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MARCELO ALEXANDRINO VICENTE PAULO

DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO 26 a Edição Revista e Atualizada

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Capítulo 1 DIREITO ADMINISTRATIVO

1.

NATUREZA JURÍDICA E CONCEITO

O direito é tradicionalmente dividido em dois grandes ramos: direito público e direito privado. O direito público tem por objeto principal a regulação dos interesses da sociedade como um todo, a disciplina das relações entre esta e o Estado, e das relações das entidades e órgãos estatais entre si. Tutela ele o interesse público, só alcançando as condutas individuais de forma indireta ou reflexa. É característica marcante do direito público a desigualdade nas relações jurídicas por ele regidas, tendo em conta a prevalência do interesse público sobre os interesses privados. O fundamento da existência dessa desigualdade, portanto, é a noção de que os interesses da coletividade devem prevalecer sobre interesses privados. Assim, quando o Estado atua na defesa do interesse público, goza de certas prerrogativas que o situam em posição jurídica de superioridade ante o particular, evidentemente, em conformidade com a lei, e respeitadas as garantias individuais consagradas pelo ordenamento jurídico. Por esse motivo, são possíveis medidas como a desapropriação de um imóvel privado para a construção de uma estrada. A Constituição assegura o direito de propriedade, mas faculta ao poder público efetuar desapropriações, desde que o proprietário receba justa e prévia indenização. Dessa forma, se for necessária, tendo em vista o interesse público, a construção de uma estrada em cujo trajeto esteja um imóvel particular, o Estado promoverá a desapropriação, independentemente do interesse do proprietário. Os direitos deste, como a indenização justa e prévia, serão evidentemente respeitados,

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mas a desapropriação, por ser fundada no interesse público, ocorrerá mesmo que seja contrária à vontade do particular, aos seus interesses. Em suma, nas relações jurídicas de direito público o Estado encontra-se em posição de desigualdade jurídica relativamente ao particular, subordinando os interesses deste aos interesses da coletividade, ao interesse público, representados pelo Estado na relação jurídica. Integram esse ramo o direito constitucional, o direito administrativo, o direito tributário, o direito penal etc. O direito privado tem como escopo principal a regulação dos interesses particulares, como forma de possibilitar o convívio das pessoas em sociedade e uma harmoniosa fruição de seus bens. A nota característica do direito privado é a existência de igualdade jurídica entre os polos das relações por ele regidas. Como os interesses tutelados são particulares, não há motivo para que se estabeleça, abstratamente, subordinação jurídica entre as partes. Mesmo quando o Estado integra um dos polos de uma relação regida pelo direito privado, há igualdade jurídica entre as partes. Nessas hipóteses – são exemplos a venda no mercado de produtos fabricados por uma sociedade de economia mista e a celebração de um contrato de abertura de conta-corrente entre um particular e a Caixa Econômica Federal –, não está o Estado atuando, precipuamente, na tutela de interesses coletivos, descabendo cogitar o uso de seu poder de império; deve, por isso, colocar-se em pé de igualdade com o polo oposto da relação jurídica. O direito comercial e o direito civil são os integrantes típicos do direito privado. Cabe observar, todavia, que não há ramo do direito em que todas as relações jurídicas sejam integralmente regidas pelo direito privado. Há determinadas relações, mesmo travadas exclusivamente entre particulares, que podem ter repercussão nos interesses da coletividade como um todo. Em casos assim, é comum o ordenamento estabelecer regras de direito público, impositivas, derrogatórias do direito privado, excluindo a possibilidade de as partes livremente fazerem valer sua vontade, afastando a incidência dos princípios basilares do direito privado: autonomia da vontade e liberdade negocial. Por outro lado, também no âmbito dos ramos do direito classificados como ramos do direito público, inúmeras relações jurídicas sujeitam-se à aplicação subsidiária do direito privado, ou, até mesmo, são regidas predominantemente pelo direito privado. O que não é possível é alguma atuação do Estado, em qualquer campo, ser regida exclusivamente pelo direito privado, com total afastamento de normas de direito público. O Estado pode integrar relações jurídicas regidas

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exclusiva ou predominantemente pelo direito público, o que ocorre na maioria das situações, e pode integrar relações jurídicas regidas predominantemente pelo direito privado, o que se verifica, por exemplo, quando atua no domínio econômico, como agente produtivo (Estado-empresário). Conforme antes afirmado, o direito administrativo é um dos ramos do direito público, uma vez que rege a organização e o exercício de atividades do Estado voltadas para a satisfação de interesses públicos. São vários os conceitos apresentados pela doutrina para o direito administrativo, especialmente porque há autores que adotam critérios distintos para a demarcação do campo de atuação desse ramo do direito. O Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello aduz um conceito sintético de direito administrativo, definindo-o como “o ramo do Direito Público que disciplina a função administrativa e os órgãos que a exercem”. Para o Prof. Hely Lopes Meirelles, o direito administrativo consiste no “conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”. A Prof.ª Maria Sylvia Zanella Di Pietro define o direito administrativo como “o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública”. De nossa parte, conceituamos o direito administrativo como o conjunto de regras e princípios que, orientados pela finalidade geral de bem atender ao interesse público, disciplinam a estruturação e o funcionamento das entidades e órgãos integrantes da administração pública, as relações entre esta e seus agentes, o exercício da função administrativa – especialmente quando afeta interesses dos administrados – e a gestão dos bens públicos.

2.

OBJETO E ABRANGÊNCIA

Dizer que o direito administrativo é um ramo do direito público não significa que seu objeto esteja restrito a relações jurídicas regidas pelo direito público. Em um Estado democrático-social, como o brasileiro, a administração pública atua nos mais diversos setores – até mesmo como agente econômico –, e não são raras as situações em que ela deve figurar nas relações jurídicas despida de prerrogativas públicas. Nesses casos, quando a administração comparece sem revestir a qualidade de poder público (por exemplo, ao celebrar um contrato de locação, na con-

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dição de locatária), as relações jurídicas de que ela participa são reguladas, predominantemente, pelo direito privado – e não comportam, em regra, as prerrogativas especiais típicas do direito público. Não obstante, tais relações jurídicas são objeto do direito administrativo, estando sempre sujeitas, em variável medida, a regras e princípios próprios desse ramo do direito, tais quais o princípio da indisponibilidade do interesse público, o princípio da publicidade, o princípio da probidade. Merece menção, também, a situação dos agentes públicos que mantêm vínculo funcional permanente de natureza contratual com a administração pública, sujeitos à Consolidação das Leis do Trabalho (ressalvadas algumas derrogações de direito público, impostas pela própria Constituição). As relações entre eles – os empregados públicos em sentido próprio – e a administração pública, de natureza trabalhista (celetista), submetem-se predominantemente ao direito privado, mas, não obstante, constituem objeto do direito administrativo, pela mesma razão acima apontada, qual seja, a incidência de princípios jurídicos administrativos. Ainda, são objeto do direito administrativo atividades de administração pública em sentido material que, embora exercidas por particulares, o são sob regime de direito público. É o que ocorre com as delegatárias de serviços públicos, pessoas privadas, não integrantes da administração pública, mas que, na prestação dos serviços públicos delegados, estão jungidas a normas pertinentes ao direito administrativo. Em síntese, o direito administrativo tem como objeto: (a) as relações internas à administração pública – entre os órgãos e entidades administrativas, uns com os outros, e entre a administração e seus agentes, estatutários e celetistas; (b) as relações entre a administração e os administrados, regidas predominantemente pelo direito público ou pelo direito privado; e (c) as atividades de administração pública em sentido material exercidas por particulares sob regime predominante de direito público, tais como a prestação de serviços públicos mediante contratos de concessão ou de permissão. Pode-se observar, dessa forma, que se encontra superada a doutrina outrora defendida pela denominada “escola do serviço público” – bastante prestigiada durante longo período e, ainda hoje, importante para o estudo da evolução histórica do direito administrativo. Os ilustres publicistas que perfilharam essa corrente teórica, capitaneada por Léon Duguit, sustentavam que o direito administrativo nada mais seria do que um conjunto de normas estabelecidas em torno da noção de serviço público. Conforme ensina, entretanto, a Prof.ª Maria Sylvia Di Pietro, os juristas integrantes da grei em questão propunham, cada qual, conceitos muito discrepantes de serviço público, alguns enquadrando como tal praticamente todas as atividades exercidas pelo Estado (caso de Duguit), e outros – cita-

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-se Gaston Jèze – limitando os serviços públicos às atividades materiais desempenhadas pelo poder público, sob regime jurídico especial, destinadas à satisfação de necessidades coletivas. Resulta desse quadro que as definições amplas de serviço público incluíam no campo do direito administrativo matérias que atualmente são consideradas objeto de outros ramos (por exemplo, do direito constitucional), ao passo que os conceitos restritivos implicavam a exclusão de atividades que, hoje, são reconhecidas como caracteristicamente administrativas, a exemplo do exercício do poder de polícia (classificado como atividade jurídica do Estado, e não como atividade material). Por derradeiro, é sempre oportuno ressaltar que, embora a atividade de administração pública seja função típica do Poder Executivo, os outros Poderes (Legislativo e Judiciário) também praticam atos que, pela sua natureza, são objeto do direito administrativo. Assim, quando os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário estão atuando como administradores de seus serviços, de seus bens ou de seu pessoal, estão praticando atos administrativos, sujeitos ao regramento do direito administrativo. A nomeação de um servidor, a aplicação de uma penalidade disciplinar, o remanejamento de pessoal ou a realização de uma licitação pública serão sempre atividades incluídas na seara do direito administrativo, quer se realizem no âmbito do Poder Executivo, do Poder Legislativo ou do Poder Judiciário. Restringir o objeto do direito administrativo às atividades exercidas pelo Poder Executivo – ideia que, no passado, chegou ser dominante na doutrina italiana – é inadequado, haja vista que os demais Poderes também desempenham atividades administrativas. Ademais, o Poder Executivo exerce, além de função administrativa, a chamada função de governo, de cunho político, traduzida na elaboração de políticas públicas, na determinação das diretrizes de atuação estatal – e não na mera execução delas. A função política de governo não constitui objeto de estudo do direito administrativo.

3.

CODIFICAÇÃO E FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

O direito administrativo no Brasil não se encontra codificado, isto é, os textos administrativos não estão reunidos em um só corpo de lei, como ocorre com outros ramos do nosso direito (Código Penal, Código Civil). As normas administrativas estão espraiadas no texto da Constituição, em diversas leis, ordinárias e complementares, e ainda em muitos outros diplomas normativos, a exemplo de decretos-leis, medidas provisórias, regulamentos e decretos do Poder Executivo, circunstância que muito dificulta a obtenção de um conhecimento abrangente, bem como a formação de uma visão sistemática, orgânica, desse importante ramo do direito.

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São exemplos de leis administrativas relevantes: Lei 8.112/1990 – regime jurídico dos servidores públicos federais estatutários; Lei 8.666/1993 – normas gerais sobre licitações e contratos administrativos; Lei 8.987/1995 – lei geral das concessões e permissões de serviços públicos; Lei 9.784/1999 – normas gerais aplicáveis aos processos administrativos federais; Lei 11.079/2004 – lei geral das parcerias público-privadas; Lei 11.107/2005 – lei geral dos consórcios públicos. Embora exista alguma divergência entre os autores de direito administrativo (e muitos sequer tratem do tema), são usualmente apontadas como fontes desse ramo jurídico: a lei, a jurisprudência, a doutrina e os costumes. A lei é a fonte principal do direito administrativo brasileiro, haja vista a importância do princípio da legalidade nesse campo. Quando se fala em “lei” como fonte de direito administrativo, estão incluídos nesse vocábulo a Constituição – sobretudo as regras e princípios administrativos nela vazados –, os atos de natureza legislativa que diretamente derivam da Constituição (leis, medidas provisórias, decretos legislativos etc.) e os atos normativos infralegais, expedidos pela administração pública nos termos e limites das leis, os quais são de observância obrigatória pela própria administração. A jurisprudência, representada pelas reiteradas decisões judiciais em um mesmo sentido, é usualmente indicada como fonte secundária do direito administrativo, por influenciar de modo significativo a construção e a consolidação desse ramo do direito. Embora as decisões judiciais, como regra, não tenham aplicação geral (eficácia erga omnes), nem efeito vinculante – portanto, somente se imponham às partes que integraram o respectivo processo –, há que se ressalvar que nosso ordenamento constitucional estabelece que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações integrantes do controle abstrato de normas (ação direta de inconstitucionalidade, ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ação declaratória de constitucionalidade e arguição de descumprimento de preceito fundamental) produzem eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (CF, art. 102, §§ 1.º e 2.º). Ademais, foi introduzida no direito brasileiro, pela EC 45/2004, a figura da súmula vinculante, que o Supremo Tribunal Federal pode aprovar a fim de tornar obrigatória para os demais órgãos do Poder Judiciário e para a administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, a observância de suas decisões sobre matéria constitucional que não possuam, por si sós, tal eficácia (CF, art. 103-A). Essas decisões judiciais com efeitos vinculantes ou com eficácia erga omnes não podem ser consideradas meras fontes secundárias de direito administrativo, e sim fontes principais, uma vez que alteram diretamente o

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ordenamento jurídico positivo, estabelecendo condutas de observância obrigatória para toda a administração pública (e para o próprio Poder Judiciário). A doutrina, entendida como conjunto de teses, construções teóricas e formulações descritivas acerca do direito positivo, produzidas pelos estudiosos do direito, influencia não só a elaboração de novas leis como também o julgamento das lides de cunho administrativo. Em razão dessa repercussão da doutrina na produção de normas e nas decisões de litígios, costuma-se apontá-la como uma fonte secundária ou, mais propriamente, indireta de direito administrativo. Alguns juristas, entretanto, recusam à doutrina a condição de fonte de direito, uma vez que, a rigor, nenhuma norma jurídica é inserida no ordenamento positivo por atuação direta de doutrinadores. Os costumes sociais – conjunto de regras não escritas, porém observadas de modo uniforme pelo grupo social, que as considera obrigatórias – só têm importância como fonte de direito administrativo quando de alguma forma influenciam a produção legislativa ou a jurisprudência, ou seja, eles podem, no máximo, ser considerados uma fonte indireta. Um pouco diferente é a situação dos costumes administrativos (praxe administrativa), isto é, as práticas reiteradamente observadas pelos agentes administrativos diante de determinada situação. A praxe administrativa, nos casos de lacuna normativa, funciona efetivamente como fonte secundária de direito administrativo, podendo mesmo gerar direitos para os administrados, em razão dos princípios da lealdade, da boa-fé, da moralidade administrativa, entre outros.

4.

SISTEMAS ADMINISTRATIVOS: SISTEMA INGLÊS E SISTEMA FRANCÊS

Sistema administrativo vem a ser o regime adotado pelo Estado para o controle dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo poder público nas diversas esferas e em todos os Poderes. São dois os sistemas existentes: sistema inglês e sistema francês. O sistema inglês, ou de unicidade de jurisdição, é aquele em que todos os litígios – administrativos ou que envolvam interesses exclusivamente privados – podem ser levados ao Poder Judiciário, único que dispõe de competência para dizer o direito aplicável aos casos litigiosos, de forma definitiva, com força da chamada coisa julgada. Diz-se que somente o Poder Judiciário tem jurisdição, em sentido próprio. Deve-se observar que a adoção do sistema de jurisdição única não implica a vedação à existência de solução de litígios em âmbito administrativo. O que se assegura nesse sistema é que qualquer litígio, de qualquer natureza, ainda que já tenha sido iniciado (ou já esteja concluído) na esfera administrativa,

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pode, sem restrições, ser levado à apreciação do Poder Judiciário. Assim, mesmo que uma questão entre um particular e a administração já tenha sido apreciada em um processo administrativo, o particular, se não satisfeito com a decisão proferida nessa esfera, poderá discutir a matéria perante o Poder Judiciário, o qual detém a competência exclusiva para dizer o direito aplicável ao caso concreto em caráter definitivo. Cabe, ademais, anotar que o sistema de unicidade de jurisdição não impede a realização do controle de legalidade dos atos administrativos pela própria administração pública que os tenha editado. Deveras, sem prejuízo da sujeição de todo e qualquer ato administrativo a controle judicial de legalidade, dispõe também a própria administração pública que tenha praticado o ato de competência para anulá-lo, caso constate a existência de vício. Essa competência, a rigor, não traduz uma faculdade, mas um verdadeiro dever da administração pública, o denominado poder-dever de autotutela administrativa. O sistema francês, ou de dualidade de jurisdição, ou sistema do contencioso administrativo é aquele em que se veda o conhecimento pelo Poder Judiciário de atos da administração pública, ficando estes sujeitos à chamada jurisdição especial do contencioso administrativo, formada por tribunais de índole administrativa. Nesse sistema há, portanto, uma dualidade de jurisdição: a jurisdição administrativa (formada pelos tribunais de natureza administrativa, com plena jurisdição em matéria administrativa) e a jurisdição comum (formada pelos órgãos do Poder Judiciário, com a competência de resolver os demais litígios). 5.

SISTEMA ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

O Brasil adotou o chamado sistema inglês, sistema de jurisdição única ou sistema de controle judicial, em que todos os litígios – administrativos ou que envolvam interesses exclusivamente privados – podem ser resolvidos pelo Poder Judiciário, ao qual é atribuída a função de dizer, em caráter definitivo, o direito aplicável aos casos submetidos a sua apreciação. O princípio da inafastabilidade (ou inarredabilidade) de jurisdição ou da unicidade de jurisdição encontra-se expresso como garantia individual, ostentando status de cláusula pétrea constitucional, no inciso XXXV do art. 5.º da Carta Política de 1988. Por força desse dispositivo, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Todavia, afirmar que no Brasil o controle da legalidade da atividade administrativa é efetivado pelo Poder Judiciário não significa retirar da administração pública o poder de controlar os seus próprios atos. É evidente que não. No Brasil, temos órgãos administrativos que decidem litígios de natureza administrativa. A diferença é que, no sistema de ju-

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risdição única, como é o nosso, as decisões dos órgãos administrativos não são dotadas da força e da definitividade que caracterizam as decisões do Poder Judiciário. Os órgãos administrativos solucionam litígios dessa natureza, mas as suas decisões não fazem coisa julgada em sentido próprio, ficando sujeitas à revisão pelo Poder Judiciário – desde que este seja provocado. Por exemplo, se uma autoridade da administração tributária, em procedimento de fiscalização, aplica uma multa a uma empresa comercial, o representante da pessoa jurídica poderá recorrer ao Poder Judiciário, se entender que a multa dele cobrada não é devida, ou seja, que está havendo uma lesão a um direito seu. Entretanto, no Brasil, esse mesmo comerciante pode, se desejar, impugnar a exigência administrativa perante o próprio órgão que o autuou (ou perante algum órgão administrativo especializado, se existente), contestando a multa e apresentando as razões de fato e de direito que entenda comprovarem a legitimidade de sua irresignação. Essa atitude do contribuinte provocará a instauração de um processo administrativo, ao término do qual a administração pública, exercendo o controle da legalidade e da legitimidade do ato administrativo de imposição da multa, decidirá se houve alguma irregularidade na aplicação desta ou se as alegações do contribuinte são infundadas. Decidindo em favor do contribuinte, ele, evidentemente, não terá mais interesse em discutir o assunto seja lá onde for. Diferentemente, se a administração decidir pela manutenção da multa, o contribuinte pode, ainda, propor ação judicial apresentando as provas que entender cabíveis, a fim de tentar afastar aquilo que ele considera uma lesão ao seu direito. Somente a decisão final proferida pelo Poder Judiciário terminará definitivamente a questão, fazendo a denominada coisa julgada e impedindo que esse mesmo assunto seja discutido outra vez no âmbito de qualquer Poder. Deve, ainda, ficar claro que, mesmo após o início do processo administrativo, por iniciativa do administrado, esse pode abandoná-lo em qualquer etapa e recorrer ao Poder Judiciário, a fim de ver decidida nessa esfera sua questão. Portanto, no Brasil, o administrado tem a opção de resolver seus conflitos com a administração pública instaurando processos perante ela. O administrado, mesmo após instaurado um processo administrativo, pode abandoná-lo em qualquer etapa e recorrer ao Poder Judiciário para ver resolvido seu litígio. O administrado pode, ainda, em qualquer hipótese, recorrer diretamente ao Poder Judiciário quando entender que se perpetrou alguma lesão ou ameaça a direito seu. Em síntese, embora no Brasil sejam comuns processos, procedimentos, e mesmo litígios, instaurados e solucionados em âmbito administrativo, sempre

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que o administrado entender que houve lesão a direito seu, poderá recorrer ao Poder Judiciário, antes ou depois de esgotada a via administrativa. O Poder Judiciário, uma vez provocado, poderá confirmar o entendimento esposado pela administração, ou modificá-lo. A rigor, muito embora tenhamos dito que o administrado “sempre” pode recorrer ao Poder Judiciário “antes ou depois de esgotada a via administrativa”, convém anotar a existência, em nosso direito, de pelo menos quatro hipóteses nas quais se exige o exaurimento, ou a utilização inicial da via administrativa, como condição para acesso ao Poder Judiciário, a saber: a) só são admitidas pelo Poder Judiciário ações relativas à disciplina e às competições desportivas depois de esgotadas as instâncias da “justiça desportiva” (CF, art. 217, § 1.º); apesar do nome “justiça desportiva”, trata-se de órgãos de natureza administrativa; b) o ato administrativo, ou a omissão da administração pública, que contrarie súmula vinculante só pode ser alvo de reclamação ao Supremo Tribunal Federal depois de esgotadas as vias administrativas (Lei 11.417/2006, art. 7.º, § 1.º); c) segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “a prova do anterior indeferimento do pedido de informação de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo, constitui requisito indispensável para que se concretize o interesse de agir no habeas data. Sem que se configure situação prévia de pretensão resistida, há carência da ação constitucional do habeas data”;1 observe-se que, aqui, basta a existência de um requerimento administrativo prévio, sem necessidade de esgotamento das instâncias administrativas; d) o Supremo Tribunal Federal firmou também a orientação de que, em regra, para restar caracterizado o interesse de agir em ações judiciais contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) relativas a concessão de benefícios previdenciários, é necessário o prévio requerimento administrativo do benefício, deixando assente que tal exigência “é compatível com o art. 5.º, XXXV, da Constituição” e “não se confunde com o exaurimento das vias administrativas”.2

Em qualquer caso, havendo o ingresso do particular na via judicial, somente quando ela restar exaurida é que a questão controvertida estará definitivamente solucionada. 1 2

RHD 22/DF, red. p/ o acórdão Min. Celso de Mello, 19.09.1991. RE 631.240/MG (repercussão geral), rel. Min. Roberto Barroso, 03.09.2014 (Informativos 756 e 757 do STF).

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Cumpre, por fim, pontuar que, embora seja certo que todos os atos administrativos podem ser submetidos a controle de legalidade pelo Poder Judiciário, existem outros atos ou decisões – não enquadrados como atos administrativos em sentido próprio – que não se sujeitam a apreciação judicial. São exemplos os denominados atos políticos, tais como a sanção ou o veto a um projeto de lei pelo Chefe do Poder Executivo e o delineamento das denominadas políticas públicas (fixação das diretrizes gerais de atuação governamental com vistas à concretização dos comandos vazados em normas constitucionais de natureza programática). Também é ilustrativa a previsão constitucional de julgamento do processo de impeachment do Presidente da República, o qual compete ao Senado Federal (CF, art. 52, I), sem possibilidade de revisão judicial do mérito da decisão por este proferida. 6.

REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO

O ordenamento jurídico brasileiro submete as variadas hipóteses de atuação da administração pública, nos três Poderes e em todos os níveis da Federação, ora a um regime jurídico tipicamente de direito público, ora a normas oriundas predominantemente do direito privado. Quando os órgãos, entidades e agentes integrantes da administração pública atuam jungidos a normas de direito público, diz-se que sua atividade é desempenhada sob o denominado “regime jurídico-administrativo”. Esse regime de direito público confere poderes especiais à administração pública, os quais são, por sua vez, contrabalançados pela imposição de restrições especiais à atuação dela. O rol de prerrogativas e o conjunto de limitações – não existentes nas relações típicas entre particulares – que caracterizam o regime jurídico administrativo derivam, respectivamente, do princípio da supremacia do interesse público e do postulado da indisponibilidade do interesse público. O princípio da supremacia do interesse público fundamenta a existência das prerrogativas ou dos poderes especiais da administração pública, dos quais decorre a denominada verticalidade nas relações administração­‑particular. Toda atuação administrativa em que exista imperatividade, em que sejam impostas, unilateralmente, obrigações para o administrado, ou em que seja restringido ou condicionado o exercício de atividades ou de direitos dos particulares é respaldada pelo princípio da supremacia do interesse público. O fundamento para a existência desse princípio é o seguinte: o Estado, atualmente, tem obrigação de atingir uma série de finalidades, que a Constituição e as leis lhe indicam. Para atingir esses objetivos, muitas vezes é necessário que o Estado disponha de poderes não cogitados para os particu-

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lares em geral, não existentes no direito privado, o qual é caracterizado pela horizontalidade nas relações jurídicas, pela igualdade jurídica entre as partes. As prerrogativas que o ordenamento jurídico confere ao Estado, então, que são típicas do direito público, justificam-se tão somente na estrita medida em que são necessárias para que o Estado logre atingir os fins que lhe são impostos por esse mesmo ordenamento jurídico. Frise-se que não é a administração pública que determina a finalidade de sua própria atuação, mas sim a Constituição e as leis. A administração atua estritamente subordinada à lei, como simples gestora da coisa pública, e possui poderes especiais unicamente como meios, como instrumentos para atingir os objetivos que juridicamente é obrigada a perseguir. Exemplos de manifestações do princípio da supremacia do interesse público temos no exercício do poder de polícia, nas chamadas cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos, que possibilitam à administração, dentre outras prerrogativas, modificar unilateralmente o pactuado, nas hipóteses de intervenção na propriedade privada, como a desapropriação, na presunção de legitimidade dos atos administrativos, na autoexecutoriedade de atos administrativos etc. A noção central desse princípio é: havendo conflito entre o interesse público e os interesses de particulares, aquele deve prevalecer. Impende, todavia, ressaltar enfaticamente a exigência de respeito aos direitos e às garantias fundamentais e a necessidade de que a atuação da administração ocorra sempre nos termos e nos limites da lei e do direito, observado o devido processo legal. O segundo princípio, o da indisponibilidade do interesse público, faz contraponto ao primeiro. Ao mesmo tempo em que tem poderes especiais, exorbitantes do direito comum, a administração sofre restrições em sua atuação que não existem para os particulares. Essas limitações decorrem do fato de que a administração não é proprietária da coisa pública, não é proprietária do patrimônio público, não é titular do interesse público, mas sim o povo. Em linguagem jurídica, dispor de alguma coisa é, simplificadamente, poder fazer o que se queira com ela, sem dar satisfações a ninguém. A disponibilidade é característica do direito de propriedade. Em decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público, a administração somente pode atuar quando houver lei que autorize ou determine sua atuação, e nos limites estipulados por essa lei. Não existe, a rigor, a ideia de “vontade autônoma” da administração, mas sim de “vontade” da lei, que é o instrumento que legitimamente traduz a “vontade geral”, vontade do povo, manifestada pelos seus representantes no Poder Legislativo. Além disso, toda a atuação da administração deve ter possibilidade de ser controlada pelo povo, seja diretamente, seja por meio de órgãos com essa função de controle.

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Desse modo, são decorrências típicas do princípio da indisponibilidade do interesse público a necessidade de realizar concurso público para admissão de pessoal permanente (empregados e servidores públicos efetivos), a necessidade, em regra, de realizar licitação prévia para celebração de contratos administrativos, a exigência de motivação dos atos administrativos (também regra geral), as restrições à alienação de bens públicos etc. Em suma, na descrição do regime jurídico-administrativo, nossos mais importantes autores acentuam a existência, de um lado, de prerrogativas especiais da administração, de poderes não existentes no direito privado, e, de outro, de restrições ou limitações na atuação administrativa que não se verificam entre os particulares. A Constituição de 1988, ao tratar da administração pública, não traz expressos os princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público. Entretanto, no caput de seu art. 37, enumera alguns dos mais importantes princípios administrativos que diretamente deles decorrem: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Esses princípios expressos serão estudados, ao lado de outros igualmente relevantes, em capítulo específico desta obra.

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