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CU RSO DE DIREITO DE FAMÍLIA

A DESCONSIDERAÇÃO JUDICIAL DA PESSOA JURÍDICA E DA INTERPOSTA PESSOA FÍSICA NO DIREITO DE FAMÍLIA E NO DIREITO DAS SUCESSÕES Rolf Madaleno

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NOVOS HORIZONTES NO DIREITO DE FAMÍLIA

Direito de Família vive em constante ebulição, visto que novos comportamentos sociais têm reflexo imediato nas relações fami-

liares. Uma das principais características das relações em família é a sua interminável linha real de evolução.

Rolf Madaleno

Nesse sentido, o Direito de Família exige a compreensão e interpretação dos textos legais em interação com a doutrina e a jurisprudência. A prática dos foros e dos tribunais com as demandas familistas completa esta indispensável tríade para a construção de um moderno Direito das Famílias. A proposta da presente obra é expor e discutir essas mudanças por meio DIREITO DE FAMÍLIA – Uma abordagem psicanalítica Rodrigo da Cunha Pereira

de um conteúdo claro, abrangente e perspicaz, que se revela útil não só aos estudantes, mas também aos profissionais da área.

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CU R S O DE DIREITO DE FAMÍLIA 5ª edição

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ROLF MADALENO Mestre em Direito Processual Civil pela PUC-RS e Advogado com exclusividade na área do Direito de Família e Sucessões. Leciona Direito de Família e Sucessões na Graduação e Pós-Graduação na PUC-RS. Professor visitante na Pós-Graduação das Faculdades de Direito da ULBRA, UNIRITTER e UNISC, todas no RS, da UNICENP de Curitiba-PR, do JusPodvum da Bahia e da UNIT (Universidade Tiradentes) de Aracaju-SE. Professor convidado na Pós-Graduação em Direito de Família da UNIFOR (Universidade de Fortaleza), no Ceará; da UFBA; das Faculdades Borges de Mendonça, de Florianópolis-SC; da Escola da Magistratura do Estado do Maranhão; da Escola de Direito de Campo Grande-MS; na Pós-Graduação em Direito de Família e Sucessões da Legale Cursos Jurídicos, da Escola Superior de Advocacia e da Escola Paulista de Direito, todas em SP. Também foi Professor concursado de Direito de Família e Direito das Sucessões na UNISINOS. Diretor Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM e Conselheiro da Secional da – OAB-RS (gestão 2010/2012). Foi Vice-Presidente do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul – IARGS (nos biênios 2004-2006; 2006-2008), Conselheiro e Diretor-Tesoureiro da OAB-RS (triênio 1995/1997) e Juiz Eleitoral Efetivo do Tribunal Regional Eleitoral do RS, na classe dos juristas. Conselheiro Federal pela OAB/RS (triênio 2013/2015) Editora

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Capítulo 1

INTRODUÇÃO AO DIREITO DE FAMÍLIA

1.1. O DIREITO DE FAMÍLIA E O CÓDIGO CIVIL Em meados de agosto de 2001 foi aprovada a redação final do vigente Código Civil brasileiro, que, sancionado sem vetos pelo Presidente da República, resultou na Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Surgiram muitas críticas ao texto aprovado por votação simbólica na Câmara dos Deputados, despontando entre os seus opositores Caio Mário da Silva Pereira, ao destacar que o texto consolidado se revelava muito tímido e divorciado do progresso social, em troca do comodismo das soluções passadistas.1 Francisco José Cahali2 também não demonstrou maior ânimo com o texto familista codificado para as próximas gerações, vaticinando que muitas das disposições do novo Código apenas reproduziam a legislação precedente, ou a simples confirmação das regras vigentes, embora escritas em outros termos. As críticas apresentadas ao então novo Código Civil foram pontualmente rebatidas por Miguel Reale, que, em 1960, fora convidado pelo Ministro da Justiça Luis Antonio da Gama e Silva, no governo do Presidente Costa e Silva para redigir o Projeto do novo Código Civil, em decorrência do falecimento de Francisco Campos. Miguel Reale assumiu a coordenação do Projeto e foi nomeada, a 23 de maio de 1969, uma Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil, constituída pelo próprio Miguel Reale; pelo Ministro José Carlos Moreira Alves; Agostinho de Arruda Alvim; Sylvio Marcondes; Erbert Chamoun, Torquato Castro e, encarregado do livro de Direito de Família, o jurista Clóvis do Couto e Silva.3 Aos contestadores do novel Código Civil, Miguel Reale respondeu não haver qualquer sentido afirmar-se que, em razão do longo tempo transcorrido, o Código já nasceria superado, pois teriam sido aproveitadas todas as oportunidades para sua atualização e complemento, tanto quando da passagem do Projeto pela Câmara dos Deputados como no Senado Federal.4 Observou em suplemento, que todas as mudanças substanciais surgidas no curso do tempo transcorrido entre a criação da Comissão encarregada da elaboração do novo Código Civil, aprovação e 1

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PEREIRA, Caio Mário da Silva. In: DIAS, Maria Berenice e PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de Família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey – IBDFAM, 2001. p. V. CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 279. REALE, Miguel. In: REALE, Miguel e MARTINS-COSTA, Judith (Coord.). História do novo Código Civil. São Paulo: RT, 2005. v. 1, p. 19. Idem. Ob. cit. p. 52.

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sanção presidencial do então denominado Projeto n. 634/1975 ocupou 26 anos de “progressiva e incessante atualização”.5 Em que pese a relevância dos argumentos do Professor Miguel Reale, efetivamente, o Código Civil entrou em vigor com induvidosas defasagens e isso ficou muito claro quando trazida à memória a longa trajetória percorrida pelo Projeto de Lei n. 634/1975 do Código Civil brasileiro, cuja tramitação legislativa no Congresso Nacional demorou vinte e seis anos, intercalando andanças entre a Câmara dos Deputados e o Senado, e em cujo período a sociedade brasileira realmente testemunhou significativas mudanças sucedidas no campo do Direito de Família e em especial no comportamento social da família brasileira depois de reescrito o Direito e depois de alterada a conduta social, que revisou os conceitos de ética e de moral entre cada integrante da célula familiar da multifacetária sociedade brasileira, originariamente modelada à luz dos cânones da Igreja Católica e dos valores configurados a partir de uma visão patrimonial da família. Assim ficou registrado pelas marchas e contramarchas na provação e aprovação do divórcio, instituto admitido com inúmeras limitações, para ser gradativamente ampliado, sobrevindo no meio familiar brasileiro questões relacionadas com a igualdade dos filhos e cônjuges, alargamento das formas legais de constituir família, como o reconhecimento constitucional da união estável e, sobretudo, pela completa revisão do Direito de Família. Tendo como marco inicial a Carta Federal de 1988, o Direito de Família passou a ser balizado pela ótica exclusiva dos valores maiores da dignidade e da realização da pessoa humana, sem desconsiderar os notáveis avanços da ciência, permitindo a pesquisa certeira da identidade genética para investigação da paternidade ou da maternidade. À vista de tantas alterações sociais, legais e científicas, Caio Mário da Silva Pereira disse ter o legislador perdido a oportunidade de tratar de temas da maior importância, como ocorreu no campo da fertilização assistida. Mais uma vez rebatendo tais críticas, escreveu Miguel Reale, ser “próprio de um Código albergar somente questões que se revistam de certa estabilidade, de certa perspectiva de duração, sendo incompatível com novidades ainda pendentes de estudos. O projeto deve se limitar, por conseguinte, àquilo que é da esfera civil, deixando para a legislação especial a disciplina de assuntos que dela extrapolem”.6 E quando questionado pelo fato de que o novo Código Civil teria, por exemplo, se olvidado de versar sobre os direitos do nascituro fertilizado in vitro, o Professor Miguel Reale respondeu que: “Novidades como o filho de proveta só podem ser objeto de leis especiais. Mesmo porque transcendem o campo do Direito Civil.” E concluiu ser função do Código dar tão só “guarida aos institutos e soluções normativas já dotados de certa sedimentação e estabilidade, deixando à legislação aditiva a disciplina de questões ainda objeto de fortes dúvidas e contrastes, em virtude de mutações sociais em curso, ou na dependência de mais claras colocações doutrinárias, ou ainda quando fossem previsíveis alterações sucessivas para adaptações da lei à experiência social e econômica.”7 5 6

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Ibidem. Ob. cit. p. 25. Ver em ALVES, Jones Figueirêdo e DELGADO, Mário Luiz. Novo Código Civil confrontado com o Código Civil de 1916. 2. ed. São Paulo: Método, 2005. p. 61, em que reproduz uma versão resumida do Parecer do Relator-Geral do novo Código Civil, o deputado Ricardo Fiuza. Idem. p. 72.

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O Direito de Família integra o Livro IV da Parte Especial do Código Civil, cujo texto original fora redigido pelo jurista Clóvis do Couto e Silva, e no qual ocorreu o maior número de alterações, na ordem de 42% das emendas aprovadas, tudo com o propósito de adaptar os seus dispositivos à tutela da nova diretriz do direito familista brasileiro, no curso destes últimos anos. 1.2. A DESCODIFICAÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA Toda essa longa gestação até a aprovação final do Codex em vigor aguçava proposições de descodificação do Código Civil, por ser preferível a consolidação de leis que complementem cada segmento da sociedade civil. Caio Mário da Silva Pereira argumentava que “a celeridade da vida não pode ser detida pelas muralhas de um direito codificado”.8 Noutro texto concluía9 ser mais “lógico, mais científico e mais prático reformar o Código Civil por segmentos de que, por vaidade ou preconceito, refazê-lo por inteiro, posto que imperfeito e superado”. Foi a hipótese exatamente verificada com a demora transcorrida na edificação do Código Civil brasileiro, ao tramitar durante vinte e seis anos, contados da criação do Projeto n. 634/1975, até ser sancionado; e, embora o texto tivesse absorvido no Livro de Direito de Família uma quantidade expressiva de emendas, mesmo assim não permitiram pudesse restar recepcionado como um Código moderno, verdadeiramente atualizado e coerente com as mudanças sociais ocorridas ao largo dessas quase três décadas de uma ebulição social, cujo efeito profetizou Caio Mário da Silva Pereira que: “Em poucos anos uma legislação mais prática, mais realista e mais sensível às inovações do progresso voltar-se-á para o Código resultante do Projeto em discussão e o tomará nas mãos para refazer o trabalho sob o mesmo argumento de sua rápida vetustez.”10 E, justamente diante da complexidade das transformações verificadas na realidade sociocultural brasileira, frente aos novos arranjos e composições familiares que se materializaram sem que a Lei tivesse tempo de prever e proteger seus direitos, foi que o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), atento às transformações apanhadas dessa nova realidade social, se empenhou em trabalhar na construção do Projeto de Lei n. 2.285/2007, para reescrever o Direito de Família e assim criar o Estatuto das Famílias, cujo projeto foi encabeçado pelo Deputado Federal Sérgio Barradas Carneiro, que se encarregou de apresentá-lo ao Congresso Nacional. De acordo com a exposição de motivos apresentada pela Comissão de Sistematização do Estatuto das Famílias, cuja composição foi formada por Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka; Luiz Edson Fachin; Maria Berenice Dias; Paulo Luiz Netto Lôbo, Rodrigo da Cunha Pereira; Rolf Madaleno e Rosana Fachin, “o Estatuto das Famílias, além de incorporar vários projetos de lei específicos que tramitam no Congresso Nacional, busca soluções para conflitos e demandas familiares, a partir de novos valores jurídicos como o afeto, o cuidado, a solidariedade e a pluralidade”. 8

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PEREIRA, Caio Mário da Silva. Direito Civil, alguns aspectos de sua evolução. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 105. PEREIRA, Caio Mário da Silva. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de Família contemporâneo. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. introdução. Idem. Ob. cit. p. 12.

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Essa mesma distância sentida entre o texto codificado e a realidade social vivenciada pela família brasileira foi destacada na justificativa elaborada pelo Deputado Sérgio Barradas Carneiro ao debutar no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 2.285/2007 (Estatuto das Famílias), quando, aludindo ao Código Civil de 2002 destacou haver “a doutrina especializada demonstrado à saciedade a inadequação da aparente nova roupagem normativa que tem gerado intensas controvérsias e dificuldades em sua aplicação” e que submetia ao Congresso Nacional o presente projeto de lei, denominado Estatuto das Famílias, convencido de que ele traduz os valores consagrados nos princípios emergentes dos artigos 226 a 230 da Constituição Federal e protege as variadas entidades familiares presentes na moderna sociedade brasileira. Recentemente o IBDFAM, entidade que congrega mais de 6.000 profissionais e estudiosos do Direito das Famílias, entre advogados, magistrados, membros do Ministério Público, defensores públicos, psicólogos, psicanalistas, antropólogos, professores, pedagogos, sociólogos e outros profissionais, promoveu nova revisão sistemática do Livro IV da Parte Especial do Código Civil e elaborou novo projeto de lei, com a denominação de “Estatuto das Famílias”, colacionando os valores consagrados nos princípios e garantias constitucionais e cujo encaminhamento ao Senado Federal foi confiado ao Senador Eduardo Suplicy. 1.3. A ORGANIZAÇÃO JURÍDICA DA FAMÍLIA A Constituição Federal de 1988 realizou a primeira e verdadeira grande revolução no Direito de Família brasileiro, a partir de três eixos:11 a) o da família plural, com várias formas de constituição (casamento, união estável e a monoparentalidade familiar); b) a igualdade no enfoque jurídico da filiação, antes eivada de preconceitos; e c) a consagração do princípio da igualdade entre homens e mulheres. E, se nestes três eixos ampara-se a vigente codificação do Direito de Família brasileiro, compete examinar detidamente o texto aprovado e da sua análise meticulosa conferir se se trata de obra final e acabada, ou se, como insistentemente tem ecoado pela doutrina familista nacional, apenas nos defrontamos com a reprodução dos dispositivos já preexistentes e que em algumas passagens chegam a representar um retrocesso aos avanços anteriormente alcançados pelo esforço reiterado dos estudiosos e da jurisprudência brasileira. Para Euclides Oliveira e Giselda Hironaka,12 o originário Projeto de Lei n. 634/1975 apenas foi realinhado com a ordem constitucional, nada mais sendo feito pelo Senado Federal, que se omitiu de dar um passo mais ousado. De qualquer forma, diante das novas evidências surgidas depois do advento do Código Civil de 2002, já não é mais possível ficar simplesmente contemplando os frágeis mecanismos de proteção das famílias nacionais, como tampouco seria aceitável virar as costas, como fez a Constituição Federal, para os diferentes arranjos que compõem o mo11

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Conforme DIAS, Maria Berenice e PEREIRA, Rodrigo da Cunha no prefácio ao livro Direito de Família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. IX-X. OLIVEIRA, Euclides e HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Do Direito de Família. In: DIAS, Maria Berenice e PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de Família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey e IBDFAM, 2001. p. 5.

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saico familiar da sociedade mundial e não é nada diferente no Brasil, especialmente depois da edição da Lei n. 12.010, de 03 de agosto de 2009 – Nova Lei da Adoção – ao programar expressamente na legislação brasileira as novas referências familiares que ultrapassam o rol taxativo da Carta Federal de 1988, cujo modelo claramente superado, abarca apenas a família matrimonial, a família formada pela união estável e a família monoparental. E, notadamente, depois da histórica decisão do Supremo Tribunal Federal face à ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) 4.277/09 e à ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) 132/08, que, por votação unânime, julgou procedente a ação, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, para dar ao artigo 1.723 do Código Civil interpretação conforme à Constituição Federal, e dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como “entidade familiar”, entendida como sinônimo perfeito de “família.” Embora seja verdade que a Constituição Federal foi revolucionária ao expandir o conceito oficial de família e permitir o reconhecimento de outros modelos de relação familiar que não fossem obrigatoriamente ligados ao casamento, e diante dessa realidade estender à união estável e à família monoparental o mesmo braço protetor destinado ao matrimônio (CF, art. 226), não é possível desconsiderar a pluralidade familiar e de cujo extenso leque o Estatuto da Criança e do Adolescente, com a incorporação dessa filosofia pluralista, reuniu em texto escrito o reconhecimento oficial de diferentes modelos de núcleos familiares: como a família natural, a família ampliada e a família substituta.13 Haveria evidente equívoco imaginar pudesse o texto constitucional restringir sua proteção estatal exclusivamente ao citado trio de entidades familiares (casamento, união estável e relação monoparental), olvidando-se de sua função maior, de dar abrigo ao sistema democrático e garantir a felicidade através da plena realização dos integrantes de qualquer arquétipo de ente familiar, lastreado na consecução do afeto, pois, como prescreve a Carta Política, a família como base da sociedade, tem especial proteção do Estado (CF, art. 226) e um Estado Democrático de Direito tem como parte integrante de seu fundamento e existência a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1°, inc. III), que sob forma alguma pode ser taxada, restringida ou discriminada e prova disto foi a consagração do reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da união homoafetiva como entidade familiar. A família contemporânea encontra sua realização no seu grupo e, dentro deste grupo familiar, cada um de seus integrantes encontra na convivência solidária e no afeto o valor social e jurídico que a família exerce no desenvolvimento da sociedade e do Estado. 1.4. A DIVERSIDADE FAMILIAR A Carta Política de 1988 começou a desconstruir a ideologia da família patriarcal, edificada em uma família monogâmica, parental, centralizada na figura paterna e patrimonial e que reinou absoluta na sociedade brasileira, herdada dos patriarcas antigos e dos senhores medievais.14 13

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FARIAS, Cris ano Chaves de, e ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 63. BARROS, Sérgio Resende. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese e IBDFAM, v.14, p. 6-7, 2002.

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Relevantes as observações de Sérgio Resende de Barros quando chama a atenção de o patriarcalismo haver principiado a asfixia do afeto, primeiro com a prática de casamentos de conveniência, que se somaram aos motivos patrimoniais e políticos. Nessa perspectiva o casamento passou do afetivo para o institucional e de propósitos econômicos, centrados no modelo de um pai e uma mãe com seus filhos, mas todos sob o poder supremo do marido, provedor da segurança e economia da família.15 A família do passado não tinha preocupações com o afeto e a felicidade das pessoas que formavam seu principal núcleo, pois eram os interesses de ordem econômica que gravitavam em torno daquelas instâncias de núcleos familiares construídos com suporte na aquisição de patrimônio. Mesmo os modelos de entidades familiares lembrados pela Constituição Federal de 1988 não abarcam a diversidade familiar presente na contemporânea sociedade brasileira, cujos vínculos provêm do afeto (feito um para o outro), mas não qualquer afeto, explica Sérgio Resende de Barros, mas “um afeto especial, representado pelo sentimento de duas pessoas que se afeiçoam pelo convívio diuturno, em virtude de uma origem comum ou em razão de um destino comum, que conjuga suas vidas tão intimamente, que as torna cônjuges quanto aos meios e aos fins de sua afeição, até mesmo gerando efeitos patrimoniais”.16 Prossegue Sérgio de Barros Resende: “O afeto é que conjuga. Apesar da ideologia da família parental de origem patriarcal pensar o contrário, o fato é que não é requisito indispensável para haver família que haja homem e mulher, nem pai e mãe. Há famílias só de homens ou só de mulheres, como também sem pai ou mãe. Ideologicamente, a atual Constituição brasileira, mesmo superando o patriarcalismo, ainda exige o parentalismo: o biparentalismo ou o monoparentalismo. Porém, no mundo dos fatos, uma entidade familiar forma-se por um afeto tal – tão forte e estreito, tão nítido e persistente – que hoje independe do sexo e até das relações sexuais, ainda que na origem histórica não tenha sido assim. Ao mundo atual, tão absurdo é negar que, mortos os pais, continua existindo entre os irmãos o afeto que define a família, quão absurdo seria exigir a prática de relações sexuais como condição sine qua non para existir a família. Portanto, é preciso corrigir ou, dizendo com eufemismo, atualizar o texto da Constituição brasileira vigente, começando por excluir do conceito de entidade familiar o parentalismo: a exigência de existir um dos pais.”17 É fácil compreender a importância do afeto na formação dos vínculos familiares, especialmente diante do texto constitucional assentado no seu artigo 1°, inciso III, com a cláusula geral de tutela da personalidade, onde a dignidade humana é valor fundamental da República. Dessa sorte de ideias a família, dentre outros grupos sociais, lembra Gustavo Tepedino, “deve ter o seu regulamento interno adequado ao pleno desenvolvimento da personalidade humana, não lhes sendo consentido impor (...) normas de conduta que não se coadunam com os princípios acima referidos. As comunidades intermediárias têm a sua razão de ser e sua justificativa no papel que representam para a promoção da pessoa humana...”18 A nova família foi desencarnada do seu precedente elemento biológico para ceder lugar aos vínculos psicológicos do afeto, consciente a sociedade que, na formação da 15 16 17 18

Idem. Ob. cit. p. 7. Ibidem. Ob. cit. p. 8. Ibidem. Ob. cit. p. 9. TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 52.

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pessoa humana, os valores como a educação, o afeto e a comunicação contígua guardam muito mais importância do que o elo da hereditariedade.19 A família que foi repersonalizada a partir do valor do afeto, não de qualquer relação afetiva, como pudesse alguém argumentar, mas de um afeto especial e complementar de uma relação de estabilidade, coabitação, intenção de constituir um núcleo familiar, de proteção, solidariedade e interdependência econômica, tudo inserido em um projeto de vida em comum,20 conforme exterioriza o artigo 1.511 do Código Civil, ao explicitar que a comunhão plena de vida é princípio geral e ponto de partida para o pleno desenvolvimento pessoal dos partícipes de cada um dos diversificados modelos de famílias. Contudo, como bem observa Marco Túlio de Carvalho Rocha, embora esses vínculos de coabitação, elos culturais, genéticos e jurídicos e até mesmo afetivos, e a própria dependência econômica sejam elementos importantes na identificação da constituição de uma entidade familiar, não são, no entanto, essenciais à caracterização da família, porque existem grupos familiares que deles podem prescindir.21 Por isso não é admissível preordenar espécies estanques de unidade familiar e destiná-las como emissárias únicas da proteção estatal, quando a sociedade claramente acolhe outros dignificantes modelos de núcleos familiares e demonstra que aquelas previamente taxadas não espelham todo o alicerce social da família brasileira. Muito mais quando Caio Mário da Silva Pereira alerta ser a família hodierna reconhecida pela Convenção Internacional dos Direitos da Criança – ONU/1989 (Decreto n. 99.710/1990) como um “núcleo fundamental da sociedade e meio natural para o crescimento e bem-estar de todos os seus membros e, em particular, as crianças”.22 Razão assiste a Renata Barbosa de Almeida e Walsir Edson Rodrigues Júnior, quando afirmam ser dada ao sujeito a liberdade de formar ou não sua família, sem qualquer imposição ou adesão aos modelos preexistentes, em um inadmissível elenco fechado e injustificado. Aceitar essa limitação seria retroceder ao próprio tempo em que o casamento era a única opção de formação familiar,23 e tal restrição ou retrocesso nem mesmo a Carta Federal permite concluir quando o Texto Maior reconhece existirem outros núcleos familiares dissociados do modelo matrimonial, e se mudaram os paradigmas do passado devem ser estabelecidos os padrões do presente, tomando de antemão a relevância jurídica dos vínculos de afeto, ou como expõe Belmiro Pedro Welter, que vê na família atual uma linguagem tridimensional, genética, (des)afetiva e ontológica.24 E, se a família tem atualmente outro perfil que se alargou para além das fronteiras enlaçadas pela Constituição Federal com o casamento (CF, art. 226, § 1°); a união estável 19

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GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Princípios cons tucionais de Direito de Família. São Paulo: Atlas, 2008. p. 25. Idem. Ob. cit. p. 26. ROCHA, Marco Túlio de Carvalho. O conceito de família e suas implicações jurídicas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 76. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Ins tuições de Direito Civil, Direito de Família. Atualizado por Tânia da Silva Pereira. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. V, p. 31. ALMEIDA, Renata Barbosa de e RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. Direito Civil, famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 71. WELTER, Belmiro Pedro. Teoria tridimensional do Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 72.

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(CF, art. 226, § 3°) e a família monoparental, representada pela comunidade formada por qualquer dos pais com seus descendentes (CF, art. 226, § 4°), cumpre então localizar essas famílias denominadas plurais e concluir sobre suas formações e seus efeitos. 1.4.1. A família matrimonial O casamento identifica a relação formal consagrada pelo sacramento da Igreja, ao unir de forma indissolúvel um homem e uma mulher e cujos vínculos foram igualmente solenizados pelo Estado, que, durante largo tempo, só reconheceu no matrimônio a constituição legítima de uma entidade familiar, marginalizando quaisquer outros vínculos informais. Para triunfo do casamento era importante o princípio da monogamia, que não tem texto expresso no ordenamento jurídico brasileiro, mas surgiu no período de transição entre a fase média e a fase superior da barbárie, baseado na predominância do homem e na certeza da paternidade de seus filhos, assim conferindo maior solidez aos laços conjugais, embora ao homem sempre fosse tolerado o direito à infidelidade,25 de sorte que ao morrer o homem teria a certeza de estar transmitindo sua riqueza e por herança aos seus filhos, e não aos filhos de qualquer outro. O discurso de adoção ao princípio da monogamia acompanhou o longo percurso da cristandade do matrimônio monogâmico, indissolúvel e destinado à procriação o único espaço da sexualidade.26 Somente no casamento existiria a legítima descendência, onde os filhos eram presumidamente conjugais e não sofriam as discriminações da prole preterida, subdividida em filhos ilegítimos, espúrios, naturais e incestuosos. Honrada seria a mulher do casamento, cuja imagem social se manteria íntegra e ilibada. Com o passar dos tempos e a evolução dos costumes sociais, a união estável foi posta constitucionalmente ao lado da família do casamento, a merecer a proteção do Estado e figurar como essencial à estrutura social, sendo que o casamento dispõe de todo um complexo de dispositivos no Código Civil destinados à sua formal, precedente e legítima constituição e sua eventual dissolução. 1.4.2. A família informal Disse Friederich Engels que a família progride na medida em que progride a sociedade, que vai se modificando porque a família é produto do sistema social e a cultura da época irá refletir no sistema.27 A família informal é uma resposta concreta a essa evolução e ela já foi sinônima de família marginal, muito embora figurasse como panaceia de todas as rupturas matrimoniais enquanto ausente o divórcio no Direito brasileiro, ela serviu como válvula de escape para quem, desquitado, não podia casar novamente porque o matrimônio era um vínculo vitalício e indissolúvel. Denominado concubinato, em 1988 foi alçado à condição de entidade familiar com o advento da vigente Carta Federal, trocando sua identidade civil pela expressão consolidada de união estável. Enquanto viveu à margem da lei, o concu25

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ENGELS, Friederich. A origem da família da propriedade e do Estado. 4. ed. Lisboa: Editorial Presença, 1980. p. 81-82. TORRES-LONDOÑO, Fernando. A outra família, concubinato, Igreja e escândalo na colônia. São Paulo: Loyola, 1999. p. 15. ENGELS, Friederich. Ob. cit. p. 109.

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binato procurou lentamente seu caminho ao reconhecimento e consagração de uma típica espécie legítima de constituição familiar, primeiro, logrou ver judicialmente reconhecidos direitos que comparavam a mulher concubina à serviçal doméstica, concedendo-lhe, com a ruptura do concubinato, uma indenização por serviços prestados, e se ela de alguma forma tivesse contribuído com recursos próprios para a aquisição de bens registrados em nome do concubino, por analogia ao Direito Comercial podia reivindicar a divisão dos bens comuns em valor proporcional ao montante de seus efetivos aportes financeiros, pois seu vínculo afetivo era equiparado a uma sociedade de fato. A Carta Política de 1988 resgatou a dignidade do concubinato e passou a denominá-lo união estável, mas não tratou o legislador constituinte de apagar as marcas do preconceito e da histórica censura às relações informais de uma união marginal que, embora socialmente tolerada, já mereceu no período colonial brasileiro a condição de crime passível do degredo e do cárcere. Claro que os tempos e a legislação constitucional não reservaram tamanha ojeriza cultural à união estável, mas, ao estabelecer que a relação informal possa a qualquer tempo ser convertida em matrimônio (CF, art. 226, § 3°), com efeito, que fez parecer existir uma espécie de segunda categoria de entidade familiar, com uma nem tão velada preferência pela instituição do casamento. As estatísticas mostram um acentuado crescimento e até mesmo a superação numérica de relacionamentos estáveis em detrimento do casamento civil, e estudos sociais e jurídicos apontam diversas causas tidas como responsáveis pelo constante crescimento das famílias informais. 1.4.3. A família monoparental Famílias monoparentais são usualmente aquelas em que um progenitor convive e é exclusivamente responsável por seus filhos biológicos ou adotivos. Tecnicamente são mencionados os núcleos monoparentais formados pelo pai ou pela mãe e seus filhos, mesmo que o outro genitor esteja vivo, ou tenha falecido, ou que seja desconhecido porque a prole provenha de uma mãe solteira, sendo bastante frequente que os filhos mantenham relação com o progenitor com o qual não vivam cotidianamente, daí não haver como confundir família monoparental com lugar monoparental. Com respeito à sua origem, as famílias monoparentais podem ter diversos pontos de partida, advindas da maternidade ou paternidade biológica ou adotiva e unilateral, em função da morte de um dos genitores, a partir do divórcio, nulidade ou anulação do casamento e da ruptura de uma união estável.28 As causas desencadeadoras da monoparentalidade apontam para a natalidade de mães solteiras, inclusive por técnicas de inseminação artificial, até mesmo post mortem e as causas ligadas a uma prévia relação conjugal (não necessariamente oriunda do casamento, mas da conjugação de interesses em uma vida comum), com separação de fato, divórcio, nulidade ou anulação do casamento, ou viuvez. Segundo Demian Diniz da Costa, é fundamental a ideia de formação monoparental constituída por um homem e uma mulher, sem cônjuge, que vivem em união livre, 28

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SÁNCHEZ, Antonio J. Vela. Las familias monoparentales, su regulación genérica actual y su tratamiento jurisprudencial. Hacia su consideración jurídica unitária y su protección integral. Granada: Editorial Comares, 2005. p. 10.

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ou casais com posterior separação e com a presença de filhos. Até os 25 anos o filho é considerado dependente econômico de seus genitores e até essa idade subsiste uma família monoparental.29 A Constituição Federal albergou a família monoparental no § 4° do artigo 226, mas nada foi reservado na legislação infraconstitucional com vistas à regulamentação dos direitos e obrigações decorrentes dos vínculos monoparentais,30 não obstante os principais efeitos jurídicos já tenham previsão legal por resultarem das consequências práticas da viuvez, separação ou ausência de convivência dos pais, e de suas responsabilidades legais provenientes do poder familiar, próprio do vínculo de filiação. 1.4.4. A família anaparental Existem diferentes liames sociais cujos vínculos foram acolhidos pela Carta Política de 1988, ao adotar um modelo aberto de entidade familiar digno da proteção estatal. Ao lado da família nuclear construída dos laços sanguíneos dos pais e sua prole está a família ampliada, como uma realidade social que une parentes, consanguíneos ou não, estando presente o elemento afetivo e ausentes relações sexuais,31 porque o propósito desse núcleo familiar denominado anaparental não tem nenhuma conotação sexual como sucede na união estável e na família homossexual, mas estão juntas com o ânimo de constituir estável vinculação familiar. Nesse arquétipo, a família anaparental está configurada pela ausência de alguém que ocupe a posição de ascendente, como na hipótese da convivência apenas entre irmãos.32 Observam Renata Almeida e Walsir Rodrigues Júnior não existir família anaparental onde ausente a pretensão de permanência, por maior que sejam os vínculos de afetividade do grupo, como, por exemplo, em uma república de estudantes universitários, cujos vínculos não foram construídos com a intenção de formar uma família e certamente serão desfeitos com o término do curso. Havido como entidade familiar anaparental, esse núcleo que se ressente da presença de uma relação vertical de ascendência e que pode reunir parentes ou pessoas sem qualquer vínculo de parentesco, mas com uma identidade de propósitos,33 não foi contemplado pelo reconhecimento legal de efeitos jurídicos na ordem sucessória, e até mesmo no âmbito de alimentos. Evidentemente pode alcançar os efeitos de uma sociedade de fato se demonstrada a aquisição patrimonial pelo efetivo esforço comum, mas na atualidade não existe qualquer possibilidade legal de presumir esse esforço comum tão somente pela ostensiva e duradoura convivência, como por igual, não existe qualquer previsão de direito alimentar, embora o Código Civil reconheça essa obrigação entre os parentes e irmãos, que são credores e devedores de alimentos por serem irmãos, e não por constituírem uma relação familiar anaparental. Contudo, essa entidade familiar anaparental tem direito à impenhorabilidade da sua moradia como bem de família, não por se tratar de uma entidade familiar, mas porque 29

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COSTA, Demian Diniz da. Famílias monoparentais, reconhecimento jurídico. Rio de Janeiro: Aide, 2002. p. 26. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 5. ed. São Paulo: RT, 2009. p. 48. ROCHA, Marco Túlio de Carvalho. Ob. cit. p. 76. ALMEIDA, Renata Barbosa de e RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. Ob. cit. p. 83-84. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Ob. cit. p. 46.

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toda e qualquer moradia que sirva de residência exclusiva a uma ou mais pessoas é protegida contra a penhora por dívidas, excetuadas as ressalvas da Lei n. 8.009/1990. 1.4.5. A família recons tuída A inquestionável dinâmica dos relacionamentos sociais quebrou a rigidez dos esquemas típicos de família, especialmente aquela centrada exclusivamente no casamento e permitiu se desenvolvessem novos modelos familiares, com famílias de fato ou do mesmo sexo, paralelas ou reconstituídas, enfim, e como visto, simplesmente não há mais como ser falado em um único modelo de família, restando incontroverso o pluralismo familiar, não sendo por outra razão que a doutrina defende a utilização da expressão famílias para caracterizar a pluralidade dessas entidades, no lugar apenas da legítima família conjugal, certificada exclusivamente pelo casamento. A partir do casamento podem surgir e é comum que surjam diferentes ciclos familiares experimentados depois da separação, ficando a prole com a mulher em uma nova conformação familiar, dessa feita uma entidade monoparental. Seguindo sua trajetória de vida e, sobrevindo ou não o divórcio, ela se casa novamente ou estabelece uma união estável e passa a constituir uma nova família, que não tem identificação na codificação civil, e passou a ser chamada de família reconstituída, mosaica ou pluriparental. A família reconstituída é a estrutura familiar originada em um casamento ou uma união estável de um par afetivo, onde um deles ou ambos os integrantes têm filhos provenientes de um casamento ou de uma relação precedente.34 Muitas das famílias refeitas evitam a coabitação contínua e estável para impedir os conflitos e desinteligências entre o novo companheiro e os filhos da primeira relação, ou mesmo entre os filhos de ambos os parceiros que reconstruíram suas vidas afetivas depois da separação de uma família anterior. Mesmo assim, nessas relações existem vários intercâmbios e atividades comuns, inclusive formas de apoio econômico e financeiro, porém, sem o difícil compromisso de uma convivência cotidiana.35 Entre os anglo-saxões as famílias recompostas são chamadas de stepfamily, de onde a palavra step provém de steop, que, em uma acepção antiga, significava “desamparado, abandonado, órfão”, enquanto os franceses as denominam famille recomposée, ao passo que na língua espanhola e portuguesa não existe qualquer denominação para essas espécies de famílias, que terminam sendo definidas como “novas famílias depois do divórcio”, ou “segundas famílias” como arremedo de “segundas núpcias”, enquanto na área psicossocial, prosseguem Grosman e Martínez Alcorta, são designadas como “famílias reconstituídas”, “famílias recompostas”, “famílias mescladas”36 e no Brasil são mais conhecidas como famílias mosaicas ou pluriparentais. Com a disseminação dos divórcios e até mesmo das dissoluções das inúmeras uniões estáveis vão surgindo as figuras dos padrastos e das madrastas, dos enteados e das enteadas, e que ocupam os papéis domésticos dos pais e mães, dos filhos e das filhas e dos 34

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GROSMAN, Cecília P. e ALCORTA, Irene Mar nez. Familias ensambladas, nuevas uniones después del divorcio. Buenos Aires: Editorial Universidad, 2000. p. 35. Idem. Ob. cit. p. 32. Idem. Ob. cit. p. 34.

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meio-irmãos que são afastados de uma convivência familiar e que passam a integrar uma nova relação familiar proveniente dos vínculos que se formam entre um dos membros do casal e os filhos do outro, pois, como explica Waldyr Grisard Filho, são essas pessoas que constituem o eixo central das famílias reconstituídas.37 Embora o § 1° do artigo 1.595 do Código Civil reconheça a existência jurídica do parentesco entre madrastas e padrastos, enteados e enteadas e estenda os vínculos de afinidade aos irmãos do cônjuge ou companheiro, com exceção da Lei n. 11.924, de 17 de abril de 2009, qualquer outro dispositivo legal cria, reconhece ou estabelece qualquer relação de direitos e de deveres entre os parentes por afinidade e pelo contrário, existe muito preconceito com os termos de madrasta e padrasto, cujas palavras são ligadas a pessoas más e que se tornaram os novos parceiros do pai (a madrasta) ou da mãe (o padrasto) ao tomarem o lugar do outro genitor que morreu ou se separou de fato ou se divorciou. Tem toda razão Silvia Tamayo Haya quando afirma existir uma visível aversão social e jurídica pelas figuras dos padrastos e das madrastas e que essa hostilidade histórica é responsável pela dificuldade que se verifica com a entrada no cenário legal e jurídico desses novos sujeitos de responsabilidade.38 O Direito de Família e o vigente Código Civil não se prepararam para regulamentar os diversos efeitos decorrentes das famílias reconstituídas. O legislador brasileiro ainda não se apercebeu que existe uma diferença fundamental entre a titularidade e o exercício da responsabilidade parental, cujos conceitos por serem distintos, mas de igual relevância, enuviam a compreensão de que pode existir mais de uma pessoa no exercício da responsabilidade parental, como sucede com relação ao padrasto ou à madrasta que têm um dever de zelar pelo hígido desenvolvimento da formação moral e psíquica do enteado que está sob sua vigilância direta, e essa é uma realidade que não pode ser ignorada pelo legislador nacional e, embora tenha dado tímidos passos com a edição da Lei n. 11.924/2009, mais nada foi recepcionado pela legislação brasileira no campo das relações jurídicas dos padrastos e das madrastas provenientes de famílias reconstituídas, cujos vínculos de socioafetividade que se estabelecem com a convivência estável e duradoura reclamam maior atenção do legislador no tocante aos seus efeitos jurídicos, tendo escrito Silvia Tamayo Haya se tratar de “um fenômeno que vem a reforçar o modelo matrimonial; e assim, junto com o reconhecimento do matrimônio homossexual, a reconstituição ou recomposição familiar põe em relevo a poligamia ou poliandria sucessiva da nossa cultura, na qual é habitual a conformação de várias famílias durante a vida de uma pessoa”.39 Ao contrário do Brasil, o Direito alemão, por exemplo, reconhece um direito de codecisão na guarda unilateral do padrasto ou da madrasta, nas questões relativas à vida diária do enteado ou da enteada, adquirindo uma espécie de custódia limitada (kleines Sorgerrecht).40 Contudo, há toda uma enorme gama de relações de direito que não recebeu a atenção do legislador, como, por exemplo, a possibilidade de adoção do filho exclusivo da com37

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GRISARD FILHO, Waldyr. Famílias recons tuídas, novas uniões depois da separação. São Paulo: RT, 2007. p. 83. HAYA, Silvia Tamayo. El estatuto jurídico de los padrastos, nuevas perspec vas jurídicas. Madrid: Reus, 2009. p. 15. Idem. Ob. cit. p. 19. Idem. Ob. cit. p. 68.

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panheira sem que importe na obrigação de destituição do poder familiar do pai biológico (§ 1° do art. 41 da Lei n. 8.069/1990), mas, por relevantes razões de afinidade e afetividade, como já acontece com relação ao uso do sobrenome do padrasto (Lei n. 11.924/2009). Nada existe na legislação em vigor acerca da figura da autoridade parental do padrasto ou da madrasta e tampouco de seu eventual dever de alimentar o filho que criou da relação desfeita, a quem forneceu por mera liberalidade condições materiais compatíveis ou incompatíveis com os rendimentos do genitor biológico, ou da ausência de proventos do ascendente genético, seu ex-companheiro e do qual está por se separar, o que significa para o enteado perder um padrão social e econômico desfrutado por concessão e benesse do padrasto. Embora não exista qualquer vínculo de filiação entre o padrasto e seu enteado, não há como ignorar que essa criança deixará de frequentar a escola e de desfrutar do modo de vida que só será legalmente assegurado aos seus meios-irmãos, em decorrência da pensão alimentícia que irão receber como filhos biológicos do padrasto. Por fim, também no campo do direito sucessório, entre pais e filhos afins nada foi regulamentado pelo atual Código Civil. Embora um padrasto possa ter criado o enteado como seu próprio filho durante toda a sua existência, mesmo diante dessa realidade fática, morto o padrasto, o enteado não será seu herdeiro, salvo se tivesse sido adotado pelo sucedido ou beneficiado por testamento, sendo que a adoção do enteado é quase sempre inviável diante do vínculo formal de filiação com seu pai biológico. Evidentemente, o testamento seria uma opção dentro da previsibilidade do poder de disposição do autor da herança, mas não um efeito próprio e natural dos vínculos de afeto que se estabelecem entre o padrasto e seu enteado. Enfim, são as novas demandas que surgem na sociedade brasileira e que precisam merecer a atenção da jurisprudência e do legislador, de modo a garantir o adequado cumprimento das funções familiares. 1.4.5.1. O apelido da família do padrasto ou da madrasta (Lei n. 11.924/2009) A Lei n. 11.924, de 17 de abril de 2009, alterou o artigo 57 da Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei dos Registros Públicos), para autorizar o enteado ou a enteada a adotar o nome da família do padrasto ou da madrasta. A Lei n. 11.924/2009 acrescentou um § 8° ao artigo 57 da Lei dos Registros Públicos, para permitir que o enteado ou a enteada, havendo motivo ponderável e na forma dos §§ 2° e 7° do artigo 57 da Lei dos Registros Públicos, possa requerer ao juiz que, no seu registro de nascimento seja averbado o nome de família de seu padrasto, ou de sua madrasta, desde que exista expressa concordância destes e do genitor, sem prejuízo de seus apelidos de família. É a adoção pelo enteado ou pela enteada do sobrenome do parceiro de seu pai, ou de sua mãe, dentro da nova família constituída por um dos seus progenitores, de cuja entidade familiar reconstituída sobrevêm novos filhos, que por seu turno se tornam meios-irmãos do enteado, ou da enteada, e esses terminavam sendo discriminados em seu novo núcleo familiar, por não serem identificados pelo apelido da família reconstituída, cujo sobrenome da família refeita identificava unicamente seus meio-irmãos portando um outro sobrenome. A Lei n. 11.924/2009 representa um bom avanço no âmbito da filiação socioafetiva, especialmente quando a adoção do sobrenome do padrasto ou da madrasta advém de uma situação fática de completo abandono material e psicológico do genitor biológico, e o enteado se encontra totalmente integrado na nova comunidade familiar.

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Segundo Euclides de Oliveira, é preciso atentar para alguns procedimentos de cunho procedimental para a averbação do registro do sobrenome do padrasto: “a) o pedido deve ser bilateral e consensual, ou seja, formulado pelo enteado, com a concordância do padrasto ou da madrasta; b) o pedido deve ser justificado por ‘motivo ponderável’, com a prova do vínculo de afinidade e a demonstração da boa convivência e do relacionamento afetivo entre os interessados; c) a petição é judicial, por isso exigindo representação processual por advogado; d) juiz competente é o da vara de registros públicos, ou não havendo vara especializada, do juiz cível que acumular essa função; não se trata de competência do juízo de família, uma vez que não há alteração do vínculo de paternidade, mas a ordem de acréscimo aos apelidos de família do requerente; e) intervém no processo o órgão do Ministério Público, como fiscal da lei em vista da natureza da causa; e) sendo menor, o enteado faz-se representar por seus pais registrários; se um deles se opuser, o juiz poderá suprimir seu consentimento, salvo se houver comprovação de justa recusa; f) sendo maior, o enteado poderá formular o pedido independentemente de anuência dos pais registrários; g) o patronímico a acrescentar-se ao nome do enteado não altera nem substitui os seus apelidos de família; por acréscimo, entenda-se a inclusão do novo patronímico, que pode ser anteposto ao patronímico de origem ou posto em sequência a ele; h) não haverá alteração nos patronímicos dos avós do requerente, porquanto a medida se restringe ao acréscimo do sobrenome do padrasto ou da madrasta.”41 Na França o pai pode conferir seu apelido ao filho de sua atual mulher mediante uma declaração judicial conjunta denominada dação do nome. E, por sua vez, à semelhança do Brasil (Lei n. 11.924/2009) a Alemanha admite a substituição do nome quando são invocadas razões relevantes, e são importantes os motivos de uma criança ou adolescente que não mantém vínculos com seu pai biológico, onde toda sua existência e identidade estão atreladas à família reconstituída por sua mãe ou por seu pai, podendo ser facilmente medido o efeito psicológico e a relevância da unificação do sobrenome familiar, mas, nesse caso, os efeitos jurídicos são de repercussão mais relevante, haja vista que no Brasil o acréscimo do sobrenome do padrasto não confere ao enteado qualquer direito de ordem patrimonial, quer no âmbito dos alimentos, no tocante ao direito sucessório e previdenciário, como tampouco os pais biológicos perdem o poder familiar. 1.4.6. A família paralela Conforme o § 1º do artigo 1.723 do Código Civil, a união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do artigo 1.521, não se aplicando a incidência do inciso IV no caso de a pessoa casada se achar separada de fato. Fiel ao regime monogâmico das relações conjugais, o artigo 1.521, inciso VI, do Código Civil impede que se unam pelo matrimônio pessoas que já sejam civilmente casadas, ao menos enquanto não for extinto o vínculo conjugal pela morte, pelo divórcio ou pela invalidade judicial do matrimônio. O casamento brasileiro é essencialmente monogâmico, tanto que a bigamia é tipificada como infração criminal, passível de reclusão, só podendo a pessoa recasar depois de dissolvido o seu vínculo de casamento. 41

OLIVEIRA, Euclides de. Enteado com sobrenome do padrasto. In: Jornal Jurídico, p. 08, set. 2009.

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A esse respeito diz Silvio Rodrigues42 que a família ocidental se assenta no casamento monogâmico, sendo violenta a reação do legislador à bigamia, manifestando-se, no campo civil, por meio do impedimento para um segundo casamento, já que no campo penal pune o crime de adultério. Arnaldo Rizzardo, citando Horácio Vanderlei Pithan, ensina que o impedimento à bigamia decorre: “Não do fato de a pessoa já ter sido casada, mas por ser casada e na vigência de um casamento válido não se pode contrair outro.”43 Embora a pessoa casada não possa recasar enquanto não dissolvido o seu matrimônio pelo divórcio, pela declaração judicial de invalidade, ou pela morte, quedando viúvo o cônjuge sobrevivente, igual restrição não acontece na conformação de uma nova relação através da união estável, dado à expressa ressalva do § 1° do artigo 1.723 do Código Civil, de que a antiga separação judicial ou mesmo a simples separação de fato seriam suficientes para conferir inteira validade à união estável, não havendo necessidade da prefacial dissolução do matrimônio civil pelo divórcio. Assim, enquanto um segundo casamento para quem já é casado só pode ocorrer se primeiro promover o seu divórcio, para a convalidação de uma união estável basta a sua separação de fato ou o divórcio judicial ou extrajudicial da relação afetiva anterior. Mas, segue sendo empecilho para a união estável a coexistência de um casamento paralelo e cujo cônjuge não está nem fática e nem legalmente desvinculado da relação precedente, mantendo uma união adulterina, vedada pelo § 1º do artigo 1.723 do Código Civil. Marco Aurélio S. Viana rebela-se contra o concubinato, dizendo ser inconciliável com a estabilidade e a permanência exigidas na união estável, porquanto: “O contingente moral que a união estável exige, pois o que se tem é uma aparência de casamento, os deveres que dela promanam, a sua relevância como forma de constituir uma família, todos esses fatores autorizam dizer que o concubinato múltiplo jamais poderá gerar efeitos, não merecendo a tutela da legislação especial.”44 Ressalvadas as uniões estáveis de pessoas casadas, mas de fato separadas, uma segunda relação paralela ou simultânea ao casamento ou a outra união estável é denominada concubinato e não configura uma união estável, como deixa ver estreme de dúvidas o artigo 1.727 do Código Civil. Pouco importa que apenas um dos concubinos seja casado e coabite com o seu cônjuge, pois é a preexistência do casamento ou de outra união estável paralela com a permanência do esposo ou companheiro no lar conjugal que cria a áurea de abstração ao conceito de estável relação. Não ingressam nesta afirmação os chamados concubinatos putativos, quando um dos conviventes age na mais absoluta boa-fé, desconhecendo que seu parceiro é casado e que também coabita com o seu cônjuge, porquanto a lei assegura os direitos patrimoniais gerados de uma união em que um dos conviventes foi laqueado em sua crença quanto à realidade dos fatos. Boa-fé, por evidente, suficientemente escusável, pois deve conter a presença de diligência, cautela e interesse da parte acerca das qualidades daquele que elegeu para ser seu parceiro, pois não se espera que a escolha de um companheiro não passe por um razoável e diligente crivo de informações precedentes, ou como ensina Alípio Silveira, “a vítima 42 43 44

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RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, Direito de Família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 44. RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 1. ed. Rio de Janeiro: AIDE, 1994. v. I, p. 65. VIANA, Marco Aurélio S. Da união estável. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 92.

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deve ter sido cautelosa, diligente, ou então deverá apresentar um motivo razoável por não ter diligenciado”45 para não descobrir em tempo e a tempo que seu companheiro era casado e que vivia ao mesmo tempo com seu cônjuge. Cuida-se do erro de fato, desconhecendo o concubino a preexistência do casamento de seu parceiro e, sobretudo, ignorando que seu parceiro segue coabitando com seu cônjuge, sendo hábil o suficiente para dissimular uma separação de fato que em realidade não existe. Não é nada fácil lograr convencer judicialmente a escusabilidade do erro, pois como ensina Yussef Said Cahali, “não basta à boa-fé, a errônea representação da realidade, mas se reclama tenha sido usada certa diligência visando atingir, ainda que sem êxito, a exata notícia da coisa, configurada assim a boa-fé no resultado negativo da atividade intelectual exercida para se conhecer a verdade”.46 A união estável é imagem do casamento e só é adotada pelo direito por seu caráter publicista, por sua estabilidade e permanência e pela vontade dos conviventes de externarem aos olhos da sociedade uma típica entidade familiar, de tradição monogâmica, como aceito no consenso da moralidade conjugal brasileira. Casamentos múltiplos são vedados, como proibidos os concubinatos paralelos, porque não se coaduna com a cultura brasileira uma união poligâmica ou poliândrica, a permitir multiplicidade de relações entre pessoas já antes comprometidas, vivendo mais de uma união ao mesmo tempo. Essa não tem sido a opinião da doutrina e da jurisprudência nacionais, onde autores como Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho47 apontam para a existência de uma crise do sistema monogâmico e observam que a prostituição já não mais cumpre sua função estabilizadora do casamento, sendo cada vez mais comum deparar com diferentes arranjos familiares tolerados pela sociedade. Renata Miranda Goecks e Vitor Hugo Oltramari defendem o reconhecimento oficial das uniões paralelas desenvolvidas dentro do princípio da boa-fé, e afirmam que descabe ao Estado negar a realidade de pretender que a concomitância de relações seja algo distante do Direito de Família.48 E, tem sido cada vez mais frequente deparar com decisões judiciais reconhecendo direitos às uniões paralelas ao casamento ou correlata a outra união afetiva, perfilhando todos os direitos pertinentes ao casamento, como se fosse possível manter dois casamentos em tempo integral, para conferir com sua ruptura a divisão do patrimônio conjugal entre três pessoas (triação), à razão de um terço dos bens para cada partícipe desse estável triângulo amoroso, além de ordenar a divisão da previdência social entre a esposa e a outra companheira, ou ordenar o duplo pagamento de pensão alimentícia. Nessa direção andou a Apelação Cível n. 70.022.775.605 da Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, julgada em 07 de agosto de 2008, com a 45

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SILVEIRA, Alípio. O casamento puta vo no direito brasileiro. São Paulo: Edição Universitária de Direito, 1972. p. 39. CAHALI, Yussef Said. O casamento puta vo. 2. ed. São Paulo: RT, 1979. p. 81. ALBUQUERQUE FILHO, Carlos Cavalcan . Famílias simultâneas e concubinato adulterino. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Família e cidadania, o novo CCB e a vaca o legis. Belo Horizonte: IBDFAM, Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família, 2002. p. 152-153. GOECKS, Renata Miranda e OLTRAMARI, Vitor Hugo. A possibilidade do reconhecimento da união estável puta va e paralela como en dade familiar, frente aos princípios cons tucionais aplicáveis. In: MADALENO, Rolf e MILHORANZA, Mariângela Guerreiro (Coord.). Atualidades do Direito de Família e Sucessões. Sapucaia do Sul: Notadez, 2008. p. 402.

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relatoria do Des. Rui Portanova, para o efeito de reconhecer a existência de uma união dúplice e transmudar a meação em triação.49 Essa tendência em admitir a concomitância de duas famílias, notadamente quando duradouras e com prole, vem sendo de longa data consignada pelos tribunais estaduais brasileiros, conforme pode ser apurado em decisão proferida em 27 de fevereiro de 2003, em julgado também da lavra do Des. Rui Portanova, mas com resultado jurídico diferenciado, pois ao início do reconhecimento das uniões paralelas os bens ainda não eram ordenados dividir entre os três personagens da dúplice relação familiar, mas reconhecendo à concubina o direito de partilhar a meação de seu concubino e mantendo íntegra a meação da esposa, não sendo falado em triação, mas em meação da meação,50 concluindo o aresto daquela época não ser possível retirar da esposa o seu direito de meação. Com a evolução dos tempos e noutra dimensão de raciocínio a mesma Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul modificou seus julgamentos e passou a admitir a partilha dos bens em três frações, tocando um terço dos bens para a esposa, outra terça parte para a concubina e um terço para o varão, como sucedeu na Apelação Cível n. 70.019.387.455,51 em aresto onde restou vencido o relator Des. Luiz Ari Azambuja Ramos. Opostos embargos infringentes sob o n. 70.020.816.831, foram desacolhidos por maioria, pelo Quarto Grupo Cível, ao vislumbrar no caso concreto, não um mero concubinato, mas uma daquelas excepcionais situações que autorizam o reconhecimento de união estável paralela ao casamento, sob pena de enriquecimento ilícito de uma das partes.52 49

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“Apelação Cível. Reconhecimento de união estável paralela ao casamento e outra união estável. União dúplice. Possibilidade. Par lha de bens. Meação. ‘Triação’. Alimentos. A prova dos autos é robusta e firme a demonstrar a existência de união estável entre a autora e o réu em período concomitante ao seu casamento e, posteriormente, concomitante a uma segunda união estável que se iniciou após o término do casamento. Caso em que se reconhece a união dúplice. Precedentes jurisprudenciais. Os bens adquiridos na constância da união dúplice são par lhados entre a esposa, a companheira e o réu. Meação que se transmuda em ‘triação’, pela duplicidade de uniões. O mesmo se verificando em relação aos bens adquiridos na constância da segunda união estável. Eventual período em que o réu ver se relacionado somente com a apelante, o patrimônio adquirido nesse período será par lhado à metade. Assentado o vínculo familiar e comprovado nos autos que durante a união o varão sustentava a apelante, resta demonstrado os pressupostos da obrigação alimentar, quais sejam, as necessidades de quem postula o pensionamento e as possibilidades de quem os supre. Caso em que se determina o pagamento de alimentos em favor da ex-companheira. Apelação parcialmente provida.” “Concubinato. Casamento. Duplicidade de união afe va. Efeitos. Caso em que se reconhece que o de cujus vivia concomitantemente em estado de união estável com a apelada. Caso concreto em que, em face da realidade das vidas, se reconhece direito à concubina a 25% dos bens adquiridos na constância do concubinato. Deram parcial provimento” (TJ/RS. Apelação Cível n. 70.004.306.197. Oitava Câmara Cível). “Apelação. União Dúplice. União Estável. Possibilidade. A prova dos autos é robusta e firme a demonstrar a existência de união entre a autora e o de cujus em período concomitante ao casamento de ‘papel’. Reconhecimento de união dúplice. Precedentes jurisprudenciais. OS bens adquiridos na constância da união dúplice são par lhados entre a esposa, a companheira e o de cujus. Meação que se transmuda em ‘triação’, pela duplicidade de uniões. Deram provimento, por maioria, vencido o Des. Relator.” “Embargos Infringentes. União Estável Paralela ao Casamento. Reconhecimento. Ainda que o falecido não tenha se separado de fato e nem formalmente da esposa, exis ndo a convivência pública, con nua, duradoura e o obje vo de cons tuir família com a companheira, há que se reconhecer a existência da união estável paralela ao casamento. O aparente óbice legal representado pelo § 1°do ar go 1.723 do Código Civil fica superado diante dos princípios fundamentais consagrados pela Cons tuição Federal de 1988,

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O Tribunal de Justiça de Minas Gerais não destoa da orientação do tribunal gaúcho e, na Apelação Cível n. 1.0017.05.016882-6/003, julgada em 20 de novembro de 2008, relatada pela Desembargadora Maria Elza, admitiu a união dúplice para evitar irresponsabilidades e o enriquecimento ilícito de um companheiro em desfavor do outro. Posteriormente, em aresto datado de 18 de dezembro de 2008, a douta julgadora do Tribunal de Justiça de Minas Gerais não reconheceu efeitos jurídicos ao relacionamento paralelo no processo n. 1.0024.07.690802-9/001(1), em ementa assim redigida: “Direito de Família. Relacionamento afe vo paralelo ao casamento. Impossibilidade de reconhecimento de união estável. Princípio da monogamia. Recurso não provido. O relacionamento afe vo da apelante com o seu amado não se enquadra no conceito de união estável, visto que o princípio da monogamia, que rege as relações afe vas familiares, impede o reconhecimento jurídico de um relacionamento afe vo paralelo. Neste contexto, por se encontrar ausente elemento essencial para a cons tuição da união estável, qual seja, ausência de impedimento matrimonial entre os companheiros, e como o pai dos apelados não se encontrava separado de fato ou judicialmente, conforme restou suficientemente demonstrado nos autos, não é possível se caracterizar o concubinato existente como uma união estável. Entender o contrário seria vulgarizar e distorcer o conceito de união estável, ins tuto jurídico que foi consagrado pela Cons tuição Federal de 1988 com a finalidade de proteger relacionamentos cons tuídos com fito familiar, e, ainda, viabilizar a bigamia, já que é possível a conversão da união estável em casamento.”

Na linha de oposição ao reconhecimento da união dúplice está Zeno Veloso, ao rejeitar o concubinato múltiplo, pois ele não caracteriza uma união estável, mas ressalva a união estável do convivente de boa-fé. Diz que podem ocorrer uniões estáveis, mas sucessivas, e que retratam diferentes experiências afetivas de épocas distintas, cada uma no seu devido tempo, mas não ao mesmo tempo.53 Rodrigo da Cunha Pereira ressalta a boa intenção do artigo 1.727 do Código Civil, ao distinguir o concubinato adulterino da união estável, pois no concubinato, casamento não desfeito na prática deve ser tratado pelo Direito das Obrigações.54 Foi nessa gerência que se inclinou ainda em 2000 o voto vencedor na Apelação Cível n. 70.001.494.236, da Sétima Câmara Cível, relatada pelo Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, com a seguinte ementa: “União estável. Relacionamento paralelo a outro judicialmente reconhecido. Sociedade de fato. A união estável é en dade familiar e o nosso ordenamento jurídico se sujeita ao princípio da monogamia, não sendo possível juridicamente reconhecer uniões estáveis paralelas, até porque a própria recorrente reconheceu em outra ação que o varão man nha com outra mulher uma união estável, que foi judicialmente declarada. Diante disso, o seu relacionamento com o de cujus teve um cunho meramente concubinário, capaz de agasalhar uma sociedade de fato, protegida pela Súmula n. 380 do STF. Essa questão patrimonial esvaziou-se em razão do acordo entabulado entre a autora e a sucessão. Recurso desprovido, por maioria.”

Tais relações concomitantes são catalogadas como sociedades de fato e, conforme já prescrevia a Súmula n. 380 do STF, os que se veem prejudicados pelo ilícito enrique-

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principalmente os da dignidade e da igualdade. Embargos Infringentes Desacolhidos, por Maioria” (Relator vencido: Des. Ricardo Raupp Ruschel; Revisor e Redator para o acórdão: Des. José Siqueira Trindade). VELOSO, Zeno. União estável. Pará: CEJUP, 1997. p. 77. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da união estável. In: DIAS, Maria Berenice e PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de Família e o novo Código Civil. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey e IBDFAM, 2003. p. 264.

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cimento e pelo acréscimo patrimonial do parceiro se socorrem do equilíbrio econômico proveniente do campo do Direito das Obrigações. A decisão antes destacada foi sustentada no ordenamento jurídico brasileiro que prestigia e adota o princípio da monogamia, inviabilizando o reconhecimento jurídico de relações paralelas, sempre quando hígido o casamento ou a anterior união informal. Mais uma vez foi afastado ainda no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul qualquer efeito jurídico à dúplice união, como no caso a Apelação Cível n. 597206499, da qual foi relator o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, com a seguinte ementa: “Afeto não tem expressão econômica e relação sexual cons tui troca e não serviço, sendo, ademais, grandezas incompensáveis pela nobreza que encerram, porque dizem respeito a sen mentos, o que transcende a limitação econômica. Houve concubinato adulterino insusce vel de gerar efeitos, pois o Direito de Família pátrio não admite a bigamia...”

Álvaro Villaça Azevedo é enfático ao aduzir que a jurisprudência dos tribunais brasileiros era severa ao inadmitir efeitos jurídicos ao adultério.55 Como confirma o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, na Apelação Cível n. 2001.001.06912, da Quinta Câmara Cível, julgado em 03 de agosto de 2001, sendo relator o Des. Humberto de Mendonça Manes, com a seguinte ementa: “Direito Civil. Ação declaratória de união estável com meação de bens, em virtude da convivência da autora, mulher divorciada, com homem casado que até a morte não se separara, mesmos de fato da esposa. Prova, outrossim, de que os bens foram adquiridos antes da relação adulterina ou pela transformação de bens anteriores. Pressuposto de fato, não preenchido, da Lei n. 9.278/1996, o que conduz à improcedência do pedido, mantendo-se, em apelação, a sentença que assim decidiu.”

No corpo de seu voto consigna o relator Humberto de Mendonça Manes a seguinte e ilustrativa passagem: “Ora, a relação adulterina é condenada juridicamente e, por isso, cons tui causa-fonte da ruptura do vínculo conjugal. Assim, a Lei n. 9.278/1996 não chegou ao ponto de permi r a tutela jurídica de duas situações: uma legí ma, decorrente do matrimônio; outra ilegí ma, de natureza adulterina.”

Nem a Lei n. 9.278/1996 e tampouco o artigo 1.727 do Código Civil admitem conferir efeitos jurídicos ao concubinato, pois agride ao bom-senso comum que uma pessoa casada possa casar novamente, sem antes promover o seu divórcio, ser dissolvido seu matrimônio pela morte do cônjuge, ou pela declaração judicial de invalidade do seu conúbio civil. Quer o texto legal preservar a qualidade de cônjuge e de companheiro, quando exercidos na sua plenitude e sem qualquer solução real de continuidade, não podendo ser equiparada uma união estável a um concubinato adulterino, por mais tempo que a infidelidade tenha durado e por mais prole que eventualmente tenha gerado, até porque, a descendência não é gerada exclusivamente no casamento ou em uma relação de união estável. Para o Ex-Ministro do STJ, Sálvio de Figueiredo, a união estável tem como “sua característica a convivência de fato, como se casados fossem aos olhos de quantos se 55

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AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto de família de fato. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2001. p. 234.

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relacionem com os companheiros da união. Pesam no conceito as exigências de exclusividade, fidelidade, vida em comum sob o mesmo teto com durabilidade. O vínculo entre companheiros imita o casamento ou no dizer tradicional é more uxorio. Todo o relacionamento se faz, às claras, sem ocultação. Os dois frequentam a sociedade onde, reciprocamente, se tratam como marido e mulher”.56 E, a grande realidade está em constatar que, na relação adulterina de união estável paralela ao casamento sempre faltarão ao conjunto afetivo os requisitos da fidelidade e da exclusividade na coabitação, porque o concubino, por ser casado, não é fiel à esposa, mas com esta tem um contrato precedente de matrimônio; mas tampouco está sendo fiel à concubina, pois segue amando e vivendo com a sua esposa, da qual não está faticamente separado e nem dela quer realmente se separar. A relação adulterina configura sem sombra de dúvida um fato social, capaz até de gerar resultados jurídicos no plano do Direito das Obrigações, mas jamais poderá alcançar a categoria de fato jurídico do Direito de Família, no modelo puro de uma entidade familiar. 1.4.6.1. O olhar discordante Como antes visto, julgados têm reconhecido a dúplice união afetiva e procuram realinhar a postura judicial que costuma punir a mulher com a invasão de sua meação pelo só fato de saber da existência de outro relacionamento de seu marido e, de acordo com o voto discordante proferido pela então desembargadora Maria Berenice Dias, na Apelação Cível n. 70.001.494.237 da Sétima Câmara Cível do TJ/RS, esse princípio só tem beneficiado aquele que infringiu a monogamia, premiando quem desrespeitou a regra da unicidade relacional, não lhe sendo atribuído nenhum encargo.57 Continua o voto vencido dizendo ter mudado o conceito de família que: “Sofreu uma profunda alteração, alteração esta a que foi sensível a jurisprudência que acabou se revelando como um fator decisivo para que as relações chamadas de espúrias passassem a merecer o tratamento de concubinárias, sendo inseridas na órbita jurídica, acabando por serem alçadas à órbita constitucional como entidade familiar. Ora, se agora ninguém mais identifica como família o relacionamento sacralizado pelo matrimônio, se o conceito de família alargou-se para albergar os vínculos gerados exclusivamente da presença de um elo afetivo, mister concluir-se que o amor tornou-se um fato jurídico, passando a merecer a proteção legal.”58 Estaria a prevalecer aos olhos dos votos discordantes da união monogâmica o toque construtivo do afeto, como elo que enlaça a união adulterina ao Direito de Família, sendo indiferente a existência de outro estável relacionamento. Assim sucedeu na Apelação Cível n. 70.010.787.398, da Sétima Câmara Cível do TJ/RS, figurando como relatora a então ainda Desembargadora Maria Berenice Dias, em decisão datada de 27 de abril de 2005, com a seguinte ementa: 56

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FIGUEIREDO, Sálvio de. Apud BENJÓ, Simão Isaac. União estável e seus efeitos econômicos, em face da Cons tuição de 1988. In: Revista Brasileira de Direito Comparado, Rio de Janeiro: Ins tuto de Direito Comparado Luso-Brasileiro, p. 61, 1991. Este voto vencido da ex-desembargadora Maria Berenice Dias pode ser conferido na Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese e IBDFAM, v. 12, p. 110. Idem. Ob. cit. p. 111.

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“União estável. Reconhecimento. Duplicidade de células familiares. O Judiciário não pode se esquivar de tutelar as relações baseadas no afeto, inobstante as formalidades muitas vezes impingidas pela sociedade para que uma união seja ‘digna’ de reconhecimento judicial. Dessa forma, havendo duplicidade de uniões estáveis, cabível a par ção do patrimônio amealhado na concomitância das duas relações. Negado provimento ao apelo.”

Presente o afeto, na atualidade os julgamentos admitem soberanamente, sacrificar os bens da esposa que ingressam na partilha em divisão por três, mesmo quando demonstrado que o varão nunca se afastara da mulher e dos filhos havidos de seu casamento. Arestos concluíram que a mulher e a concubina aceitaram o concubinato, criando-se uma situação anômala, tornando-se estável a relação adulterina e não furtiva, portanto regular, e merecendo ser judicialmente agasalhada para colocar a companheira no mesmo patamar da esposa. Em decisão unânime a Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul conferiu o status de casamento à relação adulterina julgada na Apelação Cível n. 70.022.775.605, em 07 de agosto de 2008, com a relatoria do Desembargador Rui Portanova, com ementa que concluiu pela triação dos bens em duas uniões estáveis concomitantes, não importando fosse um casamento e outra união estável, pois em qualquer dessas hipóteses os bens teriam que ser divididos em três, quando ocorre concomitância de relacionamentos e partilhados entre dois quando o relacionamento se der apenas com uma mulher. Entretanto, em que pesem os julgados e a consistente doutrina admitindo o reconhecimento de efeitos jurídicos para a duplicidade de relações afetivas, penso como aqueles que afastam do Direito de Família as uniões poliândricas ou poligâmicas, quer preexista casamento ou apenas uma precedente união estável, nada diferenciando o fato de o indivíduo ser ou não civilmente casado com outra mulher e com a qual convive em dupla união. A união livre para ter validade jurídica não ficou dispensada da monogamia, sendo expressamente excluídas, pelo artigo 1.727 do Código Civil, do conceito de união estável as relações não eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar por já serem casados, e viverem concomitantemente com o outro cônjuge ou companheiro. A lei brasileira abjeta a relação extramatrimonial simultânea com a união legítima, como afasta duas uniões legítimas ou informais, salvo que exista divórcio formal ou mera separação de fato, pois em nenhuma dessas situações persiste o dever de fidelidade. Não constitui outra família aquele que prossegue residindo com a esposa e com os filhos conjugais, pois é pressuposto da vontade de compor família estar desimpedido para formalizar pelo casamento ou pela via informal da união estável uma nova e efetiva entidade familiar. Aliás, querendo constituir família com a amante, tudo o que o bígamo precisa fazer é romper apenas de fato a sua relação com a primeira mulher, ficando até dispensado da protocolar separação oficial, pois legaliza sua segunda relação com esse simples gesto de romper faticamente o passado e assentar no presente outra união, pois também essa segunda relação deve conter elementos indispensáveis de fidelidade e de exclusividade. Com esse procedimento, externa o homem um gesto suficiente para concluir tenha fortalecido seus renovados laços de amor e concentrado seus desejos e esforços na nova família constituída com essa sua nova mulher e com a qual quer vivenciar uma nova entidade familiar.

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Como escreve Eduardo Estrada Alonso,59 é absolutamente incompatível com a monogamia uma união estável com outra união estável, ainda que o relacionamento tenha durado bastante tempo, será sempre um concubinato e, portanto, adulterino, insuscetível de gerar efeitos no âmbito do Direito de Família. Nessa linha de entendimento, votou o Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis, na Apelação Cível n. 70.006.077.036, da Sétima Câmara Cível, datada de 18 de junho de 2003, com a seguinte ementa: “União estável. Reconhecimento. Casamento. Relacionamentos paralelos. Companheiro falecido. Meação. Prova. Descabimento. Não caracteriza união estável o relacionamento simultâneo ao casamento, pois o nosso sistema é monogâmico e não admite concurso entre en dades familiares; nem se há de falar em situação puta va, porque inexistente a boa-fé da companheira. Também inocorre o ins tuto da sociedade de fato, uma vez que não comprovada a contribuição da mulher na cons tuição de acervo comum, Apelo desprovido.”

Em decisão datada de 15 de junho de 2007, nos Embargos Infringentes n. 70.017.709.262, o Quarto Grupo Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul abrigou o sistema monogâmico com o consequente acórdão: “Embargos infringentes. União estável. Não reconhecimento. Princípio da monogamia. A organização da família, em nosso sistema, rege-se pelo princípio da monogamia. Logo, não é viável admi r duas en dades familiares concomitantes. Nesse sen do o § 1° do ar go 1.723 do Código Civil é claro ao dispor que a união estável não se cons tuirá quando presente algum dos impedimentos matrimoniais elencados no ar go 1.521 do mesmo diploma, dentre os quais se alinha a circunstância de um dos parceiros ser casado, na constância fá ca do casamento. Por maioria, negaram provimento.”

Também Karin Wolf traça a mesma linha de pensamento ao escrever não constituir família quem mantém um relacionamento à margem do casamento e prossegue residindo com o cônjuge e com os filhos e a existência de uma união concomitante a um casamento sempre representará uma relação de total adultério.60 E dessa forma tem decidido o Tribunal de Justiça de São Paulo ao negar efeitos materiais ao adultério.61 Tampouco é reconhecida a relação dúplice pelo Tribunal de Justiça do Paraná, 59

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ALONSO, Eduardo Estrada. Las uniones extra-matrimoniales en el Derecho Civil español. Madrid: Civitas, 1991. p. 70. WOLF, Karin. Casamento e relação concomitante sob o prisma da unicidade relacional. In: WELTER, Belmiro Pedro e MADALENO, Rolf Hanssen (Coord.). Direitos fundamentais do Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 183. “União estável. Ação de reconhecimento de união e dissolução de sociedade de fato, para fins de recebimento de pensão por morte. Convivência iniciada em 1974 e encerrada em 1995, em razão da morte do convivente. Durante todo o período o réu viveu com a esposa legí ma, de quem jamais se separou nem de fato e nem de direito. Provas de que os cônjuges legí mos nunca se separaram de fato. Configuração de concubinato adulterino, ar go 1.727 do CC. Período de concubinato impuro imprestável para cômputo de união estável. Ação parcialmente procedente. Recurso provido” (TJ/SP. Apelação Cível n. 617.990.4/5-00. Quarta Câmara de Direito Privado. Relator: Des. Francisco Loureiro. Julgado em 19.02.2009). “Reconhecimento de união estável. Improcedência. Inconformismo. Desacolhimento. Homem casado. Concubinato adulterino. Impossibilidade de reconhecimento de relação contrária à ordem legal. Relação que não gera efeitos patrimoniais. Inadmissibilidade de incidência de meação de duas mulheres

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como deflui da Apelação Cível n. 446.537-6, consoante acórdão da Décima Primeira Câmara Cível, sendo relator o juiz convocado Dr. Luiz A. Barry, julgado em 30 de julho de 2008, com a seguinte passagem de sua ementa: “Família. Reconhecimento de sociedade de fato c/c partilha de bens. Primeiro recurso de apelação. Alegada ocorrência da união estável por 30 anos. Impossibilidade. Requerido casado. Ausência de demonstração de separação de fato de sua esposa. Impedimento a reconhecer a alegada união. Caracterização de concubinato impuro, que não gera efeitos jurídicos. Recurso de apelação desprovido.” Interessante extrair de uma extensa análise jurisprudencial a aplicação corriqueira do chamado instituto da sociedade de fato, como instrumento de amparo às relações de afeto que não configuram uma união estável, diante da ausência dos pressupostos de constituição e de validade, mas que, no terreno do direito obrigacional evitam prejuízos causados pelo indevido enriquecimento de um dos concubinos em detrimento do seu parceiro. Especialmente quando há aquisição de patrimônio ou sua valorização, constando o bem apenas em nome de uma das partes, embora o acréscimo patrimonial tenha decorrido da contribuição financeira e do esforço material de ambos, ou só do outro concubino, cujo nome não aparece no registro civil de domínio. Observa Ana Elizabeth Lapa Wanderley Cavalcanti não existir ainda espaço no conceito de família para abrigar as sociedades de fato, por mais que apareça perante a sociedade como família, pois do contrário estariam sendo abandonados os aspectos morais, sociais e religiosos, que ainda estão presentes na sociedade brasileira.62 Contudo, a distinção feita acerca da existência de uma união estável e uma sociedade de fato, não mais se utilizando a doutrina das expressões concubinato puro e impuro, não é de todo impertinente quando se tem em consideração que toda a sociedade de fato carrega na sua história uma relação com relativa duração e estabilidade, apenas maculada pelo impedimento da formação familiar monogâmica, pois é exigência do senso médio do cidadão brasileiro que os companheiros sejam pessoas desimpedidas e, portanto livres e aptas a contraírem matrimônio.63 Dessa forma tem decidido invariavelmente o Superior Tribunal de Justiça, ao afastar qualquer efeito jurídico ao duplo e paralelo relacionamento afetivo, sem nenhuma indicação de separação de fato do cônjuge adúltero. Assim pode ser conferido no REsp. n. 931.155/RS, da Terceira Turma do STJ, relatado pela Ministra Nancy Andrighi, em julgamento ocorrido em 07 de agosto de 2007.64

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sobre os mesmos bens. Sentença man da. Recurso desprovido” (TJ/SP. Apelação Cível n. 601.098.4/200. Nona Câmara de Direito Privado. Relator: Des. Grava Brazil. Julgado em 10.03.2009). CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e união estável, requisitos e efeitos pessoais. São Paulo: Manole, 2004. p. 167, nota de rodapé 34. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo, uma espécie de família. São Paulo: RT, 1998. p. 116. “Direito civil. Família. Recurso especial. Ação de reconhecimento de união estável. Casamento e concubinato simultâneos. Improcedência do pedido. A união estável pressupõe a ausência de impedimentos para o casamento, ou, pelo menos, que esteja o companheiro(a) separado de fato, enquanto a figura do concubinato repousa sobre pessoas impedidas de casar. Se os elementos probatórios atestam a simultaneidade das relações conjugal e de concubinato, impõe-se a prevalência dos interesses da mulher casada, cujo matrimônio não foi dissolvido, aos alegados direitos subje vos pretendidos

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Duas pessoas que preservam e mantêm uma relação paralela ao casamento, de um ou de ambos, como uma união informal o tempo todo e o todo do tempo, não demonstram aos olhos da sociedade e do Poder Judiciário uma sociedade afetiva única, de coabitação e de exclusividade, com o intuito de formarem família, caso em que seriam fiéis, pois como aponta Francisco José Cahali: “As relações adulterinas são reprovadas não só pelo ordenamento jurídico, como também pelos valores morais da sociedade, sendo inafastável, pois, o impedimento à caracterização da união estável se um ou ambos os conviventes mantêm vida conjugal.”65 Não há como encontrar conceito de lealdade nas uniões plúrimas, pois a legitimidade do relacionamento afetivo reside na possibilidade de a união identificar-se como uma família, não duas, três ou mais famílias, preservando os valores éticos, sociais, morais e religiosos da cultura ocidental, pois em contrário, permitir pequenas transgressões das regras de fidelidade e de exclusividade, que o próprio legislador impõe, seria subverter todos os valores que estruturam a estabilidade matrimonial e que dão estofo, consistência e credibilidade à entidade familiar, como base do sustento da sociedade. É como acrescenta em feliz passagem doutrinária Euclides de Oliveira no comento da unicidade do vínculo familiar, lembrando que nas uniões desleais: “Uma prejudica a outra, descaracterizando a estabilidade da segunda união, caso persista a primeira, ou implicando eventual dissolução desta, não só pelas razões expostas, como pela quebra aos deveres de mútuo respeito”,66 e não se respeitam amantes que mais amam a si mesmos e que ansiosamente recolhem novos relacionamentos, sempre no afã de preencherem um eterno espaço vazio. 1.4.6.2. A união poliafe va A partir da Carta Política de 1988 foi sendo desconstituída a ideologia da família patriarcal, edificada na relação monogâmica, parental, patriarcal, heterossexual e patrimonial, asfixiando o livre trânsito do afeto como base de toda e qualquer estrutura familiar, ao lado de outros valores inerentes aos relacionamentos que aproximam e aninham as pessoas. A família do passado não tinha preocupação alguma com o afeto e sua felicidade restava embotada pelos seus interesses econômicos construídos em um modelo familiar de um pai e uma mãe e seus filhos, todos financeiramente dependentes. Nem mesmo os modelos de entidades familiares lembrados pela Constituição Federal de 1988 abarcam a diversidade familiar presente na sociedade brasileira, cujos vínculos têm seu suporte no

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pela concubina, pois não há, sob o prisma do Direito de Família, prerroga va desta à par lha dos bens deixados pelo concubino. Não há, portanto, como ser conferido status de união estável a relação concubinária concomitante a casamento válido. Recurso especial provido.” “... Previdenciário. Concubinato adulterino. Relação concorrente com o casamento. Embaraço à constuição de união estável aplicação. Impedimento. 1. A jurisprudência desta Corte pres gia o entendimento de que a existência de impedimento para o matrimônio, por parte de um dos componentes do casal, embaraça a cons tuição da união estável. 2. agravo regimental improvido” (Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.016.574/SC. Relator: Min. Jorge Mussi. Julgado em 03.03.2009). CAHALI, Francisco José. União estável e alimentos entre companheiros. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 61. OLIVEIRA, Euclides de. União estável, do concubinato ao casamento. 6. ed. São Paulo: Método, 2003. p. 127.

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afeto. Tem sido o afeto a nota frequente que identifica a constituição e o reconhecimento oficial de uma entidade familiar, e faz pouco tempo que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF n. 132/RJ e a ADI n. 4.277/DF conferiu ao artigo 1.723 do Código Civil de 2002 interpretação conforme à Constituição Federal, para excluir do dispositivo legal todo significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. E nesta toada se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça no REsp. n. 1.183.378/ RS, ao destacar serem múltiplos os arranjos familiares, não havendo como negar a proteção estatal a qualquer família, independentemente de orientação sexual dos seus partícipes, pois todas possuem os mesmos núcleos axiológicos da dignidade das pessoas de seus membros e o afeto. Este é, portanto, o perfil da família plural, que se estrutura e convive a partir da afetividade, razão da existência da tradicional família matrimonial, da constituição da união estável, assim como se mostra intensamente presente na família monoparental, na família homoafetiva, na família anaparental, na família reconstituída, na família paralela, na família eudemonista, e igualmente identificado na família poliafetiva, da qual os noticiários nos eram notícia a partir de uma escritura pública lavrada em cartório localizado na cidade de Tupã, no interior de São Paulo. Trata-se de um triângulo amoroso, constituído pela relação afetiva de um homem e duas mulheres, vivendo todos sob o mesmo teto, em convivência consentida e que no passado era veementemente reprimida e socialmente maculada como uma abjeta, ilegítima e antissocial poligamia. Em tempos de exaltação do afeto como condição de formação do núcleo familiar, a relação amorosa triangular é denominada de união poliafetiva, e tantas outras pode se supor que existam neste imenso território brasileiro, mas que ainda não decidiram sair do armário, para tomar emprestada uma expressão que teve enorme influência no movimento social que resultou na aclamação jurídica da união homoafetiva. Deste armário saiu pioneiramente este trio de São Paulo, que decidiu oficializar sua relação afetiva e enfrentar o dogma da monogamia, consignando a existência de uma união afetiva entre um homem e duas mulheres que afirmam viverem em harmônica coabitação em uma única moradia, não se confundindo nesse aspecto com uma família paralela, na qual um homem, em regra, vive ao mesmo tempo com duas mulheres, mas em residências distintas. O triângulo poliafetivo inspirou certamente seu contrato nos valores supremos da dignidade humana e no afeto, princípios constitucionais presentes na construção dos vínculos familiares, e quando a Carta Federal tutela a pluralidade familiar, justifica sua função a partir da promoção da pessoa humana, literalmente desencarnada do seu precedente biológico e do seu viés econômico, para fincar os elos psicológicos do afeto e sua comunhão contígua e solidária, os quais se sobrepõem aos valores materiais e hereditários valorizados no passado. Esta família do presente parte de uma relação de estabilidade, coabitação em regra e livre desejo de criar um núcleo familiar de proteção recíproca, solidariedade e interdependência econômica, tudo inserido em um projeto de vida em comum que destoa do tipo familiar de uma única configuração, pois isto nem mesmo a Constituição Federal continua defendendo. Sujeito de direitos, cada partícipe dessa diversidade familiar tem a liberdade de formar ou não sua própria família, sem ser obrigado a aderir a um modelo único de um elenco fechado de entidade familiar, diante de um perfil de família plural.

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Esta é a família poliafetiva, integrada por mais de duas pessoas que convivem em interação afetiva dispensada da exigência cultural de uma relação de exclusividade apenas entre um homem e uma mulher vivendo um para o outro, mas sim de mais pessoas vivendo todos sem as correntes de uma vida conjugal convencional. É o poliamor na busca do justo equilíbrio, que não identifica infiéis quando homens e mulheres convivem abertamente relações afetivas envolvendo mais de duas pessoas. Vivem todos em notória ponderação de princípios, cujo somatório se distancia da monogamia e busca a tutela de seu grupo familiar escorado no elo do afeto. A começar com o princípio do pluralismo das entidades familiares, consagrado pela Carta Política de 1988, que viu no matrimônio apenas uma das formas de constituição da família, admitindo, portanto, outros modelos que não se esgotam nas opções exemplificativamente elencadas pela Constituição Federal, não havendo mais dúvida alguma acerca da diversidade familiar depois do reconhecimento pelo STF das uniões homoafetivas, que terminou com qualquer processo social de exclusão de famílias diferentes. Prepondera o princípio constitucional da afetividade, sobrepondo o afeto sobre o aspecto patrimonial e econômico que antigamente identificava a família exclusiva do casamento. Passando a mulher a assumir uma carreira profissional e contribuindo para a subsistência familiar, extrapolando os limites domésticos de sua atuação, os elos afetivos cuidaram de estruturar a nova família que encontra sua dignidade e realização pessoal de cada integrante do núcleo familiar. Contudo, oficializar o triângulo amoroso pela escritura pública de um vínculo poliafetivo não é suficiente para declarar marido e mulheres ou esposa e maridos de uma relação de poliamor. O princípio da monogamia continua sendo um princípio ordenador de uma conduta humana ao menos preferencial de organização das relações jurídicas da família do mundo ocidental. Somente o Poder Judiciário está habilitado para reconhecer circunstanciais efeitos jurídicos aos contratos de relações poliafetivas, no tocante à partilha de bens em caso de dissolução parcial ou total do triângulo afetivo, seja pela dissolução em vida ou pela morte de algum dos três ou de mais conviventes, assim como o direito aos alimentos ou à previdência social, o uso do apelido de família e todos os demais efeitos jurídicos que irão depender de pronunciamento judicial, prestando-se a escritura como simples declaração e prova de uma convivência triangular. Isso porque não há nenhum dispositivo de lei reconhecendo a validade de uma relação poliafetiva, e muito menos a exigir a escritura pública como condição de manifestação de vontade, de publicidade, segurança e solenidade imposta para a constituição e validade de uma relação de poliamor. De conformidade com o artigo 215 do Código Civil, a escritura pública, lavrada em notas de tabelião é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena, mas somente de uma clara manifestação de vontade das partes e dos intervenientes (§ 1°, inciso IV, do art. 215 do CC) de anunciarem publicamente seu relacionamento poliafetivo, e nisto se exaurem os efeitos da mencionada escritura de declaração. 1.4.7. A família eudemonista O Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) ao elaborar a primeira versão do “Estatuto das Famílias”, que resultou então no Projeto de Lei n. 2.285/2007 – de iniciativa do Deputado Sérgio Barradas Carneiro –, subdividira as entidades familiares

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em cinco capítulos, assim distribuídos: a) disposições comuns; b) casamento; c) união estável entre homem e mulher; d) união homoafetiva; e e) família parental. No artigo 3°, o Estatuto das Famílias estabelecera o raio de incidência da proteção do que entende merecer a designação de família e que seria qualquer modalidade de comunhão de vida instituída com a finalidade de convivência familiar. Na sua versão atual do “Estatuto das Famílias” do IBDFAM, o artigo 3° protege a família em qualquer de suas modalidades e as pessoas que a integram, e expõe em sua “justificativa” que, além do casamento, o “Estatuto das Famílias” regula a união estável, a família parental, na qual se inclui a família monoparental e a pluriparental e, bem assim, atende às famílias que se constituem com egressos de vínculos afetivos anteriores que formam as famílias reconstituídas. O termo família eudemonista é usado para identificar aquele núcleo familiar que busca a felicidade individual e vive um processo de emancipação de seus membros.67 O Direito de Família não mais se restringe aos valores destacados de ser e ter, porque, ao menos entre nós, desde o advento da Carta Política de 1988 prevalece a busca e o direito pela conquista da felicidade a partir da afetividade. 1.4.8. A família homoafe va Embora muitos países reconheçam e admitam as parcerias civis, inclusive o casamento entre homossexuais, equiparando seus relacionamentos aos de uma típica entidade familiar com integral proteção estatal, estranhamente ainda sobejam restrições quanto ao pleno reconhecimento dos efeitos jurídicos das uniões entre casais do mesmo sexo, como notadamente esse preconceito pode ser identificado na adoção de crianças por casais homossexuais. Ao menos desde o advento da Carta Política de 1988, vivenciamos a identificação de uma nova forma de conjugalidade presente há muito tempo em outros países e agregada ao Direito brasileiro com o reconhecimento jurisprudencial da pluralidade de modelos familiares. Primeiro a jurisprudência e depois o Direito atribuiu efeitos jurídicos aos comportamentos dos pares afetivos, renunciando o privilégio até pouco tempo vigente, de exaltação jurídica reservada exclusivamente ao casamento civil, passando a aceitar, em um primeiro momento, que apenas pessoas de sexos distintos pudessem se associar em um projeto de vida em comum, mas que não passava pelo matrimônio civil. Vínculos forjados em foro íntimo precisam ser oficialmente reconhecidos, pois seus integrantes desejam organizar socialmente suas vidas e fortalecer, sob os auspícios legais e jurídicos, os seus laços homoafetivos, que sempre estiveram presentes na sociedade, contudo só não eram reconhecidos pela lei, não obstante a natureza não se cansasse de contrariar o legislador, que ainda reluta em reconhecer entidade familiar que não seja formada por um homem e uma mulher. Até pouco tempo atrás o caminho da união estável foi o espaço encontrado por alguns poucos tribunais brasileiros para alicerçar, por analogia jurisprudencial, o reconhecimento das relações homossexuais que externassem uma convivência pública, contínua e duradoura, como um núcleo familiar destinatário dos mesmos efeitos jurídicos da convivência estável heterossexual. No tocante aos requisitos de configuração da união 67

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DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 5. ed. São Paulo: RT, p. 54.

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estável, alertava Maria Berenice Dias, ser descabida a exigência da mesma publicidade da convivência dos heterossexuais, porquanto seguiam os homossexuais sendo alvo de incessante preconceito, sendo perfeitamente compreensível a sua necessidade de discrição, para não sofrerem prejuízos, inclusive de ordem profissional.68 Entretanto, até mesmo para o enquadramento da união estável homossexual havia resistência jurisprudencial por alusão expressa à oposição de sexos, exigindo a sua diversidade como requisito fundamental para aplicar os efeitos jurídicos à qualquer entidade familiar, não sendo considerado qualquer outro vínculo afetivo que não fosse formatado exclusivamente entre um homem e uma mulher, destacando os julgados alguns artigos do Código Civil e da Constituição Federal, que aludem à expressa possibilidade de casamento e de união estável apenas entre pessoas de diferentes sexos, e assim seguiria sendo decidido por significativa parcela da jurisprudência brasileira enquanto o sistema legal não remediasse este vazio constitucional e mudasse no ponto, o Código Civil. Essa exigência foi sendo paulatinamente afastada pelo Poder Judiciário, também em suas mais altas e distintas Cortes, justamente porque a união homoafetiva merece ser reconhecida como entidade familiar, pois também ela se alicerça na existência do afeto e, embora os dispositivos legais se limitem a regular a união estável entre um homem e uma mulher, não existe qualquer dispositivo de lei impedindo a união entre pessoas do mesmo sexo,69 quando faticamente preenchidos os pressupostos legais, da publicidade e estabilidade. Aberto o caminho do reconhecimento judicial da convivência estável homossexual, que em sua primeira fase de conquista e consagração judicial foi equiparada à união estável heterossexual, passa o casal homoafetivo a merecer proteção constitucional, não mais se distanciando de questões rotineiras, até então carregadas de preconceitos só porque desprovidas de norma legal.70 Alenta poder reconhecer, finalmente, que a união homoafetiva também se torna destinatária das consequências jurídicas tradicionalmente atribuídas aos parceiros heteroafetivos e tal afirmação entoa absolutamente serena diante do histórico julgamento conjunto, pelo Supremo Tribunal Federal, da ADPF 132/2008 (Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental) e da ADI 4.277/2009 (Ação Direta de Inconstitucionalidade),71 68 69

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DIAS, Maria Berenice. União homoafe va. O preconceito & a jus ça, 4a e., São Paulo:RT, 2009, p.163. REsp. 820475/RJ, 4a Turma do STJ, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, Rel. Para o acórdão Min. Luís Felipe Salomão, j. Em 02.09.2008) Apelação Cível n°16313-9/99, 3a Câmara Cível do TJBA, Rel. Des. Mário Albiani, j. em 04.04.2001. A ação de descumprimento de preceito fundamental está prevista no § 1°do art. 102 da CF e regulamentada pela Lei n°9.882/99 e tem por obje vo evitar ou reparar lesão a preceito fundamental diante de qualquer ato do Poder Público, assegurando os valores supremos de uma sociedade, entendendose como ato do Poder Público qualquer um que advenha do Poder Execu vo, Legisla vo e Judiciário. Escreve ZANOTTI, Bruno Taufner, Controle de cons tucionalidade para concursos, 2ª e.,Salvador: Jus Podivm, 2012, p.367, que: “a pendência de múl plas ações judiciais nos diversos graus de jurisdição, inclusive no Supremo, nas quais há interpretações e decisões divergentes sobre a matéria, gera situação de insegurança jurídica e, não havendo outro meio hábil a solucionar a polêmica sob exame, torna-se a ADPF o instrumento apto a resolver a problemá ca.” A ação direta de incons tucionalidade é instrumento de defesa genérica das normas presentes na Cons tuição Federal, quando houver sua violação por lei ou ato norma vo federal ou estadual. Conforme SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel, Curso de Direito Cons tucional, São Paulo:RT, 2012, p.905,: “A razão de ser de uma ação em que se pede exclusivamente declaração de incons tucionalidade advém da necessidade de se eliminar da ordem jurídica norma que seja incompa vel com a Cons tuição. Tutela-

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que pediam a validade das decisões administrativas que equiparavam as uniões homoafetivas às uniões estáveis, como também requeriam a suspensão dos processos e dos efeitos de todas decisões judiciais em sentido oposto. Julgamento cuja procedência foi proferida por unanimidade e que conferiu ao artigo 1.723 do Código Civil interpretação conforme à Constituição, para dele excluir qualquer significado que impedisse o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Diante do teor do artigo 102, § 2°, da CF, fica vedada qualquer desobediência das decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade, que produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e da administração pública direta e indireta, em suas esferas federal, estadual e municipal. Consolidou o STF a jurisprudência que já vinha sendo assentada por diversos tribunais brasileiros, inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça, que, em significativo voto proferido após o julgamento pelo STF da ADPF 132 e da ADI 4.277, no REsp. 1.085.646/ RS,72 reconheceu como entidade familiar uma parceria homoafetiva, à qual atribuiu os devidos efeitos jurídicos, como por igual tem se manifestado a doutrina brasileira, com realce para Paulo Lôbo que dez anos antes vaticinava a inclusão das uniões homossexuais no conceito de entidade familiar do artigo 226 da Constituição Federal, antevendo que a ausência de lei regulamentando essas uniões não impedia sua existência.73 Ao impor efeito vinculante e declarar a obrigatoriedade do reconhecimento como entidade familiar da união entre pessoas do mesmo sexo, conquanto atendidos os mesmos pressupostos exigidos para a constituição da união entre o homem e a mulher, e estender com idêntica eficácia vinculante os mesmos direitos e deveres aos companheiros do mesmo sexo, o STF assegurou aos companheiros homoafetivos a plêiade dos direitos elencados no livro do Direito de Família do Código Civil brasileiro, prioritariamente consagrados aos casais heterossexuais, como os alimentos, previstos no artigo 1.724 do Código Civil; a sucessão hereditária do artigo 1.790 do Código Civil; o direito à adoção pelos pares homossexuais, cujo instituto vem regulado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, pois, como anota Viviane Girardi, companheiros podem adotar e a legislação não estabelece a necessidade da diversidade de sexos entre os adotantes;74 o exercício do poder familiar dos artigos 1.631 e 1.724 do Código Civil; o exercício da curatela, do artigo 1.775 do Código Civil; o uso do nome do companheiro, de acordo com o artigo 57, §§ 2° a 6° da Lei de Registros Público; a impenhorabilidade do bem de família que serve de residência ao casal, do artigo 1°, da Lei n. 8.009/1990; o direito à sub-rogação da locação de imóvel urbano quando a união estável se dissolve, oriunda do artigo 11 da Lei n. 8.245/1991; os direitos possessórios dos companheiros sobre os bens adquiridos conjuntamente durante a união, como a manutenção de posse, a ação de reintegração de

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se, assim, a ordem jurídica. A decisão que declara a incons tucionalidade produz efeitos erga omnes, resultando inques onável diante de todos,e, na mesma medida, a norma não mais aplicável.” Rel. Ministra Nancy Andrighi, julgado em 11.05.2011. LÔBO, Paulo Luiz Ne o. “En dades familiares cons tucionalizadas: Para alem do numerus clausus, In Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre:Síntese-IBDFAM, jan-fev-mar 2002, n° 12, p.54. GIRARDI, Viviane. Famílias contemporâneas, filiação e afeto. A possibilidade jurídica da adoção por homossexuais, Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2005, p.151.

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posse (arts. 926 e ss. do CPC); os embargos de terceiro contra apreensão judicial (art. 1.046 do CPC);75 e, sobremodo, a conversão da união estável em casamento, prevista no artigo 1.726 do Código Civil, conquanto não evidenciados os impedimentos para o matrimônio, declinados no artigo 1.521 do Código Civil. Nesse aspecto, oportuno o ensinamento de Marianna Chaves, ao demonstrar a existência de um novo caminho construído para os casais do mesmo sexo contraírem matrimônio pela conversão da união estável em casamento, com suporte no § 3° do artigo 226 da Carta Política, e afirmar ser tarefa da lei facilitar a conversão da união estável em casamento, cuja disposição encontra eco no artigo 1.726 do Código Civil, ao permitir a transformação em matrimônio da precedente convivência estável, mediante requerimento judicial e assento no Registro Civil.76 Embora a possibilidade de promover a conversão da união estável homoafetiva em casamento ainda não esteja pacificada no Judiciário, tudo indica sua consagração, e nem subsistem argumentos para qualquer teimosa resistência. O tempo haverá de normalizar sua prática, sinalizando inclusive para o casamento direto, como vem sendo noticiado pela imprensa, a partir de decisões judiciais de São Paulo, de Sergipe, ou do Provimento 06/2012 da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de Sergipe, e bem assim o Provimento Conjunto n. CGC/CCI 12/2012 da Corregedoria-Geral da Justiça da Bahia, cujo artigo 44 introduziu regras para lavrar a certidão de casamento civil para pessoas do mesmo sexo, não obstante projetos do legislativo, em especial a Proposta de Emenda Constitucional e do Anteprojeto do Estatuto da Diversidade Sexual, que demoradamente buscam a liberação do matrimônio entre pessoas do mesmo sexo, expurgando tais iniciativas, de uma vez por todas, esse ranço de preconceito ainda presente nas decisões que relutam teimosamente em conceder a efetiva igualdade constitucional. É o Poder Judiciário preenchendo a lacuna legal para reconhecer lícito o casamento homossexual, inclusive pela diretriz da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça em ontológica decisão recolhida do REsp. n. 1.183.378-RS, relatado pelo Ministro Luis Felipe Salomão, em julgamento datado de 25 de outubro de 2011,77 enquanto muitos países de longa data já permitem o matrimônio entre pessoas do mesmo sexo, como acontece na Bélgica, Canadá, África do Sul, Espanha, Suécia, Noruega, Islândia, Portugal e Argentina, e ainda na Cidade do México, em Camberra, na Austrália e em alguns estados na América do Norte, para não falar do registro histórico de um matrimônio homossexual datado de 16 de abril de 1061, realizado no Município galego de Rairiz de Veiga, no Mosteiro de São Salvador de Celanova, na atual Espanha.78

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TONI, Cláudia Thomé. Manual de direitos dos homossexuais, São Paulo:SRS, 2008, p. 46-47. CHAVES, Marianna. “Portugal e o casamento homoafe vo: o que dizer sobre a vedação à adoção por casais homossexuais”, In Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Porto Alegre:MagisterIBDFAM, v. 22, jun/jul 2011, p.50. “Direito de Família. Casamento civil entre pessoas do mesmo sexo (homoafe vo). Interpretação dos arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565 do Código Civil de 2002. Inexistência de vedação expressa a que se habilitem para o casamento pessoas do mesmo sexo. Vedação implícita cons tucionalmente inaceitável. Orientação principiológica conferida pelo STF no julgamento da ADPF n. 132/RJ e da ADI n. 4.277/DF. (...).” Disponível em www.galiciae.com/nova/78210.html, acesso em 03.07.2012.

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