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Parte I  •  Cap. I – Princípios formais 

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ria a decisão inconstitucional em uma decisão constitucional. Se isso fosse possível, interferências desproporcionais em direitos fundamentais seriam admissíveis, pela razão de que o legislador democraticamente legitimado pode tomar mais decisões quando é permitido tomar essa decisão que quando não é. Como no caso do puro modelo material-formal, isso destruiria a prioridade da constituição sobre a legislação parlamentar ordinária. Isso significa que o legislador democraticamente legitimado nunca possui discricionariedade quando direitos fundamentais estão em jogo? A resposta é não. A fundamentação dessa resposta é possível com base em uma análise do conceito de discricionariedade. 1.6. Dois Tipos de Discricionariedade

Há dois tipos de discricionariedade: discricionariedade material ou estrutural e discricionariedade epistêmica. A discricionariedade material do legislador compreende tudo aquilo que as normas constitucionais não proíbem definitivamente nem comandam definitivamente. Aquilo que não é proibido ou comandado é deixado livre. 33 Portanto, o escopo da discricionariedade material é idêntico àquilo que a constituição definitivamente deixou livre. A questão da discricionariedade epistêmica surge sempre que o conhecimento sobre aquilo que é definitivamente proibido, comandado ou deixado livre pelas normas constitucionais é incerto. Em tais casos, o legislador possui discricionariedade epistêmica, até a medida em que ele possui competência para determinar aquilo que é definitivamente proibido, comandado ou deixado livre. A discricionariedade material, que existe em três formas,34 é muito menos problemática que a discricionariedade epistêmica. O fato de o legislador estar livre quando não há obrigações não precisa ser justificado. Por essa razão, princípios formais não desempenham papel algum no que diz respeito à discricionariedade Alexy, A theory of constitutional rights, p. 130-131. Alexy, A theory of constitutional rights, p. 395-414.

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Principios formais_Robert Alexy.indb 15

18/01/2018 15:17:43

Princípios Formais - Robert Alexy ed. 2018  

Este livro contém artigos de Robert Alexy e de outros autores sobre temas centrais da Teoria Discursiva do Direito, destacando-se o ensaio P...

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