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PARTE I

PRINCÍPIOS FORMAIS E APLICAÇÃO DO DIREITO

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Capítulo

I PRINCÍPIOS FORMAIS* Robert Alexy 1.1. O Problema

A teoria dos princípios é confrontada com numerosas objeções.1 No que diz respeito ao aspecto do constitucionalismo democrático a objeção institucional é de especial importância. Ela afirma que a tese da otimização – sem qual a teoria dos princípios não seria a teoria dos princípios – conduz a um inchaço dos direitos fundamentais, conduzindo assim a uma hiperconstitucionalização do sistema jurídico. Segundo Ernst-Wolfgang Böckenförde, a consequência institucional é uma “mudança do estado parlamentar legislativo para um estado constitucional jurisdicional”.2 Em suma, a teoria dos princípios é acusada de ser incapaz de determinar, de uma forma adequada, a relação, por um lado, entre direitos fundamentais e jurisdição constitucional e, por outro lado, entre direitos fundamentais e democracia. *

Traduzido por Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno, a partir do original em inglês “Formal principles”, inédito. 1 Para uma classificação dessas objeções em sete grupos cf. Alexy, The construction of constitutional rights. 2 Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, p. 190.

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A teoria dos princípios tem tentado, desde de seu surgimento, enfrentar essa objeção através de uma teoria da discricionariedade. Nessa teoria, o conceito de princípios formais desempenha um papel fundamental. Contudo, esse conceito ainda é altamente criticado. A controvérsia sobre os princípios formais não é apenas uma parte importante do debate entre defensores e oponentes da teoria dos princípios. Há uma vigorosa disputa sobre princípios formais até mesmo dentro do campo da teoria dos princípios. Martin Borowski recentemente caracterizou os princípios formais como um elemento da teoria dos princípios que “permaneceu estranhamente enigmático”,3 e se referiu a eles através da metáfora da “última grande mancha branca no mapa da teoria dos princípios”.4 Eu tentarei defender a tese de que é possível uma análise dos princípios formais que implique uma teoria adequada da discricionariedade legislativa. A base desse modelo é a fórmula do peso. Eu começarei com a apresentação de alguns elementos básicos da teoria dos princípios. 1.2. Alguns Elementos Básicos da Teoria dos Princípios 1.2.1.  Regras e princípios

A base da teoria dos princípios é a distinção teórico-normativa entre regras e princípios.5 Regras são normas que exigem algo determinado. Elas são comandos definitivos. A sua forma de aplicação é a subsunção. Em contraste, princípios são comandos de otimização. Como tais, eles exigem “que algo seja realizado na maior medida possível, dadas as possibilidades jurídicas e fáticas”.6 Deixando-se as regras de lado, as possibilidades jurídi Borowski, Formelle Prinzipien und Gewichtsformel, p. 151. Borowski, Formelle Prinzipien und Gewichtsformel, p. 151. 5 Alexy, A theory of constitutional rights, p. 47-48. 6 Alexy, A theory of constitutional rights, p. 47. 3 4

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cas são determinadas essencialmente pelos princípios colidentes. Por essa razão, princípios, considerados separadamente, sempre compreendem comandos prima facie. A determinação do grau apropriado de cumprimento de um princípio relativamente às exigências de outros princípios é feita através da ponderação. Assim, a ponderação é a forma específica de aplicação dos princípios. 1.2.2. Proporcionalidade

A natureza dos princípios como comandos de otimização conduz diretamente a uma conexão necessária entre os princípios e o exame da proporcionalidade. A máxima da proporcionalidade, que nas últimas décadas tem obtido um reconhecimento internacional cada vez maior na prática e na teoria da jurisdição constitucional,7 consiste em três máximas parciais: a máxima parcial da adequação, a máxima parcial da necessidade e a máxima parcial da proporcionalidade em sentido estrito. Todas as três máximas parciais expressam a ideia de otimização. Por essa razão, a natureza dos princípios implica a máxima da proporcionalidade e vice-versa. As máximas da adequação e necessidade se referem à otimização no que diz respeito às possibilidade fáticas. A otimização referente às possibilidade fáticas consiste em evitar custos evitáveis.8 Porém, custos são inevitáveis quando princípios colidem. A ponderação torna-se então necessária. A ponderação é o objeto da terceira máxima parcial da máxima da proporcionalidade, a saber, a máxima da proporcionalidade em sentido estrito. Essa máxima expressa o que significa a otimização no que diz respeito às possibilidades jurídicas. Ela é idêntica a uma regra que pode ser denominada “lei da ponderação”.9 Ela reza:

Cf., por exemplo, Beatty, The ultimate rule of law; Sweet and Mathews, Proportionality Balancing and Global Constitutionalism; Barak, Proportionality, Constitutional Rights and their Limitation. 8 Sobre isso cf. Alexy, Constitutional rights and proportionality, p. 222-224. 9 Alexy, A theory of constitutional rights, p. 102.

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Quanto maior o grau de não cumprimento ou de restrição de um princípio, maior deve ser a importância do cumprimento do outro. 1.2.3.  A fórmula do peso Em quase todos os campos da aplicação da constituição a lei da ponderação é encontrada em diferentes formulações. Ela expressa a essência da ponderação, e possui grande importância prática. A análise dos princípios formais e da discricionariedade legislativa exige, contudo, uma descrição mais precisa e completa da estrutura da ponderação. Para conseguir isso, a lei da ponderação tem que ser melhor elaborada. O resultado de tal elaboração é a fórmula do peso.10 Ela reza:

Wi,j =

Ii • Wi • Ri Ij • Wj • Rj

Wi,j representa o peso concreto do princípio Pi em relação ao princípio colidente Pj. A fórmula do peso define esse peso concreto como o quociente dos três fatores que estão, pode-se dizer, em cada lado da ponderação. Ii e Ij possuem importância especial. Ii representa a intensidade da interferência em Pi • Ij representa a importância do cumprimento do princípio colidente Pj  • Ij também pode ser compreendida como intensidade de interferência, ou seja, intensidade da interferência em Pj através da não interferência em Pi • Wi e Wj representam os pesos abstratos dos princípios colidentes Pi e Pj. Quando os pesos abstratos são iguais, o que frequentemente ocorre em colisões de direitos fundamentais, eles se anulam reciprocamente.* Ii e Ij, bem como Wi e Wj, dizem respeito à dimensão material da ponderação. Ri e Rj possuem um caráter completamente diferente. Elas se referem à certeza das suposições empíricas e normativas que dizem respeito, em primeiro lugar e sobretudo, à questão de quão intensa é a interferência em Pi e quão intensa N.T.: Na forma alemã são usadas as variáveis G (Gewicht-peso), I (Intensität-intensidade) e S (Sicherheit-certeza). Como este texto foi originalmente escrito por Alexy em inglês, ele usa, aqui, a nomenclatura da versão inglesa da fórmula do peso, ou seja, W (weight-peso), I (intensity-intensidade) e R (reliability-certeza). 10 Alexy, The weight formula, p. 25. *

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a interferência em Pj seria se a interferência em Pi fosse omitida. Além disso, a certeza das suposições empíricas e normativas pode também se relacionar à classificação dos pesos abstratos, ou seja, a Wi e a Wj. O ponto decisivo é que a certeza é um fator que não se refere a coisas, em nosso caso à intensidade da interferência e aos pesos abstratos, ou seja, ela não é um fator ôntico. Ela é antes um fator que se refere ao conhecimento das coisas, ou seja, um fator epistêmico. Essa distinção entre fatores ônticos e epistêmicos se revelará de extrema importância para a teoria dos princípios formais e para a discricionariedade legislativa. Desde 2003,11 a certeza tem sido representada em ambos os lados da fórmula do peso, através de apenas uma variável: Ri e Rj. E em algumas publicações eu defini Ri e Rj como se referindo apenas a “suposições empíricas”.12 Contudo, isso não se encaixa bem ao fato de já no Pós-escrito da Teoria dos direitos fundamentais, ou seja, em 2002, eu ter ressaltado a importância sistemática da distinção entre discricionariedade epistêmica empírica e discricionariedade epistêmica normativa.13 Isso também não se encaixa bem à formulação da segunda lei da ponderação, ou seja, a formulação da lei da ponderação epistêmica. Ela reza: Quanto mais pesada for uma interferência em um direito fundamental, maior deve ser a certeza das premissas que a justificam.14 Essa lei se refere não apenas a premissas empíricas, mas, de um modo bem geral, a “premissas que justificam [a interferência]”. Ora, o ponto decisivo é que o conceito de premissas justificadoras abrange tanto premissas normativas quanto premissas empíricas. Ri e Rj devem portanto ser compreendidas como se referindo tanto a premissas normativas quanto a premissas empíricas. Isso pode ser expressado através da seguinte equação: Alexy, On balancing and subsumption. A structural comparison, p. 446. Para um registro anterior cf. Alexy, A theory of constitutional rights, p. 419. 12 Alexy, A theory of constitutional rights, p. 419; Alexy, On balancing and subsumption. A structural comparison, p. 446; Alexy, The weight formula, p. 25. 13 Alexy, A theory of constitutional rights, p. 414-425. 14 Alexy, A theory of constitutional rights, p. 418. 11

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Ri = Rie • Rin Essa equação pode ser denominada “equação da certeza”. Eu caracterizei a fórmula do peso apresentada acima como a “fórmula do peso completa”.15 Ela pode continuar a ser designada por esse nome. Em um grande número de casos, somente a certeza empírica é um problema. Então, não há qualquer necessidade prática de se aplicar explicitamente a equação da certeza. Porém, assim que tanto a certeza empírica quanto a certeza normativa estão em questão, Ri e Rj têm que ser substituídas pelos respectivos produtos do lado direito da equação da certeza. Desse modo, uma nova versão da fórmula do peso entra em cena: Wi,j =

Ii • Wi • Rie • Rin Ij • Wj • Rje • Rjn

Essa versão pode ser designada como a “fórmula do peso completa refinada”. Um número considerável de autores sugeriram que uma quarta variável deveria ser inserida na fórmula do peso.16 Na medida em que essas propostas são compatíveis com a equação da certeza e com o refinamento da fórmula do peso com ela atingido, eu concordo com eles. Uma fórmula como a fórmula do peso, que expressa um quociente de dois produtos, faz sentido apenas se todos os fatores puderem ser representados por números. Trata-se do problema do escalonamento. Em outro lugar,17 eu propus uma escala discreta, ou seja, uma escala triádica não contínua, na qual sequências geométricas são implementadas. Essa escala Alexy, The weight formula, p. 25. Cf., por exemplo, Badenhop, Normtheoretische Grundlagen der Europäischen Menschenrechtskonvention, p. 366-367; Klatt e Meister, The constitutional structure of proportionality, p 132; Klatt e Schmidt, Epistemic discretion in constitutional law, p. 91; Quispe, Der autoritative Charakter der Grundrechtsabwägung, parte I, seção 2, IV 6.3. 17 Alexy, A theory of constitutional rights, p. 409-410, 419; Alexy, The weight formula, p. 20-26. 15 16

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atribui os valores “leve”, “médio” e “grave” para a intensidade da interferência e para os pesos abstratos. Esses valores são representados pelos números 20, 21 e 22, ou seja, por 1, 2 e 4. Quando a questão epistêmica está em pauta, ou seja, Ri e Rj, ou, na versão refinada da fórmula do peso, Rie e Rin bem como Rje e Rjn, pode-se trabalhar com os níveis “confiável” ou “certo” (r), “plausível” (p), e “não evidentemente falso” (e), aos quais devem ser atribuídos os números 20, 2-1 e 2-2, ou seja, 1, ½ e ¼.18 Se os valores epistêmicos são iguais a 1, os valores materiais permanecem inalterados. Se os valores epistêmicos são menores que 1, o impacto dos valores materiais é reduzido correspondentemente. O valor epistêmico mais baixo ocorre quando a certeza tanto das suposições empíricas quanto das suposições normativas deve ser considerada “não evidentemente falsa”. Nesse caso, o lado epistêmico recebe o valor 1/16. Uma qualidade epistêmica tão ruim destrói quase completamente o poder até mesmo das razões materialmente mais fortes para interferência em direitos fundamentais. Isso mostra que a equação da certeza tem uma grande plausibilidade intuitiva. Através dessas tríades, a maioria das decisões de cortes constitucionais pode ser compreendida. Nos casos em que elas não são suficientes, ou seja, nos casos em que se tem que introduzir gradações ainda mais tênues, elas podem ser estendidas a escalas triádicas duplas.19 Muito mais poderia ser dito sobre a fórmula do peso. Porém, para uma discussão sobre os princípios formais, o que foi dito deve ser suficiente. 1.3. O Conceito de Princípio Formal

Princípios formais são princípios. Princípios são comandos de otimização. Portanto, a definição de comandos de otimização como “normas que exigem que algo seja realizado na máxima medida possível, dadas as possibilidades jurídicas e fáticas”20 aplica-se Alexy, The weight formula, p. 25. Alexy, The weight formula, p. 22-23, 20 Alexy, A theory of constitutional rights, p. 47. 18 19

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a princípios formais do mesmo modo que a princípios materiais. A diferença entre esses dois tipos de princípio se limita àquilo a que a palavra “algo” se refere, ou seja, ao objeto da otimização. A differentia specifica dos princípios materiais é que seus objetos de otimização são determinados conteúdos, como, por exemplo, a vida, a liberdade de expressão, o mínimo existencial e a proteção do meio ambiente. Em contraste, os objetos de otimização de princípios formais são decisões jurídicas, independentemente de seus conteúdos. Princípios formais exigem que a autoridade de normas expedidas devidamente (em conformidade com o ordenamento jurídico) e socialmente eficazes seja otimizada. A conformidade com o ordenamento e a eficácia social são elementos definitórios do positivismo jurídico.21 Isso significa que os princípios formais se referem à dimensão real ou fática do direito. Contudo, esse aspecto real ou fático pode ser conectado com elementos ideais. O princípio da democracia é um exemplo. A democracia é uma tentativa de institucionalizar, na máxima medida possível, os ideais do discurso enquanto deliberação pública.22 Entretanto, ela é um princípio formal. Na medida em que se trata da democracia representativa, e não da democracia direta, trata-se de decisões tomadas pelo parlamento, de acordo com regras de maioria. Porém, a democracia não é apenas um processo de decisão no meio de outros processos de decisão. Ela é o processo mais racional e legítimo de produção do direito. Por essa razão, o princípio da democracia não só atribui um peso especial às decisões do parlamento. Ele exige, sobretudo, que “o legislador democraticamente legitimado tome tantas decisões importantes para a sociedade quanto possível”.23 Com essa exigência, o princípio da democracia se refere não só à autoridade das decisões tomadas dentro do escopo das competências parlamentares. Ele também requer que esse escopo seja o mais amplo possível. Isso possui importância especial para a relação entre direitos fundamentais e democracia.

Alexy, The argument form injustice. A reply to legal positivism, p. 3-4, 13-19. Alexy, The dual nature of law, p. 177-178. 23 Alexy, A theory of constitutional rights, p. 417. 21 22

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1.4. Princípios e Ponderação em Geral

T. R. S. Allen argumentou que “a um princípio da democracia puramente formal (...) falta qualquer peso independente”.24 Isso faz surgir a questão sobre se princípios formais podem ser ponderados, do modo como descrito na fórmula do peso. Eu vou, em primeiro lugar, dedicar-me a essa questão no que diz respeito a princípios materiais e a princípios formais em geral. A questão da ponderação entre democracia e direitos fundamentais será abordada posteriormente. A questão agora reza: pode um princípio formal ser ponderado contra um princípio material e vice-versa? É fácil encontrar casos em que um princípio formal pode e até mesmo deve ser ponderado contra um princípio material. Após a derrota do Nacional-Socialismo, em 1945, assim como após o colapso da República Democrática da Alemanha, em 1989, tribunais na Alemanha tiveram que enfrentar, em vários casos, o problema da injustiça legal. Eles aplicaram a Fórmula de Radbruch, que, em sua versão mais curta, reza: A injustiça extrema não é direito.25 Essa fórmula é o resultado da ponderação entre o princípio material da justiça e o princípio formal da segurança jurídica.26 A ponderação apoia-se em duas leis. A primeira já foi apresentada. Trata-se da lei da ponderação, que encontra sua forma elaborada na fórmula do peso. A segunda é a lei da colisão,27 que afirma que, de acordo com o peso concreto do princípio Pi, estabelecido pela fórmula do peso (Wi,j ), uma relação concreta de precedência deve ser estabelecida, considerando-se as condições do caso. A Fórmula de Radbruch apoia-se na distinção entre duas condições de precedência. A primeira, C1, é a injustiça abaixo do limiar da injustiça extrema. A segunda, C2, é a injustiça extrema. Sob a primeira condição, C1, o princípio formal da segurança jurídica tem precedência sobre o princípio material da justiça. Sob a segun Allen, Constitutional rights and the rule of law, p. 135-136. Alexy, A defence of Radbruch’s Formula, p. 428. 26 Alexy, The dual nature of law, p. 177. 27 Alexy, A theory of constitutional rights, p. 54. 24 25

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da condição, C2, o princípio material da justiça tem precedência sobre o princípio formal da segurança jurídica. De acordo com a lei da colisão, a consequência da precedência do princípio da justiça sobre o princípio da segurança jurídica quando ocorre injustiça extrema é que, sob essa condição, aplique-se a consequência exigida pelo princípio da justiça, que é o princípio que prevalece. Isso é exatamente o que diz a Fórmula de Radbruch. É de extrema importância o fato de tudo isso estar intrinsicamente conectado com a fórmula do peso. O princípio formal da segurança jurídica tem precedência sobre o princípio material da justiça se e somente se ele possuir um peso concreto maior que esse princípio. Ora, sob a condição de injustiça abaixo do limiar de injustiça extrema a interferência no princípio da justiça não possui a maior intensidade. Eu a classificaria, com base na escala triádica, quando muito como média, e em casos de injustiça menos graves, como leve. Contudo, o valor da segurança jurídica abaixo do limiar de injustiça extrema é alto. Se toda e qualquer injustiça conduzisse à invalidade jurídica, a função de um sistema jurídico de coordenar os comportamentos e garantir as vantagens da coordenação e da cooperação social seria colocada em risco. De acordo com a fórmula do peso, um princípio com um peso alto justifica uma interferência em um princípio com peso médio ou leve. Porém, se a injustiça é extrema, a interferência no princípio da justiça seria grave e, em contraste, deve-se presumir uma interferência apenas média ou leve no princípio da segurança jurídica. A injustiça extrema ocorre apenas em situações extremas do sistema jurídico, e de modo algum diz respeito a todas as normas jurídicas, mas apenas àquelas específicas do sistema jurídico.28 Tudo isso significa que ponderar princípios formais e materiais não só é possível, como, de fato, é necessário no direito. Algo parecido ocorre quando um sistema jurídico permite decisões contra legem, pelo menos em algumas áreas do direito, como ocorre no sistema alemão. Uma lei não é automaticamente derrogada quando, com base nos fatos do caso, um princípio material colidente tem peso maior que o princípio material que apoia a lei. Uma decisão contra legem, por exemplo, a inserção, Alexy, The argument form injustice. A reply to legal positivism, p. 66-68.

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quando da decisão de um caso particular, de uma exceção na lei, exige que o princípio material colidente tenha um peso maior que o princípio material que fundamenta a lei junto com princípios formais como os princípios da segurança jurídica, da democracia e da separação de poderes, que exigem que aquilo que foi autoritativamente produzido seja respeitado.29 Isso mostra que princípios formais podem não só ser ponderados por si mesmos contra princípios materiais colidentes, como ocorre na fundamentação da fórmula de Radbruch, mas que eles também podem ser ponderados em combinação com princípios materiais contra princípios materiais colidentes. Pode-se denominar o primeiro como o “puro modelo material-formal” de ponderação de princípios, e o segundo como o “modelo material-formal misto” ou, em síntese, “modelo da combinação”. 1.5. O Caminho Equivocado

Poder-se-ia muito bem pensar que esses dois modelos também se aplicam à relação entre os direitos fundamentais e o princípio formal da democracia. De fato, na Teoria dos direitos fundamentais, publicada originalmente em 1985, eu endossei o modelo da combinação: Um princípio formal ou procedimental é, por exemplo, o princípio que afirma que o legislador democrático deve tomar decisões que são importantes para a sociedade como um todo. Esse princípio procedimental, junto com um princípio material que serve a algum interesse público secundário, pode ser ponderado contra um princípio constitucional que garante um direito individual.30 Mais recentemente, Borowski argumentou a favor do modelo da combinação: “A consideração do princípio formal tem

Alexy, A theory of constitutional rights, p. 58. Alexy, A theory of constitutional rights, p. 82, grifos meus.

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o efeito de adicionar peso a um dos dois princípios materiais”.31 Por essa razão, “além dos princípios “i” e “j”, um princípio formal “f” deve ser inserido na fórmula do peso.32 Tanto o puro modelo material-formal quanto o modelo da combinação conduzem, porém, a vários problemas, quando direitos fundamentais estão em jogo. Isso é especialmente claro no caso do puro modelo material-formal. Se o princípio da democracia fosse capaz, por si próprio, de justificar uma interferência em um direito fundamental, seria possível dizer que “a interferência não é justificada através de qualquer princípio material, ou seja, não é justificada por qualquer razão material, mas contudo ela é permitida, pois o legislador democraticamente legitimado pode tomar mais decisões quando é permitido tomar essa decisão do que quando não é.” Uma interferência em um direito constitucional, uma interferência que não é justificada por qualquer razão material, é não apenas desproporcional, mas também arbitrária. Admitir uma competência do legislador democraticamente legitimado de interferir em um direito fundamental simplesmente porque ele é democraticamente legitimado destruiria a prioridade da constituição sobre a legislação parlamentar ordinária. As coisas são mais complexas no caso do modelo material-formal misto ou modelo da combinação. Não obstante, esse modelo possui, basicamente, os mesmos defeitos do puro modelo material-formal. Se se devesse inserir, na fórmula do peso, princípios formais ao lado dos princípios materiais, constelações como as seguintes seriam possíveis: por um lado, a interferência em um direito fundamental é grave (s), ou seja, Ii tem o valor 4. Por outro lado, a importância do cumprimento do princípio colidente é média (m), ou seja, Ij tem o valor 2. Trata-se de um caso claro de desproporcionalidade e, assim, de inconstitucionalidade. Ora, é possível atribuir ao princípio formal da competência do legislador de tomar decisões, que está ao lado do princípio material colidente, um peso elevado, ou seja, Pf recebe o valor 4. Isso transforma Borowski, The structure of formal principles – Robert Alexy’s law of combination, p. 34. 32 Borowski, Formelle Prinzipien und Gewichtsformel, p. 184. 31

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ria a decisão inconstitucional em uma decisão constitucional. Se isso fosse possível, interferências desproporcionais em direitos fundamentais seriam admissíveis, pela razão de que o legislador democraticamente legitimado pode tomar mais decisões quando é permitido tomar essa decisão que quando não é. Como no caso do puro modelo material-formal, isso destruiria a prioridade da constituição sobre a legislação parlamentar ordinária. Isso significa que o legislador democraticamente legitimado nunca possui discricionariedade quando direitos fundamentais estão em jogo? A resposta é não. A fundamentação dessa resposta é possível com base em uma análise do conceito de discricionariedade. 1.6. Dois Tipos de Discricionariedade

Há dois tipos de discricionariedade: discricionariedade material ou estrutural e discricionariedade epistêmica. A discricionariedade material do legislador compreende tudo aquilo que as normas constitucionais não proíbem definitivamente nem comandam definitivamente. Aquilo que não é proibido ou comandado é deixado livre. 33 Portanto, o escopo da discricionariedade material é idêntico àquilo que a constituição definitivamente deixou livre. A questão da discricionariedade epistêmica surge sempre que o conhecimento sobre aquilo que é definitivamente proibido, comandado ou deixado livre pelas normas constitucionais é incerto. Em tais casos, o legislador possui discricionariedade epistêmica, até a medida em que ele possui competência para determinar aquilo que é definitivamente proibido, comandado ou deixado livre. A discricionariedade material, que existe em três formas,34 é muito menos problemática que a discricionariedade epistêmica. O fato de o legislador estar livre quando não há obrigações não precisa ser justificado. Por essa razão, princípios formais não desempenham papel algum no que diz respeito à discricionariedade Alexy, A theory of constitutional rights, p. 130-131. Alexy, A theory of constitutional rights, p. 395-414.

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material. Que o legislador possui competência para decidir se ele está livre ou não nos casos em que é incerto se ele está livre ou não é, porém, muito menos óbvio. Aqui princípios formais desempenham um papel decisivo. A seguir, somente a discricionariedade epistêmica deverá ser considerada. 1.7. Otimização Epistêmica de Segunda Ordem

A discricionariedade epistêmica precisa ser ainda classificada em dois tipos: discricionariedade epistêmica empírica e discricionariedade epistêmica normativa. A discricionariedade epistêmica empírica gera muito menos problemas que a discricionariedade epistêmica normativa. Assim, a discricionariedade epistêmica empírica deve estar no centro de nossas considerações.35 A incerteza empírica pode ser um problema nos três estágios do exame da proporcionalidade. A decisão sobre a cannabis, do Tribunal Constitucional Federal Alemão, constitui um exemplo. A questão central dessa decisão é quais perigos estão conectados com o uso de produtos da cannabis, e através de quais medidas esses perigos podem ser combatidos. O legislador justificou a proibição de produtos da cannabis, sancionada através de punições criminais, através da suposição de um perigo elevado para a saúde e para a vida social, que só pode ser adequadamente combatido através da proibição penal.36 A outra parte alegou que o perigo elevado presumido pelo legislador não existe. O perigo seria, quando muito, pequeno, e as medidas escolhidas pelo legislador não seriam adequadas nem necessárias. Ora, poder-se-ia adotar o ponto de vista de que a corte deveria permitir uma interferência somente se está estabelecida a verdade daquelas suposições empíricas das quais dependem a adequação, a necessidade e a extensão do perigo. Mas a corte segue um

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Sobre a discricionariedade epistêmica normativa cf. Alexy, A theory of constitutional rights, p. 415-416, 420-422. BverfGE, 90, p. 145 (p. 174).

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caminho diferente. Ela não estabelece a verdade ou falsidade das premissas empíricas do legislador, mas, sim, sua incerteza: “O conhecimento cientificamente estabelecido, que necessariamente aponta a correção de uma ou da outra estratégia, não está disponível”.37 Contudo, a corte permite a interferência no direito fundamental. Isso constitui o resultado de conceder ao legislador discricionariedade no que diz respeito ao conhecimento dos fatos relevantes, em outras palavras, uma discricionariedade epistêmica empírica, e colocar as suposições empíricas do legislador que baseiam a proibição da cannabis dentro dessa discricionariedade. O julgamento da cannabis expõe claramente o problema principal de toda discricionariedade epistêmica. Se for permitido ao legislador fundamentar interferências em direitos fundamentais através de premissas incertas, então é possível que a proteção proporcionada por direitos fundamentais seja recusada com base em suposições falsas, embora direitos fundamentais tenham, na realidade, sido violados. A solução é fornecida por um terceiro modelo sobre o papel dos princípios formais na ponderação, um modelo que se encontra entre o puro modelo material-formal e o modelo da combinação ou modelo material-formal misto. Esse terceiro modelo pode ser denominado “modelo epistêmico”. A base do modelo epistêmico é a ideia de ponderação de segunda ordem. A ponderação em conformidade com a fórmula do peso é a ponderação de primeira ordem. A ponderação de segunda ordem diz respeito à justificação da incorporação, na fórmula do peso, da certeza epistêmica, ou seja, Ri e Rj.38 Direitos fundamentais como princípios exigem a maior realização possível daquilo que é fática e juridicamente possível. A realização de direitos fundamentais aumenta quando eles podem ser limitados somente com base em premissas cuja verdade está assegurada. Se premissas abaixo do nível de certeza fossem porém admitidas, a realização de direitos fundamentais aumentaria quando a premissa mais favorável

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BverfGE, 90, p. 145 (p. 182-183). Na fórmula do peso refinada, Ri é substituída por Rie • Rin e Rj é substituída por Rie • Rin.

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para o direito fundamental fosse escolhida. A discricionariedade do legislador estaria excluída também nesse caso. Nesse sentido, direitos fundamentais exigem não somente otimização material, mas também otimização epistêmica.39 O ponto decisivo da ponderação de segunda ordem é que direitos fundamentais como comandos de otimização epistêmica colidem com o princípio formal do legislador democraticamente legitimado. Se essa colisão pudesse ser resolvida através do estabelecimento de uma precedência absoluta para o princípio dos direitos fundamentais materiais sobre o princípio formal do legislador democraticamente legitimado, em várias áreas do direito as consequências seriam inaceitáveis. Em contextos razoavelmente complexos, como direito comercial, direito da segurança pública e direito ambiental, premissas empíricas que possuam uma verdade certa praticamente nunca estão disponíveis. Portanto, em casos de incerteza empírica, uma precedência absoluta do princípio dos direitos fundamentais materiais conduziria a uma ampla paralisia legislativa.40 Isso constituiria uma interferência desproporcional no princípio formal do legislador democraticamente legitimado. Essa desproporcionalidade é estabelecida através de uma ponderação de segunda ordem. Essa ponderação é uma ponderação entre um princípio material e um princípio formal. Nesse sentido, ela corresponde ao puro modelo material-formal, apresentado acima. Mas ela constitui um caso especial de ponderação material-formal, pois ela ocorre não dentro da fórmula do peso, mas em um metanível, em que se trata da questão de quais variáveis com qual tipo de escalas devem ser inseridas na fórmula do peso.41 Alexy, A theory of constitutional rights, p. 416. Alexy, A theory of constitutional rights, p. 417. 41 No Pós-escrito da Teoria dos direitos fundamentais eu formulei uma “lei da combinação” que reza: “princípios formais procedimentais podem prevalecer sobre princípios de direitos fundamentais materiais somente em conexão com outros princípios materiais; Alexy, A theory of constitutional rights, p. 423. À primeira vista, isso pode ser visto como adoção do modelo da combinação ou modelo material-formal misto. Em uma publicação mais recente propus que essa formulação supostamente infeliz deveria ser entendida de um modo em que a cláusula “em conexão com” se refira a “uma relação de segunda ordem de um princípio formal com uma relação de primeira ordem entre princípios materiais”; Alexy, Comments and 39 40

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De acordo com a lei da colisão, da ponderação resulta uma relação condicionada de precedência.42 Os três estágios da escala epistêmica podem ser considerados como essas condições de precedência. Se o valor epistêmico de uma suposição empírica é “confiável” ou “certo” (r), o princípio de direitos fundamentais que é favorecido por essa classificação tem precedência sobre o princípio formal. Isso implica que o número 20, ou seja, 1, deve ser inserido na fórmula, o que significa que o resultado material no lado do direito fundamental não é de modo algum influenciado por quaisquer considerações formais ou procedimentais, como exigido pelos princípios formais. Se, entretanto, o valor epistêmico for apenas “plausível” (p) ou “não evidentemente falso” (e), o princípio formal tem precedência, na ponderação de segunda ordem, sobre o princípio material, que, tomado isoladamente, exige o valor “confiável” ou “certo” (r) em casos de interferência. Entretanto, essa precedência, enquanto tal, não determina o peso concreto (Wi,j ) do princípio material colidente. O peso concreto é determinado por todas as oito variáveis da fórmula do peso refinada. A precedência do princípio formal em casos de suposições empíricas meramente plausíveis ou até mesmo não evidentemente falsas significa somente que essas suposições não estão excluídas da ponderação. Elas são admitidas em conformidade com o princípio formal. Contudo, essa admissão está conectada ao poder que elas possuem de reduzir o peso dos valores materiais das variáveis materiais às quais elas estão relacionadas. Quais efeitos concretos possui a inclusão das variáveis epistêmicas na fórmula do peso depende dos valores substituídos de todas as outras variáveis. O número de constelações é grande. Se se toma a fórmula do peso refinada com quatro variáveis de cada lado, ou seja, com oito variáveis em conjunto, obtém-se, com base nas duas escalas responses, p. 331. Isso também precisa ser esclarecido. Enquanto uma relação de ponderação a relação de segunda ordem é uma relação entre um princípio formal e um princípio material. Essa relação de ponderação de segunda ordem se relaciona a uma relação de ponderação de primeira-ordem que é profundamente determinada pelos resultados de uma ponderação entre um princípio formal e um princípio material no segundo nível, mas na qual o princípio formal não participa diretamente. 42 Alexy, A theory of constitutional rights, p. 53-54.

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triádicas, 38, ou seja, 6.561 constelações. A ponderação de segunda ordem resulta em nada mais que abrir a porta para premissas abaixo do nível de certeza ou segurança completa na ponderação de acordo com a fórmula do peso. Qual papel elas desempenham no que diz respeito ao resultado final depende de todos os outros valores. Incorporar variáveis materiais bem como epistêmicas na fórmula do peso não constitui nada mais que conectar as primeiras, ou seja, a lei da ponderação material, com as segundas, ou seja, a lei da ponderação epistêmica. É de extremo significado sistemático o fato de os antecedentes das duas leis da ponderação serem idênticos. Ambos se referem ao peso da interferência no direito fundamental definido pela combinação entre intensidade da interferência e peso abstrato ou, mais precisamente, pelo produto de Ii e Wi. Isso mostra que o princípio dos direitos fundamentais em questão evidencia o ponto de Arquimedes da ponderação.43 Isso constitui um argumento contra abordagens como o “modelo das concepções colidentes do direito”44 de Sieckmann e de Klatt, e como o “modelo de dois níveis”45 de Schmidt, que separam a ponderação de princípios materiais da ponderação de princípios formais. Na ponderação de segundo nível, ou metaponderação, a ponderação de princípios formais é necessariamente uma ponderação com um princípio material colidente,46 e com o resultado dessa ponderação, a incorporação, na fórmula do peso, das variáveis epistêmicas e suas escalas, os princípios formais estão representados na ponderação de primeira ordem, em conformidade com essa fórmula.

Alexy, A theory of constitutional rights, p. 419. Sieckmann, Recht als normatives System, p. 200-204. 45 Klatt e Schmidt, Epistemic discretion in constitutional law, p. 100. 46 É digno de nota que Sieckmann descreva a ponderação de seu segundo estágio como ponderação de princípios formais, na qual, contudo, princípios materiais podem desempenhar um papel: “Por outro lado, princípios materiais podem se tornar relevantes, além de princípios formais. Uma alta intensidade de interferência em um direito fundamental pode, por exemplo, justificar uma jurisdição constitucional mais ampla”; Sieckmann, Recht als normatives System, p. 204. 43 44

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1.8. Princípios Formais e Discricionariedade

Martin Borowski argumentou que “A variável ‘R’, que Alexy insere na fórmula do peso, não é um princípio formal e não estabelece discricionariedade”.47 De fato é verdade que R não é um princípio formal. Mas é falso que ela não estabelece discricionariedade. A decisão do Tribunal Constitucional Federal Alemão sobre a cannabis pode servir para explicar isso. A corte classificou a suposição do legislador, de que os perigos conectados aos produtos da cannabis são altos, como defensável ou plausível. Por outro lado, ela aceita que a tese contrária, ou seja, a tese de que os perigos são pequenos, defendida pelo Juiz Sommer em seu voto minoritário,48 também é plausível. Isso significa que a corte classificou tanto a premissa do alto perigo quanto a premissa do baixo perigo como plausíveis (p). Ambas as classificações epistêmicas dizem respeito à variável Rj na fórmula do peso. A premissa do alto perigo, assim como a premissa do baixo perigo, constitui a base de classificações materiais consideravelmente distintas sobre a importância de uma interferência no direito fundamental envolvido, aqui o direito à liberdade, ou seja, essas premissas conduzem a diferentes valores da variável Ij. A suposição do alto perigo exige o valor grave (s), a suposição do baixo perigo exige o valor leve (l). Se se supõe, em primeiro lugar, que os pesos abstratos Wi e Wj são iguais, ou seja, que eles podem ser anulados (reduzidos), em segundo lugar, que a intensidade da interferência na liberdade é média (m), em terceiro lugar, que é certo (r) que essa interferência é causada pela proibição dos produtos da cannabis e, em quarto lugar, que os valores epistêmicos normativos não desempenham papel algum, obtém-se os dois resultados abaixo ao se inserir tudo isso na fórmula do peso. No caso da suposição do alto perigo ocorre o seguinte: Wi,j =

2•1 =1 4 • 1/2

Borowski, Formelle Prinzipien und Gewichtsformel, p. 184. BverfGE, 90, p. 145 (p. 220).

47 48

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Com o peso concreto 1, o resultado é um empate, ou seja, o legislador possui discricionariedade estrutural. A proibição dos produtos da cannabis permanece no âmbito da discricionariedade do legislador. Ela é, portanto, constitucional. A suposição do baixo perigo conduz ao resultado oposto. Em números: Wi,j =

2•1 =4 1 • 1/2

O número 4 expressa que o direito fundamental tem precedência sobre o combate ao perigo. Isso significa que a proibição de produtos da cannabis é desproporcional e, portanto, inconstitucional. Segundo Borowski, a inserção da variável R na fórmula do peso não estabelece discricionariedade. Contudo, um exemplo mostra que a inserção dessa varável na fórmula do peso estabelece discricionariedade, e como essa inserção estabelece discricionariedade. Quando duas suposições opostas possuem o mesmo valor epistêmico, no caso o valor plausível (p), ou seja, ½, então ocorre um empate epistêmico. Ora, o ponto decisivo é que em casos de empate epistêmico o legislador possui discricionariedade epistêmica. No que diz respeito à decisão sobre a cannabis, isso significa que o legislador é livre para decidir se ele quer seguir a linha do alto perigo, ou seja, conceber a proibição como sendo constitucional, ou se ele quer seguir a linha do baixo perigo, e conceber a proibição como inconstitucional.49 49

Klatt e Schmidt argumentaram que essa reconstrução da decisão sobre a cannabis concede ao “legislador uma discricionariedade de classificação que é ampla demais”; Klatt e Schmidt, Epistemic discretion in constitutional law, p. 102. Essa objeção se baseia na tese, por eles defendida, de que a ponderação já é necessária no nível da classificação das intensidades de interferência. Eles a denominam “ponderação de classificação”; Klatt e Schmidt, Epistemic discretion in constitutional law, p. 81; De acordo com Klatt e Schmidt, essa ponderação de classificação tem como resultado o fato de o legislador não ter, no caso da cannabis, qualquer discricionariedade epistêmica. O legislador deve inserir, na fórmula do peso, o valor grave (s) para a importância concreta dos perigos conectados com a droga, ou seja, ele tem que seguir, ao determinar o valor de Ij , a tese do alto perigo; Klatt e Schmidt, Epistemic discretion in constitutional law, p. 83; Os dois autores estão cientes que os valores epistêmicos da tese do alto perigo

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Com isso, a variável R, de fato, estabelece discricionariedade. Ela estabelece discricionariedade em todos os casos de empate epistêmico. Se o princípio formal não existisse, o princípio dos direitos fundamentais materiais excluiria interferências com base em premissas somente plausíveis ou somente não evidentemente falsas ou exigiria que a premissa mais favorável sempre fosse adotada, ou seja, no caso da cannabis, a suposição do baixo perigo. Mais ainda, essa discricionariedade é indiretamente estabelecida pelo princípio do legislador democraticamente legitimado. É esse princípio formal que determina que a variável R sobre a certeza seja inserida na fórmula do peso. Muito mais poderia ser dito sobre o papel dos princípios formais na ponderação. Mas o que foi apresentado aqui é suficiente para indicar como os princípios formais podem influenciar a ponderação de direitos fundamentais, sem se tornarem uma vítima da Cila do modelo da combinação ou modelo material-formal misto, ou seja, o modelo que simplesmente adiciona os princípios formais à fórmula do peso como reforços de princípios materiais, ou do Caríbdis do modelo da separação, que tenta colocar a ponderação de princípios formais em um estágio em que princípios materiais não têm lugar. 1.9. Bibliografia ALEXY, Robert. The dual nature of law. Ratio Juris, 23, 167-182, 2010. ________. A defense of Radbruch’s formula. In: FREEMAN. M. D. A. (org.). Lloyd’s Introduction to Jurisprudence. 8. ed. London: Sweet & Maxwell and Thomson Reuters, 2008. p. 15-39.

e da tese do baixo perigo são iguais. Contudo, eles excluem a discricionariedade com base em graus diferentes de perigo, ou seja, com base no conteúdo das duas suposições colidentes. Parece, porém, não ser possível selecionar suposições que possuem igual valor epistêmico com base em seus conteúdos. O conteúdo dessas suposições é um fator que deve ser inserido na fórmula do peso, que o conecta com todos os demais aspectos relevantes. Cf. também Klatt e Schmidt, Spielräume im öffentlichen Recht, p. 25-27.

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Princípios Formais - Robert Alexy ed. 2018  

Este livro contém artigos de Robert Alexy e de outros autores sobre temas centrais da Teoria Discursiva do Direito, destacando-se o ensaio P...

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