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TÍTULO I

DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

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Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados

e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V – o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Alexandre de Moraes

Legislação correlata

Art. 1º, caput Constituição Federal: arts. 18, caput, 34, I, 60, § 4º, I. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos. Pacto de São José da Costa Rica, adotado e proclamado em 22.11.1969. Art. 1º, I Constituição Federal: arts. 5º, LXXI, 14, 137, II, 170, I. Art. 1º, II Constituição Federal: arts. 5º, LXXI, 14; 22, XIII, 60, § 4º, IV, 236, § 2º. ADCT, art. 2º. Lei 6.015/1973 (Registros Públicos). Lei 9.265/1996 (Gratuidade dos atos necessários ao exercício da cidadania). Art. 1º, III Constituição Federal: arts. 5º, XIII, 6º, 7º, 8º, 194204 (dignidade ao trabalhador), 226, § 7º. Lei 10.689/2003 (Cria o Programa Nacional de Acesso à Alimentação – PNAA.) Art. 1º, IV Constituição Federal: arts. 6º a 11, 21, XXIV, 170, 193, 194, 203, III, 204, 214, IV, 227, § 3º, I. Consolidação das Leis do Trabalho. Art. 1º, V Constituição Federal: art. 17. ADCT, art. 6º. Lei 9.096/1995 (Lei Orgânica dos Partidos Políticos).

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Análise doutrinária

1. Introdução O direito constitucional é um ramo do direito público, destacado por ser fundamental à organização e ao funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política. Tem, pois, por objeto a constituição política do Estado, no sentido amplo de estabelecer sua estrutura, a organização de suas instituições e órgãos, o modo de aquisição e limitação do poder, através, inclusive, da previsão de diversos direitos e garantias fundamentais. A formalização jurídica da constituição política de um Estado ocorre com a edição do Texto Constitucional elaborado pelo poder constituinte originário, com a missão de organizá-lo, bem como de criar os poderes constituídos destinados a reger os interesses de sua comunidade. A ideia da existência de um poder constituinte é o suporte lógico de uma Constituição superior ao restante do ordenamento jurídico e que, em regra, não poderá ser modificada pelos poderes constituídos. O poder constituinte caracteriza-se por ser inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado. É inicial, pois sua obra – a Constituição – é a base da ordem jurídica; é ilimitado e autônomo, pois não está de modo algum limitado pelo direito anterior, não tendo de respeitar os limites postos pelo direito positivo antecessor; e, finalmente, é incondicionado, pois não está sujeito a qualquer forma prefixada para manifestar sua vontade; não tem ela de seguir qualquer procedimento determinado para realizar sua obra de constitucionalização. Como fruto do exercício do poder constituinte originário e produto legislativo máximo do direito constitucional encontramos a própria Constituição, que, em 1988, proclamou em seu artigo 1º a consagração do Estado Democrático de Direito e a efetivação de uma Federação indissolúvel. O Estado Democrático de Direito significa que o Estado se rege por normas democráticas, com eleições livres, periódicas e pelo povo. O respeito das autoridades públicas aos direitos e garantias fundamentais é proclamado, por exemplo, no caput do art. 1º da Constituição da República Federativa do Brasil, que adotou igualmente, em seu parágrafo único, o denominado princípio democrático, ao afirmar que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”, para mais adiante, em seu art. 14, proclamar que “a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I – plebiscito; II – referendo; III – iniciativa popular”. 2. Princípio democrático e governo republicano A ideia e as formas de participação popular na condução dos negócios políticos do Estado sofreram, durante o transcorrer da história, efetiva evolução não só em relação à maior inclusão daqueles que poderiam participar do processo democrático, mas também, e principalmente, em relação a como participariam desse processo, especialmente, como atribuiriam, abstratamente, o poder a determinados homens ou grupos e como controlariam esse exercício dentro dos certos limites (CARRÉ DE MALBERG, R. Contribution a la théorie générale de l’État. Paris: Centre National de La Recherche Scientifique, 1920, p. 259 e seguintes; JELLINEK, Georg. Teoría general del Estado. Cidade do México: Fondo de Cultura Económica, 2000, p. 580; ROBISON, Donald L. To the Best of my Ability: the Presidency and the Constitution. Nova York: W. W. Norton, 1987, p. 20). Os diversos governos, desde a Antiguidade Clássica até o presente momento, adaptando características políticas, sociais, culturais, econômicas, religiosas, acabaram por constituir diferentes regimes políticos, denominando-os formas de governo ou formas de Estado, conforme a nomenclatura utilizada pelos cientistas políticos e juristas, para o exercício do poder (VERGOTTINI, Giuseppe de. Diritto costituzionale. 2ª ed. Pádua: Cedam, 2000, p. 93; BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Organização do poder: a institucionalização do Estado. Revista de Informação Legislativa, ano 23, nº 90, p. 5, Brasília, abr.-jun. 1986; DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado.

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22ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 223; BONAVIDES, Paulo. Ciência política. 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 192). Parece-nos que deve ser definido como formas de governo o método de atribuição dos mecanismos de exercício de poder a determinadas pessoas ou grupos, atendendo-se, principalmente, à dinâmica das relações existentes entre os Poderes Executivo e Legislativo, o método de escolha de seus representantes, sua legitimidade e funções (BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política, v. 1. 5ª ed. Brasília: UnB, 2000, p. 517). Inicialmente, apresentam-se como formas de governo clássicas, apontadas por Aristóteles, a monarquia, a aristocracia e a democracia. O critério classificatório dessas diversas formas de governo é o número de pessoas a quem se atribui o exercício do poder; é, portanto, um critério essencialmente quantitativo. Na classificação aristotélica, apontam-se, inicialmente, as características básicas e diferenciadoras da monarquia, aristocracia e democracia. Assim, a realeza, também denominada monarquia, é exercida por uma única pessoa que tem por objetivo o interesse geral; o governo de reduzido número de homens, porém, é classificado por Aristóteles como aristocracia; esta concentra a autoridade em diversas pessoas para a busca do bem do Estado. Por fim, o governo da multidão, com a finalidade de alcançar o interesse geral, foi definido por Aristóteles como democracia. Essas três formas de governo, porém, poderiam sofrer vícios, gerando a tirania para a realeza, a oligarquia para a aristocracia, a demagogia para a democracia. Na lição de Aristóteles, (...) a tirania é uma monarquia que não tem outro objeto além do interesse do monarca; a oligarquia só enxerga o interesse dos ricos; a demagogia só enxerga os pobres. Nenhum desses governos se ocupa do interesse geral” (ARISTÓTELES. A política. 15ª ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1988, p. 60), concluindo que “a verdadeira diferença entre a democracia e a oligarquia está na pobreza e na riqueza; é preciso que todas as vezes que a riqueza ocupa o poder, com ou sem maioria, haja oligarquia; e democracia quando os pobres é que ocupam o poder. Mas acontece, como dissemos, que geralmente os ricos constituem a minoria e os pobres, a maioria; a opulência pertence a alguns, mas a liberdade pertence a todos. Tal é a causa das discórdias perpétuas entre uns e outros na questão do governo (ARISTÓTELES. A política. 15ª ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1988, p. 60. Conferir, ainda, em relação à classificação aristotélica: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário..., v. 1, op. cit., p. 517). Aristóteles, portanto, distingue três formas de governo, com base no critério quantitativo de governantes: na realeza (monarquia), o poder é exercido somente por um indivíduo; na aristocracia, o governo é exercido por reduzido e específico grupo; e na democracia, o próprio povo é quem comandaria seus destinos, visando ao interesse geral. Montesquieu, seguindo a base aristotélica, definiu a existência de três espécies de governo: o republicano, o monárquico e o despótico, considerando três definições, (...) que o governo republicano é aquele onde o povo no seu todo, ou somente uma parte do povo, tem o poder soberano; o monárquico, aquele onde só um governa, mas por leis fixas e estabelecidas; ao passo que, no despotismo, um só, sem lei e sem regra, arrasta tudo segundo a sua vontade e os seus caprichos. Eis aí o que eu chamo a natureza de cada governo (MONTESQUIEU. O espírito das leis. Trad. Pedro Vieira Mota. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 83). E concluiu que “na República, o povo no seu todo tem o poder soberano, é uma democracia” (MONTESQUIEU. O espírito das leis. Trad. Pedro Vieira Mota. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 84).

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Cícero apresentou uma forma mista de governo no Estado romano, caracterizada pela limitação dos poderes da monarquia, da aristocracia e da democracia, mediante controle realizado por instituições políticas, como o Senado aristocrático ou a Câmara democrática (BONAVIDES, Paulo. Ciência política. 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 194). Como acentuado por Cícero, em suas famosas cartas, “(...) é a República a coisa do povo, mas povo não é toda união de pessoas de qualquer modo congregadas, mas a união de muitas pessoas associadas pelo consenso das leis e pela utilidade comum. E a primeira causa dessa união não é tanto a fragilidade, mas uma certa tendência natural das pessoas à sociabilidade; de fato, não é uma espécie solitária e eremita a nossa” (A República, I, XXV.39) (CÍCERO. Manual do candidato às eleições: carta do bom administrador e pensamentos políticos selecionados. São Paulo: Nova Alexandria, 2000, p. 129). E conclui que, “se o povo sabe preservar seus direitos, está criando um regime político incomparavelmente mais maravilhoso, mais livre e mais feliz, pois ele é senhor das leis, da justiça, da guerra, da paz, dos acordos, da vida e dos bens de cada cidadão: somente assim pode-se usar, com toda a propriedade a palavra ‘república’, isto é, a coisa do povo” (A República, I, XXXII.48) (CÍCERO. Manual do candidato às eleições: carta do bom administrador e pensamentos políticos selecionados. São Paulo: Nova Alexandria, 2000, p. 129). Maquiavel, em sua célebre obra O Príncipe, ao se referir às diversas formas de governo, apontou outra classificação, enumerando os principados e as Repúblicas, ensinando que “os principados, ou são hereditários, e seu senhor é príncipe pelo sangue, de longa data, ou são novos” (MAQUIAVEL, Nicolau. O príncipe. 8ª ed. Trad. Torrieri Guimarães. São Paulo: Hemus, 1977, p. 11). A análise sobre a República, porém, foi feita por Maquiavel em seus discursos sobre as Décadas de Tito Lívio (MAQUIAVEL, Nicolau. O príncipe. 8ª ed. Trad. Torrieri Guimarães. São Paulo: Hemus, 1977, p. 161 e seguintes). A tendência nos Estados modernos foi a adoção das noções básicas de democracia e República, misturando-as em regimes de governos representativos, pois apesar de próximas apresentam diferenças conceituais (DAHL, Robert. Sobre a democracia. Brasília: UnB, 2001, p. 26), como salientado por Madison: (...) os dois grandes pontos de diferença entre uma democracia e uma República são: primeiro, a delegação do governo; nesta última, há um pequeno número de cidadãos eleitos pelos demais; segundo, o maior número de cidadãos e a maior extensão do país que a última pode abranger. O efeito da primeira é, por um lado, depurar e ampliar as opiniões do povo, que são filtradas por uma assembléia escolhida de cidadãos, cuja sabedoria pode melhor discernir o verdadeiro interesse de seu país e cujo patriotismo e amor à justiça serão menos propensos a sacrificá-lo a considerações temporárias ou parciais. Sob tal regulação, é bem provável que a voz pública, manifestada pelos representantes do povo, seja mais consoante com o bem público que se manifesta pelo próprio povo, convocado para esse fim. Por outro lado, o efeito pode ser invertido. Homens de temperamento faccioso, imbuídos de preconceitos locais ou de propósitos sinistros, podem, por intriga, corrupção ou outros meios, primeiro obter os sufrágios e depois trair os interesses do povo. A questão resultante – que repúblicas são mais favoráveis à escolha dos guardiães adequados do bem-estar público, as pequenas ou as grandes? – pode ser claramente respondida em favor das últimas, com base em duas considerações óbvias” (The Federalist Papers, nº X). A Independência Americana de 1776, a Revolução Francesa de 1789, e a consequente consagração do constitucionalismo e das declarações de direitos fundamentais não garantiram – apesar de proclamarem a igualdade de todos perante a lei –, inicialmente, a ideia contemporânea de democracia e melhor representação popular na escolha dos dirigentes dos negócios políticos do Estado

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(HAURIOU, Maurice. Derecho público y constitucional. Trad. esp. Carlos Ruiz del Castilho. 2ª ed. Madri: Reus, 1927, p. 146). Como lembra Carl J. Friedrich, (...) o federalista não guarda demasiado afeto para com as massas populares, falando com freqüência dos arroubos da paixão popular e coisa nesse estilo. Ao longo do século XIX os intelectuais mantiveram uma atitude altamente crítica a respeito da democracia, tanto na Inglaterra quanto em outros países. O que é mais importante, a democracia, se por ela se entende o sufrágio universal dos homens e mulheres, a igual participação de todas as classes, especialmente a classe trabalhadora, na vida política, e a eliminação de discriminações raciais ou religiosas; a democracia nesse sentido, afirmamos, só se difundiu muito lentamente no curso do século XIX, sem lograr na atualidade alcançar durante o mesmo seu pleno desenvolvimento (FRIEDRICH, Carl J. Gobierno constitucional y democracia. Madri: Instituto de Estudios Politicos, 1975, p. 81). Apesar dessa crítica, o exercício do poder nos Estados Unidos criou uma nova concepção de Democracia, levando, inclusive, Alexis de Tocqueville a proclamar que (...) na América, o princípio da soberania do povo não é oculto ou estéril, como em certas nações; ele é reconhecido pelos costumes, proclamado pelas leis; estende-se com liberdade e chega sem obstáculos às últimas conseqüências (TOCQUEVILLE, Alexis de. Democracia na América: leis e costumes. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 65). Essa nova concepção de Democracia norte-americana trouxe novos métodos de atribuição dos mecanismos de exercício de poder, alterando a composição e a representatividade dos órgãos legislativos, seu relacionamento com o órgão executivo e, principalmente, inovando no método de escolha, periodicidade de exercício e poderes do chefe do Poder Executivo, servindo de modelo para o constitucionalismo republicano brasileiro. A Constituição de 1988 adotou esse modelo, consagrando expressamente o princípio democrático em nossa República, ao proclamar que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Exprime fundamentalmente a exigência da integral participação de todos e de cada uma das pessoas na vida política do país, a fim de garantir o respeito à soberania popular. Conduz, obrigatoriamente, à interpretação de que a titularidade dos mandatos no Executivo ou Legislativo somente será legítima quando puder ser relacionada, de maneira mediata ou imediata, a um ato concreto de expressão popular. Assim, somente poderão ser considerados representantes populares aqueles cujos mandatos resultam de eleição popular. Em consonância com essa previsão, a Constituição Federal proclama, no art. 14, que a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos. Não bastasse isso, a própria norma constitucional consagra a imutabilidade do voto direto, secreto, universal e periódico (CF, art. 60, § 4º, II). Ressalte-se, porém, que a representação política não deve ser meramente teórica, pois uma democracia autêntica e real exige efetiva participação popular nas decisões governamentais e, em especial, na escolha de seus representantes. Mister se faz a adequação de mecanismos que ampliem a eficácia da representatividade, sejam preventivos, por meio de maior interesse do cidadão nas eleições, sejam repressivos, por meio de práticas de democracia semidireta. 3. Estado de direito e federalismo Historicamente, a racionalização e humanização das relações entre Estado e indivíduos gerou a necessidade de textos escritos limitadores do poder estatal e das atividades por ele desenvolvida. O Estado de Direito existirá onde houver a supremacia da legalidade, ou para o direito inglês The

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Rule of Law, para o direito francês o État Legal, para o direito alemão o Rechtsstaat, ou ainda, a always under law do direito norte-americano. A interpretação da The Rule of Law, apesar de sua evolução e variações históricas, pode ser apontada em suas quatro dimensões: (1) observância do devido processo legal (Magna Charta de 1215); (2) predominância das leis e dos costumes do “país” perante a discricionariedade do poder real; (3) sujeição de todos os atos do executivo à soberania do Parlamento; (4) igualdade de acesso aos tribunais para defesa dos direitos consagrados. L’État legal consagrou-se no constitucionalismo francês com a construção de hierarquia na ordem jurídica, prevendo, no vértice da pirâmide as declarações de direitos e, posteriormente, o Texto Constitucional. O Rechtsstaat, surgido no início do século XIX na Alemanha, pretendeu substituir a ideia de Estado de Polícia, em que tudo é regulamentado e controlado pelo Estado, pela ideia de Estado de Direito, no sentido de proteção a ordem e segurança pública, porém com liberdade ao particular nos campos econômicos e sociais e garantindo um amplo modelo protetivo de jurisdição ordinária. O Estado de Direito caracteriza-se por apresentar as seguintes premissas: (1) primazia da lei, (2) sistema hierárquico de normas que preserva a segurança jurídica e que se concretiza na diferente natureza das distintas normas e em seu correspondente âmbito de validade; (3) observância obrigatória da legalidade pela Administração Pública; (4) separação de poderes como garantia da liberdade ou controle de possíveis abusos; (5) reconhecimento da personalidade jurídica do Estado, que mantém relações jurídicas com os cidadãos; (6) reconhecimento e garantia dos direitos fundamentais incorporados à ordem constitucional; (7) a existência de controle de constitucionalidade das leis como garantia ante o despotismo do Legislativo. 4. Estado democrático de direito e jurisdição constitucional Na busca de maior efetividade no afastamento da tendência humana ao autoritarismo e à concentração de poder, nosso Texto Constitucional acentuou a necessidade de conjugarem-se e compatibilizarem-se as ideias de Democracia, que se manifesta basicamente pela forma representativa, por meio dos Parlamentos, e de Estado de Direito, que se manifesta pela consagração da supremacia constitucional e o respeito aos direitos fundamentais; e, estabeleceu nos artigos 97 e 102 as hipóteses de jurisdição constitucional, com a previsão de órgãos jurisdicionais, dotados de plena independência e que possam instrumentalizar a proteção dos princípios, preceitos e direitos constitucionais fundamentais. A jurisdição constitucional, portanto, tem como ponto fundamental a defesa dos valores constitucionais básicos, afirmados livremente pelo povo em Assembleia Nacional Constituinte, exercendo, por conseguinte, um controle negativo. Como salientado por Jorge Miranda, “o Tribunal Constitucional exerce um poder de controle negativo, um pouvoir d’empêcher, não um poder de impulsão, um poder positivo” (MIRANDA, Jorge. MIRANDA, Jorge. Perspectivas constitucionais: nos 20 anos da Constituição de 1976. Coimbra: Coimbra Editora, 1996. v. 1. p. 95). Os eventuais confrontos entre a legitimidade da justiça constitucional e a legitimidade da maioria legiferante devem ser resolvidos em uma aplicação equilibrada e harmônica do princípio da separação de funções estatais, pois todos os poderes exercem funções únicas do Estado, dentro de uma visão mais contemporânea das funções estatais, que reconhece assentar-se o Estado Constitucional de Direito na ideia de unidade, pois o poder soberano é uno, indivisível, existindo órgãos estatais cujos agentes políticos têm a missão precípua de exercer atos de soberania. Aliás, bem o disse Rousseau, o poder soberano é uno. Não pode sofrer divisão. Assim, o que a doutrina liberal clássica pretende chamar separação de poderes, o constitucionalismo moderno determina divisão de tarefas estatais, de atividades entre distintos órgãos autônomos (CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo no Estado contemporâneo e na Constituição de 1988. São Paulo: RT, 1993, p. 26). Importante salientar que a premissa básica que justifica a legitimidade da justiça constitucional parte da ideia de complementaridade entre Democracia e Estado de Direito, pois enquanto a Democracia consubstancia-se no governo da maioria, baseado na soberania popular, o Estado de

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Direito consagra a supremacia das normas constitucionais, o respeito aos direitos fundamentais e o controle jurisdicional do Poder Estatal, não só para proteção da maioria, mas também, e basicamente, dos direitos da minoria. Assim, é absolutamente necessária a compatibilização do Parlamento (que representa o princípio democrático da maioria) com a Justiça constitucional (que representa a garantia do Estado de Direito) (TROPER, Michel. Justice constitutionnelle et démocratie. Revue Française de Droit Constitutionnel, p. 31, Paris, PUF, 1990; STARCK, Christian. TROPER, Michel. Justice constitutionnelle et démocratie. Revue Française de Droit Constitutionnel, Paris: Presses Universitaires de France, 1990. p. 73) e a defesa dos direitos da minoria. Como salientado por Konrad Hesse, “esse controle significa uma incorporação, até agora desconhecida à tradição constitucional alemã, do Poder Judiciário no sistema de refreamentos de poderes e controles. O elemento estatal-jurídico do equilíbrio de poderes, que se torna eficaz, nele une-se com o democrático, porque ele abre as possibilidades à minoria de recorrer à proteção do Tribunal Constitucional contra um prejuízo, real ou pretendido, de sua posição e, assim, de consolidar sua situação – em que, naturalmente, o Tribunal Constitucional nenhum outro peso pode lançar no prato da balança senão aquele da sua própria autoridade”. Observe-se que a jurisdição constitucional retira sua legitimidade formalmente da própria Constituição e materialmente da necessidade de proteção ao Estado de Direito e aos Direitos Fundamentais, pois, como recorda Jorge Miranda, “o irrestrito domínio da maioria poderia vulnerar o conteúdo essencial daqueles direitos, tal como o princípio da liberdade poderia recusar qualquer decisão política sobre a sua modulação” (Nos dez anos de funcionamento do tribunal constitucional. In: Vários autores. Legitimidade e legitimação da justiça constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. p. 376). Não existirá, pois, um Estado Democrático de Direito sem que haja Poderes de Estado, independentes e harmônicos entre si, bem como previsão de direitos fundamentais e instrumentos que possibilitem a fiscalização, a perpetuidade e a efetividade desses requisitos (ANDRADE, J. C. Vieira de. Legitimidade da justiça constitucional e princípio da maioria. In: Vários autores. Legitimidade e legitimação da justiça constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. p. 81). Todos esses temas são de tal modo interligados que a derrocada de uns, fatalmente, acarretará a supressão dos demais, com o retorno do arbítrio e da ditadura. Assim, o fundamento básico da legitimidade material da justiça constitucional está na necessidade de consagração e efetivação de um rol de princípios constitucionais básicos e direitos fundamentais tendentes a limitar e controlar os abusos de poder do próprio Estado e de suas autoridades constituídas e a consagração dos princípios básicos da igualdade e da legalidade como regentes do Estado moderno e contemporâneo (LUCHAIRE, François. Le conseil constitutionnel. Paris: Economica, 1980, p. 19; BON, Pierre. La légitimité du conseil constitutionnel français. In: VV.AA. Legitimidade e legitimação da justiça constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 143), pois nos Estados em que o respeito à efetividade dos direitos humanos fundamentais não for prioridade, a verdadeira democracia inexiste, como ensina Norberto Bobbio ao afirmar que “sem respeito às liberdades civis, a participação do povo no poder político é um engano, e sem essa participação popular no poder estatal, as liberdades civis têm poucas probabilidades de durar” (BOBBIO, Norberto. Igualdade y libertad. Barcelona: Paidós, 1993, p. 117). Ora, a questão essencial sobre a legitimidade da Justiça constitucional exige uma interpretação que compatibilize a representação popular, como direito da maioria, e a defesa dos princípios constitucionais e direitos fundamentais, devendo pautar-se pela indagação sobre as tarefas e os objetivos básicos de uma Constituição Federal, entre outros, justiça, equidade, equilíbrio de interesses, resultados satisfatórios, razoabilidade, praticabilidade e segurança jurídica (HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1997, p. 11). Há, portanto, necessidade de direcionarem-se todas as regras hermenêuticas para garantir a plena aplicabilidade e efetividade dos direitos humanos fundamentais perante o governo da maioria, inclusive compatibilizando as lições de Ferdinand Lassale e Konrad Hesse, no sentido de que uma

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Constituição tem caráter informador de todo o ordenamento jurídico, e se em sua gênese a Constituição de um país é (...) a soma dos fatores reais do poder que regem uma nação” (LASSALE, Ferdinand. A essência da Constituição: o que é uma Constituição? 3ª ed. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1995, p. 37), após sua edição, “graças ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade política e social” (HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1991. p. 24). A legitimidade da Justiça constitucional consubstancia-se, portanto, na necessidade de exigir-se que o Poder Público, em todas as suas áreas, seja na distribuição da Justiça, seja na atuação do Parlamento ou na gerência da res publica, paute-se pelo respeito aos princípios, objetivos e direitos fundamentais consagrados no Texto Constitucional, sob pena de flagrante inconstitucionalidade de suas condutas e perda da própria legitimidade popular de seus cargos e mandatos políticos pelo ferimento ao Estado de Democrático de Direito. 5. Estado de direito e federalismo O federalismo e suas regras de distribuição de competências legislativas são um dos grandes alicerces da consagração da fórmula Estado de Direito, que, conforme salientado por Pablo Lucas Verdú, “ainda exerce particular fascinação sobre os juristas”. Essa fórmula aponta a necessidade de o direito ser respeitoso com as liberdades individuais tuteladas pelo Poder Público, dividindo-se os centros de poder entre os entes federativos (MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, t. 1. 4ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1990, p. 13-14; CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, p. 87). A história do federalismo inicia-se com a Constituição norte-americana de 1787; a análise de suas características, bem como do desenvolvimento de seus institutos, vem sendo realizada desde os escritos de Jay, Madison e Hamilton, nos artigos federalistas, publicados sob o codinome Publius, durante os anos de 1787-1788, até os dias de hoje, e mostra que se trata de um sistema baseado principalmente na consagração da divisão constitucional de competências, para manutenção de autonomia do entes federativos e equilíbrio no exercício do poder (COOLEY, Thomas McIntyre. The General Principles of Constitutional Law in the United States of America. 3a ed. Boston: Little, Brown, 1898, p. 52; ROBISON, Donald L. To the Best of my Ability: the Presidency and the Constitution. Nova York: W. W. Norton, 1987, p. 18-19). Em 1887, em seu centenário, o estadista inglês Willian Gladstone, um dos mais influentes primeiros-ministros ingleses, afirmou que a Constituição dos Estados Unidos: “(...) era a mais maravilhosa obra jamais concebida num momento dado pelo cérebro e o propósito do homem”, por equilibrar o exercício do poder. É importante salientar, dentro dessa perspectiva da “mais maravilhosa obra jamais concebida”, que a questão do federalismo e do equilíbrio entre o Poder Central e os Poderes Regionais foi das questões mais discutidas durante a Convenção norte-americana. De maneira idêntica, a manutenção do equilíbrio democrático e republicano, no âmbito do regime federalista, depende do bom entendimento, definição, fixação de funções, deveres e responsabilidades entre os Três Poderes, bem como a fiel observância da distribuição de competências legislativas, administrativas e tributárias entre União, Estados e Municípios, característica do pacto federativo, consagrado constitucionalmente no Brasil desde a primeira Constituição Republicana, em 1891, até a Constituição Federal de 1988. A Federação, portanto, nasceu adotando a necessidade de um poder central com competências suficientes para manter a união e coesão do próprio país, garantindo-lhe, como afirmado por HAMILTON, a oportunidade máxima para a consecução da paz e liberdade contra o facciosismo

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e a insurreição (The Federalist Papers, nº IX) e permitindo à União realizar seu papel aglutinador dos diversos estados membros e de equilíbrio no exercício das diversas funções constitucionais delegadas aos Três Poderes de Estado. Como bem descreve Michel J. Malbin, “a intenção dos elaboradores da Carta Constitucional americana foi justamente estimular e incentivar a diversidade, transcendendo as facções e trabalhando pelo bem comum” (MALBIN, Michel J. A ordem constitucional americana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1987, p. 144), consagrando, ainda, a pluralidade de centros locais de poder, com autonomia de autogoverno e autoadministração, coordenados pelo Poder Central, cujas competências seriam indicadas expressamente pela Constituição Federal, para que se reforçasse a ideia de preservação da liberdade na elaboração do federalismo, como salientado por Alexis de Tocqueville (Democracia na América: leis e costumes. São Paulo: Martins Fontes, 1988, p. 37 e seguintes), ao comentar a formação da nação americana, que serviu de modelo à nossa Primeira Constituição Republicana em 1891. Durante a evolução do federalismo – e, especialmente, em relação a distribuição de competência na Constituição de 1988 –, passou-se da ideia de três campos de poder mutuamente exclusivos e limitadores, pelo qual a União, os Estados e os Municípios teriam suas áreas exclusivas de autoridade, para um novo modelo federal, baseado principalmente na cooperação e caracterizado, como salientado por Karl Loewestein (Teoria de la Constitución. Barcelona: Ariel, 1962, p. 362), pelo aumento do poder político da União, com o aumento de suas competências taxativamente previstas pelo Texto Constitucional e com a adoção do princípio da predominância do interesse. Consequentemente, concordemos ou não, as contingências político-econômicas geraram aumento gradativo de poder político ao Congresso Nacional, em detrimento das Assembleias locais, tanto nos Estados Unidos da América quanto no Brasil (BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria geral do federalismo. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 317), facilmente constatado ao analisarmos o rol de competências legislativas da União estabelecidas no artigo 22 do Texto Constitucional; bem como geraram o grande fortalecimento das competências municipais, fenômenos esse genuinamente brasileiro. Obviamente, essa evolução gerou reflexos importantíssimos na distribuição de competências administrativas e legislativas entre a União, os estados membros e os municípios em todos os países que seguiram o modelo norte-americano, em especial no Brasil, com repercussão no texto da Constituição da República Federativa de 1988. A Constituição de 1988 manteve a tradição republicana, adotando o federalismo, forma de Estado que gravita em torno do princípio da autonomia e da participação política e pressupõe a consagração de certas regras constitucionais, tendentes não somente à sua configuração, mas também à sua manutenção e indissolubilidade, como destacado por Geraldo Ataliba (ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. São Paulo: RT, 1985. p. 10), entre elas a tradicional divisão de competências legislativas entre União, Estados/Distrito Federal e Municípios. Há, portanto, uma certeza nos regimes federalistas, qual seja, a autonomia das entidades federativas, que pressupõe repartição, em maior ou menor escala, de competências legislativas, administrativas e tributárias, sendo, pois, um dos pontos caracterizadores e asseguradores do convívio no Estado Federal (BADIA, Juan Fernando. El estado unitário: el federal y el estado reginal. Madri: Tecnos, 1978, p. 77). Essa decisão está consubstanciada nos arts. 1º e 18 da Constituição de 1988 (conferir, a respeito: FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O Estado federal brasileiro na Constituição de 1988. Revista de Direito Administrativo, nº 179, p. 1; HORTA, Raul Machado. Tendências atuais da Federação brasileira. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, nº 16, p. 17; e, do mesmo autor: Estruturação da Federação. Revista de Direito Público, nº 81, p. 53; VELLOSO, Carlos Mário. Estado federal e estados federados na Constituição brasileira de 1988: do equilíbrio federativo. Revista de Direito Administrativo, nº 187, p. 1; MARINHO, Josaphat. Rui Barbosa e a Federação. Revista de Informação Legislativa, nº 130, p. 40; SEABRA FAGUNDES. Novas perspectivas do federalismo brasileiro. Revista de Direito Administrativo, nº 99, p. 1).

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Na perspectiva federalista em um Estado de Direito, o art. 1º da Constituição Federal estabeleceu que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, sendo completado pelo art. 18, que prevê que a organização políticoadministrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos e possuidores da tríplice capacidade de autoorganização e normatização própria, autogoverno e autoadministração. A adoção da espécie federal de Estado gravita em torno do princípio da autonomia e da participação política e pressupõe a consagração de certas regras constitucionais, tendentes não somente à sua configuração, mas também à sua manutenção e indissolubilidade. A previsão constitucional do federalismo adotou as regras clássicas, estabelecendo que os cidadãos dos diversos estados membros aderentes à Federação possuem a nacionalidade única dessa; repartição constitucional de competências entre a União, estados membros, Distrito Federal e município; necessidade de que cada ente federativo possua uma esfera de competência tributária que lhe garanta renda própria; poder de auto-organização dos estados membros, Distrito Federal e municípios, atribuindo-lhes autonomia constitucional; possibilidade constitucional excepcional e taxativa de intervenção federal, para manutenção do equilíbrio federativo; participação dos estados no Poder Legislativo Federal, de forma a permitir-se a ingerência de sua vontade na formação da legislação federal; possibilidade de criação de novo estado ou modificação territorial de estado existente dependendo da aquiescência da população do estado afetado; a existência de um órgão de cúpula do Poder Judiciário para interpretação e proteção da Constituição Federal. Note-se que, expressamente, o legislador constituinte determinou a impossibilidade de qualquer proposta de emenda constitucional tendente a abolir a Federação (CF, art. 60, § 4º, I). Dessa forma, inadmissível qualquer pretensão de separação de um estado membro, do Distrito Federal ou de qualquer município da Federação, inexistindo em nosso ordenamento jurídico o denominado direito de secessão. A mera tentativa de secessão do estado membro permitirá a decretação de intervenção federal (CF, art. 34, I), devendo sempre a Constituição ser interpretada de sorte que não ameace a organização federal por ela instituída, ou ponha em risco a coexistência harmoniosa e solidária da União, Estados e Municípios. O princípio da indissolubilidade em nosso Estado Federal foi consagrado em nossas Constituições republicanas desde 1891 (art. 1º) e tem duas finalidades básicas: a unidade nacional e a necessidade descentralizadora.

Jurisprudência

Democracia, pluralismo de ideias e liberdade de expressão “1. A Democracia não existirá e a livre participação política não florescerá onde a liberdade de expressão for ceifada, pois esta constitui condição essencial ao pluralismo de ideias, que por sua vez é um valor estruturante para o salutar funcionamento do sistema democrático. 2. A livre discussão, a ampla participação política e o princípio democrático estão interligados com a liberdade de expressão, tendo por objeto não somente a proteção de pensamentos e ideias, mas também opiniões, crenças, realização de juízo de valor e críticas a agentes públicos, no sentido de garantir a real participação dos cidadãos na vida coletiva. 3. São inconstitucionais os dispositivos legais que tenham a nítida finalidade de controlar ou mesmo aniquilar a força do pensamento crítico, indispensável ao regime democrático. Impossibilidade de restrição, subordinação ou forçosa adequação programática da liberdade de expressão a mandamentos normativos cerceadores durante o período eleitoral. 4. Tanto a liberdade de expressão quanto a participação política em uma Democracia representativa somente se fortalecem em um ambiente de total visibilidade e possibilidade de exposição crítica das mais variadas opiniões sobre os governantes. 5. O direito fundamental à liberdade de expressão não se direciona somente a proteger as opiniões supostamente verdadeiras, admiráveis ou convencionais, mas também aquelas

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que são duvidosas, exageradas, condenáveis, satíricas, humorísticas, bem como as não compartilhadas pelas maiorias. Ressalte-se que, mesmo as declarações errôneas, estão sob a guarda dessa garantia constitucional” (STF, Pleno, ADI 4451-DF, rel. min. Alexandre de Moraes, j. 21.06.2018). Harmonia e pacto federativo “O pacto federativo, sustentando-se na harmonia que deve presidir as relações institucionais entre as comunidades políticas que compõem o Estado Federal, legitima as restrições de ordem constitucional que afetam o exercício, pelos estados membros e Distrito Federal, de sua competência normativa em tema de exoneração tributária pertinente ao ICMS” (STF, Pleno, ADI 1.247-MC, rel. min. Celso de Mello, j. 17.08.1995). Princípio da indissolubilidade do vínculo federativo e interpretação constitucional “A Constituição não poderá ser interpretada de sorte que ameace a organização federal por ela instituída, ou ponha em risco a coexistência harmoniosa e solidária da União, Estados e Municípios” (STF, RExtr. 193.7122/MG, rel. min. Maurício Corrêa, DJ 16.05.1996).

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Alexandre de Moraes

Legislação correlata

Constituição Federal: arts. 44-75 (Legislativo); 76-91 (Executivo); 92-126 (Judiciário); 60, § 4º, III.

Análise doutrinária

Separação de poderes A teoria da Separação de Poderes, visando, principalmente, evitar o arbítrio e o desrespeito aos direitos fundamentais do homem, previu a existência dos Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, repartindo entre eles as funções estatais e prevendo prerrogativas e imunidades para que bem pudessem exercê-las, bem como criando mecanismos de controles recíprocos, sempre como garantia da perpetuidade do Estado democrático de Direito. A necessidade de divisão no exercício das funções primordiais do Estado decorre da constatação da inconveniência da concentração do poder uno do Estado em um único órgão (ROBISON, Donald L. To the Best of my Ability: the Presidency and the Constitution. Nova York: W. W. Norton, 1987, p. 22 e seguintes), pois, como salientado por John Locke, se um único monarca for detentor de todo o poder, não existirá nenhum juiz nem haverá apelo algum possível para qualquer pessoa, capaz de decidir com equidade, imparcialidade e autoridade, e de cuja decisão se possa esperar alívio e reparação por qualquer injúria ou inconveniência causados pelo príncipe ou por ordem deste (LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 462). Nesse exato sentido, proclamou Madison: Por certo nenhuma verdade política tem maior valor intrínseco, ou foi selada pela autoridade de patronos mais esclarecidos da liberdade, que esta que sirva de base à objeção. O acúmulo de todos os poderes, Legislativo, Executivo e Judiciário, nas mesmas mãos, seja de uma pes-

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soa, de algumas ou de muitas, seja hereditário, autodesignado ou eletivo, pode ser justamente considerado a própria definição de tirania (The Federalist papers, n. XLVII). A divisão segundo o critério funcional é a célebre “separação de Poderes”, que consiste em distinguir três funções estatais, quais sejam, legislação, administração e jurisdição, que devem ser atribuídas a três órgãos autônomos entre si, que as exercerão com exclusividade, foi esboçada pela primeira vez por Aristóteles, na obra Política, detalhada posteriormente por John Locke, no Segundo tratado do governo civil. E, finalmente, consagrada na obra de Montesquieu, O espírito das leis, a quem devemos a divisão e distribuição clássicas, tornando-se princípio fundamental da organização política liberal e transformando-se em dogma pelo art. 16 da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789 (Nuno Piçarra faz detalhado estudo sobre a falência da ideia de tripartição rígida de poderes e sua substituição por uma teoria geral das funções estatais (A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1989, p. 264). Aristóteles dividiu as funções estatais em deliberante, executiva e judiciária, afirmando que (...) há em todo o governo três partes nas quais o legislador sábio deve consultar o interesse e a conveniência particulares. Quando elas são bem constituídas, o governo é forçosamente bom, e as diferenças existentes entre essas partes constituem os vários governos. Uma dessas três partes está encarregada de deliberar sobre os negócios públicos; a segunda é a que exerce as magistraturas – e aqui é preciso determinar quais as que se devem criar, qual deve ser a autoridade especial e como se devem eleger os magistrados. A terceira é a que administra a justiça. A parte deliberativa decide soberanamente da guerra, da paz, da aliança, da ruptura dos tratados, promulga as leis, pronuncia sentença de morte, o exílio, o confisco e examina as contas do Estado (Livro VI, cap. 11) (ARISTÓTELES. A política. 15ª ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1988, p. 127-128). John Locke, no célebre Segundo tratado do governo civil: um ensaio referente à verdadeira origem, extensão e objetivo do governo civil, reconheceu três funções distintas, entre elas a executiva, consistente em aplicar a força pública internamente, para assegurar a ordem e o direito; a federativa, consistente em manter relações com outros Estados, especialmente por meio de alianças; e a legislativa, para decidir como a força pública há de ser empregada (capítulo XII). Como salientou Locke, (...) o poder legislativo é aquele que tem o direito de fixar as diretrizes de como a força da sociedade política será empregada para preservá-la e a seus membros (...) o poder legislativo é depositado nas mãos de diversas pessoas que, devidamente reunidas em assembléia, têm em si mesmas, ou conjuntamente com outras, o poder de elaborar leis (LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 515-516). Em relação ao Poder Executivo, afirmou Locke que (...) como as leis elaboradas de imediato e em pouco tempo têm força constante e duradoura, e requerem uma perpétua execução ou assistência, é necessário haver um poder permanente, que cuide da execução das leis que são elaboradas e permanecem vigentes. E assim acontece, muitas vezes, que sejam separados os poderes legislativo e executivo (LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 515-516). Por fim, Locke encarrega o poder federativo do “poder de guerra e paz, de firmar ligas e promover alianças e todas as transações com todas as pessoas e sociedades políticas externas”. Não há dúvidas, porém, de que a divisão e a distribuição de poderes clássicas, que servem até hoje de paradigma às diversas constituições, são devidas a Montesquieu.

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Montesquieu, no Capítulo VI (Da constituição da Inglaterra) de seu célebre Espírito das leis, dividiu os poderes em Legislativo, Executivo e Judiciário, afirmando que (...) em cada Estado há três espécies de poderes: o Legislativo; o Executivo das coisas que dependem do Direito das Gentes; e o Executivo das que dependem do Direito Civil. Pelo primeiro, o Príncipe ou Magistrado faz leis para algum tempo ou para sempre, e corrige ou ab-roga as que estão feitas. Pelo segundo, ele faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurança, previne as invasões. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as demandas dos particulares. A este último chamar-se-á Poder de Julgar; e ao anterior, simplesmente Poder Executivo do Estado. A liberdade política em um cidadão é aquela tranqüilidade de espírito que provém da convicção que cada um tem da sua segurança. Para ter-se essa liberdade precisa que o Governo seja tal que cada cidadão não possa temer o outro. Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de Magistratura, o Poder Legislativo é reunido ao Executivo, não há liberdade. Porque pode temer-se que o mesmo Monarca ou o mesmo Senado faça leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Também não haverá liberdade se o Poder de Julgar não estiver separado do Legislativo e do Executivo. Se estivesse junto com o Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário; pois o Juiz seria Legislador. Se estivesse junto com o Executivo, o Juiz poderia ter a força de um opressor. Estaria tudo perdido se um mesmo homem, ou um mesmo corpo de principais ou de nobres, ou do Povo, exercesse estes três poderes: o de fazer as leis; o de executar as resoluções públicas; e o de julgar os crimes ou as demandas dos particulares (MONTESQUIEU. O espírito das leis. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 164-165 (capítulo VI, Da Constituição da Inglaterra/Separação dos Poderes). Em relação ao Judiciário, afirmou Montesquieu que (...) o Poder de Julgar não deve ser entregue a um Senado permanente, mas exercido por pessoas tiradas do seio do Povo, em certas épocas do ano, da maneira prescrita por lei, para formar um tribunal que não durará senão o quanto exigir a necessidade. Deste modo, o Poder de Julgar, tão terrível entre os homens, não estando ligado nem a um certo estado, nem a uma certa profissão, torna-se por assim dizer, invisível e nulo. Não se têm Juízes diante dos olhos continuamente; teme-se a Magistratura, não os Magistrados” (MONTESQUIEU. O espírito das leis. Trad. Pedro Vieira Mota. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 166-167). O Poder Legislativo, para Montesquieu, deveria ser bicameral, uma das Câmaras deveria representar a vontade popular; seus membros seriam eleitos diretamente pelo povo, enquanto a outra Câmara deveria ser composta por membros da nobreza e caracterizada pela hereditariedade. No tocante à Câmara Baixa, afirmava Montesquieu: Num Estado livre, todo homem reputado de ter alma livre deve ser governado por si mesmo. Por isso precisaria que o Povo no seu todo tivesse o Poder Legislativo. Como porém isso é impossível nos Estados grandes e está sujeito a muitos inconvenientes nos pequenos, precisa que o Povo faça, por seus representantes, tudo que não pode fazer por si (...). A grande vantagem dos representantes é serem capazes de discutir os negócios. O Povo não está apto para isso, o que constituiu um dos grandes inconvenientes da Democracia (MONTESQUIEU. O espírito das leis. Trad. Pedro Vieira Mota. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 166-167). Para a Câmara Alta, Montesquieu ensinava que (...) existem sempre num Estado pessoas eminentes pelo nascimento, pelas riquezas ou pelas honras. Se elas ficassem confundidas entre o Povo, e não tivessem senão um voto como os

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outros, a liberdade comum seria a sua escravidão, e elas não teriam interesse em defender a liberdade, porquanto a maioria das resoluções seria contra elas. A participação dessas pessoas na Legislação deve pois estar proporcionada às demais vantagens que têm no Estado. Ora, isto se dará se elas formarem um corpo com direito de frear as iniciativas do Povo, assim como o Povo terá direito de frear as delas. Assim, o Poder Legislativo estará confiado não só ao corpo de nobres mas também ao corpo escolhido para representar o Povo. Os dois corpos terão cada qual as suas assembléias e suas deliberações à parte, e pontos de vista e interesses distintos (...). O corpo de nobres deve ser hereditário. Ele o é, em primeiro lugar, por sua natureza. E, ademais, precisa ter ele um grande interesse em conservar as suas prerrogativas, de si odiosas, e que, num Estado livre, devem periclitar sempre. Mas, como um poder hereditário poderia ser induzido a seguir seus interesses e esquecer os do Povo, cumpre que, nas coisas onde se tem o máximo interesse em corromper, tal como nas leis concernentes à coleta de dinheiro, ele participe da Legislação tão-somente pela faculdade dele de impedir, e não por sua faculdade de instituir (MONTESQUIEU. O espírito das leis. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 171). Por fim, Montesquieu defendia a unidade de poder no Executivo, pois (...) esta parte do Governo, tendo quase sempre necessidade de uma ação instantânea, é melhor administrá-la por um do que por diversos. Já o que depende do Poder Legislativo muitas vezes é regulado melhor por diversos do que por um só. Se não houvesse Monarca, e o Poder Executivo fosse confiado a certo número de pessoas tiradas do corpo legislativo, não haveria liberdade, porque os dois poderes estariam unidos. As mesmas pessoas teriam algumas vezes, e poderiam ter sempre, participação num e noutro poder” (MONTESQUIEU. O espírito das leis. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 172). Essa divisão de funções estatais deveria servir para garantir um controle recíproco entre os diversos detentores do Poder (ROBISON, Donald L. To the Best of my Ability: the Presidency and the Constitution. Nova York: W. W. Norton, 1987, p. 27), evitando abusos e exageros de quaisquer de seus membros, pois, como conclui Montesquieu, (...) esses três poderes deveriam originar um impasse, uma inação. Mas como, pelo movimento necessário das coisas, são compelidos a caminhar, eles haverão de caminhar em concerto. O Poder Executivo, só participando da Legislação pela faculdade de impedir, não poderia entrar no debate dos negócios. Nem é necessário mesmo ele formular proposições, porquanto, podendo sempre desaprovar as resoluções, pode rejeitar as decisões relativas a proposições que ele desejaria não fossem apresentadas (op. cit., p. 179). Outros diversos e importantes pensadores, políticos, juristas e filósofos, também, analisaram, estudaram e escreveram sobre a necessidade de separação do exercício das funções estatais como forma de evitar o arbítrio e preservar os direitos e garantias individuais (exemplificativamente, poderíamos ainda citar Jean Bodin (último livro República. Cf. BARROS, Alberto Ribeiro de. A teoria da soberania de Jean Bodin. São Paulo: Fapesp, 2001) e Benjamin Constant. Escritos políticos. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1989). A clássica divisão dos poderes, porém, como afirma Nicola Matteucci, (...) parece, assim, tanto na versão de Montesquieu como na de Kant, pouco útil para a compreensão do funcionamento dos nossos sistemas parlamentares, onde perdeu valor toda a distinção entre executivo e legislativo e existe, em lugar disso, a continuidade do poder ou um processo político que começa nas eleições e termina na ação do Governo (BOBBIO,

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Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política, v. 1. 5ª ed. Brasília: UnB, p. 250). Houve, portanto, necessidade de adaptação da Teoria da Separação dos Poderes ao sistema político-constitucional atual, pois já não existe o antigo Estado Liberal, modelo utilizado para as regras estabelecidas por Locke, Kant e Montesquieu, sem que com isso nos afastemos das garantias básicas consagradas pelo constitucionalismo; mesmo porque devemos afastar a tentação de identificarmos o constitucionalismo unicamente com a Separação de Poderes, pois essa teoria foi elaborada no século XVIII, para controlar os regimes monárquicos e a aristocracia, e está contida na doutrina maior das garantias constitucionais. Carl Friedrich aponta alguns acontecimentos históricos que garantiram o avanço democrático durante o século XIX, exemplificando com a presidência de Andrew Jackson, o Reform Act, de 1832, a Revolução de 1848 na França e a Guerra de Secessão nos Estados Unidos, salientando que (...) no curso da luta, o líder das forças antiescravagistas do Norte, Abraham Lincoln, formulou alguns dos dogmas mais sagrados do credo democrático. Em nenhuma outra parte encontrou-se expressão mais eloqüente ao espírito progressista da democracia do que a locução dita em Gettysburg: ‘O Governo do povo pelo povo e para o povo não desaparecerá da Terra’; porém para concluir ‘sem embargo, os sentimentos e ideais que inspiraram esse discurso ainda estão longe de obter sua plena realização’ (FRIEDRICH, Carl J. Gobierno constitucional y democracia. Madri: Instituto de Estudios Politicos, 1975, p. 82). O governo constitucional passa então a ser, no direito norte-americano, a alma da democracia moderna, ficando patente que os fundadores da República norte-americana não pretenderam conferir grande aspecto popular ao sistema político, mas estabelecer um governo misto, que levasse em consideração o consenso (KURLAND, Philip B. The Rise and Fall of the Doctrine of Separation of Powers. Michigan Law Review, ano 3, v. 85, p. 593 e seguintes, Ann Arbor, dez. 1986). Esse consenso foi buscado por meio da Democracia representativa, uma vez que os Estados Unidos da América eram uma República inteiramente representativa, pois o povo deveria eleger pessoas para atuarem em seu lugar (MANSFIELD JR., Harvey. A ordem constitucional americana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1987, p. 84-85 e 92). Nos Estados Modernos, consequentemente, passou a prevalecer o objetivo inicial e principal da clássica separação das funções do Estado e distribuição entre órgãos autônomos e independentes, qual seja, a finalidade de proteção das liberdades individuais contra o arbítrio de um governante onipotente, porém o direito constitucional contemporâneo, apesar de permanecer na tradicional linha da ideia de Tripartição de Poderes, já entende que essa fórmula, se interpretada com rigidez, torna-se inadequada para um Estado que assumiu a missão de fornecer a todo o seu povo o bem-estar, devendo, pois, separar as funções estatais, dentro de um mecanismo de controles recíprocos, denominado “freios e contrapesos” (checks and balances) (SIEGAN, Bernard H. Separation of Powers: Economic Liberties. Notre Dame Law Review, ano 3, v. 70, p. 427 e seguintes, Notre Dame, 1995; MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 9ª ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 360). Na caracterização da Separação dos Poderes, como garantia do constitucionalismo, portanto, mais importante que a rigidez clássica apontada por Locke, Kant e Montesquieu será a inexistência de concentração do Poder em um único e onipotente órgão e a presença de diversos mecanismos constitucionais de controles recíprocos. Assim, se existe consenso sobre a necessidade de não se concentrar o poder do Estado em um único órgão, não há, portanto, conforme se verifica pela análise dos diversos posicionamentos históricos, uma pacífica ideia sobre como se proceder à divisão das funções estatais, tendo salientado Karl

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Loewestein que, ainda hoje, o Estado constitucional está intimamente ligado à clássica Separação dos Poderes (LOEWESTEIN, Karl. Teoria de la constitución. Barcelona: Ariel, 1962, p. 55). Karl Loewestein, partindo da ideia de que a Separação de Poderes nada mais é do que (...) o reconhecimento de que por uma parte o Estado tem que cumprir determinadas funções – é o problema técnico da divisão de trabalho – e que, por outra, os destinatários do poder são beneficiados se estas funções são realizadas por diferentes órgãos, propõe a alteração de nomenclatura para separação de funções estatais, apesar de reconhecer a dificuldade de “desalojar um esquema mental que está profundamente enraizado e de que o dogma da separação de poderes é o mais sagrado da teoria e prática constitucional”; e propõe ainda sua consequente divisão em decisão política conformadora ou fundamental (policy determination), execução da decisão (policy execution) e controle político (policy control) (LOEWESTEIN, Karl. Teoria de la constitución. Barcelona: Ariel, 1962, p. 55-62). A policy determination, que deverá ser exercida por um número relativamente pequeno de pessoas, consiste na tomada de decisões políticas fundamentais, internas ou externas, decisivas e determinantes para o presente e o futuro da sociedade, afirmando Karl Loewestein que (...) a decisão conformadora mais importante com que se defronta uma nação é a eleição de um sistema político e, dentro desse sistema, de uma forma específica de governo sob a qual deseja viver (LOEWESTEIN, Karl. Teoria de la constitución. Barcelona: Ariel, 1962, p. 63 e seguintes). Aponta, ainda, o exercício da policy determination no exercício do poder constituinte para definir posições ideológicas, na eleição do livre câmbio de protecionismo, na atitude do Estado perante questões religiosas, na escolha do sistema econômico com empresa privada livre do controle estatal ou um sistema de economia dirigida. A policy execution consiste em levar à prática as decisões políticas fundamentais, ou seja, como ensina Karl Loewestein, “frequentemente consiste na execução da legislação”. O exercício dessa função correspondente ao que tradicionalmente se chama Poder Executivo abrangerá tanto a aplicação das decisões políticas quanto as disposições de caráter técnico-utilitário para as necessidades da vida da comunidade, salientando o referido autor que (...) para esse fim, a função de execução política está equipada com um plantel de pessoas – funcionários, burocracia governamental – que aplicam ao caso concreto as normas gerais da legislação” (LOEWESTEIN, Karl. Teoria de la constitución. Barcelona: Ariel, 1962, p. 66). Karl Loewestein entende que “a função judicial é fundamentalmente execução de decisão política fundamental tomada anteriormente e que se apresenta na forma legal” (LOEWESTEIN, Karl. Teoria de la constitución. Barcelona: Ariel, 1962, p. 67). A policy control constitui o núcleo da nova divisão de função de Loewestein, pois consagra ampla possibilidade de responsabilidade política dos detentores das funções estatais. Como afirma o autor, “a distribuição de poder significa em si um recíproco controle do poder” (LOEWESTEIN, Karl. Teoria de la constitución. Barcelona: Ariel, 1962, p. 69). O objetivo colimado pela Ciência Política, ao estabelecer a separação dos Poderes, é a defesa do regime democrático e dos direitos fundamentais. Ao prelecionar sobre a divisão dos poderes, Montesquieu mostrava o necessário para o equilíbrio dos Poderes, afirmando que, para formar um governo moderado, (...) precisa-se combinar os Poderes, regrá-los, temperá-los, fazê-los agir; dar a um Poder, por assim dizer, um lastro, para pô-lo em condições de resistir a um outro. É uma obra-prima

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de legislação, que raramente o acaso produz, e raramente se deixa a prudência produzir (MONTESQUIEU. O espírito das leis. Trad. Pedro Vieira Mota. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 25-26). Não há, pois, qualquer dúvida da estreita interligação constitucional entre a defesa da separação de poderes e dos direitos fundamentais como requisito sine qua non para a existência de um Estado democrático de direito. Os órgãos exercentes das funções estatais, para ser independentes e conseguir frear uns aos outros, com verdadeiros controles recíprocos, necessitam de certas garantias e prerrogativas constitucionais. E tais garantias são invioláveis e impostergáveis, sob pena de ocorrer desequilíbrio entre eles e desestabilização do governo. E, quando o desequilíbrio agiganta o Executivo, instalam-se o despotismo, a ditadura, desaguando no próprio arbítrio, como afirmava Montesquieu ao analisar a necessidade da existência de imunidades e prerrogativas para o bom exercício das funções do Estado. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário exercem funções únicas do Estado, dentro de uma visão mais contemporânea das funções estatais que reconhece que o Estado constitucional de direito assenta-se na ideia de unidade, pois o poder soberano é uno, indivisível, existindo órgãos estatais cujos agentes políticos têm a missão precípua de exercer atos de soberania. Aliás, bem o disse Rousseau, o poder soberano é uno. Não pode sofrer divisão. Assim, o que a doutrina liberal clássica pretende chamar separação dos poderes, o constitucionalismo moderno chama divisão de tarefas estatais, de atividades entre distintos órgãos autônomos. Lembremo-nos de que o objetivo inicial da clássica separação das funções do Estado e distribuição entre órgãos autônomos e independentes tinha como finalidade a proteção da liberdade individual contra o arbítrio de um governante onipotente, pois, como lembrado por Cooley, (...) esse arranjo dá a cada departamento uma certa independência, que opera como uma contenção sobre ações dos outros como deve transgredir nos direitos e liberdades das pessoas, sendo possível estabilizar e reforçar garantias contra tentativa de tirania (COOLEY, Thomas McIntyre. The General Principles of Constitutional Law in the United States of America. 3ª ed. Boston: Little, Brown, 1898, p. 44). Como ensinado por Del Vecchio, o princípio da separação de poderes foi erroneamente denominado, pois seria correto falar em separação de funções estatais (DEL VECCHIO, Giorgio. Teoria del Estado. Barcelona: Bosch, 1956, p. 139), pois jamais poderá ser concebida de forma rígida e absoluta, sem levar-se em conta seu momento político e sentido histórico, sob pena de tornar-se de aplicação absolutamente inviável (ROCA, Javier García. Separación de poderes y disposiciones del ejecutivo com ango de ley: mayoria, minorías, controles. Revista dos Tribunais, ano 7, n. 27, p. 9, abr.-jun. 1999). Não existirá, pois, um Estado democrático de direito sem que haja Poderes de Estado e Instituições, independentes e harmônicos entre si, bem como previsão de direitos fundamentais e instrumentos que possibilitem a fiscalização e a perpetuidade desses requisitos. Todos esses temas são de tal modo interligados que a derrocada de um, fatalmente, acarretará a supressão dos demais, com o retorno do arbítrio e da ditadura. Os diversos textos constitucionais não só preveem órgãos exercentes dos Poderes do Estado, mas também, posteriormente, definem suas composições, funções e prerrogativas. Ocorre, porém, que, apesar de independentes, os Poderes de Estado devem atuar de maneira harmônica, privilegiando a cooperação e lealdade institucional e afastando práticas de guerrilhas institucionais, que acabam minando a coesão governamental e a confiança popular na condução dos negócios públicos pelos agentes políticos.

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A defesa de um Estado Democrático pretende, precipuamente, afastar a tendência humana para o autoritarismo e a concentração de poder. Como ensina Giuseppe de Vergottini, o estado autoritário, em breve síntese, caracteriza-se pela concentração no exercício do poder, prescindindo do consenso dos governados e repudiando o sistema de organização liberal, principalmente a separação das funções do poder e as garantias individuais (VERGOTTINI, Giuseppe de. Diritto costituzionale comparato. Pádua: Cedam, 1981, p. 589). Carl J. Friedrich, definindo a representação política como (...) o processo por meio do qual a influência de toda a cidadania, ou parte dela, sobre a ação governamental, se exerce, com sua aprovação expressa e em seu nome, por um pequeno número de pessoas, com efeitos obrigatórios para os representados (FRIEDRICH, Carl Joachim. Gobierno constitucional y democracia. Madri: Instituto de Estudios Políticos, 1975. p. 16 e seguintes), afasta a possibilidade de autoritarismo. Os critérios de um processo democrático incluem, principalmente, a participação efetiva, que deve permitir oportunidades iguais e efetivas a todos de conhecerem e manifestarem opiniões sobre os assuntos políticos do Estado. Essa participação efetiva e igualitária somente se efetiva com a igualdade do voto, que garante a verdadeira inclusão, independentemente de raça, credo, condições culturais ou econômicas. Essa necessidade de inclusão é salientada por Robert Dahl, ao afirmar que (...) todos ou, de qualquer maneira, a maioria dos adultos residentes permanentes deveriam ter o pleno direito de cidadãos implícito no primeiro de nossos critérios. Antes do século XX, este critério era inaceitável para a maioria dos defensores da democracia. Justificá-lo exigiria que examinássemos por que devemos tratar os outros como nossos iguais políticos (DAHL, Robert. Sobre a democracia. Brasília: UnB, 2001, p. 49. Nesse mesmo sentido, conferir: FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. A democracia no limiar do século XXI. São Paulo: Saraiva, 2001). Para tanto, consagraram-se complexos mecanismos de controles recíprocos entre os poderes estatais, de forma que, ao mesmo tempo, um Poder controle os demais e por eles seja controlado, tendo-se destacado, contemporaneamente, porém, a classificação das formas de governo segundo o critério da Separação dos Poderes, em governo parlamentar, presidencial e diretorial, convencional ou de assembleia (BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política, v. 1. 5ª ed. Brasília: UnB, 2000, p. 518-521). A evolução prática do relacionamento entre os diversos órgãos exercentes das funções precípuas do Estado, portanto, resultou na adoção de dois grandes blocos, o bloco parlamentarista e o bloco presidencialista, cuja história é mais recente e vem, gradativamente, influenciando as tradicionais regras parlamentares, fazendo surgir os chamados regimes mistos de governo, na França, Portugal e Finlândia, por exemplo. Assim, o regime presidencial corresponde à ideia de separação de poderes, conforme delineado modernamente por Montesquieu, enquanto o regime parlamentar, diferentemente, mesmo existindo poderes distintos, prevê e organiza sua cooperação principalmente em virtude da dependência e responsabilidade política do Executivo para com o Legislativo. Como afirmado pelo presidente norte-americano Woodrow Wilson (1913-1921), os pais fundadores americanos (...) observaram o esquema como haviam encontrado exposto em Montesquieu, e seguiram-no com entusiasmo científico. As exposições admiráveis do federalista parecem aplicações inteligentes de Montesquieu às necessidades políticas e circunstâncias da América. Estão cheias da

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teoria de freios e equilíbrio. O presidente é contrabalançado pelo Congresso, o Congresso pelo presidente e cada qual pelas Cortes (WILSON, Woodrow. O presidente dos Estados Unidos. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1917, p. 12). A separação de poderes, no presidencialismo, criou em especial um sistema de independência de poderes, em vez da tradicional interpenetração de poderes no parlamentarismo, tornando mais forte o Poder Executivo (SIEGAN, Bernard H. Separation of Powers: Economic Liberties. Notre Dame Law Review, ano 3, v. 70, p. 416, Notre Dame, 1995; CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Cinco estudos: o princípio da separação de poderes. Rio de Janeiro: FGV, 1955, p. 64), sem, contudo, como salientado por James Bryce, afastar-se da filosofia política essencial de um governo livre, qual seja, a limitação do poder estatal (BRYCE, James. La Republique americaine: les gouvernements des États, t. 2. Paris: Giard & Briere, 1901, p. 91). O Texto Constitucional de 1988 não só previu em seu art. 2º os três poderes da União, independentes e harmônicos, mas também, posteriormente, definiu suas composições, funções e prerrogativas, em seu Título IV (Da Organização dos Poderes). Cada um dos Poderes, contudo, possui uma função predominante, que o caracteriza como detentor de parcela da soberania estatal. São as chamadas funções típicas. As funções típicas do Poder Legislativo são legislar e fiscalizar, tendo ambas o mesmo grau de importância. Dessa forma, se por um lado a Constituição prevê regras de processo legislativo, para que o Congresso Nacional elabore as normas jurídicas, de outro, determina que a ele compete a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Poder Executivo. O Poder Legislativo Federal é bicameral e exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. O bicameralismo do Legislativo Federal está intimamente relacionado à escolha pelo legislador constituinte da forma federativa de Estado, pois no Senado Federal encontramse, de forma paritária, representantes de todos os Estadosmembros e do Distrito Federal, consagrando o equilíbrio entre as partes contratantes da Federação. A Chefia do Poder Executivo foi confiada pela Constituição Federal ao Presidente da República, a quem compete seu exercício, auxiliado pelos Ministros de Estado, compreendendo ainda o braço civil da Administração (burocracia) e o militar (Forças Armadas), consagrado mais uma vez o presidencialismo, concentrando na figura de uma única pessoa a chefia dos negócios do Estado e do Governo. O Poder Judiciário tem importância crescente no Estado de Direito e possui o exercício da jurisdição como sua função típica, ou seja, julgar, aplicando a lei a um caso concreto, que lhe é posto, resultante de um conflito de interesses. Portanto, a função jurisdicional consiste na imposição da validade do ordenamento jurídico, de forma coativa, toda vez que houver necessidade. Não se consegue conceituar um verdadeiro Estado democrático de direito sem a existência de um Poder Judiciário autônomo e independente para que exerça sua função de guardião da Constituição e das leis. Ocorre, porém, que, apesar de independentes, os poderes de Estado devem atuar de maneira harmônica, privilegiando a cooperação e a lealdade institucional e as práticas de guerrilhas institucionais, que acabam minando a coesão governamental e a confiança popular na condução dos negócios públicos pelos agentes políticos. Para tanto, a Constituição Federal consagra um complexo mecanismo de controles recíprocos entre os três poderes, de forma que, ao mesmo tempo, um Poder controle os demais e por eles seja controlado. Esse mecanismo denomina-se teoria dos freios e contrapesos.

Jurisprudência

Poder legislativo e separação de poderes. Imunidades parlamentares “Na independência harmoniosa que rege o princípio da Separação de Poderes, as imunidades do Legislativo, assim como as garantias do Executivo, Judiciário e do Ministério Público, são previsões

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protetivas dos Poderes e Instituições de Estado contra influências, pressões, coações e ingerências internas e externas e devem ser asseguradas para o equilíbrio de um Governo Republicano e Democrático. (...). O Poder Judiciário dispõe de competência para impor aos parlamentares, por autoridade própria, as medidas cautelares a que se refere o art. 319 do Código de Processo Penal, seja em substituição de prisão em flagrante delito por crime inafiançável, por constituírem medidas individuais e específicas menos gravosas; seja autonomamente, em circunstancias de excepcional gravidade. Os autos da prisão em flagrante delito por crime inafiançável ou a decisão judicial de imposição de medidas cautelares que impossibilitem, direta ou indiretamente, o pleno e regular exercício do mandato parlamentar e de suas funções legislativas, serão remetidos dentro de vinte e quatro horas a Casa respectiva, nos termos do § 2º do artigo 53 da Constituição Federal, para que, pelo voto nominal e aberto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão ou a medida cautelar” (STF, Pleno, ADI 5.526-DF, red. p/ ac. min. Alexandre de Moraes, j. 11.10.2017). Poder Judiciário e separação de poderes. Processo legislativo e princípio do autogoverno da magistratura “Compete aos Tribunais da República a edição de atos normativos internos para a sua organização e administração, como expressão da autonomia que a Constituição lhes confere (art. 96, I, a, da CF). 3. Uma vez atribuída aos Tribunais de Justiça a competência para o julgamento dos Prefeitos pela prática de crimes comuns, aí incluídos os crimes de responsabilidade impróprios (art. 1º do Decreto-Lei 201/1967), incumbe a essas Cortes definir, em seus respectivos regimentos, o órgão interno responsável pela instrução e julgamento dessas ações. 4. É inválida a inclusão de norma com conteúdo próprio à disciplina dos regimentos internos dos Tribunais, por emenda parlamentar, ao projeto de lei apresentado pelo Tribunal de Justiça com o propósito de dispor sobre a organização judiciária do Estado, uma vez que violada a reserva de iniciativa disposta no art. 96, II, d, da CF, prevalecendo a previsão do Regimento Interno que comete aos órgãos fracionários do Tribunal (Câmaras Criminais) a competência para julgamento dos prefeitos” (STF, Pleno, ADI 3.915-BA, rel. min. Alexandre de Moraes, j. 20.06.2018). Poder Executivo e separação de poderes. Autonomia de autogoverno “É inconstitucional qualquer tentativa do Poder Legislativo de definir previamente conteúdos ou estabelecer prazos para que o Poder Executivo, em relação às matérias afetas a sua iniciativa, apresente proposições legislativas, mesmo em sede da Constituição estadual, porquanto ofende, na seara administrativa, a garantia de gestão superior dada ao Chefe daquele poder. Os dispositivos do ADCT da Constituição gaúcha, ora questionados, exorbitam da autorização constitucional de auto-organização, interferindo indevidamente na necessária independência e na harmonia entre os Poderes, criando, globalmente, na forma nominada pelo autor, verdadeiro plano de governo, tolhendo o campo de discricionariedade e as prerrogativas próprias do chefe do Poder Executivo, em ofensa aos arts. 2º e 84, inciso II, da Carta Magna” (STF, Pleno, ADI 179-RS, rel. min. Dias Toffoli, j. 19.02.2014).

Art. 3° Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

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Legislação correlata

Art. 3º, I Lei 9.608/1998 (Serviço voluntário). Lei 7.853/1989 (Política Nacional para Integração da Pessoa com Deficiência). Lei 13.146/2015 (Lei brasileira de inclusão da pessoa com deficiência). Art. 3º, II Lei 10.973/2004 (Incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica). Lei 12.349/2010 (Desenvolvimento nacional sustentável). Art. 3º, III Lei Complementar 111/2001 (Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza). Art. 3º, IV Lei 7.716/1989 (Crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor). Lei 12.990/2014 (Cotas raciais em concursos públicos).

Evolução histórica

O dispositivo não encontra correspondência nas Constituições brasileiras anteriores, e sequer compunha Anteprojeto da Comissão Provisória de Estudos Constitucionais, presidida pelo jurista e senador constituinte, eleito em 1986, Afonso Arinos de Melo Franco, texto que influenciou os trabalhos de redação da Constituinte. No primeiro anteprojeto de Constituição concebido no âmbito da Assembleia Nacional Constituinte, elaborado pelo relator Bernardo Cabral, da Comissão de Sistematização, os aspectos que hoje integram o art. 3º estavam referidos esparsamente. No anteprojeto, os arts. 6º e 7º são os dispositivos cujos conteúdos e estruturas mais se aproximam do texto aprovado no art. 3º. O art. 6º arrolava finalidades internas fundamentais do Estado brasileiro e o art. 7º dispunha sobre as tarefas fundamentais do Estado (texto do Anteprojeto do Relator disponível em: http://www. camara.gov.br/internet/constituicao20anos/DocumentosAvulsos/vol-219.pdf. Acesso em: jul. 2018). Depois de 20.790 emendas apresentadas, o relator apresentou o primeiro substitutivo (LIMA, João Alberto de Oliveira; PASSOS, Edilenice; NICOLA, João Rafael. A gênese do texto da Constituição de 1988, v. I. Brasília: Senado Federal, 2013, p. 20), no qual o art. 4º já elencava como tarefas fundamentais do Estado: i) garantir o desenvolvimento e a independência nacionais; ii) empreender por etapas planejadas a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais e regionais; e iii) promover a superação dos preconceitos de raça, sexo, cor, idade e de todas as outras formas de discriminação (texto do primeiro substitutivo do relator disponível em: http://www.camara.gov. br/internet/constituicao20anos/DocumentosAvulsos/vol-235.pdf. Acesso em: jul. 2018). A construção de uma sociedade livre, justa e solidária compunha o art. 1º do Substitutivo. No segundo substitutivo, o teor do dispositivo (já art. 3º) permaneceu praticamente idêntico, salvo quanto ao caput, que passou a anunciar os “objetivos fundamentais do Estado”. Manteve-se a redação no chamado Projeto A, que se seguiu ao segundo substitutivo. Somente no início do 2º turno, com o Projeto B, a redação assumiria os contornos finais, com o caput enunciando “os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil” e com o deslocamento de construir uma sociedade livre, justa e solidária do art. 1º para o art. 3º, inicialmente para o inciso II, e só então, já no Projeto C, para o inciso I.

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Análise doutrinária

O art. 3º é representativo do preponderante viés dirigente da Constituição Federal, na medida em que define nortes básicos (objetivos fundamentais) a serem seguidos pelo Poder Público, estreitando, assim, a margem de opção político-institucional de que dispõe o Estado na consecução dos seus misteres. Apesar da redação impositiva, com claros mandamentos dirigidos ao Estado (construir, garantir, erradicar, promover), trata-se de dispositivo com baixa densidade normativa, em razão da sua abrangência e limitada concretude. Funciona, assim, como conjunto de princípios norteadores da atuação estatal e não como regra de aplicação e sanção tout court. De todo modo, em matéria de hermenêutica constitucional, já destaquei que, “tendo em vista as interconexões e interdependências dos princípios e regras, talvez não seja recomendável proceder-se a uma distinção entre essas duas categorias” (MENDES, Gilmar Ferreira. Arguição de descumprimento de preceito fundamental. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 152). Sendo assim, é fundamental compreender que o dispositivo em comento se irradia por todo o Texto Constitucional por meio de diversos outros dispositivos que complementam as questões constitucionais postas e, em conjunto, conferem a elas maior densidade normativa e significados específicos, o que, em última análise, redunda em concretude e operacionalidade da norma. Para descortinar o conteúdo do art. 3º, portanto, é preciso identificar suas relações de interdependência. A concretização desse dispositivo pressupõe atuação do próprio constituinte (originário ou derivado), do legislador ordinário e do governo na formulação e implementação de políticas públicas de diversas ordens. Quanto à atuação do constituinte originário, no próprio Texto Constitucional encontram-se diversos dispositivos que conferem maior densidade e concretude aos objetivos fundamentais insculpidos no art. 3º. O inciso I encontra correspondência, por exemplo, com o art. 5º, IV (liberdade de manifestação do pensamento), XIII (liberdade de exercício de trabalho, ofício ou profissão) e XXII (garantia do direito de propriedade) e com o art. 170 (livre iniciativa). Além disso, há capítulos inteiros inter-relacionados com esse dispositivo, a exemplo daquele dedicado à política agrícola e fundiária e à reforma agrária (Capítulo III do Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira) e daquele dedicado à seguridade social (Capítulo II do Título VIII – Da ordem social). Por sua vez, o inciso II encontra reforço normativo, por exemplo, no art. 21, IX (competência da União para elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social). Também há inter-relação com o capítulo dedicado à ciência, à tecnologia e à inovação (Capítulo IV do Título VIII – Da ordem social), apenas a título exemplificativo. Já o inciso III é reforçado, por exemplo, pelo art. 43 (ação articulada da União em um mesmo complexo geoeconômico e social, visando ao desenvolvimento e à redução das desigualdades regionais). E o inciso IV encontra referência, por exemplo, no art. 7º, XXX (proibição de diferença de salários, exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil). No âmbito de atuação do constituinte derivado, aponte-se a edição da Emenda Constitucional 31/2000, que alterou o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, instituindo o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza para vigorar até o ano de 2010. Na sequência, a Emenda Constitucional 67/2010 prorrogou por tempo indeterminado o prazo de vigência do fundo. Outro exemplo que se coaduna com os imperativos do art. 3º foi a edição da Emenda Constitucional 19/1998, que, entre diversos outros aspectos, tornou cargos, empregos e funções públicas acessíveis aos estrangeiros, na forma da lei. Na legislação ordinária, por exemplo, a Lei 8.666/1993, alterada pela Lei 12.349/2010, assevera que a licitação se destina, entre outros aspectos, à promoção do desenvolvimento nacional sustentável – destaque-se o acréscimo do legislador.

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No campo das políticas públicas, notem-se a criação da Secretaria Nacional de Políticas de Promoção da Igualdade Racial, hoje integrada ao Ministério dos Direitos Humanos, bem como a atuação do Poder Público no âmbito das chamadas ações afirmativas de inclusão, tema discutido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade 41, de relatoria do ministro Ricardo Lewandowski, em que se declarou por unanimidade a constitucionalidade da Lei 12.990/2014, que implementou cotas raciais em concursos públicos. Logicamente, no processo de concretização das diretrizes contidas no art. 3º, a realidade se colocará como elemento conformador. Como assevera Konrad Hesse, “a norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade”, e “essa pretensão de eficácia (Geltungsanspruch) não pode ser separada das condições históricas de sua realização” (HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 14). Assim, as condições naturais, técnicas, econômicas e sociais serão sempre condicionantes da eficácia dessa norma, que, a rigor, estará sempre em processo de concretização. Por isso mesmo, em razão do caráter dirigente do art. 3º, o dispositivo deve ser interpretado e aplicado dinamicamente, segundo uma ideia de desenvolvimento constitucional, pois, como destaca J. J. Gomes Canotilho, aludindo a Paul Kirchhof, “a Constituição assume-se também como tarefa de renovação e por isso se disse recentemente que não é o passado mas o futuro o problema da Constituição”. E mais: “não deve esquecer-se que a Constituição não é apenas um ‘texto jurídico’ mas também um expressão do desenvolvimento cultural do povo” (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1.141). Exemplo desse pano de fundo dinâmico é o surgimento de novos direitos relacionados a avanços sociais e culturais, tais como o direito de laje e outros advindos das inúmeras evoluções tecnológicas que vivenciamos todos os dias, a exemplo dos direitos relacionados à bioética. É esse o contexto dinâmico do art. 3º. Enfim, para além das citadas diretrizes para a atuação estatal, o art. 3º também confere importantes nortes hermenêuticos principalmente para o exercício do controle de constitucionalidade. A baixa densidade normativa do dispositivo em comento esconde um grande poderio interpretativo, daí sua referência em inúmeros julgados do Supremo Tribunal Federal, destacados a seguir.

Jurisprudência

Art. 3º, I O sistema público de previdência social é fundamentado no princípio da solidariedade (art. 3º, I, da CB/1988), contribuindo os ativos para financiar os benefícios pagos aos inativos. Se todos, inclusive inativos e pensionistas, estão sujeitos ao pagamento das contribuições, bem como aos aumentos de suas alíquotas, seria flagrante a afronta ao princípio da isonomia se o legislador distinguisse, entre os beneficiários, alguns mais e outros menos privilegiados, eis que todos contribuem, conforme as mesmas regras, para financiar o sistema. Se as alterações na legislação sobre custeio atingem a todos indiscriminadamente, já que as contribuições previdenciárias têm natureza tributária, não há que se estabelecer discriminação entre os beneficiários, sob pena de violação do princípio constitucional da isonomia (RE 450.855 AgR, 1ª T., rel. min. Eros Grau, j. 23.08.2005, DJ 09.12.2005). Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição. A Lei de Organização da Assistência Social (Loas), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo fosse concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovassem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. 2. Art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.232. Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 que “considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do

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salário mínimo”. O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente. Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1-DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da Loas. 3. Reclamação como instrumento de (re)interpretação da decisão proferida em controle de constitucionalidade abstrato. Preliminarmente, arguido o prejuízo da reclamação, em virtude do prévio julgamento dos Recursos Extraordinários 580.963 e 567.985, o Tribunal, por maioria de votos, conheceu da reclamação. O STF, no exercício da competência geral de fiscalizar a compatibilidade formal e material de qualquer ato normativo com a Constituição, pode declarar a inconstitucionalidade, incidentalmente, de normas tidas como fundamento da decisão ou do ato que é impugnado na reclamação. Isso decorre da própria competência atribuída ao STF para exercer o denominado controle difuso da constitucionalidade das leis e dos atos normativos. A oportunidade de reapreciação das decisões tomadas em sede de controle abstrato de normas tende a surgir com mais naturalidade e de forma mais recorrente no âmbito das reclamações. É no juízo hermenêutico típico da reclamação – no “balançar de olhos” entre objeto e parâmetro da reclamação – que surgirá com maior nitidez a oportunidade para evolução interpretativa no controle de constitucionalidade. Com base na alegação de afronta a determinada decisão do STF, o Tribunal poderá reapreciar e redefinir o conteúdo e o alcance de sua própria decisão. E, inclusive, poderá ir além, superando total ou parcialmente a decisão-parâmetro da reclamação, se entender que, em virtude de evolução hermenêutica, tal decisão não se coaduna mais com a interpretação atual da Constituição. 4. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela Loas. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de contornar o critério objetivo e único estipulado pela Loas e avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/2001, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/1997, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade dos critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). 5. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993. 6. Reclamação constitucional julgada improcedente (Rcl 4374-PE, rel. min. Gilmar Mendes, j. 18.04.2013, P, DJ 04.09.2013). Concurso público. Pessoa portadora de deficiência. Reserva percentual de cargos e empregos públicos (CF, art. 37, VIII). Ocorrência, na espécie, dos requisitos necessários ao reconhecimento do direito vindicado pela recorrente. Atendimento, no caso, da exigência de compatibilidade entre o estado de deficiência e o conteúdo ocupacional ou funcional do cargo público disputado, independentemente de a deficiência produzir dificuldade para o exercício da atividade funcional. Inadmissibilidade da exigência adicional de a situação de deficiência também produzir “dificuldades para o desempenho das funções do cargo”. A vigente CR, ao proclamar e assegurar a reserva de vagas em concursos públicos para os portadores de deficiência, consagrou cláusula de proteção viabilizadora de ações afirmativas em favor de tais pessoas, o que veio a ser concretizado com a edição de atos legislativos, como as Leis 7.853/1989 e 8.112/1990 (art. 5º, § 2º), e com a celebração da Convenção Internacional das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (2007), já formalmente

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incorporada, com força, hierarquia e eficácia constitucionais (CF, art. 5º, § 3º), ao plano do ordenamento positivo interno do Estado brasileiro. Essa Convenção das Nações Unidas, que atribui maior densidade normativa à cláusula fundada no inciso VIII do art. 37 da CR, legitima a instituição e a implementação, pelo Poder Público, de mecanismos compensatórios destinados a corrigir as profundas desvantagens sociais que afetam as pessoas vulneráveis, em ordem a propiciar-lhes maior grau de inclusão e a viabilizar a sua efetiva participação, em condições equânimes e mais justas, na vida econômica, social e cultural do país (RMS 32.732 AgR, 2ª T., rel. min. Celso de Mello, j. 03.06.2014, DJE 1º.08.2014). Art. 3º, II A questão do desenvolvimento nacional (CF, art. 3º, II) e a necessidade de preservação da integridade do meio ambiente (CF, art. 225): o princípio do desenvolvimento sustentável como fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia. O princípio do desenvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocação desse postulado, quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condição inafastável, cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações (ADI 3.540 MC, rel. min. Celso de Mello, j. 1º.09.2005, P, DJ 03.02.2006). Art. 3º, III Ação direta de inconstitucionalidade por omissão. 2. Federalismo fiscal e partilha de recursos. 3. Desoneração das exportações e a Emenda Constitucional 42/2003. Medidas compensatórias. 4. Omissão inconstitucional. Violação do art. 91 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Edição de lei complementar. 5. Ação julgada procedente para declarar a mora do Congresso Nacional quanto à edição da lei complementar prevista no art. 91 do ADCT, fixando o prazo de 12 meses para que seja sanada a omissão. Após esse prazo, caberá ao Tribunal de Contas da União, enquanto não for editada a lei complementar: a) fixar o valor do montante total a ser transferido anualmente aos estados membros e ao Distrito Federal, considerando os critérios dispostos no art. 91 do ADCT; b) calcular o valor das quotas a que cada um deles fará jus, considerando os entendimentos entre os estados membros e o Distrito Federal realizados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz (ADO 25, rel. min. Gilmar Mendes, j. 30.11.2016, P,  DJE 18.08.2017). Ação direta de constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da Administração Pública Federal Direta e Indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses

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de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da Administração Pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a Administração Pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (ADC 41, rel. min. Roberto Barroso, j. 12.04.2018, P,  DJE 07.05.2018). Art. 3º, IV Proibição de discriminação das pessoas em razão do sexo, seja no plano da dicotomia homem/ mulher (gênero), seja no plano da orientação sexual de cada qual deles. A proibição do preconceito como capítulo do constitucionalismo fraternal. Homenagem ao pluralismo como valor sociopolítico-cultural. Liberdade para dispor da própria sexualidade, inserida na categoria dos direitos fundamentais do indivíduo, expressão que é da autonomia de vontade. Direito à intimidade e à vida privada. Cláusula pétrea. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da CF, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a autoestima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. (...) Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do CC, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras

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e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva (ADI 4.277 e ADPF 132, rel. min. Ayres Britto, j. 05.05.2011, P, DJE 14.10.2011).

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: I – independência nacional; II – prevalência dos direitos humanos; III – autodeterminação dos povos; IV – não-intervenção; V – igualdade entre os Estados; VI – defesa da paz; VII – solução pacífica dos conflitos; VIII – repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX – cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X – concessão de asilo político. Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.

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Legislação correlata

Art. 4º, I Lei 8.183/1991 (Conselho de Defesa Nacional). Decreto 893/1993 (Regulamento do Conselho de Defesa Nacional). Art. 4º, II Decreto 678/1992 (Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos). Decreto 592/1992 (Promulga o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos). Art. 4º, VI Lei 8.183/1991 (Organização e funcionamento do Conselho de Defesa Nacional). Decreto 5.484/2005 (Política de Defesa Nacional). Art. 4º, VII Decreto 4.982/2004 (Promulga o Protocolo de Olivos para a Solução de Controvérsias no Mercosul). Art. 4º, VIII Lei 7.716/1989 (Crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor). Lei 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos). Lei 12.288/2010 (Estatuto da Igualdade Racial). Art. 4º, X Lei 9.474/1997 (Define mecanismos para a implementação do Estatuto dos Refugiados de 1951). Lei 13.445/2017 (Lei de Migração).

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Decreto 9.199/2017 (Regulamento da Lei de Migração). Parágrafo único Decreto 350/1991 (Promulga o Tratado para a Constituição de um Mercado Comum entre a República Argentina, a República Federativa do Brasil, a República do Paraguai e a República Oriental do Uruguai – Mercosul). Decreto 4.982/2004 (Promulga o Protocolo de Olivos para a Solução de Controvérsias no Mercosul).

Evolução histórica

Os princípios regentes das relações internacionais do Brasil têm origem na Constituição Política do Império, de 25 de março de 1824, e a partir dela foram gradativamente ampliados e desenvolvidos até chegarem ao que hoje se estampa na Constituição Federal de 1988. A Constituição do Império, marcada pela fixação da independência nacional, já disciplinava, desde seu primeiro dispositivo, o princípio da independência como norteador das relações internacionais do Brasil, ao prever que os cidadãos brasileiros “formam uma Nação livre, e independente, que não admite com qualquer outra laço de união, ou federação, que se oponha à sua independência” (art. 1º). A não admissão de união ou federação “com qualquer outra [nação]” que fosse contrária à independência do Brasil configurava, nitidamente, princípio regente das relações exteriores do Império, para o fim de sustentar o Estado brasileiro como ente internacionalmente soberano. Para a defesa da independência e da integridade do Império, dizia a Constituição imperial, ainda, que “[t]odos os brasileiros são obrigados a pegar em armas” contra atos “dos seus inimigos externos, ou internos” (art. 145). A Constituição seguinte, de 1891, adotou como forma de governo, sob o regime representativo, a República Federativa, proclamada em 15 de novembro de 1889. Nela se fazia nítida a influência do constitucionalismo norte-americano, quer no plano da organização do Estado como no da regência da política externa, em especial pela prevenção contra o imperialismo europeu (cf. CERVO, Amado Luiz; BUENO, Clodoaldo. A política externa brasileira (1822-1985). São Paulo: Ática, 1986, p. 44-45). No que tange à regência das relações internacionais, a Constituição de 1891 dizia competir privativamente ao Presidente da República “declarar a guerra e fazer a paz” e “declarar imediatamente a guerra nos casos de invasão ou agressão estrangeira” (art. 48, incs. 7º e 8º), além de “manter relações com os Estados estrangeiros” (art. 48, inc. 14º) e “entabular negociações internacionais, celebrar ajustes, convenções e tratados, sempre ad referendum do Congresso, e aprovar os que os Estados celebrarem na conformidade do art. 65, submetendo-os, quando cumprir, à autoridade do Congresso” (art. 48, inc. 16º). Em outro dispositivo, sobremaneira significativo, dizia o texto que “[o]s Estados Unidos do Brasil, em caso algum, se empenharão em guerra de conquista, direta ou indiretamente, por si ou em aliança com outra nação” (art. 88). Não obstante a disposição topográfica do artigo no seio da Carta de 1891 – que integrava o Título V, das Disposições Gerais –, certo é que ali havia um princípio atinente à política exterior do Brasil, qual seja o da proibição de participação em guerra de conquista. Também, homenagem à arbitragem já aparecia na Constituição de 1891, no art. 34, inc. 11º, que dizia competir privativamente ao Congresso Nacional “autorizar o Governo a declarar guerra, se não tiver lugar ou malograr-se o recurso do arbitramento, e a fazer a paz”, antevendo a tendência (hoje plenamente pujante e não regressiva) de arbitrabilidade nas relações internacionais como meio pacífico de solução de controvérsias. As posteriores Constituições brasileiras até a Carta de 1988, à exceção do Texto de 1937, repetiram os avanços anteriormente conquistados – as Cartas de 1934 e 1946 mantiveram, ambas no art. 4º, o recurso à arbitragem e a proibição da guerra de conquista, tendo a Carta de 1946, ainda, ampliado a disposição para referir-se aos “meios pacíficos de solução do conflito” – com pouquíssimas alterações ou acréscimos, nada comparado à ampla disposição do art. 4º da Constituição Federal de 1988.

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A Constituição de 1967, no art. 7º, estabelecia, v.g., que “[o]s conflitos internacionais deverão ser resolvidos por negociações diretas, arbitragem e outros meios pacíficos, com a cooperação dos organismos internacionais de que o Brasil participe”; e fazia constar, entre as competências da União, ao menos duas atinentes às relações internacionais: a) manter relações com Estados estrangeiros e com eles celebrar tratados e convenções [observe-se o equívoco daquele Texto Constitucional, pois não é a União que celebra tratados e convenções internacionais, senão a República Federativa do Brasil, da qual a União é apenas parte] e participar de organizações internacionais (art. 8º, inc. I); e b) declarar a guerra e fazer a paz (art. 8º, inc. II). A Emenda 1, de 1969, igualmente, no art. 7º, manteve tradição da resolução pacífica de conflitos, especificando que “por negociações diretas, arbitragem e outros meios pacíficos, com a cooperação dos organismos internacionais de que o Brasil participe”, vedando, no parágrafo único, também “a guerra de conquista”. Nos trabalhos constituintes de 1987-1988 houve várias discussões a respeito da alocação dos princípios regentes das relações internacionais do Brasil no texto da novel Constituição, os quais foram sobremaneira ampliados em comparação aos textos anteriores. A questão passou por várias subcomissões, tendo cada qual apontado ajustes, acréscimos e supressões ao texto, indo depois à Comissão de Sistematização, que teve como relator o deputado Bernardo Cabral, do Amazonas, para análise das emendas e dos substitutivos primeiro e segundo, este último tendo feito vingar o Projeto de Constituição (A). Em Plenário, houve alteração do Projeto de Constituição (A) para o Projeto de Constituição (B), a partir de quando os dispositivos atinentes às relações exteriores passaram a figurar no art. 4º, certo que desde o Projeto de Constituição (C) agregou-se ao dispositivo o parágrafo único atinente à participação do Brasil na integração latino-americana. Para a redação final do dispositivo, nomeou-se Comissão de Redação presidida pelo Presidente da Constituinte, deputado Ulysses Guimarães, e o texto foi transformado em Projeto de Constituição (D), levado a Plenário e aprovado como definitivo, promulgado em 5 de outubro de 1988 (para detalhes dessas etapas, v. DALLARI, Pedro. Constituição e relações exteriores. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 57-147). Assim, vinha à luz a vigente Constituição da República Federativa do Brasil, com os princípios das relações internacionais do Estado inscritos no art. 4º. O texto final da Constituição de 1988 consagrou como princípios regentes das relações internacionais do Brasil os da independência nacional, prevalência dos direitos humanos, autodeterminação dos povos, não intervenção, igualdade entre os Estados, defesa da paz, solução pacífica dos conflitos, do repúdio ao terrorismo e ao racismo, da cooperação entre os povos para o progresso da humanidade e concessão de asilo político. No parágrafo único do art. 4º do Texto Maior ficou, ademais, consagrado o ideal de integração latino-americana, ali estabelecendo que “[a] República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações”.

Análise doutrinária

A regência de um Estado nas relações internacionais envolve uma multiplicidade de atores (v.g., organizações não governamentais, empresas e pessoas privadas) e de sujeitos de direito internacional (v.g., outros Estados e organizações internacionais intergovernamentais) que interagem no plano exterior em prol de interesses muitas vezes díspares. Daí a necessidade de essa interação pautar-se em princípios que estabeleçam uniformidade na conduta dos atores e sujeitos do direito internacional envolvidos, especialmente dos Estados, sujeitos primários da ordem internacional e sobre os quais recai a maior parcela de responsabilidade na condução dos interesses da humanidade, não obstante as dificuldades que a convivência entre as nações impõe.

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Na Constituição Federal de 1988, os princípios regentes das relações internacionais vêm expressos no art. 4º com grande amplitude, demonstrando ter a Carta aceitado a abertura da ordem interna relativamente à ordem internacional, com a consequência de também aceitar cumprir os comandos desta última provenientes (veja-se, v.g., as condenações do Brasil ante a Corte Interamericana de Direitos Humanos e a necessidade de cumprimento interno das respectivas sentenças). Essa abertura da Constituição à ordem maior, internacional, é caminho sem volta, característico dos textos constitucionais de Estados democráticos, no que andou bem, portanto, a Constituição de 1988. A maioria dos princípios elencados no art. 4º da Constituição é inédita em comparação aos textos anteriores, que não falavam, v.g., em prevalência dos direitos humanos, em repúdio ao terrorismo e ao racismo, em cooperação entre os povos para o progresso da humanidade ou em concessão de asilo político. Além disso, o Texto de 1988 atribui imperatividade ao seu comando ao dizer que “a República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais” pelo rol de princípios ali elencados. Como destaca José Afonso da Silva, “reger-se” é um signo de subordinação, que vale dizer que seu sujeito – “República Federativa do Brasil” – se submete aos elementos componentes do agente – “pelos seguintes princípios” – nas circunstâncias indicadas – “nas relações internacionais”; por essa razão, são de observância obrigatória, ainda que alguns deles se apresentem como enunciados constitucionalmente abertos (SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 50). Assim, vincula-se a política externa brasileira e os atos do Ministério das Relações Exteriores (notadamente do Ministro das Relações Exteriores, que é longa manus do Presidente da República na condução da política externa) à determinação imperativa constitucional, o que, sem dúvida, também representa outro avanço da Constituição em vigor se comparado à previsão do tema nas Constituições anteriores. Os princípios constantes do art. 4º da Constituição foram os constitucionalmente escolhidos pelo constituinte para nortear as relações exteriores brasileiras, tanto com outros Estados, bem assim com organizações internacionais intergovernamentais e diversos outros atores operantes no plano exterior do Estado (v.g., organizações não governamentais, empresas e pessoas privadas). Trata-se de princípios norteadores da política externa brasileira e dos atos do Itamaraty, voltados a emoldurar a administração das políticas empregadas pelo Brasil nas relações com outros sujeitos ou atores internacionais, isto é, destinados a balizar as ações exteriores do Estado em todas as suas relações extramuros. A seguir, passa-se ao exame, em linhas gerais, dos incisos do art. 4º da Constituição de 1988, que, segundo entendemos, são de observância obrigatória na condução da política externa brasileira. Independência nacional. Tema previsto no constitucionalismo brasileiro desde a Constituição Imperial de 1824, a “independência nacional” conota a separação jurídico-política do Estado brasileiro de qualquer outro ente, soberano ou não, que o pretenda de qualquer modo controlar ou conduzir. Para falar como a Constituição imperial, o valor “independência” não admite laço de união ou de federação com qualquer outra nação que a ele se oponha, pois corolário lógico da soberania dos Estados. A independência nacional, em suma, é fator libertário à atividade de qualquer Estado e deve ser mantida como princípio constitucional pétreo, sem possibilidade de revisão ou reversão. Sem independência não há falar em autonomia verdadeira, substancial, em agir do Estado alheio a preocupações de ingerências de qualquer natureza. Por isso a independência é pilar fundante da organização do Estado, no plano interno, além de vestimenta (roupagem) da soberania no âmbito das relações exteriores, disso decorrendo que o Estado independente não há de seguir regras (internas ou externas) que não lhe sejam convenientes. Sem independência não há Estado verdadeiramente soberano e, por consequência, estrutura de poder capaz de reger os rumos da vida do povo que assenta o seu território. Prevalência dos direitos humanos. A prevalência dos direitos humanos é, talvez, o princípio das relações internacionais da Constituição que mais destaque ganhou nos últimos tempos, notadamente diante da participação cada vez mais ativa do Brasil em tratados ou organismos internacionais de direitos humanos, bem assim em razão da crescente aplicação dos instrumentos internacionais

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de direitos humanos pelos órgãos internos do Estado (em especial, pelo Poder Judiciário). Tais instrumentos são produto do direito internacional público e contribuem, em nível global, para a uniformização da proteção dos direitos humanos ao redor do mundo, não obstante demandem a participação formal (ratificação) pelos Estados. Certo é que a abertura constitucional ao tema “direitos humanos” representou a passagem do Estado (autoritário) fundado na regra ex parte principis para aquele calcado na democracia ex parte populi, deixando antever a aceitação pelo Brasil da abertura à ordem internacional pairante sobre o Estado (cf. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 117; e LAFER, Celso. A internacionalização dos direitos humanos: Constituição, racismo e relações internacionais. Barueri: Manole, 2005, p. 14). Na arena internacional essa abertura já se fazia sentir desde o final da Segunda Guerra Mundial, momento a partir do qual, sob os auspícios das Nações Unidas, concluíram-se as mais importantes declarações e os mais significativos tratados de direitos humanos atualmente em vigor, todos formando o corpus juris internacional de proteção desses direitos (cf. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público. 11ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 759-765). Ademais, a prevalência dos direitos humanos, para além de princípio norteador da política externa brasileira, tornou-se baliza interpretativa de decisões propriamente internas, notadamente relativas aos conflitos entre leis internas ou entre tratados e normas domésticas. Nesse sentido, nada de diverso existe na aplicação do princípio em apreço relativamente ao conhecido princípio pro homine, podendo-se até mesmo inferir tratar-se de uma só coisa. O princípio da prevalência dos direitos humanos – inaugurado no direito brasileiro pelo Texto de 1988 e sem similar nos textos constitucionais anteriores – extrapola, portanto, o plano da regência das relações internacionais para, atualmente, e com o apoio da jurisprudência dos tribunais superiores, ganhar aplicação cada vez maior no Brasil para auxiliar na resolução de assuntos estritamente domésticos. Autodeterminação dos povos. Esse princípio conota a liberdade que todos os povos (para além de Estados) têm de autodeterminar-se, isto é, de se conduzir por si próprios e estabelecer, per se, os rumos do seu destino (político, econômico, social e cultural) e as condições de exploração de suas riquezas e recursos naturais. Sua positivação tem origem no princípio das nacionalidades (Mancini) e encontra, no direito internacional contemporâneo, consagração no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, que estabelece, logo em seu art. 1º, 1, que “[t]odos os povos têm direito à autodeterminação”, e que “[e]m virtude desse direito, determinam livremente seu estatuto político e asseguram livremente seu desenvolvimento econômico, social e cultural”. Como se nota, o princípio não conota propriamente a não ingerência, dita não intervenção, que é princípio autônomo (estabelecido pela Constituição de 1988 no inciso subsequente) e demonstrativo da impossibilidade de os Estados intervirem em assuntos domésticos de outros; a autodeterminação dos povos é a outra face da mesma moeda, de característica comissiva para o povo em questão, é dizer, ativa para o Estado em causa, que reconhece aos Estados o direito de autoaconselhar. Certo é que a positivação do princípio da autodeterminação dos povos na Constituição de 1988 demonstra a preocupação do Brasil em respeitar essa atividade alheia, é dizer, dos demais Estados decidirem os seus próprios destinos, os rumos do seu futuro etc. Somado, porém, às obrigações internacionais de qualquer Estado em promover e proteger os direitos humanos, o reconhecimento pelo Brasil da autodeterminação dos povos também nos exige atitudes que contribuam para essa autodeterminação contra todo tipo de (neo)colonialismo (v.g., votando em assembleias internacionais contra qualquer tipo de abuso ou jugo de um Estado sobre outro). Daí a necessidade de compatibilização do princípio em apreço (autodeterminação dos povos) com o da prevalência dos direitos humanos, também consagrado (em ordem topográfica anterior, inclusive) pela Constituição brasileira de 1988. Não intervenção. A não intervenção é, para além de princípio das relações internacionais que o Brasil expressou no Texto Constitucional, norma internacional de salvaguarda consagrada no art. 2º, § 7º, da Carta da ONU, segundo o qual “[n]enhum dispositivo da presente Carta autorizará as Nações Unidas

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a intervirem em assuntos que dependam essencialmente da jurisdição de qualquer Estado ou obrigará os membros a submeterem tais assuntos a uma solução, nos termos da presente Carta”, à exceção da “aplicação das medidas coercitivas constantes do Capítulo VII [da Carta da ONU]”. Assim, nem as Nações Unidas (em seu conjunto) nem os demais Estados (isoladamente, membros ou não da ONU) podem intervir em assuntos domésticos de outros quando, para tanto, não convidados ou fora das hipóteses dos assuntos de legítimo interesse internacional, pois aqueles são igualmente soberanos e detentores de poder autogerencial. Questões como proteção dos direitos humanos ou atinentes a desarmamento são, reconhecidamente, temas que extrapolam o âmbito propriamente doméstico dos Estados, a justificar a intervenção das Nações Unidas. Fora esses casos excepcionais, a não intervenção é regra que há de ser seguida para a salvaguarda da estabilidade das relações internacionais. O princípio, como se vê, representa a outra face (e complemento) da autodeterminação dos povos, ao impedir que Estados se insurjam contra atos ou fatos eminentemente internos de outros, neles intervenha ou dite comandos, independentemente da índole de que se trate. À evidência, o princípio da autodeterminação seria totalmente ineficaz se se admitisse a ingerência de um Estado em assuntos internos de outros (cf. SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição, cit., p. 51). Em suma, o que pretendeu a Constituição de 1988 dizer na disposição em comento é que está vedada a ingerência do Brasil em assuntos domésticos de outros Estados, sendo a recíproca também verdadeira. Igualdade entre os Estados. O princípio conota que os Estados devem ser iguais entre si (daí a nomenclatura “igualdade entre os Estados”) ao menos do ponto de vista de seus direitos e deveres e da política exterior. Seja um Estado de economia frágil ou uma grande e rica potência, certo é que todos são titulares de direitos e obrigações na órbita jurídica e também no plano da política exterior. Assim se vê que o princípio não pretende (nem poderia) dizer que os Estados devam ser economicamente, socialmente ou culturalmente iguais, senão que todos hão de ter a mesma voz (jurídica e política) no âmbito internacional. Por isso Carta da ONU estabeleceu que um de seus propósitos é “[d]esenvolver relações amistosas entre as nações, baseadas no respeito ao princípio de igualdade de direitos e de autodeterminação dos povos” (art. 1º, 2), estando a própria Organização “baseada no princípio da igualdade de todos os seus membros” (art. 2º, 1). Essa igualdade formal, no entanto, vai gradativamente sendo deixada de lado em apoio à perspectiva de que também substancialmente (ainda que com todas as dificuldades daí decorrentes) devem os Estados ser, na medida do possível, iguais, notadamente nos planos social e econômico (cf. DALLARI, Pedro. Constituição e relações exteriores, cit., p. 169-170). Daí ter a ONU, em 1972, proclamado a Carta dos Direitos e Deveres Econômicos dos Estados, no intuito de diminuir as diferenças econômicas entre países industrializados e países em desenvolvimento (cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. As Nações Unidas e a nova ordem econômica internacional. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 21, n. 81, p. 213-232, jan.-mar. 1984). Seja como for, verdade é que o bom propósito do princípio da igualdade, teoricamente rico e de grande valor, não vem, contudo, confirmado no dia a dia das relações internacionais, com a possibilidade sempre iminente do uso da força (inclusive a econômica) e a ameaça da guerra. Defesa da paz. Defender a paz significa, no âmbito das relações internacionais, o comprometimento de não adotar ou tolerar que se adote qualquer medida tendente a desestabilizar a harmonia das relações entre os Estados, principalmente o uso da força armada. Trata-se de um direito de “vocação comunitária” que doa racionalidade ao direito internacional contemporâneo, por isso mesmo positivado em nossa Constituição (cf. MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direito constitucional internacional. 2ª ed. rev. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 147). À evidência que enorme similaridade existe com o princípio subsequente, referente à solução pacífica dos conflitos, pois a defesa da paz é gênero do qual a solução pacífica dos conflitos é espécie. A imposição da Constituição de 1988 para que o Brasil adote, como princípio regente de suas relações internacionais, a defesa da paz, obriga o Estado brasileiro a intervir nas relações internacionais para defender as medidas pacíficas de solução de controvérsias, notadamente no âmbito das negociações internacionais, dos órgãos de controle de proteção dos direitos humanos e das agências especializadas das Nações Unidas. A Constituição de 1988, ainda, diz competir à União

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declarar a guerra e celebrar a paz (art. 21, inc. II), e que é da competência do Congresso Nacional autorizar o Presidente da República a declarar guerra e a celebrar a paz (art. 49, inc. II). O valor paz, na ordem constitucional brasileira, deve espraiar significado para fora (âmbito das relações internacionais) e também para dentro (sobretudo na aplicação das leis pelo Poder Judiciário) na ressignificação da atuação do Estado no plano da proteção dos direitos humanos lato sensu. Solução pacífica dos conflitos. A solução pacífica dos conflitos é princípio tradicional no constitucionalismo brasileiro, presente desde a Constituição republicana de 1891, que dizia competir privativamente ao Congresso Nacional “autorizar o Governo a declarar guerra, se não tiver lugar ou malograr-se o recurso do arbitramento, e a fazer a paz” (art. 34, inc. 11). É princípio também previsto (sob a rubrica do impedimento de recurso à força armada) no preâmbulo da Carta da ONU de 1945, que diz ser objetivo das Nações Unidas a união de forças “para manter a paz e a segurança internacionais, e a garantir, pela aceitação de princípios e a instituição dos métodos, que a força armada não será usada a não ser no interesse comum”. No art. 2º da mesma Carta estabelece-se como princípio da ONU que “[t]odos os membros deverão evitar em suas relações internacionais a ameaça ou o uso da força contra a integridade territorial ou a dependência política de qualquer Estado, ou qualquer outra ação incompatível com os Propósitos das Nações Unidas” (art. 2º, § 4º). A solução pacífica dos conflitos, assim, abre mão do uso da força nas relações internacionais, podendo ter lugar pela via diplomática (v.g., negociações diretas, bons ofícios, conciliação etc.) ou contenciosa lato sensu, esta última se subdividindo em quase judicial (recurso à arbitragem) e judicial (ante os tribunais internacionais de jurisdição permanente, v.g., a Corte Internacional de Justiça, no âmbito onusiano, e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, na órbita interamericana). Em suma, a solução pacífica dos conflitos propugnada pela Constituição Federal de 1988 no art. 4º, inc. VII, obriga o Brasil, na condução de sua política externa, a resolver todas as controvérsias internacionais que apareçam sem o implemento de atos violentos lato sensu. Repúdio ao terrorismo e ao racismo. O Texto Constitucional de 1988 repudia o terrorismo e o racismo, é dizer, os repele e rejeita veementemente. O “repúdio” é medida comissiva dotada de extremo significado na arena internacional, pois, a um só tempo, põe à mesa o lado em que se apresenta o Estado no cenário internacional e demonstra a sua atitude de combater o ato inquinado como terrorista ou racista. Tanto o terrorismo (ato bárbaro de causar “terror” em variadas formas, com destinação própria ou fins políticos) quanto o racismo (discriminação de raça que pretende impor superioridade de uma à outra) são práticas ainda atualmente presentes, que desestabilizam as relações de cordialidade entre as nações e põem em xeque o sistema onusiano de proteção da paz, razão pela qual demandam medidas enérgicas de combate por meio da união de esforços dos Estados. No âmbito da ONU, mais de uma dezena de instrumentos internacionais contra o terrorismo, e, no âmbito interamericano, destaca-se a Convenção Interamericana contra o Terrorismo, de 3 de junho de 2002 (ratificada pelo Brasil em 2005). No que toca ao racismo, há dispositivo constitucional (art. 5º, inc. XLII) a prever que “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”; no plano internacional, a seu turno, há a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, adotada pela ONU em 21 de dezembro de 1965 (e ratificada pelo Brasil em 1968). Destaque-se que o princípio do repúdio ao racismo, associado ao da prevalência dos direitos humanos, norteou, v.g., a conduta do Brasil na Conferência de Durban de 2001, na África do Sul, sobre racismo (cf. LAFER, Celso. A internacionalização dos direitos humanos…, cit., p. 26-27). Cooperação entre os povos para o progresso da humanidade. Também inédito relativamente às Cartas anteriores do Brasil, o princípio da cooperação entre os povos para o progresso da humanidade sintetiza a vontade do constituinte brasileiro em superar os obstáculos das diferenças entre as nações (amenizados, em certa medida, pelos princípios anteriores da prevalência dos direitos humanos, autodeterminação dos povos, não intervenção, igualdade entre os Estados, defesa da paz e solução pacífica dos conflitos) e ir além na ideia de progresso de toda a humanidade, pelo que impõe a necessária cooperação dos Estados no alcance desse desiderato. Como lembra Celso D. de Albuquerque Mello,

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o dever de cooperação tem suas raízes na moral internacional que sempre consagrou o princípio da solidariedade, ou, ainda, do auxílio mútuo, não obstante ser obrigação difícil de ser exigida no plano jurídico internacional, em que ainda predomina a ideia de soberania e egoísmo dos Estados (MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direito constitucional internacional, cit., p. 160). A par disso, faltou também à disposição constitucional fazer referência às organizações internacionais no âmbito cooperativo, vez que é por meio delas que se tem logrado auxílio mútuo nas relações internacionais (cf. DALLARI, Pedro. Constituição e relações exteriores, cit., p. 179). No âmbito onusiano, frise-se ter sido proclamada a Declaração sobre os Princípios do Direito Internacional concernentes às Relações Amigáveis e à Cooperação entre os Estados, adotada por consenso pela Assembleia-Geral em 1970, representando também a vontade da sociedade internacional numa cooperação cada vez mais eficaz. No que tange ao Brasil, certo é que a disposição do art. 4º, inc. IX, da Constituição de 1988, contribui para direcionar a nossa política externa à efetiva cooperação internacional, sem o que não se lograrão avanços significativos em termos de progresso da humanidade. Concessão de asilo político. A referência à concessão de “asilo político” na Constituição de 1988 pretendeu abranger, na expressão-gênero, as duas espécies de asilo, quais sejam, o diplomático e o territorial. O asilo diplomático ocorre normalmente em embaixadas, missões diplomáticas ou em navios ou aeronaves de guerra, e é sobretudo temporário; já o territorial representa o ir além do asilo diplomático e se consuma com o efetivo ingresso do asilado (estrangeiro) no Estado de proteção, dotando-se, por isso mesmo, da característica da permanência. Ambos são da tradição diplomática brasileira e latino-americana, a bem ver que os tratados respectivos (Convenção sobre Asilo Diplomático e Convenção sobre Asilo Territorial, ambas de 1954) são instrumentos que provêm de costume internacional latino-americano, não reconhecido em muitos países de fora do nosso continente (v.g., países europeus). Registre-se que nos textos dos instrumentos internacionais que disciplinam o asilo, o instituto tem apenas uma motivação, relativa à imputação ao asilado da prática de crime de natureza política ou ideológica (ou de crime comum conexo a um delito político). Exatamente por isso o asilo não se confunde com o refúgio, pois neste não se trata de imputar a alguém a prática de crime de natureza política ou ideológica, senão perseguição baseada em motivos de raça, religião, nacionalidade, ou pelo fato de pertencer o sujeito a determinado grupo social ou ter certa opinião política (cf. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público, cit., p. 687). A previsão constitucional em apreço é imperativa ao dizer que a República Federativa do Brasil “rege-se” pelo princípio da “concessão de asilo político”. Tem-se aí, nota-se, a determinação da regência e da concessão, em razão de ser o asilo (diplomático ou territorial) qualificado como direito humano fundamental, à luz do que prevê o célebre art. 14, 1, da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, segundo o qual “[t]odo ser humano, vítima de perseguição, tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros países”, complementando o texto que tal direito não pode “ser invocado no caso de perseguição legitimamente motivada por crimes de direito comum ou por atos contrários aos objetivos e princípios das Nações Unidas” (art. 14, 2). Daí se vê que também no plano da Declaração Universal a motivação do asilo político é a prática de crime, quer de natureza política ou de opinião. Integração latino-americana e formação de uma comunidade latino-americana de nações. Por derradeiro, o art. 4º da Constituição acrescenta, em seu parágrafo único, que “[a] República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações”. A ideia de integração latino-americana, presente desde os primeiros trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte, é, no entanto, de teor mais programático que imediato, uma vez que, para a sua concretização, demanda um plano de ação conjunto dos países latino-americanos direcionado a tal desiderato, sem contar que, para lograr o êxito esperado, o fator tempo e as mudanças políticas no seu decorrer são completamente determinantes (contra, mas sem razão, v. SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição, cit., p. 53, para quem “[n]ão se trata de simples faculdade, mas de um mandamento

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constitucional a ser cumprido pelo Estado brasileiro”). Certo, no entanto, é que por se tratar de norma constitucional tem por consequência autorizar o Brasil a se embrenhar na integração latino-americana, dela participar ativamente, propor soluções visando o seu pleno êxito, bem assim transigir em prol do bem comum dos países latino-americanos, desde que, evidentemente, de acordo com as respectivas normas internacionais de regência, que a todos os Estados se sobrepõem. Daí o acerto da tese de que a regra do art. 4º, parágrafo único, da Constituição viabiliza a incorporação ao nosso sistema jurídico de regras que assegurem tratamento diferenciado às pessoas físicas e jurídicas, e aos produtos originários dos Estados latino-americanos (DALLARI, Pedro. Constituição e relações exteriores, cit., p. 184). Para os fins a que se refere o parágrafo único do art. 4º da Constituição (não obstante com deficiências estruturais que se espera sejam no futuro superadas) instituiu-se, em 2008, a União das Nações Sul-Americanas – Unasul, com vigência a partir de 11 de março de 2011. A crítica mais severa, contudo, que se faz à estrutura da Unasul é a de não contar com um sistema sólido de solução de controvérsias, senão com mero procedimento diplomático sem poder terminativo, para o que se faz premente instituir no bloco verdadeiro órgão judicial – é dizer, um Tribunal de Justiça, com competências próprias estabelecidas em tratado – capaz de levar a cabo esse necessário mister (para essa proposta, v. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Por um Tribunal de Justiça para a Unasul: a necessidade de uma corte de justiça para a América do Sul sob os paradigmas do Tribunal de Justiça da União Europeia e da Corte Centro-Americana de Justiça. Brasília: Senado Federal, 2014).

Jurisprudência

Art. 4º, I O art. 1º da Constituição assenta como um dos fundamentos do Estado brasileiro a sua soberania – que significa o poder político supremo dentro do território, e, no plano internacional, no tocante às relações da República Federativa do Brasil com outros Estados soberanos, nos termos do art. 4º, I, da Carta Magna. A soberania nacional no plano transnacional funda-se no princípio da independência nacional, efetivada pelo Presidente da República, consoante suas atribuições previstas no art. 84, VII e VIII, da Lei Maior. A soberania, dicotomizada em interna e externa, tem na primeira a exteriorização da vontade popular (art. 14 da CRFB) através dos representantes do povo no parlamento e no governo; na segunda, a sua expressão no plano internacional, por meio do Presidente da República. No campo da soberania, relativamente à extradição, é assente que o ato de entrega do extraditando é exclusivo, da competência indeclinável do Presidente da República, conforme consagrado na Constituição, nas leis, nos tratados e na própria decisão do Egrégio STF na Ext 1.085. O descumprimento do tratado, em tese, gera uma lide entre Estados soberanos, cuja resolução não compete ao STF, que não exerce soberania internacional, máxime para impor a vontade da República italiana ao Chefe de Estado brasileiro, cogitando-se de mediação da Corte Internacional de Haia, nos termos do art. 92 da Carta das Nações Unidas de 1945 (STF, Rcl 11.243, rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, j. 08.06.2011, P, DJE 05.10.2011). Art. 4º, II A anuência do extraditando ao pedido de sua entrega não desobriga o Estado requerente de instruir devidamente esse pedido. Mais: o assentimento do acusado com a extradição não dispensa o exame dos requisitos legais para o deferimento do pleito pelo STF. STF que participa do processo de extradição para velar pela observância do princípio que a CF chama de “prevalência dos direitos humanos” (...). (STF, Ext 1.195, rel. min. Ayres Britto, j. 12.05.2011, P, DJE 21.06.2011). No Estado de Direito Democrático, devem ser intransigentemente respeitados os princípios que garantem a prevalência dos direitos humanos. (...) A ausência de prescrição nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as gerações de hoje e de amanhã, para que se impeça a reinstau-

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ração de velhos e ultrapassados conceitos que a consciência jurídica e histórica não mais admitem (STF, HC 82.424, rel. p/ o ac. min. Maurício Corrêa, j. 17.09.2003, P, DJ 19.03.2004). A comunidade internacional, em 28.07.1951, imbuída do propósito de consolidar e de valorizar o processo de afirmação histórica dos direitos fundamentais da pessoa humana, celebrou, no âmbito do direito das gentes, um pacto de alta significação ético-jurídica, destinado a conferir proteção real e efetiva àqueles que, arbitrariamente perseguidos por razões de gênero, de orientação sexual e de ordem étnica, cultural, confessional ou ideológica, buscam, no Estado de refúgio, acesso ao amparo que lhes é negado, de modo abusivo e excludente, em seu Estado de origem. Na verdade, a celebração da Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados – a que o Brasil aderiu em 1952 – resultou da necessidade de reafirmar o princípio de que todas as pessoas, sem qualquer distinção, devem gozar dos direitos básicos reconhecidos na Carta das Nações Unidas e proclamados na Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana. Esse estatuto internacional representou um notável esforço dos povos e das nações na busca solidária de soluções consensuais destinadas a superar antagonismos históricos e a neutralizar realidades opressivas que negavam, muitas vezes, ao refugiado – vítima de preconceitos, da discriminação, do arbítrio e da intolerância – o acesso a uma prerrogativa básica, consistente no reconhecimento, em seu favor, do direito a ter direitos (STF, Ext 783 QO-QO, rel. p/ o ac. min. Ellen Gracie, voto do min. Celso de Mello, j. 28.11.2001, P, DJ 14.11.2003). A essencialidade da cooperação internacional na repressão penal aos delitos comuns não exonera o Estado brasileiro – e, em particular, o STF – de velar pelo respeito aos direitos fundamentais do súdito estrangeiro que venha a sofrer, em nosso país, processo extradicional instaurado por iniciativa de qualquer Estado estrangeiro. O fato de o estrangeiro ostentar a condição jurídica de extraditando não basta para reduzi-lo a um estado de submissão incompatível com a essencial dignidade que lhe é inerente como pessoa humana e que lhe confere a titularidade de direitos fundamentais inalienáveis, dentre os quais avulta, por sua insuperável importância, a garantia do due process of law. Em tema de direito extradicional, o STF não pode nem deve revelar indiferença diante de transgressões ao regime das garantias processuais fundamentais. É que o Estado brasileiro – que deve obediência irrestrita à própria Constituição que lhe rege a vida institucional – assumiu, nos termos desse mesmo estatuto político, o gravíssimo dever de sempre conferir prevalência aos direitos humanos (art. 4º, II). (STF, Ext 633, rel. min. Celso de Mello, j. 28.08.1996, P, DJ 06.04.2001). Art. 4º, V Arguição de descumprimento dos preceitos fundamentais constitucionalmente estabelecidos: decisões judiciais nacionais permitindo a importação de pneus usados de países que não compõem o Mercosul: objeto de contencioso na Organização Mundial do Comércio, a partir de 20.06.2005, pela Solicitação de Consulta da União Europeia ao Brasil. (...) Autorização para importação de remoldados provenientes de Estados integrantes do Mercosul limitados ao produto final, pneu, e não às carcaças: determinação do tribunal ad hoc, à qual teve de se submeter o Brasil em decorrência dos acordos firmados pelo bloco econômico: ausência de tratamento discriminatório nas relações comerciais firmadas pelo Brasil (STF, ADPF 101, rel. min. Cármen Lúcia, j. 24.06.2009, P, DJE 04.06.2012). Imunidade de jurisdição. Execução fiscal movida pela União contra a República da Coreia. É da jurisprudência do Supremo Tribunal que, salvo renúncia, é absoluta a imunidade do Estado estrangeiro à jurisdição executória: orientação mantida por maioria de votos. Precedentes: ACO 524 AgR, Velloso, DJ 09.05.2003; ACO 522 AgR e 634 AgR, Ilmar Galvão, DJ 23.10.1998 e 31.10.2002; ACO 527 AgR, Jobim, DJ 10.12.1999; ACO 645, Gilmar Mendes, DJ 17.03.2003 (STF, ACO 543 AgR, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 30.08.2006, P, DJ 24.11.2006). Imunidade de jurisdição. Reclamação trabalhista. Litígio entre Estado estrangeiro e empregado brasileiro. Evolução do tema na doutrina, na legislação comparada e na jurisprudência do STF: da imunidade jurisdicional absoluta à imunidade jurisdicional meramente relativa. Recurso ex-

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traordinário não conhecido. Os Estados estrangeiros não dispõem de imunidade de jurisdição, perante o Poder Judiciário brasileiro, nas causas de natureza trabalhista, pois essa prerrogativa de direito internacional público tem caráter meramente relativo. Privilégios diplomáticos não podem ser invocados, em processos trabalhistas, para coonestar o enriquecimento sem causa de Estados estrangeiros, em inaceitável detrimento de trabalhadores residentes em território brasileiro, sob pena de essa prática consagrar censurável desvio ético-jurídico, incompatível com o princípio da boa-fé e inconciliável com os grandes postulados do direito internacional. O privilégio resultante da imunidade de execução não inibe a Justiça brasileira de exercer jurisdição nos processos de conhecimento instaurados contra Estados estrangeiros (STF, RE 222.368 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 30.04.2002, 2ª T., DJ 14.02.2003). Cabe, assim, à Justiça do Estado requerente reconhecer soberanamente – desde que o permita a sua própria legislação penal – a ocorrência, ou não, da continuidade delitiva, não competindo ao Brasil, em obséquio ao princípio fundamental da soberania dos Estados, que rege as relações internacionais, constranger o Governo requerente a aceitar um instituto que até mesmo o seu próprio ordenamento positivo possa rejeitar (STF, Ext 542, rel. min. Celso de Mello, j. 13.02.1992, P, DJ 20.03.1992). Art. 4º, VIII O repúdio ao terrorismo: um compromisso ético-jurídico assumido pelo Brasil, quer em face de sua própria Constituição, quer perante a comunidade internacional. Os atos delituosos de natureza terrorista, considerados os parâmetros consagrados pela vigente CF, não se subsumem à noção de criminalidade política, pois a Lei Fundamental proclamou o repúdio ao terrorismo como um dos princípios essenciais que devem reger o Estado brasileiro em suas relações internacionais (CF, art. 4º, VIII), além de haver qualificado o terrorismo, para efeito de repressão interna, como crime equiparável aos delitos hediondos, o que o expõe, sob tal perspectiva, a tratamento jurídico impregnado de máximo rigor, tornando-o inafiançável e insuscetível da clemência soberana do Estado e reduzindo-o, ainda, à dimensão ordinária dos crimes meramente comuns (CF, art. 5º, XLIII). A CF, presentes tais vetores interpretativos (CF, art. 4º, VIII, e art. 5º, XLIII), não autoriza que se outorgue, às práticas delituosas de caráter terrorista, o mesmo tratamento benigno dispensado ao autor de crimes políticos ou de opinião, impedindo, desse modo, que se venha a estabelecer, em torno do terrorista, um inadmissível círculo de proteção que o faça imune ao poder extradicional do Estado brasileiro, notadamente se se tiver em consideração a relevantíssima circunstância de que a Assembleia Nacional Constituinte formulou um claro e inequívoco juízo de desvalor em relação a quaisquer atos delituosos revestidos de índole terrorista, a estes não reconhecendo a dignidade de que muitas vezes se acha impregnada a prática da criminalidade política (STF, Ext 855, rel. min. Celso de Mello, j. 26.08.2004, P, DJ 1º.07.2005). Raça e racismo. A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista. (...) Adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminações raciais, aí compreendidas as distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça, cor, credo, descendência ou origem nacional ou étnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que são exemplos a xenofobia, “negrofobia”, “islamafobia” e o antissemitismo (STF, HC 82.424, rel. p/ o ac. min. Maurício Corrêa, j. 17.09.2003, P, DJ 19.03.2004). Art. 4º, IX No plano da cooperação internacional, é possível a participação das autoridades estrangeiras, desde que não haja nenhuma interferência delas no curso das providências tomadas (STF, HC 89.171, rel. p/ o ac. min. Menezes Direito, j. 24.03.2009, 1ª T., DJE 08.05.2009). Art. 4º, X Questão sobre existência jurídica, validez e eficácia de ato administrativo que conceda refúgio ao extraditando é matéria preliminar inerente à cognição do mérito do processo de extradição e,

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como tal, deve ser conhecida de ofício ou mediante provocação de interessado jurídico na causa. (...) Eventual nulidade absoluta do ato administrativo que concede refúgio ao extraditando deve ser pronunciada, mediante provocação ou de ofício, no processo de extradição. (...) Não configura crime político, para fim de obstar o acolhimento de pedido de extradição, homicídio praticado por membro de organização revolucionária clandestina, em plena normalidade institucional de Estado Democrático de Direito, sem nenhum propósito político imediato ou conotação de reação legítima a regime opressivo. (...) Não caracteriza a hipótese legal de concessão de refúgio, consistente em fundado receio de perseguição política, o pedido de extradição para regular execução de sentenças definitivas de condenação por crimes comuns, proferidas com observância do devido processo legal, quando não há prova de nenhum fato capaz de justificar receio atual de desrespeito às garantias constitucionais do condenado (STF, Ext 1.085, rel. min. Cezar Peluso, j. 16.12.2009, P, DJE 16.04.2010). Extradição: Colômbia: crimes relacionados à participação do extraditando – então sacerdote da Igreja Católica – em ação militar das Forças Armadas Revolucionárias da Colômbia (Farc). Questão de ordem. Reconhecimento do status de refugiado do extraditando, por decisão do Comitê Nacional para os Refugiados: pertinência temática entre a motivação do deferimento do refúgio e o objeto do pedido de extradição: aplicação da Lei 9.474/1997, art. 33 (Estatuto do Refugiado), cuja constitucionalidade é reconhecida: ausência de violação do princípio constitucional da separação dos Poderes. De acordo com o art. 33 da Lei 9.474/1997, o reconhecimento administrativo da condição de refugiado, enquanto dure, é elisiva, por definição, da extradição que tenha implicações com os motivos do seu deferimento. É válida a lei que reserva ao Poder Executivo – a quem incumbe, por atribuição constitucional, a competência para tomar decisões que tenham reflexos no plano das relações internacionais do Estado – o poder privativo de conceder asilo ou refúgio. A circunstância de o prejuízo do processo advir de ato de um outro Poder – desde que compreendido na esfera de sua competência – não significa invasão da área do Poder Judiciário. Pedido de extradição não conhecido, extinto o processo, sem julgamento do mérito e determinada a soltura do extraditando. Caso em que, de qualquer sorte, incidiria a proibição constitucional da extradição por crime político, na qual se compreende a prática de eventuais crimes contra a pessoa ou contra o patrimônio no contexto de um fato de rebelião de motivação política (Ext. 493) (STF, Ext 1.008, rel. p/ o ac. min. Sepúlveda Pertence, j. 21.03.2007, P, DJ 17.08.2007). Não há incompatibilidade absoluta entre o instituto do asilo político e o da extradição passiva, na exata medida em que o STF não está vinculado ao juízo formulado pelo Poder Executivo na concessão administrativa daquele benefício regido pelo direito das gentes. Disso decorre que a condição jurídica de asilado político não suprime, só por si, a possibilidade de o Estado brasileiro conceder, presentes e satisfeitas as condições constitucionais e legais que a autorizam, a extradição que lhe haja sido requerida. O estrangeiro asilado no Brasil só não será passível de extradição quando o fato ensejador do pedido assumir a qualificação de crime político ou de opinião ou as circunstâncias subjacentes à ação do Estado requerente demonstrarem a configuração de inaceitável extradição política disfarçada (STF, Ext 524, rel. min. Celso de Mello, j. 31.10.1989, P, DJ 08.03.1991). Art. 4º, parágrafo único Sob a égide do modelo constitucional brasileiro, mesmo cuidando-se de tratados de integração, ainda subsistem os clássicos mecanismos institucionais de recepção das convenções internacionais em geral, não bastando, para afastá-los a existência da norma inscrita no art. 4º, parágrafo único, da Constituição da República, que possui conteúdo meramente programático e cujo sentido não torna dispensável a atuação dos instrumentos constitucionais de transposição, para a ordem jurídica doméstica, dos acordos, protocolos e convenções celebrados pelo Brasil no âmbito do Mercosul (STF, CR 8.279 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 17.06.1998, P, DJ 10.08.2000).

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Constituição Federal Comentada - Equipe Forense ed.18  
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