Page 1

Parte

1

O DIREITO CIVIL NA ORDEM JURÍDICA

CursodeDireitoCivil_Vol.1_11ed_Paulo Nader_1217569.indb 1

02/03/2018 11:45:06


Capítulo

1

NOTAS INTRODUTÓRIAS AO DIREITO CIVIL Sumário: 1. Objeto e importância do Direito Civil. 2. O Direito, a Moral e outras esferas normativas. 3. A visão integral do Direito. 4. As noções de Direito Positivo e Direito Natural. 5. Direito objetivo, Direito subjetivo e dever jurídico. 6. Direito Público e Direito Privado. 7. A ordem jurídica. 8. Origens do Direito Civil. 9. Direito Civil e Código Civil. 10. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e o Código Civil. 11. O Direito Civil como ciência e técnica. O belo no Direito.

1. OBJETO E IMPORTÂNCIA DO DIREITO CIVIL Entre os diversos ramos que integram a árvore jurídica, o Direito Civil é o que toca mais de perto os interesses básicos das pessoas, sendo considerado por alguns a constituição do homem. Ele dispõe sobre fatos e relações das pessoas, independente de sua condição social ou de trabalho, abrangendo assim tanto as autoridades dos Três Poderes quanto os demais membros da sociedade. O Direito Civil disciplina a vida do ser dotado de razão apenas por sua condição humana. É o Direito Comum por excelência. Para o jurista alemão Karl Larenz “o Direito Civil tem por objeto as relações jurídicas em que pode achar-se em princípio todo cidadão. É o que se refere a todos”.1 A subordinação incondicional aos preceitos do Jus Civile se acha em destaque logo no primeiro artigo do Código Civil de 2002, ao preceituar que “toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. O objetivo principal do Direito Civil, como destaca Carlos Alberto da Mota Pinto, é a tutela da personalidade humana, visando a “facilitar ou a melhorar a convivência com outras pessoas humanas – é essa a zona central da vida em sociedade e é ela o campo próprio de incidência do Direito Civil”.2

1

2

Derecho Civil – Parte General, tradução da 3ª ed. alemã, Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, 1978, p. 6. Teoria Geral do Direito Civil, 1ª ed., Coimbra, Coimbra Editora Limitada, 1976, p. 10.

CursodeDireitoCivil_Vol.1_11ed_Paulo Nader_1217569.indb 3

02/03/2018 11:45:06


|

4    Curso de Direito Civil  •  Vol. 1  •  Parte Geral – Paulo Nader

Comparado a outros ramos, como ao Direito Comercial e ao do Trabalho, é considerado conservador e formalista. Todavia, como processo de adaptação social, não se coloca alheio às transformações sociais, embora alguns de seus institutos, como o do casamento, tenham resistido, durante décadas e por força do fator religioso, à evolução dos costumes. Alguns dos avanços nasceram do esforço conjugado da doutrina e jurisprudência. Por não ter implicações com a ordem política, uma vez alcance os interesses individuais, o Direito Civil não é vulnerável a mudanças repentinas, ditadas por movimentos de força. O Jus Civile define as condições gerais do ser que é portador de direitos e obrigações, abrangendo as pessoas naturais e as pessoas jurídicas, que são criações desenvolvidas pela Ciência. O Direito Civil está para o Direito em geral assim como a espécie para o gênero, daí tudo que predicamos ao Direito como um todo se aplica igualmente ao mais importante segmento do Direito Privado. Como parte do ordenamento jurídico, o Direito Civil realiza os valores segurança e justiça, além dos valores específicos liberdade e igualdade. Para a compreensão do Direito Civil, impõe-se, destarte, o conhecimento prévio do Direito em geral. Conforme lembrança do civilista Joaquim Ribas,3 a expressão Direito Civil já foi, equivocadamente, empregada como sinônimo: 1º) de Direito Positivo, em distinção ao Direito Natural; 2º) de Direito Privado, em oposição ao Público; 3º) de Direito Romano, em distinção ao Direito Canônico; 4º) de Direito Interno, em oposição ao Direito Internacional. O Direito Civil é considerado o Direito Privado Comum. Historicamente o objeto de disciplina do Direito Civil vem se modificando, tendo passado por diversas fases a partir do Direito Romano medieval, quando reunia também normas hoje afetas a outros ramos, como o Penal, o Administrativo, o Processual. Somente no início do séc. XIX, com o surgimento da Era da Codificação, o conteúdo do Direito Civil passou a ser identificado com a matéria versada nos códigos civis. Modernamente o objeto do Direito Civil se compõe de quatro macrotemas: família, propriedade, obrigações e sucessões, que abrangem numerosos institutos consagrados historicamente pelas nações cultas e a partir do Direito Romano. O Código Civil de 2002, além destas matérias, inovou com a inclusão de um livro dedicado ao Direito de Empresa. Na palavra de Alex Weill, “o Direito Civil tem por objeto a regulamentação dos direitos privados, quer dizer, dos direitos que os particulares podem exercer em suas relações recíprocas”.4 A simples observação do objeto de disciplina do Direito Civil, por si só, é reveladora do significado deste ramo do Direito Privado, que realiza valores de capital importância para o ser humano. O Direito Civil acompanha a pessoa em

3 4

Direito Civil Brasileiro, Rio de Janeiro, Editora Rio, 1977, p. 43. Droit Civil – Introduction Générale, 3ª ed., Paris, Dalloz, 1973, p. 40.

CursodeDireitoCivil_Vol.1_11ed_Paulo Nader_1217569.indb 4

02/03/2018 11:45:06


|

Cap. 1 • NOTAS INTRODUTÓRIAS AO DIREITO CIVIL    5

suas relações diárias, protegendo-a em seus diferentes estágios de vida e a começar com a tutela dos direitos do nascituro como estatui o art. 2º de nossa Lei Civil. Tão importante é este ramo jurídico, que o grande mentor do Código Civil de 2002, Miguel Reale, distingue duas leis fundamentais em todo o país: a Constituição e o Código Civil, reputando este último como legislação matriz “a partir da qual se constituem ordenamentos normativos especiais de maior ou de menor alcance, como, por exemplo, a lei das sociedades anônimas e as que regem as cooperativas...”.5 Daí se infere que outras especializações, seja em áreas do Direito Público ou Direito Privado, necessariamente devem passar pelos estudos de Direito Civil. Destarte, não há como se formar um verdadeiro penalista ou tributarista, por exemplo, sem o conhecimento básico deste importante ramo. É de se registrar que o moderno Direito Civil se desenvolveu ao longo do séc. XIX, nos planos teórico e prático, quando a filosofia individualista exercia poderosa influência no pensamento jurídico, alcançando as codificações emergentes e a começar pela mais famosa delas – Code Napoléon.6 Sob o influxo desta corrente, pensava-se que o homem existia como um fim em si mesmo, cumprindo ao Estado, na lembrança de Anacleto de Oliveira Faria, tão somente “... possibilitar o mínimo de ordem pública necessária, para que o indivíduo desenvolva ao máximo seu atributo fundamental – a liberdade”.7 A filosofia individualista, entretanto, antes de findar o séc. XX, perdeu o seu domínio na Ciência do Direito para o princípio da socialidade – um dos pilares do Código Civil de 2002. 2. O DIREITO, A MORAL E OUTRAS ESFERAS NORMATIVAS 2.1. As várias esferas normativas A missão que o Direito desempenha é de impor disciplina nas relações sociais, objetivando a justiça e o bem-estar interindividual, além de ordenar os órgãos de que o Estado se compõe. Ele não tem o poder, todavia, de eliminar os conflitos, apenas o de mantê-los sob controle, conforme observa Mário G. Losano.8 Ao lado do Direito, e atuando conjuntamente nas relações de vida, estão as esferas normativas da Moral, Religião, Regras de Trato Social, que contribuem decisivamente para o equilíbrio social, cada qual realizando valores específicos.

5 6

7

8

O Projeto do Novo Código Civil, 2ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1999, p. 3. Na Antiguidade o individualismo já dominava o Direito Romano, para quem, no dizer de Paul Roubier, “... foi, no entanto, o mais individualista dos direitos da Antiguidade...”, em Théorie Générale du Droit, 2ª ed., Paris, Recueil Sirey, 1951, p. 6. O Direito Civil e as Fontes Filosófico-Políticas do Código Brasileiro, 1º Congresso Brasileiro de Filosofia do Direito, Secretaria da Educação e Cultura do Estado da Paraíba, 1980, p. 3. Os Grandes Sistemas Jurídicos, trad. da edição italiana de 1978, Lisboa, Editorial Presença/ Martins Fontes, 1978, p. 17.

CursodeDireitoCivil_Vol.1_11ed_Paulo Nader_1217569.indb 5

02/03/2018 11:45:06


|

6    Curso de Direito Civil  •  Vol. 1  •  Parte Geral – Paulo Nader

2.2. O plano da Moral e a ótica do Direito A Moral visa o aperfeiçoamento das pessoas e o seu primordial valor é o bem. Ela exerce poderosa influência sobre o Direito, notadamente nas áreas de Família e Penal. Embora importante para o homem em si e para a sociedade como um todo, a Moral se faz presente na esfera jurídica apenas em parte. Para alcançar os seus objetivos, ao Direito basta trazer da Moral somente a essência indispensável à harmonia social. O domínio da Moral é mais amplo do que o do Direito, pois dispõe sobre os deveres do homem consigo, com o semelhante e com o Criador, enquanto o Direito Positivo – e também o Natural – atentam apenas para as relações sociais. A Moral atua no forum internum, no plano da consciência, enquanto o Direito age no forum externum, no âmbito das relações objetivas. Para ele a intencionalidade é relevante como medida das ações exteriores, na avaliação do grau de comprometimento das condutas. O animus do agente é relevante não apenas na esfera penal, tanto para a caracterização do crime como para a sua qualificação em culposo ou doloso. No campo do Direito Civil o elemento subjetivo da ação, em muitas situações, define o grau de responsabilidade civil. Os conceitos de boa-fé e de má-fé, justa causa e equidade têm uma grande presença no Código Civil de 2002, diferentemente do que se passava no anterior. Esse espírito dogmático-formalista, diz Miguel Reale, “levou um grande mestre do porte de Pontes Miranda a qualificar a boa-fé e a equidade como “abencerragens jurídicas”, entendendo ele que, no Direito Positivo, tudo deve ser resolvido técnica e cientificamente, através de normas expressas, sem apelo a princípios considerados metajurídicos”.9 2.3. A presença da Religião e das Regras de Trato Social A Religião é esfera de revelação da origem da vida e da matéria, onde as explicações se situam na razão e significativamente na fé. Ela direciona o comportamento humano na busca da felicidade eterna e, em tal perspectiva, orienta a conduta, apoiando-se em princípios morais. As Regras de Trato Social, com algumas de suas espécies – regras de educação, cortesia, solidariedade, v.g. – favorecem a harmonia na sociedade. Com elas, alcança-se o refinamento das relações entre as pessoas e este pode ser considerado o seu valor básico. 2.4. A nota distintiva do Direito Uma das notas que distinguem o Direito dos demais instrumentos de controle social é a coercibilidade – reserva de força que o Estado dispõe para intimidar os destinatários da lei, induzindo-os à observância dos mandamentos jurídicos. Todas as esferas normativas possuem sanções, mas somente a jurídica atua sobre a vida, a liberdade e o patrimônio. A bilateralidade das normas jurídicas é igualmente carac

9

O Projeto do Novo Código Civil, ed. cit., p. 8.

CursodeDireitoCivil_Vol.1_11ed_Paulo Nader_1217569.indb 6

02/03/2018 11:45:06


|

Cap. 1 • NOTAS INTRODUTÓRIAS AO DIREITO CIVIL    7

terística ímpar do Direito e significa que os mandamentos jurídicos possuem uma estrutura imperativo-atributiva, pela qual não apenas impõem dever mas atribuem também o direito subjetivo. 2.5. A mútua influência entre as esferas normativas Ao jurista não deve escapar a nítida compreensão dos limites de atuação dos vários processos normativos e também do regime de mútua influência entre eles vigente. Do contrário, ter-se-ia o legislador dispondo sobre fatos pertinentes ao campo da consciência, que é restrito aos domínios da Moral e da Religião. O legislador deve estar consciente do papel que lhe está reservado na engrenagem social a fim de não extrapolar o âmbito de sua competência, gerando constrangimentos injustificáveis. Embora a Moral, por exemplo, seja um fator jurídico valioso, nem por isto todos os seus princípios devem ser absorvidos pelo Direito. Somente os valores morais pertinentes ao equilíbrio social devem ser objeto de leis. Tomada a consciência da teleologia de cada processo normativo, a criação de princípios e de normas jurídicas visa tão somente à realização dos fins colimados. Se o papel reservado ao Direito não é de buscar a perfeição espiritual, senão de dar à sociedade as condições de convivência, injustificável qualquer tentativa de fazer do Jus Positum uma cópia da Moral. 3. A VISÃO INTEGRAL DO DIREITO A noção que buscamos do Direito, como tarefa preliminar à compreensão do Direito Civil, há de ser a que nos proporcione a visão completa do objeto. Tal advertência é relevante, pois há pensadores que reduzem o conceito do Direito a uma de suas dimensões e para identificá-lo quase sempre com a norma jurídica. É uma visão reducionista, simplificada, que os positivistas cultivam tanto na teoria quanto na prática e que os estudiosos do Direito e seus operadores devem evitar. Os pretórios, em grande parte, lamentavelmente, incidem em tal erro. As universidades, não obstante a crescente valorização das disciplinas epistemológicas, exercitam o legalismo, desenvolvendo o raciocínio jurídico na forma de silogismo, onde a premissa maior quase sempre é o hermético texto de lei. O Direito, porém, não é apenas norma, como pretende a Teoria Pura do Direito, uma vez que o fato e o valor fazem parte de sua essência. Em seu aspecto mais exterior e notório o Direito é norma que autoriza, impõe ou veda determinada conduta ou dispõe sobre a organização do Estado. Sem fatos e valores, todavia, não há normas jurídicas. Cada uma destas, direta ou indiretamente, se refere a fatos ou a acontecimentos que pedem regulamentação. O Direito não dispõe sobre os fenômenos naturais, mas sobre a conduta da pessoa, ou seja, sobre fatos do cotidiano. Daí se infere que deve haver mútua convergência entre Direito e sociedade. Aquele precisa estar voltado para uma determinada realidade social, retratando seus problemas e desafios, respeitando suas tradições e valores

CursodeDireitoCivil_Vol.1_11ed_Paulo Nader_1217569.indb 7

02/03/2018 11:45:06


|

8    Curso de Direito Civil  •  Vol. 1  •  Parte Geral – Paulo Nader

dominantes, enquanto que a sociedade deve seguir seus rumos, mantendo-se fiel aos comandos normativos. Indispensável que o Direito acompanhe pari passu a evolução da sociedade. No mundo hodierno, as transformações sociais se operam numa proporção cada vez maior, ditadas tanto pela mundialização da economia quanto pelas novas descobertas científicas. E a tarefa de atualização do Direito é obra de cada dia. O legislador há de ser atento observador e estudioso dos fatos sociais, a fim de que o Direito não perca a sintonia com a história e se transforme em letra morta. É certo que o “Direito é a formulação da ordem social estabelecida e não a representação do futuro”, conforme diz Georges Ripert, mas ao mesmo tempo deve estar aberto ao futuro, capaz de receber o novo sempre que este suceder a promulgação das leis.10 4. AS NOÇÕES DE DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL 4.1. Instrumentalidade do conceito do Direito Aparentemente simples, o conceito do Direito é de natureza complexa e ao mesmo tempo se mostra importante na prática dos tribunais. Seu estudo não possui sentido de mera especulação nem configura peça ornamental de compêndios, mas constitui componente essencial da engrenagem jurídica. É a partir dele que o jurista interpreta o Direito, faz afirmações, emite seus pareceres. A comunidade jurídica não possui conceito uniforme do Direito uma vez que tal ideia depende das tendências filosóficas e estas variam entre os pensadores. Se o homo juridicus revela inclinação positivista haverá de identificar o Jus restritamente com os esquemas legais, mas se for de índole espiritualista apontará o valor justiça como elemento essencial ao Direito. Enquanto que os profissionais das diferentes áreas do saber podem prescindir do conceito de suas respectivas ciências, conforme ocorre nos âmbitos da Biologia, Física, Química, para o jurista é indispensável a tomada de posição sobre o que seja Direito, justamente porque este conceito é instrumental, dado relevante nos processos de definição e de aplicação das normas aos casos concretos. O raciocínio jurídico deve tomar o conceito do Direito como referência básica em suas articulações e não buscar improvisações diante dos intricados problemas. Daí a necessidade imperiosa de se cultivar o conceito do Direito já a partir dos primeiros estudos da Jurisprudentia. A importância da noção do Jus encontra-se também no pensamento de Robert Alexy, para quem, na prática jurídica, em se tratando de casos comuns, não se faz indispensável a reflexão em torno do conceito do Direito. A necessidade se

10

Apud Caio Mário da Silva Pereira, Direito Civil – Alguns Aspectos da sua Evolução, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2001, p. 4.

CursodeDireitoCivil_Vol.1_11ed_Paulo Nader_1217569.indb 8

02/03/2018 11:45:06


|

Cap. 1 • NOTAS INTRODUTÓRIAS AO DIREITO CIVIL    9

revela nos casos incomuns: “Nestes, o conceito de Direito que existe por trás de toda prática jurídica vem à luz e torna-se um problema premente”.11 4.2. O vocábulo Direito A palavra Direito é de origem latina, surgida em torno dos séculos IV e V, sendo certo que os romanos empregavam jus para expressar o que estava de acordo com a lei. O vocábulo Direito apresenta mais de um sentido, não sendo, portanto, um termo unívoco, mas análogo, dado que os vários significados que apresenta possuem relação entre si, são afins. A sua maior divisão compreende o Direito Positivo e o Direito Natural. O primeiro corresponde ao ordenamento imposto pelo Estado à sociedade, enquanto o segundo é uma coletânea de princípios reconhecidos pela razão e oriundos da natureza humana, encerrando a essência da justiça. Tal dicotomia é polêmica na esfera filosófica. O juspositivista não a admite, pois somente confere status jurídico à ordem sob o comando do Estado, ou seja, ao Direito Positivo. A outra ordem, a natural, não seria Direito, mas moral. O mérito da polêmica escapa ao âmbito das disciplinas dogmáticas, não sendo, portanto, matéria de análise em curso de Direito Civil, apenas de referência. 4.3. Direito Positivo e Ciência do Direito Direito Positivo é expressão que não se confunde também com a Ciência do Direito, que tem por objeto de estudo a coletânea de normas disciplinadoras do convívio social. Em outras palavras, a Ciência do Direito ou Dogmática Jurídica estuda o Direito Positivo, que é um sistema normativo imposto pelo Estado em determinado tempo e espaço. A função do Direito Positivo não é estudar normas, mas reger a vida social mediante normas. No âmbito do Jus Positum impõe-se a distinção dos planos de lege lata (Direito existente) e de lege ferenda (Direito a ser criado). Neste sentido, o comparatista Mário G. Losano destaca que “o Direito desejável é objeto da filosofia e da política do Direito; pelo contrário, o direito positivo é objeto da ciência jurídica nos seus níveis inferiores de abstração”.12 Quando se emprega, isoladamente, o vocábulo Direito, via de regra a referência se faz ao Direito Positivo. O termo positivo às vezes induz o estudioso ao erro de imaginar que o Direito Positivo limita-se ao conjunto de normas escritas. A positividade se identifica, sim, mas com a chancela do Estado. Ou seja, o Direito Positivo possui a estatalidade ou estadualidade como uma de suas notas fundamentais. As normas costumeiras, que por natureza não são escritas, quando previstas como fonte no sistema jurídico configuram também o Direito Positivo. Este pode se expressar por diferentes fontes, desde que estabelecidas na lei de introdução ao sistema.

11

12

Conceito e Validade do Direito, 1ª ed., São Paulo, Editora WMF Martins Fontes Ltda., 2009, p. 6. Op. cit., p. 19.

CursodeDireitoCivil_Vol.1_11ed_Paulo Nader_1217569.indb 9

02/03/2018 11:45:06


|

10    Curso de Direito Civil  •  Vol. 1  •  Parte Geral – Paulo Nader

A justificativa elementar, tanto da elaboração estatal do Direito quanto da formação do costume jurídico, ambos compondo o Direito Positivo, radica na necessidade da presença de mecanismos de autodefesa do Estado contra ações antissociais, capazes de atentarem contra a ordem e a paz. As relações sociais não podem ser guiadas pelo arbítrio na interpretação das leis naturais, pois a falta de consenso e de disciplina pessoal levariam fatalmente aos conflitos. Conforme expõe Norberto Bobbio, “as normas jurídicas têm como escopo mínimo o impedimento de ações que possam levar à destruição da sociedade” e visam a dar solução aos conflitos “que ameaçam a sociedade e que tornariam impossível a própria sobrevivência do grupo”.13 Modernamente o Direito se justifica também por outras metas a serem alcançadas e que vão desde a necessidade de se distribuir a justiça de um modo mais amplo, não adstrito à chamada justiça comutativa, que se orienta pela igualdade aritmética, mas contemplando ainda a justiça social e preservando os valores vida, liberdade, igualdade de oportunidade de uma forma mais eficaz, seja pela proteção do meio ambiente, seja dilargando a compreensão dos chamados direitos humanos. 4.4. Direito Natural Grande parte dos estudiosos do Direito não se satisfaz com a simples ideia de uma ordem jurídica sob o comando do Estado – Direito Positivo – e defende a existência também do chamado Direito Natural, que seria uma ordem não criada pelo homem e formada por grandes princípios, que seriam eternos, imutáveis e universais. Substancialmente justo, seria fonte de orientação do legislador na elaboração dos textos legislativos. Assim concebido, o Direito Natural não se coloca contra a história, conforme sustentam os historicistas, pois invariáveis seriam os princípios e não os seus desdobramentos. Assim, a vida seria um valor permanente e necessariamente preservado nas instituições jurídicas, sendo elásticos e mutáveis apenas os critérios de sua adoção pelos códigos. A liberdade é outro princípio de Direito Natural que possui validade atemporal e universal. As legislações dos mais diferentes povos consagram tal valor, adaptando-o às condições da época e do lugar. Assim, enquanto princípio, o Direito Natural possui fixidez, mas ao alcançar os esquemas legais revela a sua capacidade adesiva de acompanhar as mudanças impostas pela cultura correspondente. Havendo sintonia entre o Direito Positivo e o Natural, as leis se revelam substancialmente justas. Na medida, porém, em que o legislador se deixa levar por interesses hedonistas ou utilitários, apartando-se do Jus Naturae, tem-se a criação das chamadas leis injustas. Grande parte da Filosofia do Direito está voltada para o problema concernente à validade de tais leis. A questão é da maior complexidade, pois envolve o conflito entre os valores justiça e segurança e coloca, frente a frente, jusnaturalistas

13

Dicionário de Política, 3ª ed., Brasília, Editora UnB, 1991, vol. I, p. 349.

CursodeDireitoCivil_Vol.1_11ed_Paulo Nader_1217569.indb 10

02/03/2018 11:45:06


|

Cap. 1 • NOTAS INTRODUTÓRIAS AO DIREITO CIVIL    11

e positivistas. A opção destes últimos é pela obrigatoriedade da lei injusta e traduz também a opção pelo valor segurança, enquanto que a postura de rejeição prioriza o valor do justo e configura prática jusnaturalista. O campo virtual de abordagem desta matéria é a Filosofia do Direito, cuidando-se aqui de simples ilustração. Não obstante prevaleça o pensamento de que a lei só se revoga por outra, modernamente vem surgindo manifestações doutrinárias tendentes a permitir ao juiz, sob determinadas condições, o abandono da lei que se revele injusta para o caso concreto. No campo hermenêutico registram-se as posições da antiga Corrente do Direito Livre, do chamado Direito Alternativo e do Princípio da Razoabilidade. Ultimamente venho desenvolvendo a Concepção Humanista do Direito, cujo núcleo de pensamento consiste na ideia de que os princípios básicos do Direito Natural – Direito à Vida, à Liberdade e à Igualdade de Oportunidades – têm assento compulsório, presumido na ordem jurídica. Assim, qualquer dispositivo legal que os afronte não poderá prevalecer na solução dos problemas jurídicos. Tal orientação não causa impacto na ordem vigente, uma vez que a Constituição Federal de 1988 se acha afinada com estes princípios básicos. 5. DIREITO OBJETIVO, DIREITO SUBJETIVO E DEVER JURÍDICO 5.1. Considerações prévias Direito objetivo, direito subjetivo e dever jurídico são alguns dos conceitos jurídicos fundamentais. O Direito que o Estado impõe à sociedade – Direito Positivo – gera múltiplas consequências práticas, entre elas a de estabelecer deveres jurídicos e de outorgar direitos. A lei, por exemplo, que estabelece novo imposto cria para os seus destinatários a obrigação de contribuírem para o erário público na época e condições predeterminadas. Em contrapartida, a lei gera direitos subjetivos, que concedem prerrogativas aos seus titulares. No exemplo enfocado, a entidade estatal dispõe do direito subjetivo de exigir do titular do dever jurídico o cumprimento da obrigação tributária. Determinado estatuto legal pode ser estudado enquanto Direito objetivo, condição em que o jurista investiga a finalidade, princípios norteadores e mandamentos da fonte normativa. Direito subjetivo e dever jurídico figuram sempre em face de alguém e dentro de uma relação. Um não existe sem o outro. São correspectivos. O direito de um titular é o reverso do dever jurídico de outrem. Aquele é o sujeito ativo da relação jurídica, enquanto este é o sujeito passivo. Em sentido amplo o fato gerador da relação jurídica se denomina fato jurídico. Este se consubstancia em acontecimento da vida social ou do mundo natural previsto ou regulado pelo ordenamento jurídico. É sempre um acontecimento relevante do ponto de vista humano, pois o Direito se ocupa exclusivamente de fatos ou situações que dizem respeito aos interesses principais dos seres dotados de razão: vida, honra, liberdade, patrimônio, entre outros.

CursodeDireitoCivil_Vol.1_11ed_Paulo Nader_1217569.indb 11

02/03/2018 11:45:06


|

12    Curso de Direito Civil  •  Vol. 1  •  Parte Geral – Paulo Nader

Vê-se, pois, que entre o Direito objetivo e o subjetivo não há antagonismo, mas completude. Neste sentido é magistral a lição de Nicolas Coviello: “É evidente que estamos em presença não de dois conceitos distintos e contrapostos, senão de dois aspectos de uma ideia única, que se pressupõem e se completam.”14 5.2. Direito objetivo O Jus Positum pode ser considerado sob dois prismas básicos: objetiva ou subjetivamente. Sob o primeiro aspecto é norma de agir, que ordena as relações sociais. O Direito objetivo se corporifica no conjunto das formas de expressões normativas previstas no ordenamento. Basicamente se compõe pelo jus scriptum – lei em sentido amplo – e normas consuetudinárias. Conforme o sistema vigente, admite-se ainda ao Poder Judiciário a criação de normas gerais e abstratas. Enquanto nos sistemas filiados ao Common Law (Inglaterra, Estados Unidos da América, Canadá, entre outros) tal função criadora é permitida, nos de tradição romano-germânica, ao qual se filia o Direito pátrio, o papel do Judiciário é apenas interpretar e aplicar as normas aos casos concretos. Não se pense, todavia, que se trata de um poder inerte, atuante por automação. Nas hipóteses de lacunas na lei, nas tarefas de interpretação histórico-evolutiva e também na revelação do potencial normativo dos textos, patenteia-se a contribuição daquele Poder ao aperfeiçoamento da ordem jurídica. O elo existente entre o Direito objetivo e o subjetivo acha-se simbolizado na fórmula romana diferenciadora, que situa o primeiro como jus norma agendi e o segundo como jus facultas agendi. Modernamente distingue-se direito subjetivo de faculdade jurídica como espécies do gênero situações subjetivas, ao lado ainda do interesse legítimo e poder. Civilistas nacionais, como Orlando Gomes, Washington de Barros Monteiro, Sílvio Rodrigues, mantêm-se fiéis ao critério romano de diferenciação.15 5.3. Direito subjetivo Direito subjetivo consiste na possibilidade de agir e de exigir do titular do dever jurídico uma conduta ou prestação criada por lei ou derivada de negócio jurídico. Em seu conceito distinguem-se dois núcleos: licitude e pretensão. O primeiro corresponde ao âmbito da liberdade de se exercitar o direito nos limites da lei. O direito subjetivo do proprietário permite-lhe, entre outras ações, desfrutar diretamente do bem ou alugá-lo, firmar contrato de comodato ou de venda. O titular do direito

14

15

Doctrina General del Derecho Civil, trad. mexicana da 4ª ed. italiana, México, Unión Tipográfica Editorial Hispano-Americana, 1938, p. 3. Orlando Gomes, Introdução ao Direito Civil, 11ª ed., Rio de Janeiro, Cia. Editora Forense, 1995, p. 7; Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, 24ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1985, 1º vol., p. 5; Sílvio Rodrigues, Direito Civil, 32ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2002, vol. 1, p. 5.

CursodeDireitoCivil_Vol.1_11ed_Paulo Nader_1217569.indb 12

02/03/2018 11:45:07


|

Cap. 1 • NOTAS INTRODUTÓRIAS AO DIREITO CIVIL    13

subjetivo dispõe da pretensão, ou seja, do poder de exigir do titular do dever jurídico uma prestação ou observância de conduta. A ação do titular se faz por intermédio de órgãos públicos a que recorre, principalmente do Poder Judiciário. Excepcionalmente a lei autoriza a adoção de meios coercitivos diretamente pelo titular do direito subjetivo ou por terceira pessoa, conforme se dá com a reação incontinenti ao esbulho possessório ou no exercício da legítima defesa. Na impossibilidade de exercer a proteção imediata que as circunstâncias exigem o Estado confere mandato a particular, não necessariamente titular do direito subjetivo. Várias são as teorias explicativas da natureza dos direitos subjetivos. Para a concepção de Rudolf v. Jhering, direito subjetivo seria “o interesse juridicamente protegido”. A crítica que se antepõe a esta teoria se funda na existência de direitos independentemente da consciência ou conhecimento de seu titular. Penso que o interesse a ser considerado deva ser o das pessoas em geral, ou seja, o interesse considerado objetivamente. Sob tal ponto de vista é inegável que os direitos subjetivos configuram sempre interesses – vitais, patrimoniais, morais – protegidos pelo ordenamento jurídico. Bernhard Windscheid, jurisconsulto alemão do século XIX, concebeu o direito subjetivo como “poder ou senhorio da vontade reconhecido pela ordem jurídica”. As críticas que se antepuseram tomaram por fundamento a existência eventual do direito subjetivo sem a correspectiva vontade de seu titular. Considerando que o direito subjetivo envolve sempre os elementos interesse e vontade, Georg Jellinek formulou a síntese de ambas teorias. Neste mesmo sentido é o pensamento do professor emérito da Universidade de München, Arthur Kaufman, para quem “o direito subjetivo não é somente o interesse protegido juridicamente (sem embargo, neste sentido, Rudolf v. Jhering) nem somente a vontade de poder garantida pelo Direito objetivo (como pensava Bernhard Windscheid), senão ambos ao mesmo tempo”.16 5.4. Relação entre o Direito objetivo e o subjetivo A relação entre o Direito objetivo e o subjetivo é estudada amplamente no âmbito da Filosofia do Direito e guarda relevância para a cabal compreensão do Direito Positivo. As correntes espiritualistas e positivistas se contrapõem também nesta questão. Para aquelas o Direito objetivo seria elaborado como forma de garantir os direitos subjetivos, que seriam originários. Ao cogitar da elaboração do jus norma agendi, o legislador se orientaria pelos direitos naturais ou virtuais do ser humano. Os juspositivistas consideram a relação pelo anverso: os direitos subjetivos seriam definidos pelo Direito objetivo. Do ponto de vista prático ou operacional observa-se tal procedimento. Perante os pretórios os pleitos são encaminhados com lastro, ou pretenso lastro, no ordenamento jurídico e não simplesmente na ordem natural das coisas. Penso que, em situações excepcionais, quando a lei contraria os direitos

16

Filosofía del Derecho, trad. da 2ª ed. alemã, Bogotá, Universidad Externato de Colombia, 1999, p. 213.

CursodeDireitoCivil_Vol.1_11ed_Paulo Nader_1217569.indb 13

02/03/2018 11:45:07


|

14    Curso de Direito Civil  •  Vol. 1  •  Parte Geral – Paulo Nader

à vida, à liberdade e à igualdade de oportunidade, cabe o apelo à instância supralegal. Para Arthur Kaufmann a tomada de posição está ligada à concepção política ideológica. Para os Estados de índole autoritária não haveria direitos subjetivos originários, pois todos seriam concedidos às pessoas pelo próprio Estado. Para a concepção do Estado de Direito liberal, continua Kaufmann: “o indivíduo possui direitos subjetivos originários (direitos fundamentais, direitos humanos) que são anteriores ao Estado que os deve respeitar...”.17 5.5. Faculdade jurídica Diferentemente do direito subjetivo, a faculdade jurídica não pressupõe o correspondente dever jurídico e consiste no poder de se obter consequências jurídicas mediante ato unilateral, conforme se dá com a elaboração de testamento e na separação por mútuo consentimento. A distinção entre ambas as espécies – faculdade jurídica e direito subjetivo – também pode ser apurada pelo fato de que apenas o direito subjetivo é passível de violação. 5.6. Dever jurídico Este consiste no ônus ou encargo de quem participa de uma relação jurídica na condição de sujeito passivo. A sua origem pode estar ligada a um fato natural a que a lei dá efeitos jurídicos ou a atos volitivos. O nascimento do ser humano gera para os pais os deveres ínsitos ao poder familiar. O contrato de mútuo gera para o mutuário o dever jurídico de devolver o quinhão recebido e seus acréscimos, na data ajustada e em favor do sujeito ativo, que é o titular do direito subjetivo, respeitado, naturalmente, o limite legal. 6. DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO 6.1. A maior divisão do Jus Positum Tal como se apresenta hodiernamente, o Direito Positivo acha-se aperfeiçoado em diversos ramos avançados de estudo, que alcançaram autonomia científica por força de movimentos de renovação do ordenamento jurídico. É próprio do Direito, fazendo parte de sua natureza, o acompanhamento das mutações sociais mediante paralela transformação de institutos jurídicos e criação de outros. Com a disciplina dos novos fatos e a sedimentação de princípios originais, inicia-se a gênese de ramos jurídicos e o consequente descolamento de matérias jurídicas dos ramos tradicionais. Assim se deu, por exemplo, com os segmentos do Direito Comercial e Direito do Trabalho, que se desprenderam do Direito Civil. A bipartição do Jus Positum em Direito Público e Direito Privado é originária do Direito Romano e,

17

Idem, p. 213.

CursodeDireitoCivil_Vol.1_11ed_Paulo Nader_1217569.indb 14

02/03/2018 11:45:07


|

Cap. 1 • NOTAS INTRODUTÓRIAS AO DIREITO CIVIL    15

malgrado as críticas que se antepõem, persiste como a principal divisão adotada neste início de século. A motivação que levou os romanos à distinção das duas grandes classes foi dupla. De um lado, a necessidade de se fixarem critérios de separação entre o acervo de bens do Império Romano e o patrimônio particular do imperador; de outro, a intenção de se concederem alguns direitos subjetivos aos estrangeiros. 6.2. As teorias diferenciadoras A Jurisprudentia entendia que o Direito Público cuidava dos interesses do Estado, enquanto o Jus Privatum tratava dos interesses dos particulares: Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat; privatum, quod ad singulorum utilitatem. O traço diferenciador localizava-se no interesse: se do Estado, tratava-se de Direito Público; se do particular, Direito Privado. Embora a sua imperfeição, uma vez que os interesses do Estado não são antagônicos aos dos particulares, tal teoria tem sido adotada entre nós por dois notáveis civilistas: Washington de Barros Monteiro e Sílvio Rodrigues. É inegável que a grande divisão do Direito Positivo é determinada pelos interesses em jogo, todavia, não se deve cometer o equívoco de se estabelecer um abismo entre o interesse do Estado e o dos indivíduos. No Direito Público há predominância, e não exclusividade, do interesse do Estado, enquanto no Jus Privatum prevalece o dos particulares. Em função da ideologia dominante no Estado, o Direito Positivo pode pender para a publicização ou privatização. Preconizando o intervencionismo, a doutrina socialista situa o Estado como tutor das relações econômicas, procurando o equilíbrio na repartição das riquezas e promovendo, ao mesmo tempo, a justiça social. Para tal desiderato, indispensável a maior participação do Estado nas relações jurídicas advindo daí a ampliação do Direito Público. O liberalismo desenvolve força centrífuga em relação à ingerência do Estado nas relações econômicas, argumentando a favor da maior liberdade contratual das pessoas. A doutrina logrou a efetivação do princípio da autonomia da vontade na esfera contratual, por força do qual as partes podem livremente firmar acordos e adotar as condições que lhes aprouver. Tal princípio, todavia, vem perdendo substância nas últimas décadas em decorrência de restrições criadas em leis. A prática liberal conduz à ampliação do Direito Privado. Conforme destaca Humberto Theodoro Júnior, no Direito Privado predominam normas dispositivas, cuja incidência ocorre quando as partes não dispõem diversamente. É comum, todavia, no âmbito do Direito Civil, a presença de normas cogentes, que se impõem independentemente do querer das partes interessadas.18

Em notas de atualização à obra Introdução ao Direito Civil, Orlando Gomes, ed. cit., p. 26.

18

CursodeDireitoCivil_Vol.1_11ed_Paulo Nader_1217569.indb 15

02/03/2018 11:45:07


|

16    Curso de Direito Civil  •  Vol. 1  •  Parte Geral – Paulo Nader

Entre os modernos critérios diferenciadores destaca-se a teoria da natureza das relações jurídicas, adotada por Legaz y Lacambra e Eduardo García Máynez, entre outros. Considerando que as relações jurídicas podem ser por subordinação ou coordenação, identificam o Jus Publicum com a primeira espécie, na qual o Estado se faz sempre presente com o seu império, impondo as condições. O Direito Privado seria formado pelas relações jurídicas de coordenação, quando as partes discutem e harmonizam os seus interesses. Tais relações são constituídas por particulares, todavia órgãos públicos podem nelas participar, desde não investidos de seu imperium. Além destas concepções dualistas, há teorias monistas e trialistas. Alguns autores eliminam a dicotomia, como o jurista austríaco Hans Kelsen (l88l-1973), autor da famosa Teoria Pura do Direito, que reduz o Jus Positum ao elemento norma jurídica. Em sua concepção toda norma seria de Direito Público, pois os processos normativos de criação se apoiariam na vontade do Estado, inclusive os negócios jurídicos. Os juristas Rosmini e Ravà também sustentaram uma teoria monista, mas com prevalência do Direito Privado sobre o Público. Tal ideia, porém, encontra respaldo apenas nas primitivas fases históricas do Direito e ainda sob a égide do Direito Romano, privado por excelência. Ao lado das duas grandes classes, o trialismo acrescenta um tertium genus: o Direito Misto, que teve em Paul Roubier um de seus nomes principais. Foi a dificuldade na classificação dos ramos jurídicos que induziu o surgimento da teoria, que é minoritária. Para o escritor francês a terceira classe seria formada pelo Direito Profissional, que reuniria os ramos do Direito Comercial, Direito do Trabalho e Legislação Social e pelo Direito Regulador, que abrangeria o Direito Penal e o Processual. O pretendido trialismo pode se converter, na realidade, em novo monismo, pois a generalidade dos ramos jurídicos possui relações de subordinação e de coordenação. 6.3. O dualismo e a classificação dos principais ramos da árvore jurídica Considerando os ramos tradicionais, podemos dizer que o Direito Público se compõe do Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Tributário, Direito Penal, Direito Processual Civil, Direito Processual Penal, Direito Internacional Público, Direito Internacional Privado. Entre estes ramos predominam as normas de ordem pública, que tutelam os interesses da coletividade e se sobrepõem à vontade das partes. Quanto ao âmbito do Direito Privado, onde predomina o interesse dos particulares, figuram os ramos do Direito Civil, Direito Comercial ou Empresarial, Direito do Trabalho. No passado o Direito Civil se confundia com o próprio Direito Privado, mas progressivamente algumas de suas partes se destacaram para formar novos ramos jurídicos. Isto ocorreu com o Direito Comercial e com o Direito do Trabalho. Atualmente registra-se tendência de reunificação de algumas partes do Direito Civil e Direito Comercial, especialmente no que tange ao Direito das Obrigações. Conforme observa Orlando Gomes, não há como se fundir

CursodeDireitoCivil_Vol.1_11ed_Paulo Nader_1217569.indb 16

02/03/2018 11:45:07


|

Cap. 1 • NOTAS INTRODUTÓRIAS AO DIREITO CIVIL    17

inteiramente os dois ramos diante de algumas características que os distinguem nitidamente. Enquanto o Direito Civil contempla os bens por seu valor de uso, o Direito Comercial os considera como valor de troca. Do ponto de vista da extensão dos ramos, tem-se que o Direito Comercial dispõe apenas sobre os bens patrimoniais, enquanto o Jus Civile regula ainda os direitos extrapatrimoniais. O Código Civil de 2002 trouxe um avanço nesta matéria ao instituir um livro sobre Direito da Empresa (arts. 966 a 1.195) e ao disciplinar alguns institutos ligados ao Direito Comercial, como os de comissão (arts. 693 a 709), agência e distribuição (arts. 710 a 721), corretagem (arts. 722 a 729) e de transporte (arts. 730 a 733). O Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) preconiza um novo destaque no Direito Civil: o Direito de Família ou Direito das Famílias. Tramita no Congresso Nacional projeto de lei neste sentido. 7. A ORDEM JURÍDICA 7.1. O conceito Ordem significa disposição adequada das partes de um todo visando à realização de determinado fim. Pressupõe, assim, pluralidade de elementos e objetivo a ser alcançado. Em se tratando do mundo jurídico, ordem implica um contingente de leis, além de outras fontes possíveis, e segurança jurídica como valor imediato. Para que este se efetive como um saber a que se ater é indispensável que o conjunto normativo seja um todo coerente e harmônico, desprovido de contradições internas. Ordem jurídica se traduz por normas de conteúdo claro e objetivo, que fornecem certeza ordenadora aos seus destinatários. Ainda que dificuldades hermenêuticas se apresentem, em si mesma a ordem jurídica é um todo induvidoso. Desenvolvido o trabalho de interpretação, a ordem jurídica deve mostrar-se como orientação segura de condutas ou de organização social. O valor justiça é a aspiração maior da sociedade e do próprio Direito e deve guardar harmonia com o valor segurança. Enquanto este é valor fundante, justiça é valor fundado. O caminho para se obter justiça pelo Direito há de ser pela preservação da segurança jurídica. A ordem jurídica é característica essencial do Direito Positivo. Este não se forma pelo aglomerado indistinto de leis, costumes e regras oriundas de negócios jurídicos, mas pela coerência lógica dos mandamentos – harmonia de princípios e de valores. O Direito é, portanto, um todo unitário que formula uma orientação única para os seus destinatários. Tal a interpenetração das normas, que Jean Cruet afirmou, com sabedoria: “votar um texto novo é reformar um pouco toda a legislação”.19 Se duas normas legais se mostram contraditórias apenas uma possui juridicidade e impõe obrigatoriedade.

19

A Vida do Direito e a Inutilidade das Leis, Lisboa, Antiga Casa Bertrand-José Bastos & Cia., Livraria Editora, 1908, p. 62.

CursodeDireitoCivil_Vol.1_11ed_Paulo Nader_1217569.indb 17

02/03/2018 11:45:07


|

18    Curso de Direito Civil  •  Vol. 1  •  Parte Geral – Paulo Nader

7.2. A missão dos juristas A principal tarefa dos juristas é cultivar a ordem jurídica, o que se faz, primeiramente, pelo estudo comparativo de todas as fontes normativas consagradas pelo sistema: constituição federal, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos, decretos, costumes jurídicos. Somente as normas que se harmonizam com a ordem jurídica, respeitando a hierarquia das fontes, integram o Direito Positivo. Reconhecida a existência de antinomias, o jurista deverá redefinir a ordem jurídica, eliminando os preceitos inconstitucionais e os que se contrapõem à índole geral do Direito, sem prejuízo de qualquer iniciativa do Poder Legislativo que objetive revogação da lei conflitante. Quando a antinomia se faz entre normas de igual categoria a prevalência há de ser da que se harmonize com os princípios consagrados pelo sistema jurídico. Ordem jurídica é conjunto de normas impostas pelo Estado. Suas regras levam sempre a chancela estatal. O elenco das fontes que compõem a ordem jurídica pode ser apresentado pela constituição federal ou por lei de caráter geral. Em nosso país a Lei Maior dispõe a respeito sem, todavia, exaurir a matéria. O art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro orienta quanto às formas de expressão do Direito Positivo. O entendimento de que a estatalidade é nota essencial da ordem jurídica não conflita com o pensamento dualista, segundo o qual além do Direito Positivo haveria o Jus Naturae. Cada qual cumpre o seu papel orientador. O do Direito Natural é influenciar o legislador na elaboração de leis. Seu papel também é relevante na etapa de interpretação, pois guia o exegeta ao encontro da justiça substancial. A abstratividade da norma jurídica geralmente dá ao intérprete a oportunidade de ajustar o preceito à ordem natural das coisas. As atividades relativas à criação e operabilidade do Direito devem considerar a ordem jurídica como um todo e não os instrumentos legais isolados. É que estes apenas possuem vida e significado à luz do ordenamento vigente. Ao ingressar no mundo do Direito a lei influencia e é influenciada pelo todo. Destarte, ao editar um ato o legislador deve fazê-lo consciente da ordem jurídica vigente e dos efeitos que a lei provocará no conjunto. Ao encetar o seu estudo de interpretação, o jurista há de ficar atento ao que dispõe a ordem jurídica nos pontos de atinência com a lei promulgada. Por seu turno, ao decidir as questões sub judice, o juiz opera a ordem jurídica como um todo, embora a premissa maior do silogismo possa ser algum dispositivo legal isolado. 8. ORIGENS DO DIREITO CIVIL 8.1. Considerações gerais Como objeto cultural que busca permanente adaptação à vida em sociedade, o Direito Positivo se acha impregnado de historicidade. Sob este aspecto dinâmico o Direito é ser transformado e a transformar-se, ou seja, não permanece invariável

CursodeDireitoCivil_Vol.1_11ed_Paulo Nader_1217569.indb 18

02/03/2018 11:45:07


|

Cap. 1 • NOTAS INTRODUTÓRIAS AO DIREITO CIVIL    19

no tempo e no espaço. Em grande parte o Direito contemporâneo compõe-se de instituições nascidas no passado e atualizadas no presente, seja por iniciativa do legislador ou por via judicial. Institutos jurídicos há, todavia, que surgiram de novos desafios trazidos por descobertas e criações tecnológicas, conforme se deu com o Direito Aeronáutico. Há revelações científicas recentes, como as afetas à inseminação artificial, ao projeto genoma, à clonagem humana, à criogenia e experiências humanas, que aguardam ainda regulamentação jurídica. Embora a riqueza de seus princípios gerais e específicos, a ordem jurídica carece de respostas seguras para as indagações que afloram nesses campos. A formação de institutos jurídicos correspectivos será obra de sedimentação doutrinária e jurisprudencial. Embora de tendências conservadoras, o Direito Civil, de um modo geral, acompanha as mudanças históricas, atentando para os novos problemas sociais e para a evolução que se opera nos costumes. Sob este aspecto evolutivo, é imperiosa a distinção entre Direito Civil e Código Civil, pois este, via de regra, é apenas parte daquele. Conforme destaca Francisco Amaral, o Direito Civil se funda na igualdade entre as pessoas e em seu poder de autodeterminação.20 Todos recebem igual tratamento na área civil, independentemente da classe social a que pertencem e de sua posição econômica. A filosofia de proteção aos economicamente fracos não é de sua índole, condição esta que favorece o desprendimento de muitos de seus institutos, que passam a constituir ramos autônomos.21 Isto se passou com o Direito do Trabalho no correr do séc. XIX e mais recentemente com o Direito do Consumidor. O caráter excessivamente formal do Direito Civil induziu a autonomia do Direito Comercial, uma vez que as relações mercantis exigem celeridade e fórmulas práticas. O processo de emancipação do Direito Comercial começou na Idade Média, quando o comércio desenvolveu-se e os comerciantes ficaram na contingência de criar normas específicas que viabilizassem os negócios, revestindo-os de maior segurança, celeridade e economia. 8.2. O Direito português Embora o nosso Direito Civil atual se fundamente na razão e expresse criações científicas modernas, além de valores da sociedade brasileira, a sua história acha-se ligada ao Direito português. Durante o período colonial, nosso principal estatuto jurídico foram as Ordenações Filipinas de 1603, que consistiram numa revisão das precedentes Ordenações Manuelinas do séc. XVI e das Ordenações Afonsinas do séc. XV e que, por isto mesmo, refletiam princípios já superados. Enquanto em Portugal as Ordenações Filipinas foram revogadas em 1867, com a

20 21

Direito Civil Brasileiro – Introdução, 1ª ed., Rio de Janeiro, Cia. Editora Forense, 1991, p. 101. Ao analisar a estrutura do então projeto de Código Civil Brasileiro, hoje Lei nº 10.406, de 10.01.02, Miguel Reale negou-lhe sentido individualista, afirmando o triunfo da socialidade, com a prevalência dos “valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do valor fundante da pessoa humana”, em O Projeto do Novo Código Civil, ed. cit., p. 7.

CursodeDireitoCivil_Vol.1_11ed_Paulo Nader_1217569.indb 19

02/03/2018 11:45:07


|

20    Curso de Direito Civil  •  Vol. 1  •  Parte Geral – Paulo Nader

entrada em vigor do chamado Código Civil Seabra, em nosso país a sua vigência estendeu-se até o advento do Código Civil de 1916. Durante as Ordenações Filipinas, o Direito Romano e o Canônico continuaram como fontes subsidiárias e, na falta de ambos, aplicavam-se as lições de Acúrsio e de Bártolo de Saxoferrato. A força e o significado das Ordenações Filipinas na vida jurídica brasileira foram incontestáveis, pois permaneceram vigentes aqui, não obstante a ruptura política entre Brasil e Portugal, em 1640, e os grandiosos fatos históricos de 1822 e de 1889, que proporcionaram ao país, respectivamente, a condição de Estado soberano e de República Federativa. As origens do Direito português se ligam a três importantes sistemas: o romano, o germânico e o canônico. Como observa Pontes de Miranda, no romano há mais conteúdo político do que moral e religioso; no Direito germânico, o elemento moral prepondera sobre o político e o religioso; no canônico, o princípio religioso se destaca mais em relação ao político e o moral. Quanto ao conteúdo econômico, diz o notável jurista pátrio, decorreu ele de modernas nações ou “nasceu do próprio solo, como fecunda emanação da vida”.22 8.3. O Direito Romano como fonte do Direito Ocidental Em sua manifestação primitiva o Direito nasceu dos costumes e envolto no manto religioso.23 A forma escrita correspondeu a uma etapa evoluída na história do Direito. Em Roma, berço do Direito Ocidental, não foi diferente. As primeiras manifestações do Direito Romano se acham no Jus Civile, que se destinava aos cidadãos romanos e se formou costumeiramente e por algumas leis. O jus honorarium, também tratado por ius praetorium, era composto pela contribuição dos magistrados. Em uma segunda fase, constituiu-se o jus gentium, destinado aos estrangeiros entre si e em suas relações com os romanos. Tendo por origem as decisões pretorianas, suas normas possuíam sentido de universalidade, justamente para se adaptarem à diversidade de origem das pessoas.24 Quando os romanos constatavam que determinados princípios ou regras eram adotados por outros povos, cuidavam de incorporá-los ao jus gentium. Posteriormente concebeu-se o jus naturale, baseado na razão e na ordem natural das coisas. Nas Institutas de Justiniano foi definido

22

23

24

Pontes de Miranda, Fontes e Evolução do Direito Civil Brasileiro, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1981, p. 28. Os elementos que contribuíram para a história do Direito Privado em geral e em especial para a cultura jurídica europeia foram apontados pelo jurista alemão Franz Wieacker: “... formas básicas de vida das sociedades romano-germânicas da alta Idade Média e nos três grandes poderes ordenadores que a antiguidade tardia tinha deixado: os restos da organização do império romano do ocidente, a igreja romana e a tradição escolar da antiguidade tardia...”, em História do Direito Privado Moderno, trad. da 2ª ed. alemã, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1990, p. 15. V. em Edgar Bodenheimer, Ciência do Direito, Filosofia e Metodologia Jurídicas, Rio de Janeiro, Forense, 1966, p. 30.

CursodeDireitoCivil_Vol.1_11ed_Paulo Nader_1217569.indb 20

02/03/2018 11:45:07


|

Cap. 1 • NOTAS INTRODUTÓRIAS AO DIREITO CIVIL    21

como “naturalia jura quae apud omnes gentes peraeque servantur, divina quadam providentia constituta semper firma atque immutabilia permanent” (As leis naturais, que por igual se observam entre todas as gentes, estabelecidas por certa providência divina, permanecem sempre firmes e imutáveis).25 No plano filosófico os juristas se dividiam em duas correntes de pensamento, uma que apresentava divisão tricotômica do Direito Privado: jus civile, jus gentium e jus naturale, enquanto a concepção dicotômica via no jus naturale apenas uma qualidade do jus gentium. Famosos são os três princípios luminosos do Direito Romano e que, ainda hoje, atraem a atenção de estudiosos: 1º, honeste vivere (viver honestamente); 2º, neminem laedere (não lesar a outrem); 3°, suum cuique tribuere (dar o seu a cada um). Embora a sociedade espere que os seus membros vivam honestamente, o primeiro princípio é nitidamente de ordem moral, porque à luz do Direito exige-se que o homem viva conforme a lei. O segundo princípio é nuclear no Direito, pois veda as ações atentatórias à vida, à liberdade, à dignidade e ao patrimônio das pessoas. Constitui o fundamento último da responsabilidade civil. O terceiro princípio, ainda hoje, é o cerne do valor justiça e deve ser considerado não sob o aspecto formal (o que a lei atribui a cada um), mas o que a razão e a ordem natural das coisas induzem. O Direito Romano se acha cristalizado no famoso Corpus Juris Civilis (séc. VI) – resultado de compilações ordenadas pelo Imperador Justiniano I (483-565) e expressa treze séculos de experiência jurídica mesclada por costumes, contribuição pretoriana e inúmeras leis. A primeira codificação – Codex repetitae praelectionis – foi preparada por comissões organizadas pelos jurisconsultos Triboniano, Doroteu e Teófilo, sob a presidência do primeiro e promulgada pelo Imperador, em 534. Seguiu-se a elaboração do Digesto ou Pandectas, constituído por coletânea de textos de notáveis jurisconsultos clássicos, notadamente de Ulpiano, Paulo, Papiniano, Gaio e Modestino, que constituíam o chamado Tribunal dos Mortos. O prestígio das lições de cada qual variava conforme a preferência do Imperador da época. As Institutas foram um manual de autoria daqueles três jurisconsultos e destinado a estudantes. Posteriormente, o Imperador promulgou as Novellae Leges, coletânea de novas leis. Para a compreensão do Direito Romano há dois dados importantes a serem considerados: a obra dos glosadores e pós-glosadores e os estudos contemporâneos daquele Direito entre as universidades europeias. Os glosadores foram uma casta de juristas da Escola de Bolonha, que desenvolveu estudos assistemáticos em torno do Corpus Juris Civilis, no período compreendido entre os séculos XII e XVI, fazendo anotações à margem do texto (glosas marginais) e entre as linhas (glosas interlineares), destacando-se Acúrsio e Irnério. No séc. XVI aqueles estudos ganharam forma sistemática e maior rigor científico com a classe dos pós-glosadores, entre os quais se notabilizaram Cujácio e Doneau. A busca da compreensão do

25

§ 11, Inst. 1, 2.

CursodeDireitoCivil_Vol.1_11ed_Paulo Nader_1217569.indb 21

02/03/2018 11:45:07


|

22    Curso de Direito Civil  •  Vol. 1  •  Parte Geral – Paulo Nader

sistema romano de Direito não cessou com os pós-glosadores, pois aqueles estudos alcançaram a modernidade em universidades europeias, especialmente alemãs e italianas. 9. DIREITO CIVIL E CÓDIGO CIVIL O trabalho de codificação de um ramo jurídico tem por alcance a organização do acervo normativo pertinente à matéria específica, concentrando-o de uma forma prática e técnica em um texto sistematizado. A elaboração de um código, todavia, não logra reunir todo o contingente normativo pertencente a determinado ramo. Entre nós, tal fato ocorreu com o Código de 1916 e se repete com o de 2002. Diversas leis permanecem extracódigo e nem por isto deixam de ser Direito Civil, exatamente como salienta o civilista Caio Mário da Silva Pereira: “... encontram-se muitos outros direitos e obrigações da mesma ordem, relativas às mesmas matérias, de fora do seu corpo, e nem por isso deixam de ser direito civil”.26 Após a entrada em vigor de um código, tanto os seus princípios e normas quanto a vida social continuam a evoluir. Aquele pode manter-se atualizado de duplo modo: a) pela atividade hermenêutica ao promover a interpretação histórico-evolutiva das disposições e ao revelar a potencialidade criadora do sistema; b) pela inserção de novos preceitos emanados de legislação superveniente. Tais procedimentos promovem, naturalmente, a atualização do próprio Direito Civil. Este, todavia, pode aperfeiçoar-se com a promulgação de leis complementares, também chamadas extravagantes, cujos preceitos ficam à margem do código e inclusos no Direito Civil. O Código Civil Brasileiro de 1916, vigente até 11 de janeiro de 2003, não respondia por todo o Direito Civil pátrio, sendo complementado por numerosas leis durante o curso do séc. XX, algumas de enorme alcance como a do Estatuto da Mulher Casada (Lei nº 4.121/62) e a que instituiu o divórcio (Lei nº 6.515/77). As conquistas obtidas pelas companheiras foram extracódigo, inserindo-se no âmbito do Direito Civil pela via judicial e por instrumentos legais esparsos. Apesar da imobilidade daquele Código, o Direito Civil brasileiro continuou a evoluir no período correspondente à sua vigência. Na esteira do Código Civil alemão, muitos outros, como os brasileiros de 1916 e 2002, adotaram a sistemática de divisão em partes, uma geral e outra especial. Somente na segunda encontram-se as normas específicas do Direito Civil: Família, Propriedade, Obrigações, Sucessões. Conforme anteriormente salientado, o de 2002 possui ainda um livro – II da Parte Especial – intitulado “Do Direito de Empresa”. A Parte Geral, que dispõe sobre Pessoas, Bens e Fatos Jurídicos, é propriamente de Teoria Geral do Direito e indispensável à ordem jurídica como um todo, embora dê unidade ao Direito Civil. Não é, portanto, Direito Civil, como expõe Caio Má

26

Instituições de Direito Civil, 5ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1978, 1º vol., p. 32.

CursodeDireitoCivil_Vol.1_11ed_Paulo Nader_1217569.indb 22

02/03/2018 11:45:07


|

Cap. 1 • NOTAS INTRODUTÓRIAS AO DIREITO CIVIL    23

rio da Silva Pereira: “Embora o direito civil se tenha como um dos ramos do direito privado, a rigor é bem mais do que isto. Enfeixa os princípios de aplicação corrente, de aplicação generalizada e não restritiva à matéria cível... é dentro nele que o jurista nacional encontra aquelas regras de repercussão obrigatória a outras províncias do seu direito”.27 10. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO E O CÓDIGO CIVIL O Código Civil de 2002, a exemplo do anterior, optou por não dispor sobre os critérios gerais de aplicação das leis, preservando a vigência do Dec.-lei nº 4.657/42, que instituiu a chamada Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, disciplinadora da matéria. O Decreto-lei revogou a lei original que acompanhou o Código Civil de 1916. A Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro não reúne apenas normas auxiliares de aplicação do Código Civil, mas de todo o ordenamento, tanto que Haroldo Valadão, em seu anteprojeto de 1965 sobre a matéria, preferiu o título Lei Geral de Aplicação das Normas Jurídicas. A Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro contém dispositivos atinentes ao Direito Internacional Privado, hermenêutica, além de regras de Direito Público sobre publicação, obrigatoriedade, fontes e teleologia das leis, ex vi de seu art. 5º, que aponta os fins sociais e as exigências do bem comum como balizadores da prestação jurisdicional. A Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro não disciplina diretamente os fatos sociais, ainda quando se refere ao Direito Internacional Privado, pois quanto a este restringe-se a indicar o estatuto aplicável ao tipo de relação jurídica. É um Direito estritamente técnico, instrumental, que orienta a operabilidade das normas. Hierarquicamente subordina-se apenas à Constituição Federal e possui igual nível ao Código Civil. 11. O DIREITO CIVIL COMO CIÊNCIA E TÉCNICA. O BELO NO DIREITO 11.1. Como ciência Os planos científico, técnico e artístico de abordagem do Direito Civil não se confundem e cada qual contribui para o conhecimento e aplicação das regras em vigor. Como ciência o Direito Civil estuda e define as leis tutelares da personalidade. O seu foco de exame alcança primordialmente o Direito vigente, sendo relevante ainda o conhecimento do ordenamento pretérito, pois o Direito é fenômeno histórico que se desdobra pari passu com a evolução da sociedade e para bem se conhecer o Direito de hoje é importante a noção das instituições jurídicas anteriores. Do estudo crítico do Direito vigente emana, naturalmente, a especulação de lege ferenda, ou seja, das alternativas que a doutrina oferece ao aprimoramento das

27

Op. cit., vol. 1, p. 32.

CursodeDireitoCivil_Vol.1_11ed_Paulo Nader_1217569.indb 23

02/03/2018 11:45:07


|

24    Curso de Direito Civil  •  Vol. 1  •  Parte Geral – Paulo Nader

instituições. Do ponto de vista lógico, a análise do Direito Civil apura a harmonia de suas regras e sua adequação à Lei Maior. O Direito deve ser um todo harmônico e coerente e é a Ciência Jurídica que cultiva tal componente lógico. O fenômeno jurídico é estudado basicamente em sua dimensão nomológica. Uma das grandes preocupações do austríaco Hans Kelsen foi o não embaralhamento da perspectiva do ser com a do dever ser. E a Ciência Jurídica estuda o ser do Direito Positivo, o que está posto e regra a sociedade, além de sistematizá-lo. É claro que ao estudar o ser do Direito a Ciência Jurídica não se ocupa apenas da norma, pois se inteira também dos valores consagrados e do fato social subjacente. O que ela não realiza é a especulação em torno do melhor direito, do dever ser e do exame de lege ferenda. À Ciência do Direito cumpre revelar o Direito vigente, encetando a sua interpretação. Nesta sua função é auxiliada pela Hermenêutica Jurídica, que corresponde ao conjunto de princípios norteadores da tarefa de interpretação. Enquanto que a Hermenêutica é ciência, a interpretação é técnica decodificadora que se utiliza dos recursos fornecidos pela primeira. 11.2. Como técnica A técnica contribui para a vida do Direito em suas diferentes etapas cronológicas. Em primeiro lugar, é utilizada na preparação dos projetos legislativos. Não basta o conhecimento das teorias jurídicas, pois é indispensável que se faça do Direito um instrumento prático acessível ao conhecimento e em condições de ser aplicado no dia a dia, tanto por seus destinatários espontaneamente quanto por órgãos especializados. Com os subsídios ofertados pela Ciência do Direito o legislador desenvolve a técnica de redação e de apresentação de projetos, dando praticidade à teoria jurídica. Neste processo de elaboração o legislador distribui o conteúdo programático em partes, cuidando da melhor inteligibilidade das futuras leis. Da qualidade de seu trabalho dependerá o nível de dificuldades na interpretação. A linguagem jurídica deve ser precisa e, na lição de José de Aguiar Dias, “mais do que qualquer outra, ela tem de dar às coisas o seu verdadeiro nome, sem hesitações, sem acomodações e sem improvisações”.28 A linguagem é um dos componentes essenciais, não o todo. O Direito possui corpo e espírito e enquanto os textos constituem o primeiro, a teleologia forma o segundo. A linguagem se põe a serviço dos fins colimados pelo ato legislativo. O Direito, portanto, não é apenas a sua linguagem. Esta é a exteriorização do fenômeno jurídico. Na hipótese de conflito entre as palavras da lei e o seu verdadeiro sentido é imperioso que prevaleça este último. Tal conduta não se restringe ao âmbito legislativo, mas se estende às fontes negociais. Tanto nos testamentos quanto nos contratos escritos há de prevalecer o elemento vontade em relação ao texto. É, aliás, o que dispõem os arts. 112 e 1.899 do Código Em página de apresentação do Código Civil Suíço e das Obrigações, Rio de Janeiro, Distribuidora Record Editora, 1961.

28

CursodeDireitoCivil_Vol.1_11ed_Paulo Nader_1217569.indb 24

02/03/2018 11:45:07


|

Cap. 1 • NOTAS INTRODUTÓRIAS AO DIREITO CIVIL    25

Civil, que se referem, respectivamente, à interpretação dos negócios jurídicos em geral e dos testamentos em particular. A efetividade do Direito Civil requer a presença na ordem jurídica de um outro ramo, eminentemente técnico: o Direito Processual Civil, assentado hoje na Lei 13.105, de 16.03.2015. Ambos são essenciais à colimação da justiça nas relações sociais. Não basta a definição dos direitos subjetivos civis; é indispensável a formulação de regras que encaminhem as pretensões e promovam o debate entre as partes sob critérios lógicos e justos, culminando com a prestação jurisdicional. Embora assentado em princípios científicos, o Direito Processual Civil se exterioriza em regras técnicas, que visam a garantir as condições necessárias à justiça substancial dos julgamentos. A própria sentença judicial, elaboradora da norma individual para as partes, se assenta em silogismo, onde a premissa maior é a regra civil, a premissa menor é o fato e a conclusão é a aplicação do dispositivo da regra civil sobre a relação sub judice. Ao decidir, o magistrado não atua como autômato, porque a tarefa de seleção da regra civil exige-lhe apurada pesquisa e a definição da verdadeira versão dos fatos lhe impõe rigor no estudo do elemento probatório. As leis processuais são, portanto, uma refinada construção científica que incorpora valores do justo e princípios democráticos. Constituem uma arquitetura técnica que objetiva a aplicação do Direito material. As codificações, especialmente as civis, além de atualizarem a ordem jurídica com os avanços da ciência e com as exigências sociais, utilizando-se da mais apurada técnica, procuram desenvolver o belo sem priorizar a forma em face do conteúdo normativo. 11.3. Como estética A visão de Van Gogh, em relação à arte em geral é válida também para o Direito. Em carta dirigida ao irmão Théo, o famoso pintor holandês declarou que não conhecia definição melhor para a palavra arte do que esta: “A arte é o homem ajustado à natureza”. E acrescentou: “à realidade, à verdade”, cabendo ao artista impregnar a obra com a sua concepção, com uma significação própria.29 Igualmente no Direito a arte não pode vir dissociada dos fins últimos a que ele se destina; há de ajustar-se à natureza, à realidade, à verdade, ou seja, à ordem natural das coisas, à condição humana, cabendo ao legislador agregar aos textos a experiência nacional, os usos e costumes. A arte no Direito deve apresentar-se em harmonia com a técnica e a ciência. A conjugação das três perspectivas oferece aos destinatários das leis e aos operadores jurídicos um todo normativo coerente, substancialmente justo e plenamente acessível à cognição.

29

Vincent Van Gogh, Lettres à son Frère Théo, carta de Wasmes, juin 1879, Paris, Bernard Grasset, 2006, p. 43.

CursodeDireitoCivil_Vol.1_11ed_Paulo Nader_1217569.indb 25

02/03/2018 11:45:07


|

26    Curso de Direito Civil  •  Vol. 1  •  Parte Geral – Paulo Nader

O belo no Direito pode ser visto sob dois prismas distintos: como forma que atende à sensibilidade estética do homem em geral e do homo juridicus em particular. E pode ser traduzido tanto pelo bom gosto das palavras e excelência do estilo, quanto pelo primor das construções legislativas. As fórmulas jurídicas que exploram o saber científico do Direito encerram, na visão refinada do jurista, aquele valor. O belo literário, todavia, não é prioridade na teleologia da Ciência Legislativa, nem no propósito dos atos negociais e dos procedimentos judiciais. Há de ser o resultado espontâneo da arte e da ciência e não vir dissociado de ambas. A boa qualidade literária por si só realiza o belo na visão do observador leigo, não alcançando a sensibilidade do jurista, como sói ocorrer se instrumento de inconstitucionalidade ou quando não oferece aos operadores jurídicos certeza ordenadora e aos destinatários das normas, segura orientação de conduta. Em quaisquer de suas manifestações o justo possui conotação estética. A sua prática não possui conexão simplesmente racional, ainda que a motivação imediata sejam os parâmetros legais. Ela se contém numa aura de beleza ética, que toca a sensibilidade humana. Quando as pessoas compõem os seus interesses conforme o meridiano do justo e isto se dá não apenas nas questões reguladas pelo Jus Positum, mas também no conjunto de fatos que escapam à coercitividade, tem-se a beleza de uma ordem restabelecida ou simplesmente o equilíbrio da relação interindividual. Isto se processa igualmente quando a fórmula reitora deriva da prestação jurisdicional. O decisum que se afeiçoa à lei e ao mesmo tempo à ordem natural das coisas transcende o significado meramente de justiça formal e resplandece perante àqueles que têm sede de justiça. E o belo encontra assento tanto na declaração tendente à composição dos interesses, quanto nos efeitos práticos alcançados. O justo é sempre um ponto de equilíbrio entre interesses em jogo e o seu lado estético se reflete na harmonia dos polos que se coimplicam. Aquele primeiro valor se manifesta em relação interpessoal, afastando as tensões de expectativa e promovendo a satisfação recíproca. O injusto, por seu lado, provoca efeito oposto, pois agride o senso moral e gera o triste do espetáculo. O mentor da injustiça nem sempre está imbuído da intenção de criar o dano moral ou material, mas ao negar a alguém o que lhe é devido pratica conduta antiestética, que empalidece o espírito e desafia consequência reparadora ou compensatória. Tal efeito configura a busca do belo na tentativa de recomposição do quadro ético. O belo, no Direito, não está, portanto, apenas na construção literária, mas notadamente na funcionalidade da ordem jurídica, na aptidão das leis e dos atos negociais expressarem, com segurança, a orientação da conduta. Como declara K. N. Llewellyn, “buscar o que só é ornamento sem ter em conta a função, equivale a buscar falsos deuses por parte de quem desempenha uma tarefa no Direito”.30 O belo

30

Karl Nickerson Llewellyn, Belleza y Estilo en el Derecho, trad. de José Puig Brutau, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1953, § 1, p. 25.

CursodeDireitoCivil_Vol.1_11ed_Paulo Nader_1217569.indb 26

02/03/2018 11:45:07


|

Cap. 1 • NOTAS INTRODUTÓRIAS AO DIREITO CIVIL    27

no Direito não é, essencialmente, a construção literária que encanta a sensibilidade, pois tal arquitetura pode ser falsa; fundamentalmente há de ser a beleza eficiente, como aduz o antigo professor da Universidade de Chicago.

REVISÃO DO CAPÍTULO „„Direito Civil é a parte do Direito Privado que zela pelos interesses da pessoa físi-

ca pela simples condição de ente humano, acompanhando-a e protegendo-a em todas as fases da vida. A pessoa jurídica também é objeto de estudo deste ramo. „„O conhecimento do Direito Civil, como dos demais ramos da árvore jurídica, requer

a prévia noção do Direito como um todo, pois, enquanto este é gênero, aquele é espécie. „„Como o Direito em geral, o Direito Civil compõe-se de fatos, valores e normas. Quer

dizer, ele sempre se refere aos acontecimentos da vida social; realiza os valores gerais justiça e segurança e os específicos igualdade e liberdade, além de reunir normas que entrelaçam fatos e valores. „„O Direito Civil, como os demais ramos jurídicos, deve acompanhar as transforma-

ções sociais e, para tanto, o Poder Legislativo precisa antenar-se aos fatos da época, aos reclamos sociais, ao avanço das ciências, das técnicas e da compreensão contemporânea da pessoa natural. „„Ao lado da Moral, Religião e das Regras de Trato Social, o Direito constitui Instru-

mento de Controle Social. Os quatro segmentos são responsáveis pelo equilíbrio social. Cada qual realiza um valor específico. Ao Direito cumpre ordenar os fatos sociais à luz dos valores justiça e segurança jurídica; a Moral existe em função do valor bem; a Religião orienta os fiéis para a vivência do amor ao próximo; as Regras de Trato Social buscam o refinamento das relações sociais. „„Sem a pretensão de ser uma cópia da Moral, o Direito se apoia nessa valiosa fonte

para regular grande parte de seus estatutos, justamente onde deve estar presente a noção de bem. Para a Moral o fundamental é o forum internum (mundo interior da pessoa física), enquanto o forum externum (mundo das manifestações exteriores das pessoas física e jurídica) é o campo de interesse básico do Direito. „„Dos Instrumentos de Controle Social apenas o Direito dispõe de coercibilidade –

força a serviço do Direito – mas todos preveem sanções específicas para a hipótese de infração de suas normas. „„Direito Positivo é o conjunto de normas de organização social ou de conduta que

o Estado impõe à sociedade, visando à realização dos valores justiça e segurança. Pode ser escrito (Jus scriptum) ou não (Direito Costumeiro ou Consuetudinário). O conceito do Direito não é peça de ornamentação de compêndios, mas instrumento necessário ao raciocínio jurídico. Quando o jurista analisa questões jurídicas, orienta-se pela noção de Direito que traz consigo. „„Direito Natural é conjunto de princípios considerados eternos, imutáveis e univer-

sais, emanados da natureza humana e constatados pela razão. Basicamente são

CursodeDireitoCivil_Vol.1_11ed_Paulo Nader_1217569.indb 27

02/03/2018 11:45:07


|

28    Curso de Direito Civil  •  Vol. 1  •  Parte Geral – Paulo Nader

os direitos à vida, à liberdade e à igualdade de oportunidades. O seu papel é influenciar o legislador na elaboração das leis. A matéria é polêmica na Filosofia do Direito, pois há quem entenda que o Direito Natural nada mais é do que a Moral. Os direitos humanos, sempre tão enfatizados, são um desprendimento dos princípios do Direito Natural, já com menor abstratividade e no formato de conduta a ser oficializada pelo Estado. „„Direito Positivo não se confunde com Ciência do Direito. Enquanto aquele reúne

normas de controle social, esta visa o estudo do ordenamento vigente. Assim, o Direito não tem por objeto o estudo de instituições, nem a Ciência do Direito se compõe de normas. O Direito Positivo se subordina à tutela do Estado, que o organiza e o mantém; a Ciência do Direito é obra dos doutrinadores. „„O Direito pode ser considerado objetiva ou subjetivamente. Direito objetivo é o

jus norma agendi dos romanos, ou seja, a coletânea de normas que se impõe à coletividade; subjetivo é o direito incorporado ao patrimônio da pessoa. É um poder agir conferido pelo ordenamento, seja diretamente por lei ou por reconhecer a validade de negócios jurídicos. O direito subjetivo, que os romanos tratavam por jus facultas agendi, permite ao seu titular o poder de agir ou de exigir determinada conduta de outrem. Correspectivo ao direito subjetivo é o dever jurídico. O titular deste último deve prestar uma conduta a favor do titular do direito. Se José é credor de João, temos que na relação jurídica José possui direito subjetivo e João, dever jurídico. „„Faculdade jurídica consiste no poder que a pessoa dispõe, autorizado pelo ordena-

mento vigente, de praticar negócios jurídicos unilateralmente, como o de emancipação de filho. „„Direito Público e Direito Privado são a maior divisão do Direito Positivo. Deixando

de lado, nesta oportunidade, as inúmeras polêmicas que envolvem a temática, podemos afirmar que no Jus Publicum prevalece o interesse do Estado e as relações jurídicas são de subordinação em que o Estado impõe o seu império. No Jus Privatum, as relações são de coordenação, ou seja, as partes compõem livremente seus interesses. „„Principais ramos do Direito Público: Direito Constitucional, Direito Administrativo,

Direito Tributário, Direito Penal, Direito Processual Penal, Direito Processual Civil, Direito Internacional Público e Direito Internacional Privado. Integram o Direito Privado, notadamente: Direito Civil, Direito Empresarial ou Comercial e Direito do Trabalho. „„Pode-se afirmar que as expressões Direito Positivo e Ordem Jurídica são equivalen-

tes. Esta última coloca em destaque uma qualidade essencial às fontes formais do Direito: a harmonia entre as normas vigentes. Ao jurista incumbe a tarefa de definir a ordem, ou seja, de analisar em seu conjunto as inúmeras fontes, desconsiderando as normas contraditórias e que não se harmonizam com a finalidade da lei ou do instituto jurídico. „„Em essência, a origem do Direito pátrio se apoiou no Direito Romano, basicamente

no Corpus Juris Civilis, do séc. VI, considerado a grande fonte do Direito Ocidental. „„No Brasil colônia vigoraram, sucessivamente, as Ordenações Manuelinas (séc. XVI)

e as Ordenações Filipinas, de 1603. Estas somente foram revogadas com o início de

CursodeDireitoCivil_Vol.1_11ed_Paulo Nader_1217569.indb 28

02/03/2018 11:45:08


|

Cap. 1 • NOTAS INTRODUTÓRIAS AO DIREITO CIVIL    29

vigência do Código Civil de 1916, nascido de anteprojeto do jurista Clóvis Beviláqua, que se inspirou em grande parte no Código Napoleão, de 1804. „„O Direito Civil brasileiro se compõe, além do Código Civil de 2002, de numerosa

legislação extravagante, como a Lei dos Direitos Autorais e Lei de Locação de Imóveis Urbanos. A Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, anteriormente denominada Lei de Introdução ao Código Civil, não é específica do ramo Civil, mas de toda a árvore jurídica. Ela não regula diretamente os fatos sociais, mas orienta o intérprete sobre os critérios de aplicação das leis em geral. „„Como o Direito em geral, o ramo Civil se apresenta como ciência, técnica e arte. É

ciência, pois reúne princípios sólidos e terminologia específica. Para se tornar prático, o Direito Civil se vale da técnica de formação e de interpretação dos institutos jurídicos. Elaborado com lavor, onde ressaltam a harmonia e a precisão da linguagem, a arte se faz presente com a beleza eficiente.

CursodeDireitoCivil_Vol.1_11ed_Paulo Nader_1217569.indb 29

02/03/2018 11:45:08

Curso de Direito Civil - vol. 1 - Paulo Nader  

Afirme-se, enfaticamente, o óbvio que se descortina: é obra perene a merecer os mais elevados e permanentes postos na preferência desta e de...

Curso de Direito Civil - vol. 1 - Paulo Nader  

Afirme-se, enfaticamente, o óbvio que se descortina: é obra perene a merecer os mais elevados e permanentes postos na preferência desta e de...

Advertisement