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INTRODUÇÃO

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ESFERAS DE NORMATIZAÇÃO DA CONDUTA HUMANA

A conduta humana, de acordo com a teoria de Immanuel Kant, é regulada por esferas de normatização, sobretudo a Moral e o Direito. A Moral é reconhecida como unilateral, cujo objetivo é assegurar a liberdade psíquica da pessoa, de maneira que o dever moral é de foro interno, excluído o cumprimento pelo instituto da coerção. O Direito é reputado como bilateral, cujo objeto é asseverar a liberdade física da pessoa, de sorte que o dever jurídico é de foro externo, exigível o cumprimento pelo instrumento da coerção.1 A propósito, o relacionamento entre as esferas de normatização da conduta humana é demonstrado pela Moral no Direito, referente à produção da norma jurídica, sendo investigado o grau de incorporação das normas da Moral pelas normas do Direito, cuja análise é preconizada pela Filosofia do Direito, e Moral do Direito, respeitante à aplicação da norma jurídica, sendo investigado o grau de condicionamento das normas do Direito pelas normas da Moral, cuja análise não prescinde da Hermenêutica do Direito.2

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KANT, Immanuel. Grundlegung zur Metaphysic der Sitten. 3ª ed. Hamburg: F. Meiner, 1965, p. 13. Sobre o relacionamento entre a Moral e o Direito, na doutrina alemã: RADBRUCH, Gustav. Rechtsphilosophie­. 8ª ed. Stuttgart: K. F. Koehler, 1973, p. 3; na doutrina argentina: CAMPOS, Germán Bidart. Filosofia del Derecho. Buenos Aires: Ediar, 1969, p. 7; na doutrina espanhola: CALERA, Nicolas Maria. Filosofía del Derecho. 2ª ed. Albolote: Comares, 2004, p. 10; na doutrina francesa: RENAULT, Alain. Philosophie du Droit. Paris: Presses Universitaires de France, 1991, p. 13; na doutrina italiana:

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2 DIREITO O Direito pode ser examinado sob o ângulo objetivo, denominado “Direito como ordenamento” ou “Direito Positivo”, e sob o ângulo científico, designado “Direito como ciência” ou “Ciência do Direito”. O Direito Positivo é consubstanciado pelas regras e princípios que regulam o comportamento das pessoas por meio da coerção.3 A Ciência do Direito é contemplada pelos estudos acerca das normas jurídicas, ou seja, prescrições descritivas sobre as regras e os princípios do Direito Positivo, sendo cindida, para fins didáticos, em ramos jurídicos.4 A respeito, os sistemas de Direito estão contidos na família jurídica da Civil Law, de procedência romana, e na família jurídica da Common Law, de proveniência saxônica, cuja diferenciação é reconduzida à fenomenologia da produção e aplicação das normas jurídicas. Na Civil Law, há a preponderância da produção legislativa (ius ex lege), na medida em que a lei é fonte principal ou direta, enquanto a analogia, costumes e princípios gerais são fontes subsidiárias ou indiretas do Direito romano-germânico.5 Na Common Law, há a prevalência da produção tribunalícia (ius ex iustitia), uma vez que a jurisprudência é fonte de conhecimento ou revelação do Direito anglo-saxônico, a teor da regra do stare decisis et non quieta movere.6 A distinção entre a Civil Law e a Common Law, nos sistemas jurídicos contemporâneos, é objeto de

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VECCHIO, Giorgio del. Filosofia del Diritto. 2ª ed. Citta di Castello: Leonardo da Vinci, 1932, p. 21; na doutrina mexicana: TAMAYO, Luis Alfonso. Filosofía del Derecho. México: Harla, 1995, p. 33; na doutrina norte-americana: COLEMAN, Jules. Philosophy of Law. 7ª ed. Belmont: Wadsworth, 2003, p. 45; na doutrina portuguesa: MONCADA, Luís Cabral de. Filosofia do Direito. 2ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1988, p. 51. V., também, na doutrina brasileira: ADEODATO, João Maurício. Filosofia do Direito. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 13; BARROS, José Manoel. Filosofia do Direito. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p. 21; BOSON, Gerson de Britto. Filosofia do Direito. 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 10; GUSMÃO, Paulo Dourado de. Filosofia do Direito. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense Jurídica, 2004, p. 33; NADER, Paulo. Filosofia do Direito. 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense Jurídica, 2003, p. 7; REALE, Miguel. Filosofia do Direito. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 45; SALDANHA, Nelson. Filosofia do Direito. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 3, e VELOSO, Waldir de Pinho. Filosofia do Direito. São Paulo: Thomson IOB, 2004, p. 51. MARMOR, Andrei. Positive Law. Oxford: Clarendon Press, 2001, p. 24. CAMPBELL, Edward. Science of Law. Holmes Beach: Gaunt, 1996, p. 51. MERRYMAN, John. Civil Law Tradition. 3ª ed. Palo Alto: Stanford University Press, 2007, p. 21. LIEBMANN, George. Common Law Tradition. New Brunswick: Transaction Publishers, 2006, p. 83.

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INTRODUÇÃO    3

flexibilização ou relativização, tanto pela absorvência de elementos inerentes aos ordenamentos de procedência saxônica pelo Direito romano-germânico, a exemplo, no processo civil, das ações coletivas e efeito vinculante, e, no processo penal, da transação penal e suspensão condicional do processo, quanto pelo absorvimento de elementos intrínsecos aos ordenamentos de proveniência romana pelo Direito anglo-saxônico, a exemplo das Rules of Civil Procedure, de 26 de abril de 1999, que disciplinam o processo judicial na Inglaterra e no País de Gales, e do Constitutional Reform Act, de 24 de março de 2005, que institucionalizou a Suprema­Corte do Reino Unido.7 Os ramos do Direito, no espaço da tradição jurídica da Civil Law, contêm o Direito Público, dedicado à preservação do interesse do Estado, e o Direito Privado, destinado à proteção dos interesses das pessoas, cuja diferenciação pode ser remontada à tipologia da justiça. No Direito Público, há a preponderância da justiça distributiva (quod ad Statum rei romanae spectat) nas relações de subordinação ou verticais entre as entidades públicas e os indivíduos.8 No Direito Privado, há a prevalência da justiça comutativa (quod ad singulorum utilitatem pertinet) nos relacionamentos de coordenação ou horizontais entre os indivíduos e as entidades privadas por eles postas a atuar no comércio jurídico e, bem assim, uns e outros entre si.9 A distinção entre o Direito Público e o Direito Privado está atenuada ou mitigada, em razão da pluralização dos interesses em jogo, sob a forma da privatização do Direito Público, que é dirigido às relações de coordenação ou horizontais, como, por exemplo, as regras de conexão do Direito Internacional Público – ou publicização do Direito Privado, que é direcionado aos relacionamentos –, de subordinação ou verticais, como, por exemplo, os princípios do exame de Direito do Trabalho.10 A despeito do ramo do Direito de que se cogite, é evidente o processo de invasão do Direito Constitucional, por força do caráter abrangente e analítico

A origem da Civil Law reside na promulgação da Lei das Doze Tábuas da República Romana, em 450 a. C., ao passo que a Common Law é resultado da conquista normanda da Inglaterra na Batalha de Hastings, em 1066, quando é estabelecida a “poderosa clivagem”. DAVID, René. Les Grands Systèmes de Droit Contemporains. 8ª ed. Paris: Dalloz, 1982, p. 57. V., também, do mesmo autor: Traité Élémentaire de Droit Civil Comparé. 8ª ed. Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1950, p. 75. 8 CHAPERON, Elisabeth. Droit Public. Paris: Foucher, 2007, p. 10. 9 CORLAY, Pierre-Henri. Droit Privé. Paris: Nathan, 2005, p. 68. 10 AUBY, Jean Bernard. Distinction du Droit Privé et du Droit Public. Paris: Panthéon Assas, 2004, p. 121.

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do texto e, em especial, da ascensão científica e política da Constituição, que ocupa o epicentro axiológico do sistema jurídico contemporâneo, de onde irradia a eficácia de que é dotada.11 3

DIREITO CONSTITUCIONAL

O Direito Constitucional, como ramo didaticamente autônomo do Direito Público, denomina o estudo sistematizado das normas que integram a Constituição, a compreender as normas jurídicas, produzidas no desempenho do poder constituinte, dirigidas precipuamente à divisão territorial e funcional do exercício do poder político e à afirmação e asseguramento dos direitos fundamentais, inclusive os fins a serem alcançados na ordem econômica e social, as técnicas de aplicação e os meios de proteção das próprias normas constitucionais.12 Em outras palavras: “o Direito Constitucional é o tronco ao qual se prendem, mas do qual também derivam, os vários ramos da mesma ordenação”.13 No que tange às relações de coordenação no Direito Constitucional, o conteúdo científico da disciplina é dividido em três matérias de ensino.14 O Direito Constitucional geral compreende institutos que permeiam todos os ordenamentos jurídicos positivos, para reconduzi-los a uma unidade harmônica.

A constitucionalização do Direito é evidenciada pela “constitucionalização-transformação”, isto é, a releitura da ordem jurídica pelos valores constitucionais, e “constitucionalização-elevação”, ou seja, a inclusão na Constituição de temas anteriormente disciplinados pela legislação ordinária ou mesmo ignorados por ela. FAVOREU, Loius. La Constitutionalization du Droit in L’Unité du Droit: mélanges en hommage a Roland Drago. Paris: Economica, 1996, p. 37. V., também, do mesmo autor: Le Droit Constitutionnel, Droit de la Constitution et Constitution du Droit in Revue Française de Droit Constitutionnel, nº 1, 1990, p. 71. 12 VIRGA, Pietro. Diritto Costituzionale. 6ª ed. Milano: Giuffrè, 1967, p. 12. 13 ROMANO, Santi. Diritto Costituzionale. 2ª ed. Milano: Giuffrè, 1990, p. 9. 14 A primeira cátedra de Direito Constitucional foi instituída na Faculdade de Direito de Paris, e cometida ao Professor Pellegrino Rossi (Carrara, 13 de julho de 1787 – Roma, 15 de novembro de 1848), por determinação de François-Pierre-Guillaume Guizot (Nimes, 4 de outubro de 1787 – Val-Richer, 12 de outubro de 1874), no exercício do cargo de Ministro da Instrução Pública da França, durante o ano de 1834. PRÈLOT, Marcel. Institutions Politiques et Droit Constitutionnel. 10ª ed. Paris: Dalloz, 1987, p. 13. V., também, do mesmo autor: Précis de Droit Constitutionnel. 2ª ed. Paris: Dalloz, 1952, p. 19. 11

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O Direito Constitucional comparado confronta normas constitucionais de alguns ordenamentos jurídicos positivos, por intermédio de critérios espaciais e temporais. O Direito Constitucional particular congrega normas constitucionais do mesmo ordenamento jurídico positivo, delimitado no espaço e no tempo, com a finalidade de conhecer, sistematizar e, por vezes, criticar as normas que integram a Constituição de determinado Estado.15 No que toca às relações de subordinação ao Direito Constitucional, a disciplina conserva relações com os demais ramos do Direito, com ênfase para o Direito Público.16 O Direito Constitucional e o Direito Administrativo mantêm relação íntima, na medida em que o primeiro é correlativo ao Estado em seu aspecto estático, posto que tem por objetivo o estudo da estrutura do Governo – complexo de órgãos integrantes da organização constitucional, qualificado como estrutural e orgânico, no exercício do poder político –, enquanto o segundo é correlato ao Estado em seu aspecto dinâmico, visto que tem por objeto o estudo do funcionamento da Administração Pública – conjunto de órgãos integrantes da organização administrativa, qualificada como contingente e instrumental, no exercício de poderes administrativos –, tal como sucede com a anatomia e a fisiologia, em relação ao organismo humano.17

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ENCINAR, José González. Derecho Constitucional. 5ª ed. Barcelona: Ariel, 2003, p. 151. O Direito Constitucional, a despeito das relações com os demais ramos do Direito, conserva relações com outras ciências afins, mormente a Teoria do Estado e a Ciência Política. Pelo fio do exposto, considerando que o primeiro toma por ponto de partida o Estado contemporâneo e analisa­objetivamente a sua estrutura e o seu funcionamento, a segunda estuda as questões relativas à formação do Estado, justificação ética do poder político e perspectivas sobre o seu futuro, ao passo que a terceira examina as questões referentes às formas de manifestação dos fatos políticos, com o objetivo de desvendar as causas e precisar a regularidade dos mesmos. BURDEAU, Georges. Du Droit à la Science Politique in Ecrits de Droit Constitutionnel et de Science Politique. Paris: Panthéon-Assas, 2011, p. 659. V., também, do mesmo autor: La Science Politique, Science pour l’Homme in Recueil Dalloz de Doctrine, de Jurisprudence et de Legislation, nº 1, 1950, p. 17. CAETANO, Marcello. Direito Administrativo. 10ª ed., v. I. Coimbra: Almedina, 2005, p. 19.

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O Direito Constitucional e o Direito Ambiental mantêm relação transversal, dado que as normas ambientais tendem a se incrustar em regras definidoras de novos direitos.18 O Direito Constitucional e o Direito Eleitoral mantêm relação direta, eis que as normas constitucionais dispõem sobre o alistamento eleitoral, a perda ou suspensão de direitos políticos, as condições de elegibilidade, as causas de inelegibilidade, os sistemas eleitorais e os partidos políticos.19 O Direito Constitucional e o Direito Penal mantêm relação protetiva, já que as normas penais, principalmente as incriminadoras, estão submetidas a garantias constitucionais especiais, com o escopo de assegurar a inviolabilidade dos direitos fundamentais em tema penal.20 O Direito Constitucional e o Direito Processual mantêm relação disciplinar, uma vez que as normas constitucionais traçam as linhas mestras da teoria do processo, como instrumento provido de acessibilidade, operosidade, utilidade e proporcionalidade, de sorte a garantir o acesso à ordem jurídica justa.21 O Direito Constitucional e o Direito Tributário mantêm relação sistêmica, sendo certo que o poder de tributar está subsumido às limitações impostas, sob a forma de princípios especiais ou setoriais, por normas constitucionais.22 O Direito Constitucional, de um lado, e o Direito Privado e Direito Social, de outro, também mantêm relações recíprocas, com a sujeição destes perante aquele, o que é evidenciado pela definição de institutos de Direito Civil23 e Direito Empresarial,24 bem assim de Direito Trabalhista25 e Direito Previdenciário,26 na Constituição da República, respectivamente. ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 9ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 22. 19 MORAES, Marcos Ramayana de. Direito Eleitoral. 6ª ed. Niterói: Impetus, 2006, p. 25. 20 BRUNO, Aníbal. Direito Penal. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 25. 21 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Direito Processual. v. VI. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 48. 22 MARTINS, Ives Gandra da Silva. Direito Tributário. v. I. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2003, p. 1. 23 CARVALHO, Luiz Paulo Vieira de. Direito Civil. 4ª ed. Niterói: Impetus, 2010, p. 7. 24 PAES, Paulo Roberto Tavares. Direito Empresarial. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 17. 25 MARTINS, Sérgio. Direito Trabalhista. 11ª ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 56. 26 TAVARES, Marcelo. Direito Previdenciário. 8ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 1. 18

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À guisa de complementação, a importância teórica e prática do estudo do Direito Constitucional é salientada por Marcelo Rebelo de Sousa: “(i) a compreensão do que são o Estado e a Política na sua dimensão institucional; (ii) a percepção da norma jurídica na sua relação com o mundo do ser, a começar nas realidades orgânicas que a criam e aplicam; (iii) a criação de esquemas conceituais necessários para compreender a essência do jurídico e para abrir caminho ao estudo de ramos mais próximos; (iv) a noção de que esses esquemas conceituais são tanto ou mais do que noutro ramo jurídico testados pela prática social; (v) o conhecimento das instituições jurídico-políticas que vigoram na nossa ordem constitucional; (vi) a relativização dessas instituições, por comparação com instituições alheias, e (vii) a formação cívica adveniente da valoração do Direito Constitucional e da implementação dos mecanismos da sua garantia”.27

SOUSA, Marcelo Rebelo de. Direito Constitucional. Lisboa: Lex, 1999, p. 32-33. V., também, do mesmo autor: Ciência Política: Conteúdos e Métodos. Lisboa: Lex, 1998, p. 62-63.

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1 CONSTITUCIONALISMO

1 CONCEITO O constitucionalismo pode ser definido como reivindicação de Constituição escrita, evolução histórico-constitucional do Estado ou mesmo função e posição da Constituição em sociedades diferentes. No sentido que lhe emprestamos, todavia, o constitucionalismo é delineado como proposta teórica, ideológica ou metodológica de limitação dos poderes do governo nas mãos dos governados, de modo a resguardá-los do arbítrio.1, 2 2 HISTÓRICO A história do constitucionalismo é investigada tanto pela Ciência do Direito, sob a perspectiva comparada, quanto pelo Direito Positivo, sob a perspectiva brasileira.

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COOLEY, Thomas M. A Treatise on the Constitutional Limitations which rest upon the Legislative Power of the States of the American Union. 3ª ed. Boston: Little, Brown & Company, 1874, p. 36. Charles H. McIlwain defende que “o mais antigo, o mais persistente e o mais duradouro dos fundamentos do verdadeiro constitucionalismo ainda permanece no Estado contemporâneo: o governo limitado pelas normas constitucionais”. MCILWAIN, Charles H. Constitutionalism: ancient and modern. Ithaca: Cornell University Press, 1940, p. 24.

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Ciência do Direito comparado

O paradigma constitucionalista é formado pelos constitucionalismos antigo, grego, romano, medieval, moderno, liberal, social e contemporâneo, entremeados pela organização política das nações europeias e, depois, pela revolução anglo-franco-americana em 1688, 1776 e 1789. 2.1.1

Constitucionalismo antigo

O constitucionalismo antigo, disperso pelo Egito, Mesopotâmia, Fenícia, Pérsia e Palestina, no período entre 3500 a. C., desde a união de aldeias egípcias e a formação dos nomos, e 70 d. C., até a destruição de Jerusalém e a diáspora dos hebreus, é expressado pela teocracia, com a recondução do poder político ao poder religioso, motivo pelo qual os monarcas seriam revestidos de natureza divina ou estariam submetidos à vontade de Deus.3 2.1.2

Constitucionalismo grego

O constitucionalismo grego, disposto pelas fases micênica, arcaica, clássica e helenística, no período entre 1500 a. C., desde a fixação dos aqueus, jônios, eólios e dórios na península balcânica, e 338 a. C., até a batalha de Queroneia e a conquista macedônica, exprimiu-se pela onipotência, com a subordinação do indivíduo ao Estado, de maneira que a liberdade dos antigos compreendia a participação na vida política (liberdade política), ao passo que a liberdade dos modernos consiste na esfera de ação pessoal, imune à atuação estatal (liberdade civil).4 2.1.3

Constitucionalismo romano

O constitucionalismo romano, disseminado pelas fases real, republicana e imperial, no período entre 753 a. C., desde a fusão de aldeias às margens do Rio Tigre e a fundação de Roma, e 395 d. C., até o falecimento de Teodósio e divisão entre o Império Romano do Ocidente e o Império Romano do Oriente, é exteriorizado pela centralização, com o reconhecimento do poder político, uno e indivisível, cuja plenitude poderia ou deveria ser atribuída a um detentor (príncipe), sem embargo da repartição entre o Direito Público

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FIORANTI, Maurizio. Stato e Costituzione. Torino: Giappichelli, 1993, p. 41. ADRADOS, Francisco Rodrigues. Ilustración y Política en la Grecia Clásica. Madrid: Revista de Occidente, 1966, p. 19.

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Cap. 1 • CONSTITUCIONALISMO    11

(direito de voto e o de acesso aos cargos públicos) e o Direito Privado (direito de casamento legítimo e o de celebração de atos jurídicos).5 2.1.4

Constitucionalismo medieval

O constitucionalismo medieval, dissipado entre a fase da insegurança geral, na qual não havia um poder universal, e a da segurança local, na qual havia alguns poderes particulares (feudos, senhorios ou burgos), no período entre 476 d. C., desde a tomada de Roma e a quebra do Império Romano do Ocidente, e 1453 d. C., até o triunfo de Constantinopla e a queda do Império Romano do Oriente, é externado pelo dualismo, com o concerto entre o povo e o monarca, sem prejuízo do confronto entre a Igreja e o Estado, diante da constatação de que o Príncipe (centro pessoal), e não a Cidade (centro real), ocupava o ponto de convergência da vida política.6 2.1.5

Constitucionalismo moderno

O constitucionalismo moderno, erguido no período entre 1453, desde a formação das monarquias nacionais, e 1789, até a explosão da Revolução Francesa, é fulcrado na nacionalidade, porquanto a organização política girava em torno da nação, concebida como homogeneidade do grupo social, demonstrada pela existência de consciência coletiva, solidariedade psíquica e identidade de interesses entre os seus membros, e supremacia, porque o poder político era qualificado pela soberania, conceituada como capacidade de autodeterminação estatal, denotada pela hegemonia na ordem nacional e independência na ordem internacional, tendo sido fracionado em constitucionalismo estamental e constitucionalismo absoluto. O constitucionalismo estamental é indicado pelo equilíbrio entre o Estado e a sociedade, à luz da contraposição entre o poder real e o poder estamental, próprio das camadas ou classes sociais que procuravam a conservação dos privilégios adquiridos no tempo medieval, representadas pelas assembleias dos estamentos (cortes, parlamentos, dietas e estados gerais). O constitucionalismo absoluto é individualizado pela unidade do Estado e sociedade, a teor da convergência do poder político no rei absoluto, subdividido em constitucionalismo patrimonial, traduzido como bem patrimonial do príncipe, em nome de Deus (fundamento divino), e constitucionalismo de polícia, transformado em associação para a intervenção em todos os do-

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STEFANO, Rodolfo de. Il Problema del Potere. Milano: Giuffrè, 1962, p. 21. GROSSI, Pietro. El Orden Jurídico Medieval. Madrid: Tecnos, 1996, p. 8.

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mínios no interesse do bem público, dispondo o príncipe de liberdade nos meios para a sua prossecução, em nome da Razão (fundamento racional).7 2.1.6

Constitucionalismo liberal

O constitucionalismo liberal, erigido no período entre 1789, desde a disseminação das revoluções burguesas, e 1917, até a edição da Carta Política dos Estados Unidos Mexicanos, é fundado na técnica de limitação do poder político, não somente no âmbito interno, pelo instrumento da divisão do exercício do poder político, mas também no âmbito externo, por intermédio da redução das funções do Estado perante a sociedade, com a finalidade de proteger o espaço de ação pessoal, tendo sido fragmentado em constitucionalismo de direito e constitucionalismo de legalidade. O constitucionalismo de direito é influenciado pelo individualismo, na medida em que o poder político é submetido a leis naturais que decorrem da liberdade individual, com a possibilidade de existência de direitos fundamentais, ainda que não prescritos explicitamente no ordenamento jurídico. O constitucionalismo de legalidade é informado pelo estatismo, uma vez que o poder político é sujeito a leis positivas que defluem da representação popular, limitado às funções tradicionais de proteção e repressão, sem que houvesse a adoção de qualquer política de desenvolvimento social, de sorte que não são reconhecidos como fundamentais os direitos que não houverem sido acolhidos no ordenamento normativo.8 2.1.7

Constitucionalismo social

O constitucionalismo social, evidenciado no período entre 1917, desde a elaboração da Constituição mexicana, e 1989, até o fim da Guerra Fria entre os Estados Unidos da América e a União das Repúblicas Socialistas Soviéticas, é fundamentado no intervencionismo estatal, destinado à proteção, preservação e promoção do mercado, como também à satisfação das reivindicações sociais, econômicas e culturais da sociedade de massa, e na organização da comunidade internacional e proteção universal dos direitos humanos, especialmente após o desaparecimento dos regimes nazifascistas e a emancipação política das colônias afro-asiáticas, tendo sido fraturado

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CARACCIOLO, Alberto. La Formazione dello Stato Moderno. Bologna: Zanichelli, 1970, p. 19. ENTERRÍA, Eduardo García de. La Lengua de los Derechos. La Formación del Derecho Público Europeo tras la Revolución Francesa. Madrid: Alianza, 1994, p. 54.

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Cap. 1 • CONSTITUCIONALISMO    13

em constitucionalismo de bem-estar social, constitucionalismo socialista e constitucionalismo totalitário. O constitucionalismo de bem-estar social é inspirado na intervenção estadual, ativa e prolongada, nas áreas econômica e social, dado que a atuação estatal era submetida a programas governamentais de desenvolvimento e efetivação de direitos prestacionais, com o propósito de viabilizar a igualdade efetiva perante os bens da vida. O constitucionalismo socialista é instruído pelo dirigismo, eis que o comportamento dos sujeitos econômicos era subsumido à planificação compulsória, com o projeto de apropriação dos meios de produção e gestão da economia pelo proletariado. O constitucionalismo totalitário é instaurado como reação contra as ideologias individualista e socialista, reconhecido pela sujeição total da pessoa humana, em prol da grandeza do Estado, cujo ordenamento jurídico não era lastreado em determinados valores, mormente os direitos fundamentais.9 2.1.8

Constitucionalismo contemporâneo

O constitucionalismo contemporâneo é identificado pela flexibilização ou mitigação dos conceitos de soberania e nação. A conceituação da soberania não satisfaz aos imperativos de segurança, já que, na ordem interna, o Estado perde a capacidade de regular todas as condutas desenvolvidas no âmbito do seu território, bem assim, na ordem internacional, a superioridade bélica de alguns organismos políticos possibilita intervenções militares sobre os outros, que não dispõem de força para dissuadir pretensões externas. A concepção da nação não é suficiente para uma ordenação econômica constituída em vista da sociedade de massa, pois que a globalização proporciona o alargamento das relações econômicas, que alcançam todas as comunidades nacionais, com a abertura e integração de mercados, concentração empresarial e nova divisão transnacional do trabalho. Em consequência, o Estado e, de algum modo, os direitos fundamentais são objeto de alterações externas e internas, levadas por fatores sociais, econômicos e políticos. As alterações externas, referentes às formas estatais, são indiciadas pela adoção de um novo modelo de associação de Estados, em decorrência

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LUHMANN, Niklas. Stato di Diritto e Sistema Social. Nápoles: Guida, 1978, p. 23.

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da solidariedade social, globalização econômica e formação de centros de poder político alternativos e concorrentes, que operam em dimensões independentes do território nacional. Destarte, as organizações políticas são congregadas na ordem internacional, com a constituição de organismos de cooperação, integração ou unificação, por meio da coordenação, exteriorizada pela intergovernamentalidade, ou do compartilhamento, externada pela supranacionalidade, de soberanias, com o fim de satisfazer os interesses transnacionais em jogo. As alterações internas, relativas às funções estatais, são indigitadas pelo advento de um novo modelo de consensualidade e subsidiariedade do Estado, em desdobramento do pluralismo social, intervenção no domínio econômico e participação na vida política. Deveras, a organização política é convertida em instrumento a ser conduzido e controlado pela sociedade, no sentido de reequilibrar a relação entre esta e aquela com o consequente redimensionamento da legislação, pela atribuição de poder normativo a agências reguladoras para o estabelecimento de diretrizes, em atenção ao marco regulatório previamente fixado em lei, administração, pela transferência da execução de atividades públicas a entidades privadas, por via da qual se dá a redução do tamanho do Estado a dimensões adequadas para desempenhar as funções que lhe comete a sociedade, e jurisdição, pela utilização de meios alternativos de pacificação social, tais como a conciliação, transação e arbitragem.10, 11 2.2

Direito Positivo brasileiro

A história brasileira é marcada por rupturas constitucionais, tendendo a um movimento pendular entre a democracia e a ditadura cívico-militar.

KRISCH, Nico. Beyond Constitutionalism: the pluralist structure of Postnational Law. London: Oxford University Press, 2013, p. 3. 11 A relativização das definições de nação e soberania é revelada pelo “patriotismo constitucional”, ou seja, fator de integração social em torno de uma cultura política sobre os princípios constitucionais, que não depende necessariamente de uma origem étnica, geográfica, institucional, linguística ou religiosa comum, capaz de respeitar tanto os direitos humanos quanto a integridade de diferentes formas de vida na sociedade multicultural, politicamente organizada em Estados na contemporaneidade. HABERMAS, Jürgen. O Estado Nacional Europeu. Sobre o Passado e o Futuro da Soberania e da Nacionalidade in A Inclusão do Outro: estudos de teoria política. São Paulo: Loyola, 2002, p. 123. V., também, do mesmo autor: A Constelação Pós-Nacional. São Paulo: Littera Mundi, 2001, p. 87, e A Guerra e seus Juízos Contraditórios in Folha de S. Paulo, 27.4.2003, p. 30A.

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Na verdade, o “constitucionalismo luso-brasileiro”,12 que perdurou de 1808, quando da translação da Corte portuguesa ao Brasil, até 1824, quando da outorga da Carta do Império, que, após, foi transladada para Portugal com modificações do próprio Imperador brasileiro, ao abdicar o trono em favor de sua filha, D. Maria da Glória, remonta à Súplica de Constituição a Napoleão Bonaparte, de 23 de maio de 1808, em Portugal, e à Revolução Pernambucana, de 6 de março de 1817, no Brasil. Nessa ordem de ideias, a “Assembleia Geral Brasílica e Constituinte Legislativa”,13 que havia sido convocada por decreto do Príncipe Regente de 3 de junho de 1822, foi dissolvida em 12 de novembro de 1823, o que ensejou a outorga da Constituição Política do Império do Brasil do ano seguinte. 2.2.1

Constituição de 1824

A Constituição, de 25 de março de 1824, esclareceu que as matérias que não dissessem respeito aos limites e atribuições dos Poderes do Estado e direitos civis e políticos seriam alteráveis pelas legislaturas ordinárias, ao tempo que opôs a limitação à reforma constitucional de 4 anos, depois de jurada pela Majestade Imperial.14 O Poder Moderador, chave de toda a organização política, era delegado ao Imperador Constitucional, para que velasse sobre a independência e harmonia dos demais Poderes do Império. A despeito das garantias dos direitos individuais, como, por exemplo, a igualdade de todos perante a lei, o status libertatis era restringido às pessoas livres, ingênuas ou libertas, o que evidenciava a contradição entre o liberalismo e a escravidão.15

MIRANDA, Jorge. O Constitucionalismo Luso-Brasileiro. Lisboa: Comissão Nacional para as Comemorações dos Descobrimentos Portugueses, 2001, p. 13-21. 13 LEAL, Aurelino de Araújo. História Constitucional do Brasil. Rio de Janeiro: Imprensa Oficial, 1915, p. 47. 14 RODRIGUES, José Carlos. Constituição Politica do Imperio do Brazil seguida do Acto Addicional, da Lei da Sua Interpretação e de Outras. Rio de Janeiro: Eduardo & Henrique Laemmert, 1863, p. 10. 15 A Constituição de 1824 não aludia à escravidão. O cotejo do art. 6º, inc. I – “são cidadãos brasileiros os que no Brasil tiverem nascido, quer sejam ingênuos, ou libertos, ainda que o pai seja estrangeiro, uma vez que este não resida por serviço de sua nação”, – e art. 94, inc. II – “podem ser eleitores, e votar na eleição dos Deputados, Senadores e membros dos Conselhos de Província todos, os que podem votar na Assembleia Paroquial, excetuando-se os libertos” –, no entanto, denota que a servitutem era tolerada pelo Império. MATTOS, Hebe Maria. Escravidão e Cidadania no Brasil Monárquico. Rio de Janeiro: Zahar, 2000, p. 14, 19-20, 34 e 37.

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2.2.2

Constituição de 1891

Em 24 de fevereiro de 1891, definiu a Constituição a república, que havia sido proclamada pelo Decreto do Governo Provisório nº 1, de 15 de novembro de 1889, como a forma de governo da nação brasileira.16 O Brasil é forjado, desde a Constituição em epígrafe, pela união perpétua e indissolúvel de Estados, reunidas a unidade nacional e pluralidade regional pelo laço da federação. Exercia o Presidente da República, durante o mandato de 4 anos para o qual havia sido eleito pela maioria absoluta de votos a descoberto dos cidadãos alistados como eleitores, tanto a chefia de Estado quanto a chefia de governo, sendo-lhe vedada a manutenção de relações de dependência ou aliança com igrejas ou cultos religiosos.17 2.2.3

Constituição de 1934

A Constituição, de 16 de julho de 1934, emergiu do constitucionalismo social-democrata, que, mediante a intervenção do Estado na ordem econômica, objetivava a proteção social do trabalhador e dos interesses econômicos do País.18 As competências administrativas, legislativas e tributárias foram repartidas em planos horizontal e vertical, o que explica o trespasse do federalismo dualista, no qual o poder político era compartimentado (dual federalism), para o federalismo cooperativo, no qual o poder político é compartilhado entre a União e os Estados (kooperativen Föderalismus). O voto das mulheres investidas de funções públicas remuneradas foi erigido à condição de obrigatório, com o desiderato de fomentar a inserção feminina na vida política do País.19

LEAL, Aurelino de Araújo. Teoria e Prática da Constituição Federal Brasileira. Rio de Janeiro: F. Briguet, 1925, p. 23. 17 O voto era obrigatório e o sufrágio, direto. Todavia, no regime da Constituição de 1891, era o voto aberto, permitido o voto a bico de pena ou descoberto pela Lei nº 35, de 26 de janeiro de 1892, e o sufrágio restrito, proibido o sufrágio das mulheres e, igualmente, dos mendigos, analfabetos, praças, excetuados os alunos de escolas militares de ensino superior, e religiosos de ordens monásticas, companhias, congregações ou comunidades de qualquer denominação pela Lei nº 1.269, de 15 de novembro de 1904. LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, Enxada e Voto. 3ª ed. São Paulo: Alfa-Ômega, 1976, p. 23, 25, 53, 69-70 e 86. 18 CASTRO, Raimundo. A Nova Constituição Brasileira. 2ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1936, p. 462. 19 Embora a primeira mulher a votar no Brasil, Celina Guimarães Viana, tenha sido incluída no rol de eleitores do Município de Mossoró em 25 de novembro de 1927, a obrigatoriedade do voto feminino foi imposta em 1965. Do art. 121 do Decreto nº 16

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2.2.4

Constituição de 1937

Em 10 de novembro de 1937, a Constituição do Estado Novo foi responsável pela implantação do regime político de inspiração fascista da ditadura polonesa de Józef Pilsudski que aliava a centralização do poder político à supressão de direitos fundamentais.20 Ao Presidente da República, que, inclusive, podia submeter decisões de inconstitucionalidade de leis e atos normativos do Poder Judiciário à reapreciação do Parlamento Nacional, era outorgada a “autoridade suprema do Estado”. Em decorrência do estado de emergência que, na própria Constituição do Estado Novo, foi declarado por prazo indeterminado, operou-se a suspensão de garantias constitucionais em todo o território nacional.21 2.2.5

Constituição de 1946

A Constituição, de 18 de setembro de 1946, exsurgiu do constitucionalismo liberal-social, que, pela conciliação entre a liberdade de iniciativa e a valorização do trabalho humano, era direcionado à obtenção da justiça social.22 A separação de poderes (separation of powers) foi rigorosa, tanto que vedada a qualquer deles a avocação e delegação de competências ou atribuições que lhes eram proporcionadas (übertragung von Befugnissen). Aos direitos

21.076, de 24 de fevereiro de 1932, se extraia o voto facultativo das mulheres. Do art. 109 da Constituição de 1934, extrair-se-ia o voto obrigatório das mulheres com profissões públicas. Do art. 4º, inc. I, d, da Lei nº 1.164, de 24 de julho de 1950, extraía-se o voto facultativo das mulheres que não exercessem profissões regulamentadas. Do art. 6º, caput, do Código Eleitoral de 1965, foi evidenciado o voto obrigatório das mulheres, sem distinção de qualquer natureza. NICOLAU, Jairo. Eleições no Brasil. Rio de Janeiro: Zahar, 2012, p. 76-77, 94 e 113. 20 ROCHA, Francisco da. Constituição do Estado Novo. Porto Alegre: Barcellos, Bertaso & Cia., 1940, p. 18. 21 Na história constitucional brasileira, a Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937, deveria ter sido submetida a plebiscito nacional, que, entretanto, nunca foi regulado em decreto pelo Presidente da República. Em 7 de janeiro de 1938, questionado sobre o plebiscito de que tratava o art. 187, segundo o qual “a Constituição entrará em vigor na sua data e será submetida ao plebiscito nacional na forma regulada em decreto do Presidente da República”, Getúlio Vargas revelou que “o governo é o senhor da decisão. A nação ainda não está devidamente esclarecida sobre o benefício do Estado Novo”. SILVA, Hélio. 1938 – Terrorismo em Campo Verde. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1971, p. 75. 22 DUARTE, José. A Constituição Brasileira de 1946. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1947, p. 373.

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fundamentais, garantias e remédios constitucionais foram introduzidas, ou mesmo reinseridas, a greve, inafastabilidade de prestação da jurisdição, participação de trabalhadores nos lucros ou resultados das empresas e ação de cidadãos para invalidação dos atos de lesão ao patrimônio do Estado.23 2.2.6

Constituição de 1967

Em 24 de janeiro de 1967, desenvolveu a Constituição engendrada pela ditadura cívico-militar que havia sido orquestrada pelo Ato Institucional nº 1, de 9 de abril de 1964, a centralização antifederativa brasileira e, por dedução, o federalismo hegemônico da União.24 O quadro de hipertrofia do Poder Executivo era revelado pela concentração do poder político nas mãos do Presidente da República, que detinha o comando da administração pública e, sobretudo, das forças armadas. Elaborou o governo um aparato oficial de repressão aos direitos fundamentais, que, por indução, não ofereceram à sociedade civil proteção contra o arbítrio do Estado até a abertura política e a redemocratização do Brasil.25 2.2.7

Constituição de 1988

A Constituição, de 5 de outubro de 1988, estabeleceu que o ordenamento normativo deve ser perpassado pelo valor fundamental da dignidade da pessoa

23

24 25

Enquanto às normas inseridas na Emenda Constitucional nº 4, de 2 de setembro de 1961, reconheceu-se vigência, o sistema de governo brasileiro foi parlamentarista, tendo havido a nomeação, com a aprovação do Senado Federal, de 3 Conselhos de Ministros, obrigados solidariamente perante a Câmara dos Deputados pela direção da política do governo e da administração pública federal, no decurso do mandato presidencial de João Goulart, sob as presidências de Tancredo Neves, Brochado da Rocha e Hermes Lima. O presidencialismo da Constituição de 1946 foi restabelecido pela Emenda Constitucional nº 6, de 23 de janeiro de 1963. REALE, Miguel. Parlamentarismo Brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1962, p. 6, 8, 16, 60-61 e 82. CORREA, Oscar Dias. A Constituição de 1967. Rio de Janeiro: Forense, 1969, p. 16. A nosso ver, a Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969, tem a natureza de revisão. Não se tratou de emenda à Constituição de 1967, pois a Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969, não foi resultado do procedimento legislativo dos arts. 46, inc. I, 47, incs. I e II e § 3º, 48 e 49. Não se tratou de Constituição, pois a Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969, não resultou em descontinuidade da ordem jurídica de matiz autoritária, conservadora e militarista iniciada pela Constituição de 1967. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. A Reconstrução da Democracia. São Paulo: Saraiva, 1979, p. 70, 119, 208 e 228.

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humana, que impede o retrocesso social, à medida que impõe a promoção do mínimo existencial, observada a reserva do possível do Estado.26 O sistema de governo do presidencialismo de coalizão é evidenciado pela organização e implementação de coalizões partidárias de sustentação política da Presidência da República que, em contrapartida, desempenham os Ministérios de Estado. Os direitos fundamentais devem ser promovidos por meio das políticas públicas que, ao fim da história constitucional luso-brasileira, são incorporadas pelo constitucionalismo contemporâneo.27, 28 3

INSTRUMENTOS OU MECANISMOS

A limitação do poder político é instrumentalizada pelos mecanismos dos direitos fundamentais, controle de constitucionalidade, federalismo estatal e freios e contrapesos.29, 30 3.1

Direitos fundamentais

Os direitos fundamentais, especialmente os direitos individuais, procedem à limitação do poder político na medida em que estatuem, relativamente

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 4ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 62. 27 As políticas públicas relacionadas aos direitos fundamentais são satisfeitas por condutas da Administração Pública direcionadas à consecução de programas enumerados em normas constitucionais ou legais, suscetíveis de controle judicial no tocante à eficiência dos meios empregados e avaliação dos resultados alcançados, como, por exemplo, as políticas de “desenvolvimento urbano” – arts. 21, inc. XX, 182 e 183 – e “reforma agrária” – arts. 184 a 191 – da Constituição de 1988. APPIO, Eduardo Fernando. Controle Judicial das Políticas Públicas no Brasil. Curitiba: Juruá, 2004, p. 17, 23, 27, 37, 41, 43 e 46. 28 BONAVIDES, Paulo. As Constituições Brasileiras: notícia, história e análise crítica. Brasília: OAB, 2008, p. 51. V., também: CAETANO, Marcello. História Breve das Constituições Portuguesas. 3ª ed. Lisboa: Verbo, 1971, p. 200; IGLÉSIAS, Francisco. Constituintes e Constituições Brasileiras. 4ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1987, p. 33; MIRANDA, Jorge. As Constituições Portuguesas de 1822 ao Texto Atual da Constituição. 4ª ed. Lisboa: Petrony, 1977, p. 21, e PACHECO, Cláudio. Tratado das Constituições Brasileiras: noções gerais e história constitucional. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 13. 29 O’DONOGHUE, Aoife. Constitutionalism in Global Constitutionalisation. London: Cambridge University Press, 2014, p. 14. 30 Cass Sunstein descreve os “freios e contrapesos, o federalismo estatal, o controle de constitucionalidade e os direitos fundamentais como as pedras de toque do constitucionalismo”. SUNSTEIN, Cass. The Partial Constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1993, p. V.

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ao Estado e aos particulares, um dever de abstenção, de forma a assegurar a existência de uma esfera de ação própria, inibidora de interferências indevidas.31 Os direitos à vida, liberdade de locomoção, integridade física e moral e liberdade de consciência e crença, entre outros, constituem exemplos de direitos individuais.32 3.2

Controle de constitucionalidade

O controle de constitucionalidade produz a limitação do poder político na medida em que enseja a ineficácia das normas infraconstitucionais, veiculadas por leis ou atos normativos, engendradas em desconformidade vertical, sob o(s) aspecto(s) formal e/ou material, com as regras ou princípios constitucionais que lhe servem de fundamento de validade.33 O controle de constitucionalidade pode tornar ineficaz o excesso cometido pelo Governo no exercício do poder político, através da elaboração de normas legais que não encontram fundamento de validade no ordenamento jurídico.34 3.3

Federalismo estatal

O federalismo estatal propicia a limitação do poder político na medida em que a repartição constitucional de competências restringe o espaço de atuação dos governos nacional e regionais, qualificados como coordenados e independentes, isto é, “o federalismo é baseado na posição coordenada e independente dos diferentes centros de governo. O que é necessário é que cada governo se limite a sua própria esfera e, dentro de cada esfera, seja independente um do outro”.35

ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. 2ª ed. Frankfurt: Suhrkamp, 1978, p. 33. MORAES, Guilherme Peña de. Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Frater et Labor, 2000, p. 13. 33 SCHMIDHAUSER, John; BERG, Larry. The Supreme Court and Congress: conflict and interaction. New York: Free Press, 1972, p. 23. 34 NEVES, Marcelo. Teoria da Inconstitucionalidade das Leis. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 74. 35 SCHWARTZ, Bernard. American Federalism: a contemporary view. New York: Juan March, 1984, p. 9.

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A atuação de cada ente da federação deve estar reduzida ao limite do poder político que lhe tenha sido constitucionalmente atribuído.36 3.4

Freios e contrapesos

O sistema de freios e contrapesos provoca a limitação do poder político na medida em que estabelece a interpenetração das funções estatais e o controle recíproco entre o Executivo, o Legislativo e o Judiciário, com a finalidade de impedir potenciais excessos dos Poderes do Estado, funcionando como condição de legitimidade do Governo, ou seja, “os freios e contrapesos consistem na garantia de manutenção do equilíbrio constitucional entre os Poderes do Estado, sendo certo que, em face de determinada ação ou omissão do Executivo, Legislativo ou Judiciário, o contraste constitucional que um outro pode exercer para contê-lo (freio) ou para restabelecer o equilíbrio (contrapeso) constitui um freio ou contrapeso ao dito Poder”.37 No texto da Constituição da República, a teoria dos freios e contrapesos é assim consagrada, de modo sintético: o controle do Poder Legislativo sobre o Poder Executivo pela aprovação congressual de tratado ou convenção internacional (art. 49, inc. I), sustação dos atos normativos que exorbitem dos limites do poder regulamentar ou da delegação legislativa (art. 49, inc. V), impeachment do Presidente e Vice-Presidente da República, Ministros de Estado e Comandantes Militares, por meio de autorização para instauração do processo, instrução e julgamento (arts. 51, inc. I, e 52, inc. I c/c art. 86, caput, in fine), aprovação da escolha dos titulares de certos cargos públicos (art. 52, inc. III), Comissões Parlamentares de Inquérito (art. 58, § 3º), rejeição do veto (art. 66, § 4º) e controle externo (arts. 70, caput, in fine, e 71, caput, initio); o controle do Poder Executivo sobre o Poder Legislativo pela iniciativa reservada para projetos de lei que versem sobre determinadas matérias (art. 61, § 1º), controle legislativo sobre a medida provisória (art. 62), veto (art. 66, § 1º) e delegação legislativa (art. 68); o controle do Poder Legislativo sobre o Poder Judiciário pela fixação dos subsídios dos magistrados, em conformidade com as propostas orçamentárias formuladas pelos Tribunais e encaminhadas pelos respectivos Presidentes (arts. 48, inc. XV, 96, inc. II, b, in fine, e 99), disciplina da organização judiciária (art. 48, inc. IX), criação, transformação e extinção de cargos (arts. 48, inc. X, e 96, inc. II, b,

BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Federalismo. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 53-55. 37 GARVEY, John; ALEINIKOFF, Alexander. Modern Constitutional Theory. Saint Paul: West Publishing, 1991, p. 11. 36

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initio), impeachment dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, mediante a instrução do processo e julgamento (art. 52, inc. II), e aprovação da escolha dos membros do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior do Trabalho e Superior Tribunal Militar (art. 52, inc. III, a); o controle do Poder Executivo sobre o Poder Judiciário pela concessão de indulto e comutação de penas (art. 84, inc. XII) e nomeação dos membros do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça, Tribunais Regionais Federais, Tribunal Superior do Trabalho, Tribunais Regionais do Trabalho, Tribunal Superior Eleitoral, Tribunais Regionais Eleitorais e Superior Tribunal Militar (art. 84, incs. XIV, initio, e XVI c/c arts. 101, parágrafo único, 104, parágrafo único, 107, caput, 111-A, caput, 115, caput, 119, inc. II, 120, § 1º, inc. III, e 123, caput) e o controle do Poder Judiciário sobre os Poderes Executivo e Legislativo pelo controle de constitucionalidade das leis e atos normativos (arts. 58, § 2º, inc. I, e 66, § 1º, initio c/c arts. 36, inc. III, initio, 102, inc. I, a, §§ 1º e 2º, e 103, § 2º).38 4

DIMENSÕES DO CONSTITUCIONALISMO

As novas perspectivas do Direito Constitucional são delineadas por teorias, ideologias ou métodos de investigação dos sistemas jurídicos contemporâneos, a exemplo do garantismo, transconstitucionalismo e neoconstitucionalismo. 4.1 Garantismo A partir da consideração de que os direitos fundamentais incorporados pelas Constituições devem ser garantidos e satisfeitos concretamente, “o garantismo é a outra face do constitucionalismo, dirigida a estabelecer as técnicas de garantias idôneas e a assegurar o máximo grau de efetividade aos direitos reconhecidos pela democracia constitucional, que pode e deve ser estendida em três direções: em primeiro lugar, para a garantia de todos os direitos fundamentais; em segundo lugar, frente a todos os poderes e, em último lugar, em todos os níveis, não somente no Direito interno, mas também no Direito internacional”.39

SILVEIRA, Paulo Fernando. Freios e Contrapesos (“Checks and Balances”). Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 104. 39 FERRAJOLI, Luigi. Dos Modelos de Constitucionalismo. Madrid: Trotta, 2013, p. 84. V., também, do mesmo autor: La Democracia Constitucional in Democracia y Garantismo. Madrid: Trotta, 2010, p. 35, e Poderes Salvajes: la crisis de la democracia constitucional. Madrid: Trotta, 2011, p. 38. 38

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4.2 Transconstitucionalismo A partir dos espaços de convergência do Direito Constitucional de todos ou, pelo menos, alguns Estados nacionais, a despeito do pluralismo legislativo e, bem assim, da genealogia constitucional de cada um deles, na ordenação global, ao transconstitucionalismo, “interconstitucionalismo”, “fecundação cruzada” ou “cross-constitucionalismo”, incumbe a promoção de intercâmbio de elementos constitucionais entre agentes supostamente autossuficientes.40 O transconstitucionalismo é, portanto, identificado pelo aproveitamento ou uso do conhecimento estrangeiro já desenvolvido em torno de princípios compartilhados, por um “empreendimento interpretativo comum”, em ordem a resolver controvérsias de matiz constitucional que excedem aos limites dos territórios nacionais e, simultaneamente, são debatidas por tribunais constitucionais, supranacionais e internacionais.41 4.3 Neoconstitucionalismo A partir da constatação de que “as insuficiências do jusnaturalismo e juspositivismo explicam um novo paradigma jurídico”,42 o neoconstitucionalismo, definido como movimento de superação da antinomia entre o naturalismo e o positivismo jurídicos, está baseado em dois pilares de sustentação. Um, que reside no campo de interface entre a Filosofia do Direito e a Filosofia da Política, é orientado ao estabelecimento de uma nova grade de inteligibilidade à compreensão das relações entre o direito, a moral e a política, harmonizando-os pelo fio condutor da questão da ordem jurídica legítima.43 Outro, que resiste no campo da Teoria do Direito, é unido pela análise da importância da principiologia constitucional, racionalidade do processo

ACKERMAN, Bruce. The Rise of World Constitutionalism in Virginia Law Review, n° 83, 1997, p. 794. 41 KAHN, Paul. Interpretation and Authority in State Constitutionalism in Harvard Law Review, n° 106, 1993, p. 1.147. 42 FIGUEROA, Alfonso. Criaturas de la Moralidad. Una Aproximación Neoconstitucionalista al Derecho a través de los Derechos. Madrid: Trotta, 2013, p. 18. 43 A diferenciação entre os neoconstitucionalismos teórico, ideológico e metodológico foi concebida por Paolo Comanducci. O “neoconstitucionalismo teórico” explicita as transformações dos sistemas jurídicos contemporâneos. O “neoconstitucionalismo ideológico” expõe a proteção dos direitos fundamentais. O “neoconstitucionalismo metodológico” expressa a vinculação entre o direito e a moral. COMANDUCCI, Paolo. Formas de (Neo)constitucionalismo in Isonomia, n° 16, 2002, p. 89. 40

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argumentativo no discurso filosófico e hermenêutica jurídica na compreensão do funcionamento do direito nas sociedades democráticas.44 A título de ilustração, a argumentação é conceituada como articulação de meios e técnicas para provocar e obter a adesão a teses sustentadas em face de auditórios, com a distinção entre a demonstração e a argumentação. A demonstração é indigitada por raciocínios lógico-formais, fundada na ideia de evidência, de arte que no silogismo, a partir de premissas incontroversas, são obtidas conclusões necessárias, às quais deve aderir a universalidade de pessoas. A argumentação é individualizada por raciocínios persuasivos, fundamentada na ideia de argumento, de molde que no entinema, a partir de premissas verossímeis, são obtidas conclusões relativas, às quais pode aderir o auditório particular, sendo certo que a efetividade do direito deflui da coercitividade das decisões judiciais (atos de autoridade) e da adesão voluntária da comunidade jurídica pela força dos argumentos (ato discursivamente legitimado), com a legitimação da primeira pela última.45, 46

As condições do neoconstitucionalismo são enumeradas por Ricardo Guastini, dentre as quais “a existência de uma Constituição rígida, que incorpore o catálogo dos direitos fundamentais; a garantia da Constituição, mediante um sistema de controle sobre a produção legislativa; a força vinculante do texto da Constituição; a ‘sobreinterpretação’ da Constituição; a aplicação direta das regras da Constituição para regular as relações de Direito Privado; a interpretação conforme a Constituição, ou adequadora das leis e atos normativos, e a influência dos princípios da Constituição sobre as relações políticas”. GUASTINI, Ricardo. La Constitucionalización del Ordenamiento Jurídico in Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2002, p. 49. 45 ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito. Teorias da Argumentação Jurídica. 2ª ed. São Paulo: Landy, 2002, p. 17. 46 MÖLLER, Max. Teoria Geral do Neoconstitucionalismo. Bases Teóricas do Constitucionalismo Contemporâneo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 7. V., também: POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e Positivismo Jurídico. 3ª ed. São Paulo: Inovação, 2013, p. 13; ROSSI, Amélia. Neoconstitucionalismo. Ultrapassagem ou Releitura do Positivismo Jurídico? Curitiba: Juruá, 2011, p. 21; FRANCISCO, José Carlos. Neoconstitucionalismo e Atividade Jurisdicional. Belo Horizonte: Del Rey, 2012, p. 33, e MOREIRA, Eduardo. Neoconstitucionalismo. A Invasão da Constituição. São Paulo: Método, 2007, p. 45. 44

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As matérias referentes ao Direito Constitucional que aqui são estudadas obedecem a uma ordem de apresentação orientada por rigoroso critério...

Curso de Direito Constitucional - Guilherme Peña de Moraes  

As matérias referentes ao Direito Constitucional que aqui são estudadas obedecem a uma ordem de apresentação orientada por rigoroso critério...

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