião, data venia, não nos parece correta. Com efeito, se é verdade que em alguns crimes o Estado é o titular do bem jurídico lesado, como, por exemplo, nos crimes contra a Administração Pública (arts. 312 e segs., do Código Penal), é verdade também que em outros delitos a titularidade do bem jurídico não pertence ao Estado, como, por exemplo, no crime de injúria (art. 140 do Código Penal). Deve-se ressaltar, portanto, que o Estado somente será sujeito passivo nos crimes onde pertencer a ele a titularidade do bem jurídico. Em alguns casos o sujeito passivo não é pessoa física nem pessoa jurídica, mas um ente desprovido de personalidade. Se analisarmos o art. 208 do Código Penal, veremos que é crime vilipendiar publicamente de objeto de culto religioso. Nesse crime o sujeito passivo é a coletividade, que, como sabido, não tem de per si a personalidade jurídica. Quando o sujeito passivo é um ente desprovido de personalidade e o delito é chamado de crime vago. É relevante frisar, ainda, que ativo do crime não pode ser ao mesmo tempo sujeito passivo. Para esclarecermos nossa assertiva analisemos o tipo penal do crime do art. 156, que incrimina o furto de coisa comum: “Art. 156. Subtrair o condômino, o co-herdeiro ou o sócio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a detém, a coisa comum.”

Enquadra-se nesse delito, por exemplo, a seguinte hipótese: Tício, Paulo e Mévio são donos de um táxi. Todavia, Tício, querendo assenhorar-se do bem como se fora somente dele, muda-se com o táxi para outro estado, retirando-o da esfera de disponibilidade de seus outros sócios. Nessa hipótese, Tício será o sujeito ativo, mas não será o sujeito passivo, porque o crime dá-se lesionando o bem jurídico propriedade, com relação às respectivas quotas-partes de Paulo e Mévio; logo, somente Paulo e Mévio serão os sujeitos passivos do delito.

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11.3.3. Objeto Material O objeto material do crime é a pessoa ou a coisa sobre a qual recai a ação delituosa. Não se deve confundir objeto material do crime com sujeito passivo do crime. Em alguns casos, há a identificação desses dois conceitos, como no crime de homicídio. Todavia, em alguns crimes pode-se notar claramente a diferença existente entre o sujeito passivo, que é o titular do bem jurídico, e o objeto material. No furto, por exemplo, o objeto material é a coisa móvel subtraída, enquanto o sujeito passivo é o titular do patrimônio. 11.3.4. Elementos do Tipo Penal Todo tipo possui tanto elementos objetivos quanto elementos subjetivos. Os elementos objetivos são facilmente visualizáveis, porque o tipo é um modelo de conduta; logo, o núcleo do tipo penal é um verbo, que é conceitualmente identificado com a ação. Além da ação, tudo o que se concretizar no mundo exterior é elemento objetivo. Os elementos subjetivos, por sua vez, também estão presentes em todos os tipos, eles se referem à consciência e à vontade. Foi mérito da teoria finalista da ação deslocar o dolo e a culpa da culpabilidade para a ação; por conseguinte, como o tipo penal é a descrição da ação, pode-se afirmar que o dolo e a culpa estão presentes no tipo. Pode-se dizer que o dolo ou a culpa são os elementos subjetivos do tipo por excelência. Entretanto, em alguns tipos penais, existem outros elementos além desses. Exemplifiquemos com o art. 159 do Código Penal: “Art. 159. Seqüestrar pessoa, com o fim de obter qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate” (grifos nossos).

Nesse tipo penal, o dolo é a vontade livre e consciente de praticar a ação, ou seja, a vontade livre e consciente de sequestrar. Todavia, além desse elemento subjetivo, o tipo penal descreve outro que é o especial fim de, com o sequestro, obter qualquer vantagem. A doutrina tradicional chamava esses elementos subjetivos expressos no tipo penal de dolo

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Curso de Direito Penal – Parte Geral – Cláudio Brandão

específico. A doutrina moderna, entretanto, denomina-os elementos subjetivos de injusto, ou elementos subjetivos do tipo. Tais elementos diferem do dolo porque ele não está expresso no tipo, mas está posto de modo implícito. Os elementos subjetivos do injusto, por sua vez, são expressos e se referem ao estado anímico do agente, que está voltado para uma direção especial;26 no caso do exemplo, está voltado para a obtenção de uma vantagem como condição ou preço do resgate. A distinção entre os elementos objetivos do tipo e os subjetivos sustenta-se sobre princípios totalmente distintos. Ao tipo objetivo pertencem todas as características do delito que se concretizam no mundo exterior; e ao tipo subjetivo pertencem todos os elementos psíquicos ou outros da conduta interna do agente.27 Alguns tipos penais, entretanto, possuem, além dos elementos objetivos e dos elementos subjetivos, outros elementos, chamados de elementos normativos. Segundo Luiz Luisi: “Os elementos normativos são aqueles para cuja compreensão o intérprete não pode se limitar a conhecer, isto é, a desenvolver uma atividade meramente cognitiva, subsumindo em conceitos um dado natural, mas deve realizar uma atividade valorativa.”28 Os elementos normativos do tipo fazem prova de que o tipo não é isento de juízo de valor, como queria Beling, e conduzem ao entendimento de que a tipicidade, por ser portadora de uma valoração inicial, conduz à antijuridicidade, sendo o meio através do qual ela pode ser conhecida, sua ratio cognoscendi. Um exemplo de um elemento normativo pode ser extraído do delito de abandono material: “Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando

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Neste sentido, é relevante trazer à colação a lição de Folchi: “(...) la ley reprime determinada conduta sólo cuando el estado anímico del agente está encarrilado en una dirección especial; pues bien, al determinar esa característica peculiar de la voluntad criminal, el legislador echa mano de elementos subjetivos, los cuales, de tal modo, integran la estructura del tipo” (FOLCHI, Mario. La Importancia de la Tipicidad en Derecho Penal. Buenos Aires: Depalma, 1960. p. 72). GRAF ZU DOHNA, Alexandre. La Estructura de la Teoría del Delito. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1958. p. 17. LUISI, Luiz. O Tipo Penal, a Teoria Finalista da Ação e a Nova Legislação Penal. Porto Alegre: SAFE, 1987. p. 57.

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Tipicidade

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os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada, deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo”.

Como se vê, é elemento desse tipo a justa causa. Ora, como se determina o conceito de justa causa? A resposta é clara: através de um juízo de valor. Logo, o elemento justa causa é de natureza normativa, conforme será explicado adiante.

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Curso de Direito Penal 2ed (amostra)