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1 UNIVERSO DAS RELAÇÕES CONTRATUAIS 1.1

NEGÓCIO JURÍDICO E CONTRATO

Quando o ser humano usa de sua manifestação de vontade com a intenção precípua de gerar efeitos jurídicos, a expressão dessa vontade constitui-se num negócio jurídico. A noção foi por nós explanada em Direito civil: parte geral. O art. 81 do Código de 1916 nada mais fez do que definir o negócio jurídico, evitando, porém, essa denominação. Preferiu o legislador ater-se à denominação mais genérica de ato jurídico. Será negócio jurídico, porém, “todo o ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos”. O Código de 2002 refere-se ao negócio jurídico, sem exatamente defini-lo, nos arts. 104 e seguintes. Desse modo, embora nossos Códigos possuam normas gerais de contratos, as verdadeiras regras gerais do direito contratual são as mesmas para todos os negócios jurídicos e estão situadas na parte geral, que ordena a real teoria geral dos negócios jurídicos. Trata-se, pois, de uma estrutura moderna, que não deve ser abandonada, em que pese a necessidade de modernização de velhos conceitos de direito privado. Portanto, para qualquer negócio jurídico, e não apenas aos contratos, aplicam-se as regras sobre capacidade do agente, forma e objeto, assim como em relação às normas sobre os vícios de vontade de vícios sociais. O Código mantém tal estrutura, sob o título “negócios jurídicos”. Nosso legislador de 1916 tinha a seu dispor as orientações do velho Código francês de 1804, ainda em vigor, no qual se inspiraram o revogado Código italiano de 1865 e o Código alemão de 1896, que entrou em vigor em 1º-1-1900.

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1.1.1

Contrato no Código Francês

O Código napoleônico foi a primeira grande codificação moderna. Não foi a primeira nem a melhor, mas difundiu-se largamente em razão da preponderância da cultura francesa em sua época. Espelha a vitória obtida pela burguesia, na revolução de 1789, com suas conquistas políticas, ideológicas e econômicas. Nesse estatuto, o contrato vem disciplinado no livro terceiro, dedicado aos “diversos modos de aquisição da propriedade”. Como uma repulsa aos privilégios da antiga classe dominante, esse Código eleva a aquisição da propriedade privada ao ponto culminante do direito da pessoa. O contrato é servil à aquisição da propriedade e, por si só, é suficiente para essa aquisição. No sistema francês, historicamente justificado, o contrato é um mero instrumento para se chegar à propriedade. O indivíduo, ao contrário do antigo regime, podia então ter plena autonomia de contratar e plena possibilidade de ser proprietário. O contrato é colocado como um meio de circulação de riquezas, antes à mão apenas de uma classe privilegiada. Para o Código francês, a liberdade e a propriedade estão ligadas indissoluvelmente. Sem propriedade não poderia haver liberdade. Na verdade, nessa época a garantia da propriedade privada foi a primeira manifestação de direito e garantia individual. E as regras que ligam as pessoas às coisas são justamente os contratos. O contrato representa o acordo dos contraentes e configura a oportunidade da burguesia ascendente de adquirir os bens das classes antigas, detentoras de bens, mas de forma improdutiva. Essa posição representava uma reação contra os privilégios da realeza. O contrato, o acordo de vontades, representava, na verdade, uma garantia para os burgueses e para as classes proprietárias, que a nova classe dominante não pretendia destruir, mas promover, numa relação de aliança subalterna (Roppo, 1988:46). A transferência dos bens passava a ser dependente exclusivamente da vontade. A classe de comerciantes passava a deter o poder econômico e, portanto, a ter condições de impor sua vontade. Por outro lado, os proprietários, juridicamente, não poderiam ser privados de seus bens, sem sua manifestação de vontade. Todas as codificações que se seguiram no século XIX navegaram em águas do modelo francês, estando nessa situação o revogado Código italiano e a grande maioria dos Códigos latino-americanos. O contrato, no sistema francês, é posto como o ponto máximo do individualismo. O contrato vale e é obrigatório, porque assim foi desejado pelas partes. Nesse sentido, diz o art. 1.134 do Código francês: “As convenções feitas nos contratos formam para as partes uma regra à qual devem se submeter como a própria lei.” Não há outras limitações para o contrato que não aquelas fundadas em interesse público. No sistema francês, o contrato opera a transferência dos direitos reais, porque está ligado à propriedade. Trata-se do contratualismo levado ao extremo, baseando a própria estrutura do Estado em um contrato, sob a influência de Rousseau.

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1.1.2

Contrato no Código Civil Alemão e a Assimilação de seu Conceito

O fato de o Código alemão ter sido editado quase um século após o Código francês teve o condão de estampar o direito de um diferente momento histórico. Embora seja também um estatuto burguês (capitalista, melhor dizendo), suas conceituações técnicas mostraram-se mais avançadas. No Código alemão, o contrato passa a pertencer a uma categoria mais geral. O contrato é uma subespécie da espécie maior, que é o negócio jurídico. O negócio jurídico é, portanto, uma categoria geral, a qual, como vimos, vem em nosso Código anterior definida como ato jurídico, no art. 81. O Código alemão traz, além de regras dedicadas ao contrato em geral e a cada espécie de contrato descrito na lei (compra e venda, locação etc.), regras que se aplicam ao negócio jurídico em geral. Sendo o negócio jurídico uma categoria mais ampla do que o contrato, este, por si só, não transfere a propriedade. É veículo de transferência, mas não a opera. Esse sistema, embora não sem nuanças próprias, é adotado em nossa lei de 1916 e mantido no estatuto em vigor. Inobstante, porém, certa falta de técnica no tocante à estruturação dos negócios jurídicos em nosso Código anterior, corrigida no mais recente diploma, não há dificuldade para que a doutrina solidifique os conceitos dessa categoria geral, mas abstrata, que é o negócio jurídico. O contrato, assim como outros negócios, constitui-se numa declaração de vontade destinada a produzir efeitos jurídicos. O contrato, sem dúvida, ocupa grande parte, e a mais importante, da vida negocial. Contudo, há negócios jurídicos que independem de duas vontades, como ocorre no testamento e na promessa de recompensa, por exemplo. São negócios jurídicos unilaterais. Nessa estrutura, pois, toda manifestação da vontade que procura um efeito jurídico deve, a princípio, partir do exame geral do negócio jurídico. Destarte, antes de o jurista examinar se o ato existe, vale e tem eficácia como contrato (como compra e venda, doação, empréstimo, locação etc.), devem ser examinados os três planos pelo prisma do negócio jurídico. Se uma compra e venda, por exemplo, não vale como negócio jurídico, de nada adianta o jurista investigar as disposições específicas desse contrato. Nesse sistema prepondera o elemento vontade, elemento básico da definição. Assim, torna-se inimaginável o estudo do contrato sem o estudo prévio da teoria geral dos negócios jurídicos (e, naturalmente, a exata conceituação de fato jurídico, ato jurídico e ato ilícito). Na liberdade de manifestação de vontade, situa-se o baluarte da autonomia da vontade e, portanto, do direito privado. As injunções sociais colocam hoje em xeque a autonomia negocial e contratual. O espírito clássico do contrato dá lugar aos contratos de massa, que exigem ora a intervenção do poder do Estado em suas normas, ora a imposição de um contrato previamente redigido, imposto a um número

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indeterminado e crescente de sujeitos. Dessa chamada “crise no contrato” ocuparemo-nos em breve. Adiante-se, contudo, que o ideal de abstenção do Estado na relação negocial privada fica cada vez mais distante. Não podemos, porém, deixar que o intervencionismo do poder, estatal ou econômico, elimine um mínimo de vontade no contrato, sob pena de extinguir-se uma das mais legítimas liberdades individuais. 1.2

ANTECEDENTES HISTÓRICOS

A palavra contractus significa unir, contrair. Não era o único termo utilizado em Direito Romano para finalidades semelhantes. Convenção, de conventio, provém de cum venire, vir junto. E pacto provém de pacis si, estar de acordo. O contrato, a convenção e o pacto foram conhecidos no Direito Romano. Como linguagem figurativa, modernamente podemos usar as expressões como sinônimos, embora só contrato tenha sentido técnico. Convenção é termo mais genérico, aplicável a toda espécie de ato ou negócio bilateral. O termo pacto fica reservado para cláusulas acessórias que aderem a uma convenção ou contrato, modificando seus efeitos naturais, como o pacto de melhor comprador na compra e venda e o pacto antenupcial no casamento. Pacto, usado singelamente, não tem a mesma noção de contrato. Utiliza-se para denominar um acordo de vontades sem força cogente. No Direito Romano primitivo, os contratos, como todos os atos jurídicos, tinham caráter rigoroso e sacramental. As formas deviam ser obedecidas, ainda que não expressassem exatamente a vontade das partes. Na época da Lei das XII Tábuas, a intenção das partes estava materializada nas palavras corretamente pronunciadas (Correia e Sciascia, 1953, v. 1:274). No Direito Romano, convenção e pacto eram conceitos equivalentes e significavam o acordo de duas ou mais pessoas a respeito de um objeto determinado. O simples acordo, convenção ou pacto, porém, não bastava para criar uma obrigação juridicamente exigível. O simples pacto não criava a obrigação. Essa noção, que vem do Direito clássico, atinge a época de Justiniano. Para que se criasse uma obrigação, havia necessidade de certas formas que se exteriorizassem à vista dos interessados. A solenidade dava força às convenções. Cada uma dessas convenções, sob certas formalidades, constituía um contractus. Não conhecia, portanto, o Direito Romano uma categoria geral de contrato, mas somente alguns contratos em particular. O elemento subjetivo da vontade só vai conseguir sobrepujar o formalismo representado pela exteriorização de fórmulas na época de Justiniano, quando de certo modo se unifica o conceito de contrato com o de convenção. Não chegou, porém, a ser uma identificação completa. Afora os contratos formais, em época posterior passaram a ser conhecidas outras figuras: os contratos reais (depósito, comodato, mútuo e penhor) e os consensuais (venda, arrendamento, mandato e sociedade). Posteriormente, na história romana, foram sendo reconhecidos outros pactos, que se utilizavam para certos

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negócios. Só com Justiniano é que se confere uma ação (actio praescriptis verbis) para qualquer convenção entre as partes (contratos inominados). À parte prejudicada não bastava provar a existência do contrato; devia provar que cumprira uma prestação. Como vemos, a vontade era colocada em segundo plano. A proteção dependia mais do interesse do que da vontade. A intervenção do pretor mostrou-se importante no preenchimento das lacunas do ordenamento. De qualquer modo, qualquer convenção poderia tornar-se obrigatória, se revestida das formalidades legais da stipulatio. Isso criou a tendência de aumentar as convenções vinculativamente obrigatórias. Na fase final da codificação, já o que importa para a validade do contrato é a conventio, o acordo de vontades, ficando acima das formalidades. Quando da queda do domínio romano, o Direito Germânico é um direito menos avançado que o Direito Romano, estando dominado pelo simbolismo. Para se obrigar, há necessidade de um ritual. Esse procedimento simbólico conserva-se até a alta Idade Média (Iturraspe, 1988:25). As práticas medievais evoluem para transformar a stipulatio romana na traditio cartae, o que indica a entrega de um documento. A forma escrita passa, então, a ter predominância. A influência da Igreja e o renascimento dos estudos romanos na Idade Média vêm enfatizar o sentido obrigatório do contrato. Os costumes mercantis dinamizam as relações e tendem a simplificar as formas contratuais. Com a escola do direito natural, assimilam-se os pactos e convenções aos contratos. 1.3

HISTORICIDADE DO CONCEITO DE CONTRATO. SUA EVOLUÇÃO. A CHAMADA CRISE DO CONTRATO

A preponderância da autonomia da vontade no direito obrigacional, e como ponto principal do negócio jurídico, nos vem dos conceitos traçados para o contrato no Código francês e no Código alemão. A ideia de um contrato absolutamente paritário é aquela ínsita ao direito privado. Duas pessoas, ao tratarem de um objeto a ser contratado, discutem todas as cláusulas minudentemente, propõem e contrapropõem a respeito de preço, prazo, condições, formas de pagamento etc., até chegarem ao momento culminante, que é a conclusão do contrato. Nesse tipo de contrato, sobreleva-se a autonomia da vontade: quem vende ou compra; aluga ou toma alugado; empresta ou toma emprestado está em igualdade de condições para impor sua vontade nesta ou naquela cláusula, transigindo num ou noutro ponto da relação contratual para atingir o fim desejado. Pois bem, não se diga que esse contrato desapareceu. Aliás, nosso Código Civil de 1916 dirigia-se a ele e de certa forma também o faz o vigente diploma, pois persistem em vigor as regras do Código de Defesa do Consumidor, basicamente destinadas à contratação em massa. Essa forma clássica de contratar

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permanece como o baluarte do direito privado naquilo que é essencial ao direito civil, ou seja, o direito do “cidadão”, aquele que contrata com seus iguais. Pressupõe essa contratação que os bens objeto da relação jurídica sejam únicos e individualizados e inseridos dentro do patrimônio da pessoa física, preponderantemente. O consensualismo pressupõe igualdade de poder entre os contratantes. Esse ideal, na verdade, nunca foi atingido. É evidente que o contrato essencialmente privado e paritário ocupa hoje parcela muito pequena do mundo negocial, embora não tenha desaparecido. É o contrato de quem adquire o cavalo do vizinho; o automóvel usado anunciado pelo atual proprietário no jornal; uma peça de antiguidade exposta por um colecionador; ou quem contrata os serviços de alimentação de uma quituteira que trabalha autonomamente; do mágico que anima festas infantis etc. Mesmo esses pequenos prestadores de serviço se inserem hoje no campo da empresa, ainda que como microempresários. Como se nota, a atual dinâmica social relega a plano secundário esse contrato. Cada vez mais raramente, contrata-se com uma pessoa física. A pessoa jurídica, a empresa, pequena, média ou grande, os grandes e pequenos detentores do capital, enfim, e o próprio Estado são os que fornecem os bens e serviços para o consumidor final. Os contratos são negócios de massa. O mesmo contrato, com idênticas cláusulas, é imposto a número indeterminado de pessoas que necessitam de certos bens ou serviços. Não há outra solução para a economia de massa e para a sociedade de consumo. O contrato deixa de ser a peça-chave, a ponte para alcançar a propriedade. No neocapitalismo, afastado do capitalismo embrionário surgido com a Revolução Francesa, no novo direito social, há valores mobiliários, bens imateriais que constituem parcela de riqueza importante, desvinculando-se do binômio riqueza-propriedade imóvel. A exemplo do que diz Enzo Roppo (1988:64), “com o progredir do modo de produção capitalista, com o multiplicar-se e complicar-se das relações econômicas, abre-se um processo que poderemos definir como de imobilização e desmaterialização da riqueza, a qual tende a subtrair ao direito de propriedade (como poder de gozar e dispor, numa perspectiva estática, das coisas materiais e especialmente dos bens imóveis) a sua supremacia entre os instrumentos de controle e gestão da riqueza. Num sistema capitalista desenvolvido, a riqueza de fato não se identifica apenas com as coisas materiais e com o direito de usá-las; ela consiste também, e sobretudo, em bens imateriais, em relações, em promessas alheias e no correspondente direito ao comportamento de outrem, ou seja, a pretender de outrem algo que não consiste necessariamente numa res a possuir em propriedade”.

A sociedade contemporânea, doutro lado, é imediatista e consumista. Os bens e serviços são adquiridos para serem prontamente utilizados e consumidos.

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Rareiam os bens duráveis. As coisas tornam-se descartáveis. A economia de massa é levada pela mídia dos meios de comunicação. O que tem valor hoje não terá amanhã e vice-versa. Nesse contexto, cumpre ao jurista analisar a posição do contratante individual, aquele que é tratado como “consumidor”, o qual consegue, na sociedade capitalista, ser ao mesmo tempo a pessoa mais importante e, paradoxalmente, mais desprotegida na relação negocial. A ingerência do direito público nesse relacionamento não retira do campo do direito privado esse exame. O fato de o Código Civil de 2002 mencionar que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato (art. 421) e a açular os contratantes a portarem-se com probidade e boa-fé (art. 422) abre toda uma nova perspectiva no universo contratual, embora os princípios já fossem plenamente conhecidos no passado. Trata-se de aplicação moderna da nova dialética do Direito. Nesse diapasão, ao contrário do que inicialmente possa parecer, o contrato, e não mais a propriedade, passa a ser o instrumento fundamental do mundo negocial, da geração de recursos e da propulsão da economia. É certo que se trata de um contrato sob novas roupagens, distante daquele modelo clássico, mas se trata, sem sombra de dúvida, de contrato. Por conseguinte, neste momento histórico, não podemos afirmar que o contrato esteja em crise, estritamente falando, nem que a crise seja do direito privado. A crise situa-se na própria evolução da sociedade, nas transformações sociais que exigem do jurista respostas mais rápidas. O sectarismo do direito das obrigações tradicional é colocado em choque. O novo direito privado exige do jurista e do juiz soluções prontas e adequadas aos novos desafios da sociedade. Daí por que se torna importante a referência ao interesse social no contrato. E o direito das obrigações, e em especial o direito dos contratos, que durante tantos séculos se manteve avesso a modificações de seus princípios, está a exigir reflexões que refogem aos dogmas clássicos. Nesse cenário, o presente Código procura inserir o contrato como mais um elemento de eficácia social, trazendo a ideia básica de que o contrato deve ser cumprido não unicamente em prol do credor, mas como benefício da sociedade. De fato, qualquer obrigação descumprida representa uma moléstia social e não prejudica unicamente o credor ou contratante isolado, mas toda uma comunidade. Enquanto se cuidava de uma sociedade predominantemente agrícola, a propriedade e o poder patriarcal desempenhavam o instrumento principal da circulação de recursos. Essa economia apresentava um aspecto estático que perdurou durante séculos e ainda perdura teimosamente em alguns rincões de nosso país. É justamente nos bolsões em que grassa a miséria que esse sistema perdura. A propriedade agrícola, como regra geral, concentra o poder e a riqueza nas mãos de poucos. Quando se cuida de sociedade dinâmica, o perfil da geração de recursos já é determinado não mais pela propriedade, mas pela empresa. No mundo contemporâneo, a empresa imiscui-se na vida de cada indivíduo. Os processos econômicos explodem com pequeno espaço temporal nos vários países. Com o esfacelamento do mundo

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comunista, a presente época transcende a tudo que se podia imaginar com relação à nova sociedade. Uns com mais, outros com menos vigor, todos querem inserir-se no contexto da produção e consumo da empresa. Não há mais fronteiras para o capital. Abastado é aquele que consegue produzir e consumir. Pobre será aquele que não produz e não consome! À empresa, pouco interessando as barreiras representadas pelas fronteiras geográficas ou políticas, interessa que todos consumam. À empresa, pequena, média, ou grande, nacional ou multinacional, interessa que todos possam participar de sua atividade: que todos possam consumir, enfim, contratar. Diante deste cenário, o legislador pátrio, procurando incutir na norma a realidade em que vivemos, fez presentes, no Código, originário do Projeto do Código Civil de 1975, em seu art. 421, a limitação da liberdade de contratar e a função social do contrato. Isso representa clara preocupação com a tutela dos interesses sociais daqueles que se veem cotidianamente contratando. Longe de ser uma mera cláusula aberta como tem sido conceituada, a função social trata-se de uma responsabilização da sociedade que não desemboca em discricionariedade do juiz, como a princípio possa parecer, mas em um desafio permanente para os operadores do Direito, principalmente os advogados, que terão que iluminar e apontar novos caminhos, diversos dos princípios tradicionais. O contrato torna-se hoje, portanto, um mecanismo funcional e instrumental da sociedade em geral e da empresa. O Estado, não sem custo em nosso País, percebe que bens e serviços devem ser atribuídos à empresa. O Estado-empresário sempre se mostrou um péssimo gerenciador. O exemplo não é só nosso, mas de todas as repúblicas socialistas que tiveram de abruptamente abrir mão de um ferrenho regime econômico, sob o risco de um total desastre. A empresa de uma só pessoa desaparece. As pessoas jurídicas são coletivas. Os entes coletivos procuram pulverizar a responsabilidade dificultando a identificação do contratante. Tudo está a modificar-se no direito contratual. A própria estrutura da empresa é contratual. Participar de uma empresa é ser parte de um contrato. Valer-se dos serviços e produtos da empresa também é contratar. Sob tais aspectos, podemos divisar o declínio do conceito originário de negócio jurídico que afirmamos no início deste trabalho. A autonomia da vontade não mais se harmoniza com o novo direito dos contratos. A economia de massa exige contratos impessoais e padronizados; doutro modo, o individualismo tornaria a sociedade inviável. O Estado, por sua vez, com muita frequência ingressa na relação contratual privada, proibindo ou impondo cláusulas. Essa situação vem colocar em choque o contrato como dogma do liberalismo. O binômio liberdade-igualdade que forjou esse liberalismo no direito das obrigações tende a desaparecer. Há vontades que se impõem, quer pelo poder econômico, quer pelo poder político. Essa posição exige a dialética permanente, a argumentação, a retórica sob novas vestes.

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Em razão dessas modificações, a força obrigatória dos contratos não se aprecia tanto à luz de um dever moral de manter a palavra empenhada, mas sob o aspecto de realização do bem comum e de sua finalidade social. O homem moderno já não mais aceita o dogma no sentido de que seja justo tudo que seja livre (Borda, 1989:16). Por esses prismas aqui delineados, devemos iniciar o estudo e o exame do direito contratual. Todas as afirmações feitas na obra que encetamos devem ser vistas em consonância com essas linhas introdutórias. 1.4

CONTRATO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

A Constituição de 1988 contemplou, pela primeira vez em nossa ordem jurídica, os direitos do consumidor. No inciso XXXII do art. 5º dispôs a Carta: “O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.” Nesse dispositivo, Estado está como denominação genérica de Administração, por todos seus entes públicos. No art. 24, quando a Constituição trata de competência legislativa concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal, menciona, no inciso VIII, “responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico”. Não bastasse isso, a Constituição Federal tornou a defesa do consumidor um princípio geral da ordem econômica (art. 170, V). Ainda o art. 48 das Disposições Transitórias determinou que o Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborasse o Código de Defesa do Consumidor. Assim, foi promulgada a Lei nº 8.078, de 11-9-1990, Código de Defesa do Consumidor, que entrou em vigor cento e oitenta dias a contar da publicação, ocorrida no Diário Oficial da União, de 12-9-1990. Esse diploma veio atender aos reclamos de proteção da contratação em massa aqui enfocada e colocou nosso país no rol das mais modernas legislações protetivas dessa negociação. Até a vigência dessa lei, os mecanismos de proteção do contratante-consumidor, baseados na velha lei civil e no estatuto processual de inspiração clássica, mostravam-se emperrados e obsoletos, mormente na esfera dos procedimentos. A jurisprudência, salvo as honrosas exceções de sempre, não procurava fugir desse sectarismo. Até o advento desse diploma, podemos afirmar que o consumidor é pessoa desamparada perante a economia de massa e o poder econômico, público e privado. O Código de Defesa do Consumidor permitiu que se afugentasse a crise de identidade desse grande anônimo da economia moderna, mas seu personagem fundamental. Esse cliente, no mais das vezes abstrato na azáfama dos negócios, obtém definição, extensão e compreensão amplas no seu estatuto: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final” (art. 2º). Vários temas são inovadores na lei consumerista, destacando-se a responsabilidade objetiva pelo fato do produto ou do serviço, as práticas abusivas, a proteção contratual, além de novos instrumentos processuais permitindo a ação coletiva.

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No dizer de José Geraldo Brito Filomeno (1991:19), ao analisar o âmbito da matéria, “basicamente, há preocupação fundamental de se proteger os interesses econômicos dos consumidores, fornecer aos consumidores informações adequadas para capacitá-los a fazer escolhas acertadas de acordo com as necessidades e desejos individuais, educar o consumidor, criar possibilidades de real ressarcimento ao consumidor, garantir a liberdade para formar grupos de consumidores e outros grupos e organizações de relevância e oportunidade para que estas organizações possam apresentar seus enfoques nos processos decisórios a elas referentes”.

A esse desiderato o diploma atendeu plenamente. No campo dos contratos que por ora nos interessa, foram trazidos para o bojo da lei, além de instrumentos eficazes em favor do consumidor no tocante à responsabilidade objetiva do fornecedor e possibilidade de inversão do ônus da prova carreada para o fornecedor, princípios de direito contratual que a doutrina tradicional já adotava de há muito, na exegese de proteção do contratante mais fraco. Nesse diapasão, encontramos na letra expressa dessa lei, entre outros, o princípio geral da boa-fé (art. 51, IV), da obrigatoriedade da proposta (art. 51, VIII), da intangibilidade das convenções (art. 51, X, XI e XIII). Ao coibir a vantagem exagerada do fornecedor, o Código de Defesa do Consumidor reaviventa os princípios tradicionais da lesão nos contratos e da excessiva onerosidade (art. 51, § 1º), também reativados pelo atual Código Civil. Cumpre lembrar que o rol presente no referido artigo apresenta ainda, de forma objetiva, algumas cláusulas abusivas que devem ser exterminadas das relações de consumo. Ademais, o elenco das cláusulas é exemplificativo, cabendo, segundo o disposto no art. 56 do Decreto nº 2.181, de 20-3-1997, a Secretaria de Direito Econômico editar, anualmente, lista complementar de cláusulas consideradas abusivas, o que tem sido feito regularmente. Não se esqueça, porém, que cabe ao juiz, no caso concreto, independentemente de descrição legal específica, definir a abusividade de cláusula. No dizer de Valéria Silva Galdino, “as cláusulas abusivas pertinentes ao direito do consumidor são aquelas que prejudicam de forma exorbitante o consumidor no confronto entre os direitos e obrigações de ambas as partes contratantes, ferindo o princípio da boa-fé” (2001:12).

Destarte, em qualquer exame contratual que se faça, inserido o negócio no universo desse microssistema jurídico, não pode mais o intérprete prender-se unicamente aos princípios tradicionais de direito privado, devendo necessariamente trazer à baila em seu silogismo para aplicação da lei ao caso concreto os novos princípios. Na realidade, como apontado, esses princípios de direito material nada apresentam de novo, nada afirmam que a doutrina já não conhecesse. Apenas

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estando doravante expressos na letra da lei, oferecem um caminho mais seguro para o julgador, em todo exame do universo contratual e não exclusivamente no campo do consumidor, como ao intérprete desavisado possa parecer. Ao contrário do que o microssistema sugere, à primeira vista, os princípios tornados lei positiva pela lei de consumo devem ser aplicados, sempre que oportunos e convenientes, em todo contrato e não unicamente nas relações de consumo. Desse modo, o juiz, na aferição do caso concreto, terá sempre em mente a boa-fé dos contratantes, a abusividade de uma parte em relação à outra, a excessiva onerosidade etc., como ao regras gerais e cláusulas abertas de todos os contratos, pois os princípios são genéricos, mormente levando-se em conta o sentido dado pelo presente Código Civil. As grandes inovações trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor residem verdadeiramente no campo processual, na criação de novos mecanismos de defesa do hipossuficiente e no tocante à responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos ou serviços. 1.5

RELAÇÃO NEGOCIAL ALCANÇADA PELO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Reflita-se que essa lei protetiva, em linhas gerais, não conflita com os postulados básicos do direito contratual e do direito privado. Quando o Código de Defesa do Consumidor, por exemplo, considera nula cláusula contratual incompatível com a boa-fé ou com a equidade (art. 51, IV), nada mais faz do que trazer para o direito positivo dogma tradicional do direito contratual. Nunca se duvidou na doutrina tradicional e na jurisprudência que todos os contratos devam ser interpretados segundo o princípio da boa-fé. Aliás, o Código contemporâneo enfatiza o princípio da boa-fé objetiva, como mencionaremos a seguir.1

1

“Agravo interno no agravo em Recurso Especial – Contrato de prestação de serviços – Resilição unilateral sem prévia notificação – Lucros Cessantes – Art. 473 do Código Civil – Análise da exclusividade da prestação de serviços, do tempo pelo qual perdurou o contrato, da natureza e quantidade dos investimentos realizados, e do descumprimento do dever de boa-fé objetiva. Necessidade de reexame do conjunto fático-probatório dos autos e das cláusulas contratuais. Impossibilidade. Súmulas 5 e 7 do STJ. Adequação da decisão agravada. Agravo interno desprovido” (STJ – AgRg-AG-REsp. 569.413 (2014/0213239-4), 27-3-2017, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino). “Apelação cível. Rescisão contratual c.c. Reintegração de posse. Ajuste verbal via do qual o acionado obrigou-se ao pagamento das parcelas de financiamento bancário contraído pelo autor sem a aquiescência da instituição financeira. Atraso na quitação das parcelas que não constitui, por si, causa bastante à rescisão da avença subjacente. Boa-fé objetiva e função social do contrato. Arts. 421 e 422 do Código Civil. Vedação ao enriquecimento despido de causa. Art. 884 da Lei Substantiva Civil. Posse justa não inquinada. Sentença de procedência reformada. Recurso do suplicado provido, com improvimento do aparelhado pelo autor” (TJSP – Ap 0001424-29.2012.8.26.0464, 15-5-2015, Rel. Tercio Pires).

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Ainda, na ausência de legislação específica protetiva, a jurisprudência procurava dar a correta interpretação e integração dos contratos, de molde a concluir pelo verdadeiro equilíbrio entre as partes. Muito se estudou a respeito no tocante aos contratos de adesão. Dentro da orientação geral desse Código, tudo é no sentido de que a intenção do legislador foi partir para a defesa sistemática do consumidor, como destinatário de produtos e serviços. Tanto que o art. 29, ao tratar das práticas comerciais e da proteção contratual, dispõe: “Para fins deste Capítulo e do seguinte (proteção contratual), equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.” Para o intuito da lei, portanto, basta que se identifiquem o consumidor e a relação de consumo, e o ato ou negócio estará sob o pálio do Código de Defesa do Consumidor. Em vista dessa assertiva, fica, a nosso ver, em segundo plano, a necessidade de tipificação na relação jurídica da figura do fornecedor de serviços (definida aliás com largo espectro no art. 3º), bem como o aspecto de

“Apelação. Plano de saúde. Consignação em pagamento. Rescisão unilateral do contrato. Sinistralidade. Abusividade reconhecida. Incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor (art. 13, parágrafo único, inciso II, da Lei nº 9.656/98), aplicável por analogia aos contratos coletivos – Precedentes – Função social do contrato, prevista no art. 421 do Código Civil – Sentença Mantida – Aplicação do artigo 252 do RIETJSP. Recurso Improvido” (TJSP – Ap 0005642-07.2013.8.26.0322, 15-5-2014, Rel. Egidio Giacoia). “Apelação cível. Plano de saúde coletivo. Ação de obrigação de fazer. Seguradora que manifestou seu interesse na rescisão unilateral do contrato, com apoio em cláusula contratual expressa que lhe permite o cancelamento do contrato, desde que conferida ciência com sessenta dias de antecedência. Inadmissibilidade. Contrato de trato sucessivo. Abusividade e consequente nulidade de cláusula contratual que prevê a possibilidade de resilição unilateral do contrato por parte da operadora de saúde, mediante denúncia imotivada. Abuso do direito de resilir. Afronta aos princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva. Contrato que vigora há anos, gerando justa expectativa de renovação. Aplicação, ademais, por analogia, do art. 13, inciso II da Lei nº 9.656/98. Precedentes desta câmara. Minoração da verba honorária, de R$ 5.000,00 para R$ 2.000,00. Recurso parcialmente provido” (TJSP – Ap 0001.035-25.2011.8.26.0223, 6-8-2013, Rel. Egidio Giacoia). “Ação de cobrança de indenização securitária decorrente de furto – É incabível a recusa da seguradora em indenizar a segurada, em virtude da ausência de dispositivo rastreador instalado no veículo, uma vez que o referido equipamento não poderia impedir a subtração do bem. Ausência de provas de que a segurada tenha prestado informação falsa à seguradora, sendo certo que mesmo que tal fato estivesse devidamente comprovado, não seria suficiente para justificar a perda do direito à indenização, mas a simples perda do desconto no valor do prêmio, correspondente à menor probabilidade de sinistro. Necessidade de interpretação das cláusulas contratuais de modo mais favorável ao consumidor (art. 47, do CDC). A cláusula contratual que prevê a perda do direito à indenização é abusiva, pois coloca a consumidora em desvantagem exagerada, sendo, portanto, nula de pleno direito (art. 51, IV e § 1º, II, do CDC). Recurso provido” (TJSP – Apelação 0116694-34.2009.8.26.0100, 6-9-2012, Rel. Gomes Varjão).

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Cap. 1  •  Universo das Relações Contratuais  |  13 

ato de consumo final. Basta que se apresente o consumidor na relação negocial e que nessa relação esteja presente o caráter de sua vulnerabilidade, conceituada como regra programática do legislador e princípio geral do Código de Defesa do Consumidor (art. 4º, I). Ainda que se resista a essa orientação, como o faz parte da doutrina, especificamente no que tange aos princípios de direito contratual da lei consumerista, o intérprete será levado a aplicá-los, senão porque enquadrou o negócio jurídico na relação de consumo, mas porque subsidiariamente deve integrar o contrato no sistema jurídico. Destarte, avultará a importância da conceituação de consumidor e de vulnerabilidade em cada caso concreto. Embora de aparente perplexidade, o âmbito buscado pela lei do consumidor permite e conduz a essa conclusão, isolando-se dessa interpretação a distinção que normalmente se faz no tocante a consumo e insumo (neste último, conceituado como fator de produção, estaria excluído o alcance da lei do consumidor). Em nosso entender, os conceitos de vulnerabilidade e de consumidor suplantam qualquer outro tecnicismo. Em monografia sobre a proteção do consumidor, Maria Antonieta Zanardo Donato (1994:263) conclui a esse respeito: “Prescinde-se, pois, de qualquer atuação do consumidor. A ideia que o conceito nos emite é a de passividade do consumidor. Basta a sua exposição para ser alcançado e tutelado pela norma.”

Temos de inserir a relação contratual na esfera da lei de consumo, portanto, sempre que ficar exposto à relação de consumo. Essa abrangência é mais ampla do que os próprios limites do contrato, porque atinge também as fases pré e pós-contratual. A lei do consumidor é exemplo claro do desaparecimento da utilidade da divisão clássica do Direito em privado e público. Hoje, mais do que ontem, os ramos interpenetram-se. O Código de Defesa do Consumidor é exemplo característico de um direito social, nem público, nem privado. O exame da teoria geral dos contratos e dos contratos em espécie não ficará mais completo sem a premissa básica que ora colocamos, qual seja, verificar o alcance do pacto dentro do Código de Defesa do Consumidor.

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Direito Civil - Contratos - Silvio Venosa 18ª ed. 2018  

Neste volume, que faz parte da coleção que estuda o Direito Civil, uma ampla visão dos contratos, em sua teoria geral, é analisada com detal...

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