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Rafael Carvalho Rezende Oliveira

Curso de Direito

Administrativo 6.ª edição

revista, atualizada e ampliada

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Capítulo 1 DIREITO ADMINISTRATIVO: GÊNESE E EVOLUÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

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https://youtu.be/iYKEoJgYlBo

1.1 ORIGEM DO DIREITO ADMINISTRATIVO O nascimento do Direito Administrativo relaciona-se diretamente com a consagração dos ideais da Revolução Francesa de 1789 e o surgimento do Estado de Direito. A partir dos ideais liberais revolucionários da burguesia (separação de poderes, princípio da legalidade e Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão), o poder estatal é limitado e o Direito Administrativo é concebido como ramo especial do Direito, ao lado do Direito Privado, regulador das relações envolvendo o Estado e o exercício das atividades administrativas. As limitações ao poder estatal e a proteção dos cidadãos podem ser justificadas por três conquistas revolucionárias:1 a) princípio da legalidade: submissão do Estado à lei (Estado de Direito), deixando de lado a liberdade absoluta e arbitrária do Antigo regime, substituindo-se o governo dos homens pelo governo das leis;2 1

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É importante frisar que, em momento histórico precedente, já existiam documentos jurídicos de limitação do poder estatal, por exemplo, a Magna Carta de João Sem Terra de 1215. Não obstante, a sistematização dessas limitações estatais vai ser efetivada após a Revolução Francesa e a norte-americana. Neste sentido: TÁCITO, Caio. Poder de polícia e polícia do poder. Temas de direito público (estudos e pareceres). Rio de Janeiro: Renovar, 1997. v. 1, p. 546. Norberto Bobbio demonstra sua predileção pelo “governo das leis”, típico dos regimes democráticos, em detrimento do “governo dos homens” (BOBBIO, Norberto. O futuro da

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b) princípio da separação de poderes: mecanismo de limitação do exercício do poder estatal, uma vez que evitava a concentração de poderes nas mãos de um mesmo órgão;3 c) Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão: consagra direitos fundamentais que são oponíveis ao Estado. No período anterior, não se concebia a existência de Direito Administrativo autônomo, uma vez que não havia limites impostos à atuação estatal. O Estado absoluto (Estado de Polícia – Polizeirecht),4 vigente nos séculos XIV a XVIII, caracterizava-se pela centralização do poder nas mãos do monarca que possuía poderes ilimitados. A vontade do Rei era a própria vontade do Estado, a lei suprema (l’Etat c’est moi). Dessa forma, o Estado, por não se encontrar limitado pela ordem jurídica, não poderia ser responsabilizado pelos danos eventualmente causados a terceiros (The king can do no wrong).5 A origem do Direito Administrativo remonta ao célebre julgamento do caso Blanco (arrêt Blanco).6 Nesse caso, datado de 1873, uma criança de cinco anos, Agnès Blanco, havia sido atropelada por uma vagonete pertencente à Companhia Nacional de Manufatura de Fumo. O Tribunal de Conflitos, ao apreciar uma espécie de conflito negativo de competência entre o Conselho de Estado e a Corte de Cassação, responsáveis, respectivamente, pela jurisdição administrativa e pela jurisdição comum, fixou a competência do Conselho de Estado para o julgamento da causa, tendo em vista a presença do serviço público naquele caso e a necessidade de aplicação de regras publicísticas, diferenciadas daquelas aplicáveis aos particulares.

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democracia. 9. ed. São Paulo: Paz e Terra, 2004. p. 185). Em relação à necessidade de divisão de poderes, Montesquieu afirmava: “Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse os três poderes”. MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O espírito das leis. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 168. Lembre-se que o “Estado de polícia”, concebido no século XIV, não se confunde com o “Estado Polícia” ou “Estado Guarda Noturno”, surgido no século XIX e que fazia referência à atuação de polícia do Estado apenas para garantir a ordem e a tranquilidade pública. Vide: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 92. A ideia de um Estado irresponsável e ilimitado nas suas ações não teve caráter absoluto, especialmente com a consagração da teoria do Fisco e o estabelecimento da “dupla personalidade do Estado”. Por essa teoria, o Estado se desdobrava entre o “Estado propriamente dito”, dotado de soberania e que não respondia pelos seus atos, e o Estado enquanto “Fisco”, entidade que estabelecia relações jurídicas com os particulares, sendo perante eles responsável (ESTORNINHO, Maria João. A fuga para o direito privado: contributo para o estudo da actividade de direito privado da Administração Pública. Coimbra: Almedina, 1999. p. 23 e ss.). Vide, ainda: AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de direito administrativo. Coimbra: Almedina, 2004. v. II, p. 44; CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 92. LONG, M; WEIL, P.; BRAIBANT, G.; DEVOLVÉ, P.; GENEVOIS, B. Les grands arrêts de la jurisprudence administrative. 16. ed. Paris: Dalloz, 2007. p. 1-7.

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No campo normativo, a lei do 28 pluviose do ano VIII de 1800 é apontada como a “certidão de nascimento” do Direito Administrativo, pois estabeleceu, de forma pioneira, normas de organização administrativa e de solução de litígios contra a Administração Pública. Na célebre lição de Prosper Weil, o Direito Administrativo seria “fruto de milagre”, pois o seu surgimento decorreu da decisão do próprio Estado de se autovincular ao Direito.7 Essa concepção parte da premissa de ruptura e de descontinuidade com o Antigo Regime, mas, em verdade, não é isenta de críticas. Paulo Otero, em oposição à tese de ruptura, sustenta que haveria uma relação de continuidade entre a França pós-revolucionária e os ideais consagrados pelo período político anterior, servindo o Direito Administrativo, na verdade, como um mecanismo para legitimar e, ao mesmo tempo, imunizar o poder estatal contra o controle externo, especialmente a partir da instituição de uma justiça administrativa especializada (Conselho de Estado), integrante do Executivo.8 A confusão das funções de executar e julgar nas mãos de um único “poder” (Executivo) é considerado como um “pecado original” do contencioso administrativo francês.9 Ao que parece, no entanto, o surgimento do Direito Administrativo não teria sido fruto de um milagre, tampouco representaria uma continuidade com o regime anterior. Não se pode afirmar uma origem exclusivamente milagrosa quando a força da Revolução impôs aos governantes a necessidade de estabelecerem regras especiais e limitadoras da ação estatal em um novo contexto sociopolítico. Induvidosamente, o surgimento do Direito Administrativo foi fruto da pressão social. De outra parte, não se teria efetivamente uma solução de continuidade com o Velho Regime, pois, ainda que existissem defeitos ou “pecados” importantes, a Administração deixava de ser totalmente arbitrária e passava a encontrar limites em normas legais, respondendo o Estado civilmente pelos seus atos.10 1.2 CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO O Direito Administrativo é o ramo do Direito Público que tem por objeto as regras e os princípios aplicáveis à atividade administrativa preordenada à satisfação dos direitos fundamentais.

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WEIL, Prosper. Direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1977. p. 7. OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública: o sentido da vinculação administrativa à juridicidade. Coimbra: Almedina, 2003. p. 271; BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 9-17. SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Em busca do acto administrativo perdido. Coimbra: Almedina, 2003. p. 28 e ss. Em sentido semelhante, Odete Medauar vincula o surgimento do Direito Administrativo aos princípios da Revolução Francesa, ainda que isso tenha se dado sem o rompimento completo com algumas noções e práticas do Antigo Regime, acolhidas por esse ramo de direito em formação. MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. 2. ed. São Paulo: RT, 2003. p. 21.

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Conforme será destacado no item 4.2, não é tarefa simples a conceituação da função administrativa e a sua diferenciação com as demais funções estatais (legislativa e judicial). Cada vez mais complexa, em razão da pluralidade de atividades que se inserem no seu conceito (poder de polícia, função regulamentar, fomento, serviços públicos, regulação etc.), a atividade administrativa tem sido caracterizada de forma residual para englobar, em princípio, todas as atividades não legislativas e não judiciais. Há uma íntima relação entre a função administrativa e a atividade administrativa. Enquanto a função administrativa envolve o conjunto de prerrogativas e competências estatais, a atividade administrativa é o exercício concreto, por meio de ações ou omissões estatais, da função administrativa. Quanto ao fundamento do Direito Administrativo, o tema sofreu mutações ao longo do tempo, especialmente pelas mudanças no perfil do Estado e da sociedade. Inicialmente concebido a partir da noção de serviço público, o Direito Administrativo foi alargado e encontrou fundamento na concepção tradicional do interesse público. Atualmente, influenciado pelo fenômeno da constitucionalização do ordenamento jurídico, parece adequado sustentar que o seu principal objetivo é a satisfação dos direitos fundamentais. 1.3 SISTEMAS ADMINISTRATIVOS: SISTEMA DE JURISDIÇÃO UNA (SISTEMA INGLÊS) E SISTEMA DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO OU DUALIDADE DE JURISDIÇÃO (SISTEMA FRANCÊS) Os sistemas administrativos compreendem os mecanismos utilizados pelos diversos países para o controle jurisdicional da atuação administrativa. Em síntese, é possível mencionar duas espécies de sistemas administrativos que podem ser encontrados no direito comparado:11 a) sistema da dualidade de jurisdição (sistema do contencioso administrativo ou da jurisdição administrativa): adotado, inicialmente, na França e utilizado por diversos países (exs.: Alemanha, Portugal etc.), o sistema consagra duas ordens de jurisdição: a.1) ordinária ou comum: exercida pelo Judiciário sobre os atos dos particulares em geral; e a.2) administrativa: exercida por juízes e Tribunais administrativos, que tem na cúpula o denominado Conselho de Estado, dotado de forte independência em relação ao Poder Executivo. O Conselho de Estado exerce a função consultiva, com a expedição de recomendações (avis), e a função contenciosa por meio de decisões (arrêts) sobre conflitos envolvendo a juridicidade das atividades administrativas.

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O tema será abordado no item 25.5.1.

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b) sistema da jurisdição una (unidade de jurisdição): de origem inglesa e norte-americana, o sistema confere ao Poder Judiciário a prerrogativa de decidir de maneira definitiva sobre a juridicidade de todos os atos praticados por particulares ou pela Administração Pública. É o sistema adotado no Brasil por meio do princípio da inafastabilidade do controle do Poder Judiciário (art. 5.º, XXXV, da CRFB). 1.4 DIREITO ADMINISTRATIVO COMPARADO E BRASILEIRO 1.4.1 França O Direito Administrativo, conforme mencionado no item 1.1, tem sua origem no Direito francês, com o julgamento do caso Blanco (arrêt Blanco), julgado em 1783, e a promulgação da lei do 28 pluviose do ano VIII de 1800, que reconheceram a autonomia científica desse ramo do Direito, dotado de institutos, métodos e princípios próprios que não se confundiam com o tradicional Direito Civil. A partir de uma interpretação rígida do princípio da separação de poderes, da desconfiança em relação aos juízes do antigo regime e da dicotomia entre o público e o privado, instituiu-se a dualidade de jurisdição: a) Conselho de Estado: responsável pela jurisdição administrativa (contencioso administrativo) e integrante do Poder Executivo, mas independente em relação ao chefe de Estado; e b) Corte de Cassação: incumbida da jurisdição comum e integrante do Poder Judiciário. A evolução do Direito Administrativo francês pode ser atribuída, em grande parte, à evolução jurisprudencial do Conselho de Estado e à atividade doutrinária, com destaque para Joseph-Marie (Barão de Gérando), professor da cadeira pioneira de Direito Administrativo na Universidade de Paris, Henri Berthélémy, Maurice Hauriou, Leon Duguit, Gaston Jèze, Marcel Waline, André de Laubadère, Jean Rivero, Charles Debbasch, Georges Vedel, René Chapus, Pierre Devolvé, Jacqueline Morand-Deviller, François Burdeau, entre outros. 1.4.2 Alemanha Ao contrário do Direito Administrativo francês, que teve origem e desenvolvimento a partir da jurisprudência administrativa e na análise casuística dos casos concretos, o Direito Administrativo alemão foi pautado pelo desenvolvimento sistemático, científico e abstrato a partir da doutrina, cabendo mencionar, exemplificativamente, alguns autores que influenciaram a doutrina brasileira: Paul Laband, Otto Mayer, Fritz Fleiner, Ernst Forsthoff, Otto Bachof, Harmut Maurer etc. 1.4.3 Itália Não obstante a França seja o berço do Direito Administrativo, o primeiro livro da disciplina surge na Itália em 1814 (Principii fondamentali di diritto amministrativo, de Giandomenico Romagnosi).

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O Direito Administrativo italiano sofreu influências do Direito alemão e francês, pois conciliou a metodologia científico-abstrata germânica e a casuística francesa.12 Diversos autores italianos influenciaram a doutrina brasileira, com destaque para Vittorio Emmanuele Orlando, Santi Romano, Guido Zanobini, Renato Alessi, Massimo Severo Giannini, Sabino Cassese, entre outros. 1.4.4 Espanha O Direito Administrativo espanhol, inspirado nas tradições francesa e italiana, tem se desenvolvido com bastante intensidade nos últimos anos, especialmente a partir de doutrinadores importantes, que têm inspirado, inclusive, a doutrina brasileira, tais como: Fernando Garrido Falla, Rafael Entrena Cuesta, Ramón Martín Mateo, Eduardo García de Enterría, Tomás Ramón Fernandez, Juan Alfonso Santamaría Pastor, José Bermejo Veras, Sebastiám Martín Retortillo, Luciano Parejo Alfonso etc. 1.4.5 Portugal Em razão da proximidade da língua e dos laços históricos, a doutrina administrativista portuguesa tem influenciado o Direito Administrativo pátrio, com destaque para autores importantes, tais como: Marcelo Caetano, Diogo Freitas do Amaral, Vital Moreira, Fausto de Quadros, Maria João Estorninho, Paulo Otero, Pedro Gonçalves, Vasco Manoel da Silva, José Manuel Sérvulo Correia, David Duarte, Luís S. Cabral de Moncada, Suzana Tavares da Silva, entre outros. 1.4.6 Argentina Na Argentina, o Direito Administrativo, que também exerce forte influência no Brasil, tem avançado com imensa desenvoltura, especialmente no campo doutrinário, cabendo mencionar, exemplificativamente: Rafael Bielsa, Benjamin Villegas Basavilbaso, Augustín Gordillo, Juan Carlos Cassagne, Hector Jorge Escola, José Roberto Dromi etc. 1.4.7 Inglaterra e Estados Unidos Ao contrário dos países de tradição romano-germânica, integrantes do sistema do civil law e marcados pelo culto à lei, Inglaterra e Estados Unidos pertencem ao sistema da common law, marcado pela força dos costumes, da equidade e dos precedentes judiciais. O sistema da common law, em razão das suas características inerentes, sempre constituiu um obstáculo ao desenvolvimento do Direito Administrativo como 12

Nesse sentido: ORLANDO, Vittorio Emmanuele. Il sistema Del diritto amministrativo. In: Primo Trattato completo di diritto amministrativo italiano. Milão: Societá Editrice Libreria, 1900. p. 47.

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ramo jurídico autônomo.13 Entre outros fatores, autores, como Albert Venn Dicey, afirmavam que a ideia da judicial supremacy, que atribui ao Judiciário o poder de controle sobre qualquer ato do Poder Público, inexistindo uma jurisdição administrativa especializada nos moldes franceses, consubstanciava o principal fator pelo reconhecimento tardio da autonomia do Direito Administrativo.14 Na Inglaterra, o primeiro livro sobre o Direito Administrativo foi publicado em 1923, do autor F. T. Port, seguido de outros livros de William A. Robson, Greffith & Street, H. W. R. Wade, J. F. Garner, entre outros. O Direito Administrativo norte-americano não pode ser considerado, ao contrário do francês, um Direito Administrativo revolucionário. O surgimento desse ramo do Direito nos Estados Unidos ocorre em virtude da necessidade de atuação crescente do Estado na área social e econômica, notadamente por intermédio das agências, cuja implementação foi incrementada a partir da década de 1930 com o New Deal. Costuma-se dizer, por isso, que o Direito Administrativo norte-americano é basicamente o “direito das agências”.15 Nos Estados Unidos, após as obras seminais de Frank J. Goodnow, publicadas em 1893 e 1905, foram publicadas importantes obras por outros autores, tais como: John A. Fairlie, John M. Mathews, J. Hart, Bernard Schwartz, John Adler etc. 1.4.8 Direito Administrativo comunitário e Direito Administrativo global O Direito Administrativo tradicional, vinculado à concepção da noção de Estado, vem passando por profundas transformações ao longo do tempo, destacando-se, por exemplo, o seu processo de internacionalização e crescente desvinculação aos limites dos Estados nacionais, em razão da globalização econômica e jurídica. Exemplo importante desse fenômeno é o surgimento do Direito Administrativo comunitário (também denominado Direito Administrativo europeu) no âmbito da União Europeia, distinto do Direito dos Estados nacionais, o que sugere a possibilidade de existência do “Direito Administrativo sem Estado”.16 13

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Nesse sentido: CRETELLA JÚNIOR, José. Direito Administrativo comparado, São Paulo: Bushatsky, Editora da Universidade de São Paulo, 1972, p. 92. TÁCITO, Caio. “Presença norte-americana no Direito Administrativo brasileiro”. In: Temas de Direito Público (estudos e pareceres), 1º volume, Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 15. CARBONELL, Eloísa; MUGA, José Luis. Agências y procedimiento administrativo em Estados Unidos de América, Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 1996, p. 22. Antes das agências, a organização administrativa nos Estados Unidos era estudada no campo da ciência política, sendo considerada seara estranha ao Direito. RIVERO, Jean. Curso de Direito Administrativo comparado, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 39. ANTUNES, Luís Filipe Colaço. O Direito Administrativo sem Estado, Coimbra: Coimbra Editora, 2008; QUADROS, Fausto de. A nova dimensão do Direito Administrativo: o Direito Administrativo português na perspectiva comunitária, Coimbra: Almedina, 1999; SILVA, Suzana Tavares da. Direito Administrativo europeu, Coimbra: Imprensa da Universidade de

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Por outro lado, o fenômeno da globalização do Direito Administrativo e a crescente importância da atuação regulatória de organizações, governamentais ou não governamentais, supranacionais (exs.: ONU, OCDE, Banco Mundial, FMI, a organização internacional não governamental para padronização de normas técnicas e de qualidade – ISO, Greenpeace etc.) sobre os Estados e os particulares, justificam a existência do denominado “Direito Administrativo global”.17 1.4.9 Brasil O Direito Administrativo surge e se desenvolve no Brasil após o período colonial, com a declaração de independência e a instituição de uma monarquia limitada pela ordem jurídica. Durante o Império, os poderes foram repartidos entre o Legislativo, o Judiciário, o Executivo e o Moderador, estes dois últimos a cargo do Imperador, foi instaurado o Conselho de Estado, responsável pela jurisdição administrativa, e a Administração Pública submetia-se, predominantemente, ao direito privado. Não obstante a instituição dos cursos jurídicos de São Paulo e Olinda em 1827, as cadeiras de Direito Administrativo somente foram criadas nas mencionadas faculdades em 1855. No campo doutrinário, as obras de Vicente Pereira do Rego (1857), Prudêncio Giraldes Tavares da Veiga Cabral (1859), Paulino Soares de Souza – Visconde do Uruguai (1862), Furtado de Mendonça, Antonio Joaquim Ribas (1866), José Rubino de Oliveira (1865), por exemplo, destacam-se na sistematização da disciplina. Com a proclamação da República em 1889 e a promulgação da Constituição de 1891, inauguram-se algumas transformações importantes no cenário jurídico, tais como: as antigas províncias se transformam em estados; o Chefe do Executivo passa a ser eleito pelo povo; a jurisdição é exercida em âmbito federal e estadual; institui-se o sistema bicameral no âmbito do Legislativo; e o Poder Moderador e o Conselho de Estado são extintos. Todavia, o Direito Administrativo, durante a Primeira República, não encontra espaço fértil para se desenvolver, especialmente em razão da forte influência do Direito norte-americano e dos princípios da Common Law sobre o Direito Público brasileiro, o que justificou a reduzida produção doutrinária no período.18

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Coimbra, 2010; PUIGPELAT, Oriol Mir. Globalización, Estado y Derecho. Las transformaciones recientes del Derecho Administrativo, Madrid: Civitas, 2004. KINGSBURY, Benedict; KRISCH, Nico; STEWART, Richard B. The emergence of Global Administrative Law. Law and Contemporary Problems, North Carolina: Duke University School of Law, v. 68, n. 3 e 4, 2005. Nesse sentido: LIMA, Ruy Cirne. Princípios de Direito Administrativo brasileiro, 3. ed., Porto Alegre: Sulina, 1954. p. 34.

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Com a revolução de 1930 e a promulgação da Constituição de 1934, percebe-se a crescente intervenção do Estado na ordem econômica e social, o que acarreta a instituição de novas entidades administrativas, a assunção de novas tarefas pelo Estado e o aumento do quadro de agentes públicos, demonstrando, dessa forma, a importância no desenvolvimento do Direito Administrativo brasileiro. Após o período ditatorial e com a promulgação da Constituição de 1988, o Direito Administrativo é inserido no Estado Democrático de Direito, passando por importante processo de constitucionalização, com o reconhecimento da centralidade dos direitos fundamentais e da normatividade dos princípios constitucionais. A doutrina administrativa floresce a partir de então, cabendo mencionar, exemplificativamente, os seguintes cursos e manuais: Themístocles Brandão Cavalcanti, José Mattos Vasconcellos, Ruy Cirne Lima, José Rodrigues Vale, Guimarães Menegale, Celso de Magalhães, Fernando Mendes de Almeida, José Cretella Júnior, Mário Masagão, Carlos S. de Barros Júnior, Hely Lopes Meirelles, Manuel Ribeiro, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Valmir Pontes, Luiz Delgado, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Júlio Scantimburgo, Oscar de Oliveira, Caio Tácito, Sérgio de Andréa Ferreira, Nelson Schiesari, Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, Almiro do Couto e Silva, Celso Antônio Bandeira de Mello, Diógenes Gasparini, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Carlos Pinto Coelho Motta, Lúcia Valle Figueiredo, Alice Gonzalez Borges, Odete Medauar, José dos Santos Carvalho Filho, Marçal Justen Filho, Carlos Ari Sundfeld, entre outros importantes autores. Atualmente, existem inúmeros manuais, obras monográficas e novos doutrinadores do Direito Administrativo, o que demonstra a importância desse ramo do Direito. 1.5 AUSÊNCIA DE CODIFICAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO E PLURALIDADE DE FONTES Ao contrário de outros ramos do Direito (exs.: Direito Civil, Direito Processual Civil, Direito Penal, Direito Processual Penal, Direito Tributário, Direito Eleitoral), o Direito Administrativo não é codificado. Em razão da autonomia legislativa reconhecida aos Entes federados, existem normas federais, estaduais, distritais e municipais sobre a matéria, o que demonstra a heterogeneidade e a pluralidade do Direito Administrativo brasileiro. De lado a discussão doutrinária sobre as vantagens ou desvantagens da codificação, é possível perceber, no Brasil, uma espécie de codificação parcial do Direito Administrativo por meio das normas sobre processo administrativo que concentram regras e princípios básicos que regem a atuação administrativa (ex.: Lei 9.784/1999, que regula o processo administrativo federal), sem desconsiderar, é claro, o papel agregador da própria Constituição Federal que consagra diversas normas jurídico-administrativas.

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1.6 TAXINOMIA DO DIREITO ADMINISTRATIVO: RELAÇÕES COM OUTROS RAMOS DO DIREITO O Direito Administrativo, dotado de especialização e autonomia científica, relaciona-se com outros ramos do Direito, bem como com outras áreas do conhecimento não jurídicas. No campo do Direito interno, o Direito Administrativo relaciona-se, por exemplo, com as seguintes disciplinas: a) Direito Constitucional: a relação de todos os ramos jurídicos com o Direito Constitucional tem sido reforçada pelo fenômeno da constitucionalização do Direito, e, no caso do Direito Administrativo, o texto constitucional é repleto de normas direcionadas à organização administrativa, aos agentes públicos, às atividades administrativas etc.; b) Direito Tributário e Direito Financeiro: o lançamento de tributos, a arrecadação de receita, a efetivação da despesa pública, entre outras atividades financeiras ou tributárias, são disciplinadas, em grande medida, pelo Direito Administrativo; c) Direito Eleitoral: a efetivação das normas estabelecidas no Código Eleitoral (Lei 4.737/1965) e legislação correlata envolve, necessariamente, o exercício de atividades administrativas, tais como o alistamento eleitoral, a organização da votação, a fiscalização da propaganda partidária etc.; d) Direito do Trabalho e Direito Previdenciário: esses dois ramos do Direito guardam estreita relação com o Direito Administrativo, com destaque para os órgãos e autarquias responsáveis pela fiscalização do cumprimento das normas trabalhistas e previdenciárias, na concessão de benefícios, na aplicação de sanções, na utilização do regime celetista para empregados das pessoas jurídicas de Direito Privado da Administração etc.; e) Direito Penal: a legislação penal tipifica, por exemplo, crimes contra a Administração (arts. 312 a 359-H do CP), bem como é possível aplicar princípios penais ao Direito Administrativo sancionador (ex.: devido processo legal, ampla defesa, contraditório); f) Direito Processual Civil e Penal: a organização dos tribunais, a prática de atos administrativos, no exercício da função atípica dos magistrados, a organização da carreira, a aplicação de sanções disciplinares, dentre outros exemplos, subordinam-se ao Direito Administrativo, sem olvidar a aplicação, no que couber, de determinados princípios do processo judicial ao processo administrativo; g) Direito Civil: o diálogo entre o Direito Civil e o Direito Administrativo pode ser exemplificado pela previsão, no Código Civil, de institutos e conceitos importantes que são utilizados, com bastante frequência, pela Administração Pública, naquilo que se convencionou denominar “fuga para o direito privado” (ou publicização do privado e privatização do público), tais como os atos jurídicos, os negócios jurídicos, os bens, as pessoas jurídicas de direito privado etc.; h) Direito Empresarial: a celebração de contratos comerciais, a utilização de formas societárias por pessoas instituídas pela Administração são exemplos de relação entre o Direito Empresarial e o Direito Administrativo.

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Cap. 1 – DIREITO ADMINISTRATIVO: GÊNESE E EVOLUÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

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Aliás, no interior do Direito Administrativo, em razão de complexidade e especialização de determinadas áreas, verifica-se a importância crescente, por exemplo, do Direito Regulatório, do Direito da Concorrência e do Direito Econômico. No campo do Direito Internacional também é possível perceber a relação do Direito Administrativo com o Direito Internacional Público e o Direito Internacional Privado, tais como as atividades diplomáticas, a disciplina e a organização dos órgãos internacionais, as arbitragens internacionais envolvendo entidades da Administração. Em razão do fenômeno da globalização, econômica e jurídica, é possível afirmar a existência do Direito Administrativo comunitário (também denominado Direito Administrativo europeu ou Direito Administrativo da União Europeia) e do Direito Administrativo global.19 Por fim, o Direito Administrativo, assim como as demais ciências jurídicas, relaciona-se com outras ciências não jurídicas (ex.: Economia, Sociologia), sem que isso signifique a perda de autonomia do sistema jurídico. Destaque-se, por exemplo, no campo da regulação e dos contratos, a utilização de conceitos econômicos para resolver problemas legais e, por outro lado, a utilização do Direito para influenciar a Economia (Law & Economics ou Análise Econômica do Direito – AED). 1.7 EVOLUÇÃO DO ESTADO E DO DIREITO ADMINISTRATIVO A evolução do Direito Administrativo confunde-se com a própria evolução da concepção do Estado, razão pela qual é possível apontar, para fins didáticos, três momentos principais: a) Estado Liberal de Direito: na etapa embrionária do Direito Administrativo, vinculada à consagração do Estado Liberal de Direito, concebia-se o Estado como um inimigo do povo, o que era compreensível pelas inúmeras arbitrariedades cometidas durante o período anterior (absolutismo). O Estado (“guarda noturno”) assumia um papel marcantemente abstencionista na ordem social e econômica, supervalorizador da livre-iniciativa, cuja preocupação central era a de assegurar a liberdade (autonomia da vontade) dos indivíduos. A evolução do Estado, todavia, demonstrou a necessidade de o Poder Público intervir nas relações econômicas e sociais, mediante a imposição de normas de ordem pública, com o intuito de afastar a desigualdade social gerada pelo abstencionismo do Estado Liberal. Naquele momento, o Estado deixava de ser compreendido como um “inimigo” da sociedade e passava a ser encarado como um aliado, ao qual cabia atuar positivamente na ordem econômica e social, em benefício do interesse público. b) Estado Social de Direito: com o surgimento do Estado Social de Direito (Welfare State), notadamente após a II Guerra Mundial, é reforçada a intervenção estatal na economia e nas relações sociais, com o objetivo de minimizar algumas mazelas 19

Remetemos o leitor ao item 1.4.8.

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oriundas do período liberal. A necessidade de agilidade e eficiência estatal acarreta a denominada “fuga para o direito privado”,20 com a contratualização da atividade administrativa (contrato administrativo em vez do ato administrativo), substituindo o modelo autoritário pelo consensual, e a instituição de entidades administrativas com personalidade jurídica de direito privado. Apesar das relevantes conquistas do Estado Social, tal modelo acabou por hipertrofiar demasiadamente o aparato estatal, tornando-o incapaz de atender às inúmeras tarefas que passaram a lhe ser afetas.21 c) Estado Democrático de Direito: a necessidade de desburocratização da Administração Pública, com o intuito de agilizar a atuação estatal e torná-la eficiente, acarreta o “retorno do pêndulo”,22 com a devolução de atividades econômicas e a delegação de serviços públicos à iniciativa privada. O Estado Pós-Social ou Subsidiário não significa uma desvalorização da Administração Pública, mas, ao contrário, representa uma redefinição das atividades administrativas que devem ser prestadas diretamente pelo Estado e das demais atividades que podem ser prestadas por particulares, notadamente por não envolverem a necessidade do exercício do poder de autoridade, com a valorização da sociedade civil no desempenho de atividades socialmente relevantes. A partir da década de 80, diversos países iniciaram um movimento de ajuste fiscal e de privatizações, com destaque para a Grã-Bretanha, Estados Unidos e Nova Zelândia. No Brasil, a reformulação do papel e do tamanho do Estado foi implementada na década de 1990, por meio de alterações legislativas importantes que liberalizaram a economia e efetivaram a desestatização. No âmbito constitucional, as Emendas Constitucionais 06/1995 e 07/1995 abriram a economia para o capital estrangeiro, e as Emendas Constitucionais 05/1995, 08/1995 e 09/1995 atenuaram os monopólios estatais. Nesse período, foi instituído o Programa Nacional de Desestatização (PND) pela Lei 8.031/1990, substituída, posteriormente, pela Lei 9.491/1997. O aparelho estatal foi reduzido e a “Administração Pública burocrática” foi substituída pela “Administração Pública gerencial” a partir da Reforma Administrativa instituída pela Emenda Constitucional 19/1998. Enquanto a Administração Pública burocrática se preocupa com os processos, a Administração Pública gerencial é orientada para a obtenção de resultados (eficiência), sendo marcada pela descentralização de atividades e pela avaliação de desempenho a partir de indicadores definidos em contratos (ex.: contrato de gestão). 20

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Sobre a fuga para o direito privado, expressão cunhada por Fritz Fleiner, vide: ESTORNINHO, Maria João. A fuga para o direito privado: contributo para o estudo da actividade de direito privado da Administração Pública. Coimbra: Almedina, 1999. p. 11. COTARELO, Ramon. Del Estado del Bienestar al Estado del Malestar. 2. ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1990. TÁCITO, Caio. O retorno do pêndulo: serviço público e empresa privada. O exemplo brasileiro. RDA, n. 202, p. 1-10, out.-dez. 1995.

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A partir do elenco dos quatro setores do aparelho estatal, é possível afirmar que o núcleo estratégico é inerente ao Estado, sendo vedada a sua delegação aos particulares, ainda que seja possível (e recomendável) a participação de cidadãos na elaboração das políticas públicas. As atividades exclusivas, quando não houver a necessidade de exercício do poder de polícia, devem ser delegadas aos particulares, por meio da concessão e permissão de serviços públicos (art. 175 da CRFB). Os serviços não exclusivos, cuja titularidade não é apenas do Estado, devem ser prestados, prioritariamente, por particulares, cabendo ao Estado o exercício da atividade de fomento (a Lei 9637/1998 e a Lei 9.790/1999 instituíram, respectivamente, o contrato de gestão e o termo de parceria como instrumentos de fomento às atividades sociais). Por fim, a atividade de produção de bens e serviços ao mercado, por ser de natureza privada, em sua essência, deve ser prestada, via de regra, por particulares (princípios da livre-iniciativa e da subsidiariedade), sendo possível a sua prestação pelo Estado, por meio das empresas estatais, quando houver interesse coletivo relevante ou imperativo de segurança nacional (art. 173 da CRFB). É importante esclarecer que a diminuição do aparelho estatal e a reformulação das atividades que devem ser desenvolvidas pelo Estado não significam um simples retorno ao Estado Liberal clássico, pois, agora, o Estado não abdica da intervenção na área econômica e social. A mudança primordial está justamente na técnica utilizada para essa intervenção, que deixa de ser direta e passa a ser indireta (subsidiariedade), notadamente mediante a regulação (Estado Regulador) e o fomento público. 1.8 A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO E A VALORIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS O Direito Administrativo vem passando por transformações importantes em razão do fenômeno da constitucionalização do Direito.23 O reconhecimento da normatividade da Constituição (Die normative Kraft der Verfassung) e de sua superioridade hierárquica exige a adequação de todo o ordenamento jurídico ao texto constitucional.24 Após a II Guerra Mundial, em virtude da indevida utilização do texto constitucional como instrumento legitimador de práticas autoritárias, o constitucionalismo sofreu modificações importantes e a Constituição nos países europeus passou a ter

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Sobre a constitucionalização do Direito, vide, por exemplo: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. A constitucionalização do direito administrativo: o princípio da juridicidade, a releitura da legalidade administrativa e a legitimidade das agências reguladoras. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010; CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). 2. ed. Madrid: Trotta, 2005; SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações privadas. São Paulo: Malheiros, 2005. HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1991.

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caráter normativo, passível de invocação perante os tribunais.25 O novo constitucionalismo europeu era marcado por três características principais: a) a ascensão do princípio democrático, após o período totalitário, como único princípio de organização política; b) a consagração da jurisdição constitucional concentrada, inspirada na doutrina kelseniana; e c) a criação de um sistema especial dos direitos fundamentais perante as maiorias eventuais e transitórias, assegurado pela justiça constitucional.26 O novo constitucionalismo (“neoconstitucionalismo”, “constitucionalismo contemporâneo” ou “constitucionalismo avançado”) é caracterizado pela crescente aproximação entre o Direito e a moral, especialmente a partir do reconhecimento da normatividade dos princípios constitucionais e da crescente valorização dos direitos fundamentais.27 É importante notar que o caráter normativo da Constituição já havia sido reconhecido na célebre decisão do juiz Marshall, no caso Marbury v. Madison, em 1803.28 A doutrina, todavia, tem apontado o caso Luth, julgado em 15 de janeiro de 1958 pelo Tribunal Constitucional Federal alemão, como marco do processo de constitucionalização do Direito.29 25

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As Constituições europeias do pós-guerra (ex.: Itália – 1947; Alemanha – 1949; Portugal – 1976; e Espanha – 1978) consagraram a emergência do denominado “Estado Constitucional”. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. 4. ed. Madrid: Civitas, 2006. p. 293-294. Sobre os sentidos atribuídos à expressão “neoconstitucionalismo”, vide: COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). 2. ed. Madrid: Trotta, 2005. p. 83. Marbury v. Madison, 5 U.S. 137, 178 (1803). A Suprema Corte americana reconheceu, pela primeira vez em sua história, o controle judicial de constitucionalidade, baseada nas seguintes premissas: a) a supremacia da Constituição de 1787 (higher law), b) a nulidade de lei inconstitucional; e c) o reconhecimento do Poder Judiciário como intérprete final da Constituição. Registre-se, no entanto, que a formulação teórica do controle judicial de constitucionalidade já se encontrava consagrada no Federalista 78, de autoria de Alexander Hamilton. Veja-se: MADISON, James. Os artigos federalistas: 1787-1788. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993. p. 478-485. Nesse sentido: BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. RDA, Rio de Janeiro: Renovar, n. 240, p 15-16, abr.-jun. 2005. Naquele caso, Erich Luth, à época presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, inicia um processo de boicote público a um filme dirigido por cineasta que possuía ligação pretérita com o regime nazista. Embora a produtora e a distribuidora do filme tivessem obtido, nas instâncias ordinárias, decisão judicial obstando a conduta do boicote, o Tribunal Constitucional Federal reformou a decisão por entender que o direito fundamental à liberdade de expressão deveria pautar a interpretação do Código Civil. Naquela decisão, ressaltou-se um importante papel dos direitos fundamentais, até então praticamente desconhecido: além do tradicional caráter de proteção dos cidadãos, os direitos fundamentais foram utilizados como instrumentos que vincularam a interpretação de todo o ordenamento jurídico, inclusive do Direito Privado.

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A constitucionalização do Direito não pressupõe apenas colocação do texto constitucional no topo da hierarquia do ordenamento jurídico. Trata-se, em verdade, de processo dinâmico-interpretativo de releitura (transformação) do ordenamento jurídico que passa a ser impregnado pelas normas constitucionais. Em consequência, a aplicação e a interpretação de todo o ordenamento jurídico devem passar necessariamente pelo filtro axiológico da Constituição (“filtragem constitucional”).30 Os princípios constitucionais e os direitos fundamentais, nesse contexto, passam a ter posição de destaque na ordem constitucional, pois as Constituições procuram valer-se cada vez mais dos princípios como forma de amoldar, nos seus textos, interesses conflitantes existentes em uma sociedade pluralista. O caráter aberto das normas principiológicas evita o congelamento da atuação dos Poderes Constituídos e a necessidade de se efetuarem constantes alterações formais no texto da Constituição, o que desvalorizaria, inclusive, a sua força normativa.31 Por outro lado, é possível perceber a busca por maior efetividade dos direitos fundamentais, especialmente a partir dos crescentes instrumentos de controle da atuação do Poder Público, por exemplo, a maior intromissão do Poder Judiciário na análise da legalidade das omissões e das ações administrativas necessárias à efetivação de políticas públicas e a previsão de diversos instrumentos jurídicos de tutela dos interesses difusos (ex.: ação civil pública, ação popular etc.). O fenômeno da constitucionalização do ordenamento jurídico abalou alguns dos mais tradicionais dogmas do Direito Administrativo, a saber: a) a redefinição da ideia de supremacia do interesse público sobre o privado e a ascensão do princípio da ponderação de direitos fundamentais; b) a superação da concepção do princípio da legalidade como vinculação positiva do administrador à lei e a consagração da vinculação direta à Constituição; c) a possibilidade de controle judicial da discricionariedade a partir dos princípios constitucionais, deixando-se de lado o paradigma da insindicabilidade do mérito administrativo; d) a releitura da legitimidade democrática da Administração, com a previsão de instrumentos de participação dos cidadãos na tomada de decisões administrativas (consensualidade na Administração).32 30

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SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: construindo uma nova dogmática jurídica. Porto Alegre: Fabris, 1999. p. 104, nota 5. GARCIA FIGUEROA, Alfonso. La teoría del derecho en tiempos de constitucionalismo. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). 2. ed. Madrid: Trotta, 2005. p. 165166. Note-se que os inúmeros princípios constitucionais expressos e implícitos consagrados na Constituição de 1988, de fato, não foram suficientes para impedir a ferocidade do Poder Constituinte Derivado Reformador na alteração do texto constitucional por dezenas de emendas. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. A constitucionalização do direito administrativo: o princípio da juridicidade, a releitura da legalidade administrativa e a legitimidade das agências

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1.9 MUTAÇÕES E TENDÊNCIAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO O Direito Administrativo tem sofrido profundas transformações nos últimos anos, sendo possível destacar, exemplificativamente, as seguintes mutações e tendências: a) Constitucionalização e o princípio da juridicidade: conforme destacado no item 1.8, a constitucionalização do Direito Administrativo acarreta o reconhecimento da normatividade primária dos princípios constitucionais (principio da juridicidade) e a centralidade dos direitos fundamentais, com a redefinição da ideia de supremacia do interesse público sobre o privado; a superação da concepção liberal do princípio da legalidade como vinculação positiva do administrador à lei e a consagração da vinculação direta à Constituição; a possibilidade de controle judicial da discricionariedade a partir dos princípios constitucionais; e o reforço da legitimidade democrática da Administração por meio de instrumentos de participação dos cidadãos na tomada de decisões administrativas. b) Relativização de formalidades e ênfase no resultado: a busca pela eficiência administrativa, compreendida como a efetivação dos direitos fundamentais, tem justificado a relativização de formalidades desproporcionais, o que evidencia a substituição da Administração Pública burocrática e formalista por uma Administração Pública gerencial e de resultados. c) Elasticidade do Direito Administrativo: diálogo com outras disciplinas jurídicas (exs.: Direito Econômico, Direito Financeiro, Direito Tributário, Direito Urbanístico) e não jurídicas (exs.: Economia, Sociologia), bem como a constatação de que a sua aplicação não está restrita ao seio do Estado, incidindo, também, sobre os atores privados que exercem atividades de relevância pública (ex.: Terceiro Setor). No campo internacional, é possível mencionar, inclusive, a existência de Direito Administrativo global, que não está restrito, necessariamente, às fronteiras do Estado nacional (Direito Administrativo sem Estado), com destaque para a atuação da ONU, OCDE, Banco Mundial, FMI, a organização internacional não governamental para padronização de normas técnicas e de qualidade (ISO), Greenpeace etc.33 d) Consensualidade e participação: ao invés da atuação unilateral e impositiva da vontade administrativa, a decisão estatal deve ser construída, na medida do possível, a partir do consenso (exs.: mediação, acordos, parcerias) e da participação social (exs.: consultas e audiências públicas), o que garante maior legitimidade democrática à Administração.

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reguladoras. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 30-31. Em sentido análogo: BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. RDA, Rio de Janeiro: Renovar, n. 240, p. 31-33, abr.-jun. 2005. Sobre o tema: KINGSBURY, Benedict; KRISCH, Nico; STEWART, Richard B. The emergence of Global Administrative Law. Law and Contemporary Problems, North Carolina: Duke University School of Law, v. 68, n. 3 e 4, 2005.

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e) Processualização e contratualização da atividade administrativa: o ato administrativo, que representa a vontade unilateral da Administração, perde seu papel de protagonista para o processo e os negócios jurídicos, que viabilizam a participação do destinatário na formação da vontade estatal, o que garante maior legitimidade e eficiência à atuação administrativa. f) Publicização do Direito Civil e a privatização do Direito Administrativo: a tradicional linha divisória entre o Direito Público e o Direito Privado, típica do Estado Liberal de Direito, é mitigada com a publicização do Direito Civil (exs.: aplicação horizontal dos direitos fundamentais, boa-fé objetiva, socialização e eticidade) e a privatização do Direito Administrativo, com a “fuga para o Direito Privado” por meio da instituição de pessoas jurídicas de direito privado (exs.: empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações estatais de direito privado), da celebração de parcerias com entidades privadas (exs.: concessões e permissões de serviços públicos, parcerias com o Terceiro Setor) e da formalização de instrumentos jurídicos privados (exs.: contratos). g) Aproximação entre a Civil Law e a Common Law: apesar da origem francesa, de tradição romano-germânica (Civil Law), o Direito Administrativo brasileiro tem sofrido fortes influências de países da tradição anglo-saxônica (Common Law), especialmente a partir da globalização econômica e jurídica, o que pode ser exemplificado pela consagração de princípios comuns (exs.: ampla defesa, contraditório, devido processo legal, razoabilidade); a releitura da concepção francesa de serviço público e a adoção da noção das public utilities, com o reconhecimento da livre-iniciativa para prestação dos serviços de utilidade pública; a instituição de agências reguladoras, inspiradas no modelo norte-americano etc. 1.10 RESUMO DO CAPÍTULO DIREITO ADMINISTRATIVO: GÊNESE E EVOLUÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO Origem

Está relacionada diretamente com a consagração dos ideais da Revolução Francesa de 1789 e o surgimento do Estado de Direito. A origem do Direito Administrativo remonta ao célebre julgamento do caso Blanco e à lei do 28 pluviose do ano VIII de 1800.

Conceito de Direito Administrativo

O Direito Administrativo é o ramo do Direito Público que tem por objeto as regras e os princípios aplicáveis à atividade administrativa preordenada à satisfação dos direitos fundamentais.

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Sistemas Administrativos: sistema de jurisdição una (sistema inglês) e sistema do contencioso administrativo ou dualidade de jurisdição (sistema francês)

Em síntese, é possível mencionar duas espécies de sistemas administrativos que podem ser encontrados no direito comparado: a) sistema da dualidade de jurisdição (sistema do contencioso administrativo ou da jurisdição administrativa): consagra duas ordens de jurisdição: a.1) ordinária ou comum: exercida pelo Judiciário sobre os atos dos particulares em geral; a.2) administrativa: exercida por juízes e Tribunais administrativos, que tem na cúpula o denominado Conselho de Estado, dotado de forte independência em relação ao Poder Executivo. b) sistema da jurisdição una (unidade de jurisdição): confere ao Poder Judiciário a prerrogativa de decidir de maneira definitiva sobre a juridicidade de todos os atos praticados por particulares ou pela Administração Pública. É o sistema adotado no Brasil por meio do princípio da inafastabilidade do controle do Poder Judiciário (art. 5.º, XXXV, da CRFB).

Direito Administrativo comparado e brasileiro

França: o julgamento do caso Blanco (arrêt Blanco), de 1783, e a promulgação da lei do 28 pluviose do ano VIII de 1800 reconheceram a autonomia científica desse ramo do Direito, dotado de institutos, métodos e princípios próprios que não se confundiam com o tradicional Direito Civil. Alemanha: o Direito Administrativo alemão foi pautado pelo desenvolvimento sistemático, científico e abstrato a partir da doutrina. Itália: o Direito Administrativo italiano sofreu influências do Direito alemão e francês, pois conciliou a metodologia científico-abstrata germânica e a casuística francesa. O primeiro livro da disciplina surge na Itália em 1814 (Principii fondamentali di diritto amministrativo, de Giandomenico Romagnosi). Espanha: o Direito Administrativo espanhol, inspirado nas tradições francesa e italiana, tem se desenvolvido com bastante intensidade nos últimos anos, especialmente a partir de doutrinadores importantes.

Direito Administrativo comparado e brasileiro

Portugal: a doutrina administrativista portuguesa tem influenciado o Direito Administrativo pátrio, com destaque para autores importantes, tais como: Marcelo Caetano, Diogo Freitas do Amaral, Vital Moreira, entre outros. Argentina: o Direito Administrativo, que também exerce forte influência no Brasil, tem avançado com imensa desenvoltura, especialmente no campo doutrinário. Inglaterra e Estados Unidos: pertencem ao sistema da Common Law, marcado pela força dos costumes, da equidade e dos precedentes judiciais. Direito Administrativo comunitário e Direito Administrativo global: O Direito Administrativo tradicional, vinculado à concepção da noção de Estado, vem passando por profundas transformações ao longo do tempo, destacando-se, por exemplo, o seu processo de internacionalização e crescente desvinculação aos limites dos Estados nacionais, em razão da globalização econômica e jurídica (Direito Administrativo comunitário). Por outro lado, o fenômeno da globalização do Direito Administrativo e a crescente importância da atuação regulatória de organizações justificam a existência do denominado Direito Administrativo global. Brasil: o Direito Administrativo surge e se desenvolve no Brasil após o período colonial, com a declaração de independência e a instituição de uma monarquia limitada pela ordem jurídica. Com a revolução de 1930 e a promulgação da Constituição de 1934, percebe-se a crescente intervenção do Estado na ordem econômica e social, o que acarreta a instituição de novas entidades administrativas, a assunção de novas tarefas pelo Estado e o aumento do quadro de agentes públicos, demonstrando, dessa forma, a importância no desenvolvimento do Direito Administrativo brasileiro. Após o período ditatorial e com a promulgação da Constituição de 1988, o Direito Administrativo é

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inserido no Estado Democrático de Direito, passando por importante processo de constitucionalização, com o reconhecimento da centralidade dos direitos fundamentais e da normatividade dos princípios constitucionais.

Ausência de codificação do Direito Administrativo e pluralidade de fontes

Ao contrário de outros ramos do Direito, o Direito Administrativo brasileiro não é codificado. A autonomia legislativa reconhecida aos Entes federados fez surgir normas federais, estaduais, distritais e municipais sobre a matéria, o que demonstra sua heterogeneidade e pluralidade. De lado a discussão doutrinária sobre as vantagens ou desvantagens da codificação, é possível perceber, no Brasil, uma espécie de codificação parcial por meio das normas sobre processo administrativo.

Taxinomia do Direito Administrativo: relações com outros ramos do Direito

O Direito Administrativo, dotado de especialização e autonomia científica, relaciona-se com outros ramos do Direito, bem como com outras áreas do conhecimento não jurídicas. Entre eles: a) Direito Constitucional; b) Direito Tributário e Direito Financeiro; c) Direito Eleitoral; d) Direito do Trabalho e Direito Previdenciário; e) Direito Penal; f) Direito Processual Civil e Penal; g) Direito Civil; h) Direito Empresarial; i) Direito Regulatório, Direito da Concorrência, Direito Econômico; j) Direito Internacional Público e Direito Internacional Privado; k) Economia, Sociologia etc.

Evolução do Estado e do Direito Administrativo

A evolução do Direito Administrativo confunde-se com a própria evolução da concepção do Estado. É possível apontar, para fins didáticos, três momentos principais: a) Estado Liberal de Direito; b) Estado Social de Direito (Welfare State); c) Estado Democrático de Direito.

A constitucionalização do Direito Administrativo e a valorização dos princípios constitucionais

– Novo constitucionalismo (aproximação entre o Direito e a moral). – Princípios constitucionais (passam a ter posição de destaque na ordem constitucional). – O fenômeno da constitucionalização do ordenamento jurídico abalou alguns dos mais tradicionais dogmas do Direito Administrativo, a saber: a) a redefinição da ideia de supremacia do interesse público sobre o privado e a ascensão do princípio da ponderação de direitos fundamentais; b) a superação da concepção do princípio da legalidade como vinculação positiva do administrador à lei e a consagração da vinculação direta à Constituição; c) a possibilidade de controle judicial da discricionariedade a partir dos princípios constitucionais, deixando-se de lado o paradigma da insindicabilidade do mérito administrativo; d) a releitura da legitimidade democrática da Administração, com a previsão de instrumentos de participação dos cidadãos na tomada de decisões administrativas (consensualidade na Administração).

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Mutações e Tendências do Direito Administrativo

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O Direito Administrativo tem sofrido profundas transformações nos últimos anos, sendo possível destacar, exemplificativamente, as seguintes mutações e tendências: a) Constitucionalização e o princípio da juridicidade; b) Relativização de formalidades e ênfase no resultado; c) Elasticidade do Direito Administrativo; d) Consensualidade e participação; e) Processualização e contratualização da atividade administrativa; f) Publicização do Direito Civil e a privatização do Direito Administrativo; g) Aproximação entre a Civil Law e a Common Law.

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