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Cleber Masson

DIREITO PENAL Vol. 1

Parte Geral

(arts. 1º a 120)

12.ª edição

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revista, atualizada e ampliada

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CAPÍTULO 

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1.1. CONCEITO DE DIREITO PENAL

Direito Penal é o conjunto de princípios e regras destinados a combater o crime e a contravenção penal, mediante a imposição de sanção penal. Na lição de Aníbal Bruno: O conjunto das normas jurídicas que regulam a atuação estatal nesse combate contra o crime, através de medidas aplicadas aos criminosos, é o Direito Penal. Nele se definem os fatos puníveis e se cominam as respectivas sanções – os dois grupos dos seus componentes essenciais, tipos penais e sanções. É um Direito que se distingue entre os outros pela gravidade das sanções que impõe e a severidade de sua estrutura, bem definida e rigorosamente delimitada.1

1.2. ALOCAÇÃO NA TEORIA GERAL DO DIREITO

Cuida-se de ramo do Direito Público, por ser composto de regras indisponíveis e obrigatoriamente impostas a todas as pessoas. Além disso, o Estado é o titular exclusivo do direito de punir e figura como sujeito passivo constante nas relações jurídico-penais. 1.3. NOMENCLATURA

Discute-se em seara doutrinária a terminologia mais adequada. Deve-se falar em Direito Penal ou em Direito Criminal? A expressão Direito Penal induz à ideia de pena, de um direito inerente exclusivamente à pena. Por outro lado, Direito Criminal traz à tona um direito relativo ao crime. Alega-se a insuficiência da denominação Direito Penal, uma vez que não abrangeria a medida de segurança, uma das espécies de sanção penal. Destarte, seria mais coerente falar em Direito Criminal, mais abrangente, porque enfatiza o crime, e não diretamente a pena. Foi a opção adotada pelo Código Criminal do Império de 1830. Como crime e pena guardam estreita relação, ambas as denominações são aceitáveis. Contudo, é manifesta a preferência por Direito Penal, não só no Brasil, mas também em outros países.2 Atualmente, todavia, afigura-se mais apropriado falar em Direito Penal, pois o Decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940, recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como lei ordinária, instituiu o Código Penal em vigor.3 BRUNO, Aníbal. Direito penal: parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967. t. I, p. 11-12. É o caso de Derecho Penal, na Espanha e na Argentina, de Droit Pénal, na França, e de Diritto Penale, na Itália. 3 O Código Penal é também chamado de pergaminho penal. Essa denominação foi utilizada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, nos autos da Apelação Criminal 2006.009105-4, Rel. José Carlos Carstens Köhlher, j. 20.03.2007. 1 2

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Para Basileu Garcia: “E forte motivo de ordem prática nos submete ao critério dominante. Possuímos um Código Penal, não um Código Criminal. Deve ser aceito, pois, para título da matéria, o sugerido pela lei positiva”.4 Se não bastasse, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 22, I, adotou também a expressão Direito Penal. 1.4. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL

Sustentava Magalhães Noronha: “é o Direito Penal ciência cultural normativa, valorativa e finalista”.5 É, em primeiro lugar, uma ciência. Suas regras compõem a dogmática jurídico-penal.6 Além disso, é cultural, pois pertence à classe das ciências do “dever ser”, ao contrário das ciências naturais, que cultuam o “ser”. É normativa, porque tem como objeto o estudo da lei penal, ou seja, o Direito positivo. Valorativa, porque estabelece a sua própria escala de valores, a qual varia em conformidade com o fato que lhe dá conteúdo. O Direito Penal valoriza hierarquicamente as suas normas. Ainda, é finalista, uma vez que se preocupa com a proteção de bens jurídicos fundamentais. Sua missão é prática, e não simplesmente teórica ou acadêmica. Se não bastasse, convém mencionar que o Direito Penal tem natureza constitutiva (autônoma, autonomista ou originária), mas também sancionatória. Ou, como prefere Zaffaroni, é “predominantemente sancionador e excepcionalmente constitutivo”.7 Sancionador porque não cria bens jurídicos, mas acrescenta uma proteção penal aos bens jurídicos disciplinados por outras áreas do Direito. O Direito Administrativo, por exemplo, protege os bens públicos, mas o Direito Penal cria diversos crimes contra a Administração Pública para reforçar esta tutela. Nada obstante, pode ser constitutivo, ainda que excepcionalmente, quando protege interesses não regulados em outras áreas do Direito, tais como o uso indevido de drogas, indicando a independência do Direito Penal no tocante às demais áreas do Direito. Destaca-se, ainda, como característica do Direito Penal o seu caráter fragmentário, pois não tutela todos os valores ou interesses, mas somente os mais importantes para a manutenção e o desenvolvimento do indivíduo e da sociedade. GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal. 4. ed. 37. tir. São Paulo: Max Limonad, 1975. v. 1, t. I, p. 7-8. NORONHA, Edgard. Direito penal. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. v. 1, p. 5. 6 Dogmática penal encarada como a visão das leis penais em vigor, o Direito em vigor. É o que ensina CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Estrutura do direito penal. 2. ed. São Paulo: José Bushatsky, 1976. p. 115. 7 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de derecho penal. 6. ed. Buenos Aires: Ediar, 1991. p. 57. 4 5

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1.5. CRIMINALIZAÇÃO PRIMÁRIA E CRIMINALIZAÇÃO SECUNDÁRIA. SELETIVIDADE E VULNERABILIDADE NO DIREITO PENAL

A atividade de criminalização, desempenhada pelo Estado, desenvolve-se em duas etapas, denominadas respectivamente de criminalização primária e criminalização secundária. Criminalização primária é o ato e o efeito de sancionar de uma lei primária material, que incrimina ou permite a punição de determinadas pessoas. Trata-se de ato formal, fundamentalmente programático, pois, quando se estabelece que uma conduta deve ser punida, enuncia-se um programa, o qual deve ser cumprido pelos entes estatais (polícias, Ministério Público, Poder Judiciário etc.). De seu turno, criminalização secundária é a ação punitiva exercida sobre pessoas concretas. Verifica-se quando os órgãos estatais detectam um indivíduo, a quem se atribui a prática de um ato primariamente criminalizado, sobre ele recaindo a persecução penal. Para Zaffaroni, a criminalização secundária possui duas características: seletividade e vulnerabilidade, pois há forte tendência de ser o poder punitivo exercido precipuamente sobre pessoas previamente escolhidas em face de suas fraquezas, a exemplo dos moradores de rua, prostitutas e usuários de drogas.8 Este fenômeno guarda íntima relação com o movimento criminológico conhecido como labeling approach (teoria da reação social, da rotulação social ou do etiquetamento social): aqueles que integram a população criminosa são estigmatizados, rotulados ou etiquetados como sujeitos contra quem normalmente se dirige o poder punitivo estatal. 1.6. RELAÇÕES DO DIREITO PENAL COM OUTROS RAMOS DO DIREITO

O Direito é uno. O ordenamento jurídico, com efeito, é composto pelo conjunto de normas e princípios em vigor. Sua divisão em blocos se dá estritamente para fins didáticos. Dessa forma, o Direito Penal se relaciona com todos os demais ramos jurídicos. Interessam-nos, contudo, somente aqueles mais úteis para o seu estudo técnico e a sua aplicação teórica. Vejamos: 1.6.1. Com o Direito Processual Penal

É pelo processo penal que as leis penais se concretizam, servindo de suporte para a sua aplicação. Praticada uma infração penal, cabe ao Estado identificar o seu autor, a fim de lhe impor a sanção penal correspondente, por meio de regras preestabelecidas, as quais compõem o Direito Processual Penal. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho penal. Parte general. 2. ed. Buenos Aires: Ediar, 2002. p. 08.

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A finalidade precípua do Direito Processual Penal é, portanto, garantir a efetiva e justa incidência ao caso concreto das leis penais objetivas. Com efeito, as leis penais, mormente as de índole incriminadora, somente podem ser aplicadas com respeito ao devido processo legal: nulla poena sine judicio (CF, art. 5.º, LIV). Em síntese, o processo é o instrumento adequado para o exercício da jurisdição. O Direito Penal precisa do direito processual, porque este último permite verificar, caso a caso, se concorrem os requisitos genéricos do fato punível (conduta, tipicidade, antijuricidade, culpabilidade e punibilidade), assim como os específicos de cada tipo penal.9 São tão íntimas as suas relações que o Direito Penal e o Direito Processual Penal disciplinam em conjunto diversas matérias, tais como ação penal, decadência e reabilitação, entre outras. Em nosso sistema jurídico, os princípios e regras processuais penais estão contidos na Constituição Federal, no Código de Processo Penal e na legislação extravagante. 1.6.2. Com o Direito Constitucional

As regras e princípios constitucionais são os parâmetros de legitimidade das leis penais e delimitam o âmbito de sua aplicação. O Direito Penal deve se harmonizar com as liberdades, as garantias e os direitos estatuídos pela Constituição Federal, pois nela encontram o seu fundamento de validade. Dessa forma, qualquer lei, penal ou não, elaborada ou aplicada em descompasso com o texto constitucional, não goza de validade. Exemplo: o art. 5.º, XLVII, a, da Constituição Federal proíbe, em situação de normalidade, a pena de morte. Consequentemente, o Direito Penal não pode criar ou impor a pena capital, seja por apelo da população, seja a pedido do próprio condenado. O Direito Penal desempenha função complementar das normas constitucionais. Destarte, a tipificação penal do homicídio tem o propósito de resguardar o direito constitucional à vida, o crime de calúnia protege a honra, e assim por diante. Conclui-se, pois, que a definição de condutas criminosas é válida apenas quando alberga valores constitucionalmente consagrados. É o que se convencionou chamar de teoria constitucionalista do delito.

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GOMES, Luiz Flávio; PABLOS DE MOLINA, Antonio García; BIANCHINI, Alice. Direito penal: introdução e princípios fundamentais. São Paulo: RT, 2007. v. 1, p. 72.

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1.6.3. Com o Direito Administrativo

Direito Administrativo é o conjunto de normas e princípios que regulam a organização e o funcionamento da Administração Pública, bem como as suas relações com os particulares no exercício das atividades de interesse público. Os arts. 312 a 359 do Código Penal disciplinam os crimes contra a Administração Pública. Diversas outras leis também foram editadas para a tutela penal dos interesses da Administração Pública, como é o caso da Lei 8.666/1993 – Lei de Licitações –, e da Lei 8.137/1990 – Crimes contra a Ordem Tributária. O art. 327 do Código Penal fornece o conceito de funcionário público para fins penais, que não guarda necessária identidade com o conceito apresentado pelo Direito Administrativo. Essa relação se evidencia com a tarefa de prevenção e investigação de crimes pelas Polícias, bem como com a execução da sanção penal imposta ao condenado em estabelecimentos prisionais, missões reservadas à Administração Pública. E, como lembra Aníbal Bruno: “Considere-se ainda que, à proporção que a pena for acentuando a sua finalidade de recuperação social do criminoso, mais próximo da ciência da administração irá ficando o Direito Penal”.10 De outra banda, o Direito Administrativo se socorre aos conceitos penais de dolo e culpa nas ocorrências dos ilícitos administrativos. Por derradeiro, merecem destaque as leis penais em branco heterogêneas, em que o preceito primário deve ser complementado por atos administrativos, tal como se dá nos crimes previstos na Lei 11.343/2006 – Lei de Drogas. 1.6.4. Com o Direito Civil

As leis civis há longa data se relacionam com as leis penais. Nas civilizações antigas, inclusive, confundiam-se entre si. Separaram-se em face da necessidade de especialização, na medida em que as sociedades cresceram e se desenvolveram. A relação do Direito Penal com o Direito Civil se torna mais nítida quando se trata de crimes contra o patrimônio, em que conceitos como propriedade, posse, detenção e coisa são utilizados pelos dois ramos do Direito. Também os crimes contra o casamento dependem de conhecimentos referentes a regras inerentes ao Direito de Família. Se não bastasse, a diferença entre o Direito Penal e o Direito Civil é de grau, e não de essência; é dizer, se o ato ilícito merecer maior reprimenda por violar interesses indispensáveis ao indivíduo ou à sociedade, será cabível a atuação do Direito Penal. Se, contudo, a infração possuir menor gravidade, reserva-se ao BRUNO, Aníbal. Direito penal: parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967. t. I, p. 48.

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Direito Civil a reparação do dano. Essa distinção justifica, inclusive, o princípio da insignificância ou da criminalidade de bagatela. Anote-se que um mesmo fato pode desencadear a atuação dos dois ramos do Direito. Exemplo: o crime de dano (CP, art. 163) pode ensejar tanto uma sanção penal como também uma reprimenda civil (CC, art. 186). 1.6.5. Com o Direito Internacional

Fala-se atualmente em Direito Penal Internacional e em crimes internacionais, como corolário do desenvolvimento tecnológico e da globalização, fatores modernos que permitem um contato próximo e acelerado entre pessoas que estão espacialmente distantes entre si. É o caso do tráfico internacional de armas ou do tráfico internacional de pessoas. Essa relação se acentua com o estudo do instituto da extradição, pois não raras vezes os criminosos fogem para outro país com a finalidade de evitar a aplicação da lei penal, permanecendo na impunidade, bem como das imunidades diplomáticas e das penas cumpridas no estrangeiro. 1.7. FUNÇÕES DO DIREITO PENAL

O Direito Penal não se constitui em disciplina meramente acadêmica. Cuida-se, ao contrário, de importante instrumento para a convivência dos homens em sociedade. Mas não é só. Possui, atualmente, diversas funções. Vejamos as principais:

Funções do Direito Penal

Direito Penal como proteção de bens jurídicos Direito Penal como instrumento de controle social Direito Penal como garantia Função ético-social do Direito Penal Função simbólica do Direito Penal Função motivadora do Direito Penal Função de redução da violência estatal Função promocional do Direito Penal

1.7.1. Direito Penal como proteção de bens jurídicos

O Direito Penal tem como função a proteção de bens jurídicos, isto é, valores ou interesses reconhecidos pelo Direito e imprescindíveis à satisfação do indivíduo ou da sociedade.11 Para uma análise minuciosa do assunto: ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do direito penal. Org. e trad. André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

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Apenas os interesses mais relevantes são erigidos à categoria de bens jurídicos penais, em face do caráter fragmentário e da subsidiariedade do Direito Penal. O legislador seleciona, em um Estado Democrático de Direito, os bens especialmente relevantes para a vida social e, por isso mesmo, merecedores da tutela penal. Dessa forma, a noção de bem jurídico acarreta na realização de um juízo de valor positivo acerca de determinado objeto ou situação social e de sua importância para o desenvolvimento do ser humano. E, para coibir e reprimir as condutas lesivas ou perigosas a bens jurídicos fundamentais, a lei penal se utiliza de rigorosas formas de reação, quais sejam, penas e medidas de segurança. A proteção de bens jurídicos é a missão precípua, que fundamenta e confere legitimidade ao Direito Penal. Em conformidade com a orientação do Superior Tribunal de Justiça: O respeito aos bens jurídicos protegidos pela norma penal é, primariamente, interesse de toda a coletividade, sendo manifesta a legitimidade do Poder do Estado para a imposição da resposta penal, cuja efetividade atende a uma necessidade social.12

1.7.2. Direito Penal como instrumento de controle social

Ao Direito Penal é também reservado o controle social ou a preservação da paz pública, compreendida como a ordem que deve existir em determinada coletividade. Dirige-se a todas as pessoas, embora nem todas elas se envolvam com a prática de infrações penais. Ao contrário, apenas a minoria envereda pelo caminho da criminalidade, seja por questões morais, seja pelo receio de aplicação da lei penal. Essa função, embora relevante, não tem se mostrado plenamente eficaz.13 1.7.3. Direito Penal como garantia

Por mais paradoxal que possa parecer, o Direito Penal tem a função de garantia. De fato, funciona como um escudo aos cidadãos, uma vez que só pode haver punição caso sejam praticados os fatos expressamente previstos em lei como infração penal. Por esse motivo, Franz von Liszt dizia: “o Código Penal é a Magna Carta do delinquente”.

AgRg no REsp 887.240/MG, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6.ª Turma, j. 26.04.2007. REALE, Miguel. Instituições de direito penal – parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 1, p. 11.

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1.7.4. Função ético-social do Direito Penal

Também conhecida como função criadora ou configuradora dos costumes, tem origem na estreita vinculação existente tradicionalmente entre a matéria penal e os valores éticos fundamentais de uma sociedade. Busca-se um efeito moralizador, almejando assegurar um “mínimo ético” que deve reinar em toda a comunidade. Sua atuação prática é indiscutível. É o caso das leis penais sobre crimes fiscais e contra o meio ambiente, as quais, sem dúvida alguma, contribuíram para criar uma conscientização e reprovação moral e social acerca destes comportamentos. O Direito Penal desempenha a função “educativa” em relação aos cidadãos, fomentando valores ético-sociais, mesmo no tocante a bens que ainda não tenham sido assumidos pela sociedade como fundamentais. Discute-se em doutrina se o Estado tem legitimidade para proceder a tarefas educativas com o emprego do Direito Penal, em face do radicalismo da intervenção punitiva. Prevalece o entendimento de que o Estado deve educar seus cidadãos, mas não com o emprego do Direito Penal, pois a maturidade moral se alcança pela interação social, e não com estruturas autoritárias de coação. 1.7.5. Função simbólica do Direito Penal

A função simbólica é inerente a todas as leis, não dizendo respeito somente às de cunho penal. Não produz efeitos externos, mas somente na mente dos governantes e dos cidadãos. Em relação aos primeiros, acarreta a sensação de terem feito algo para a proteção da paz pública. No tocante aos últimos, proporciona a falsa impressão de que o problema da criminalidade se encontra sob o controle das autoridades, buscando transmitir à opinião pública a impressão tranquilizadora de um legislador atento e decidido. Manifesta-se, comumente, no direito penal do terror, que se verifica com a inflação legislativa (Direito Penal de emergência), criando-se exageradamente figuras penais desnecessárias, ou então com o aumento desproporcional e injustificado das penas para os casos pontuais (hipertrofia do Direito Penal). A função simbólica deve ser afastada, pois, em curto prazo, cumpre funções educativas e promocionais dos programas de governo, tarefa que não pode ser atribuída ao Direito Penal. Além disso, em longo prazo resulta na perda de credibilidade do ordenamento jurídico, bloqueando as suas funções instrumentais. Como pontuado por Ney Moura Teles: “querer combater a criminalidade com o Direito Penal é querer eliminar a infecção com analgésico”.14 TELES, Ney Moura. Direito penal – parte geral. São Paulo: Atlas, 2004. v. 1, p. 46.

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1.7.6. Função motivadora do Direito Penal

O Direito Penal motiva os indivíduos a não violarem suas normas, mediante a ameaça de imposição cogente de sanção na hipótese de ser lesado ou colocado em perigo determinado bem jurídico. É como se as leis penais dissessem: “não matar”, “não roubar”, “não furtar” etc. 1.7.7. Função de redução da violência estatal

O Direito Penal moderno apresenta uma nova finalidade, qual seja, a de reduzir ao mínimo a própria violência estatal, já que a imposição de pena, embora legítima, representa sempre uma agressão aos cidadãos. Destarte, deve-se buscar de forma constante a incriminação de condutas somente nos casos estritamente necessários, em homenagem ao direito à liberdade constitucionalmente reservado a todas as pessoas.15 1.7.8. Função promocional do Direito Penal

Para essa teoria, o Direito Penal não deve se preocupar em manter os valores da sociedade em que se insere. Ao revés, destina-se a atuar como instrumento de transformação social. Não deve o Direito Penal constituir-se em empecilho ao progresso, e sim em ferramenta que auxilie a dinamizar a ordem social e promover as mudanças estruturais necessárias para a evolução da comunidade. 1.8. A CIÊNCIA DO DIREITO PENAL 1.8.1. Introdução

O crime, o criminoso e a sanção penal são objeto de estudo de diversas ciências, também denominadas enciclopédia de ciências penais.16 Não há consenso em doutrina sobre o número e a variedade dessas ciências penais, pois se discute o caráter autônomo de cada uma delas. Por tal motivo, e também por serem as mais importantes para provas e concursos públicos, estudaremos a dogmática, a criminologia e a política criminal.

Por não ser a abordagem minuciosa de propostas internacionais o objetivo da presente obra, indicamos aos interessados a leitura de SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Aproximación al derecho penal contemporáneo. Reimpresión. Barcelona: Bosch, 2002. p. 241-310. 16 CEREZO MIR, José. Derecho penal – parte geral. São Paulo: RT, 2007. p. 91. 15

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1.8.2. Dogmática penal

A palavra dogmática deriva de “dogma”, pois para o intérprete os princípios e regras ordenados metodicamente pelo Direito Penal são normas absolutas a que deve se vincular. A dogmática penal tem a missão de conhecer o sentido das normas e princípios jurídico-penais positivos e desenvolver de modo sistemático o conteúdo do Direito Penal. Tem as normas positivas como ponto de partida para solução dos problemas. O direito é parte componente da cultura humana e deve ser interpretado de modo que lhe permita cumprir as tarefas éticas, sociais e econômicas da atualidade. Nesse sentido, a dogmática penal é a interpretação, sistematização e aplicação lógico-racional do Direito Penal. Não deve, entretanto, ser confundida com o dogmatismo, é dizer, aceitação cega e sem críticas de uma verdade absoluta e imutável, incompatível com a própria ideia de ciência. 1.8.3. Política criminal

Cuida-se de ciência independente, que tem por objeto a apresentação de críticas e propostas para a reforma do Direito Penal em vigor. Para Basileu Garcia, “constitui uma ponte entre a teoria jurídico-penal e a realidade”.17 Visa a análise crítica e metajurídica do direito positivo, no sentido de ajustá-lo aos ideais jurídico-penais e de justiça. Encontra-se intimamente relacionada com a dogmática, uma vez que na interpretação e aplicação da lei penal interferem critérios de política criminal. Baseia-se em considerações filosóficas, sociológicas e políticas, e também de oportunidade, em sintonia com a realidade social, para propor modificações no sistema penal vigente. As leis penais são frutos de uma determinada vontade política manifestada pelos cidadãos por intermédio de seus representantes junto aos Poderes do Estado. Na instituição ou adoção de princípios e regras refletidas pelo sistema penal de um povo estão as marcas sensíveis de sua civilização e cultura, razão pela qual pode-se falar em leis que pegam e leis que não pegam como demonstração da afinidade ou do divórcio entre os interesses dos indivíduos e a vontade do Estado. A política criminal é o filtro para revelar esses fenômenos. Para Franz von Liszt, compete à Política Criminal fornecer e avaliar os critérios para se apreciar o valor do Direito vigente e revelar qual deve vigorar. Cabe também a ela ensinar-nos a compreender o Direito à luz de considera GARCIA, Basileu. Op. cit., p. 37.

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ções extraídas dos fins a que ele se dirige e a aplicá-lo nos casos singulares em atenção a esses fins. Em suma, essa ciência analisa de forma crítica a dinâmica dos fatos sociais e, comparando-a com o sistema penal vigente, propõe inclusões, exclusões ou mudanças, visando atender o ideal de justiça, colaborando, pois, com a Dogmática Penal. 1.8.4. Criminologia

Para Antonio García-Pablos de Molina, a criminologia é uma ciência empírica e interdisciplinar, que se ocupa do estudo do crime, da pessoa do infrator, da vítima e do controle social do comportamento delitivo, e trata de ministrar uma informação válida e contrastada sobre a gênese, dinâmica e variações principais do crime, contemplando-o como problema individual e social, assim como sobre os programas para sua prevenção especial, as técnicas de intervenção positiva no homem delinquente e os diversos modelos ou sistemas de resposta ao delito.18 Ocupa-se das circunstâncias humanas e sociais relacionadas com o surgimento, a prática e a maneira de evitar o crime, assim como do tratamento dos criminosos. Para a maioria dos autores, Lombroso foi o fundador da criminologia moderna.19 O Direito Penal se dedica ao estudo das consequências jurídicas do delito. A Criminologia, por seu turno, preocupa-se com os aspectos sintomáticos, individuais e sociais do crime e da criminalidade, isto é, aborda cientificamente os fatores que podem conduzir o homem ao crime. Ao fornecer informações sobre o delinquente, o delito, a vítima e o controle social (objetos da Criminologia), ela contribui com o estudo das causas do crime. O Direito Penal é uma disciplina normativa que declara “o que deve ser”. Por sua vez, a Criminologia é uma ciência empírica que estuda “o que é”. 1.9. DIVISÕES DO DIREITO PENAL 1.9.1. Direito Penal fundamental ou Direito Penal primário

Engloba o conjunto de normas e princípios gerais, aplicáveis inclusive às leis penais especiais, desde que estas não possuam disposição expressa em sentido contrário (art. 12 do Código Penal). É composto pelas normas da Parte Geral do Código Penal e, excepcionalmente, por algumas de amplo conteúdo, previstas na Parte Especial, como é o caso do conceito de domicílio (art. 150, §§ 4.º e 5.º) e de funcionário público (art. 327). PABLOS DE MOLINA, Antonio García. Criminología: una introducción a sus fundamentos teóricos. 6. ed. Santiago: LexisNexis, 2008. p. 1. 19 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Criminología: Aproximación desde um margen. Tercera reimpresión. Bogotá: Temis, 2003. p. 99. 18

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Essa denominação, amplamente aceita pela doutrina, já foi utilizada inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça: O Direito Penal reúne o Código Penal e as leis especiais. O Código, por sua vez, é a matriz dessa área jurídica, denominado, por isso, de direito penal fundamental, válido para todo o Direito Penal, a não ser que lei especial disponha diferentemente.20

1.9.2. Direito Penal complementar ou Direito Penal secundário

É o conjunto de normas que integram o acervo da legislação penal extravagante. Exemplos: Lei 9.455/1997 (crimes de tortura), Lei 8.137/1990 (crimes de sonegação fiscal), Lei 4.898/1965 (crimes de abuso de autoridade), Lei 7.492/1986 (crimes contra o sistema financeiro nacional), entre tantas outras. 1.9.3. Direito Penal comum

Aplica-se indistintamente a todas as pessoas. É o caso do Código Penal, e também de diversas leis especiais, tais como o Decreto-lei 3.688/1941 (Lei das Contravenções Penais), a Lei 1.521/1951 (Crimes contra a Economia Popular) e a Lei 11.343/2006 (Drogas), etc., sujeitos à aplicação pela Justiça Comum. 1.9.4. Direito Penal especial

Aplica-se apenas às pessoas que preenchem certas condições legalmente exigidas. Exemplo: Código Penal Militar (Decreto-lei 1.001/1969), Lei 1.079/1950 (crimes de responsabilidade do Presidente da República, Ministros de Estado, Ministros do Supremo Tribunal Federal, Procurador-Geral da República, Governadores e Secretários dos Estados) e Decreto-lei 201/1967 (crimes de responsabilidade de prefeitos). 1.9.5. Direito Penal geral

Tem incidência em todo o território nacional. É o produzido pela União, ente federativo com competência legislativa privativa para tanto (CF, art. 22, I). 1.9.6. Direito Penal local

Aplica-se somente sobre parte delimitada do território nacional. É o Direito Penal elaborado pelos Estados-membros, desde que autorizados por 20

REsp 71.521/MG, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, 6.ª Turma, j. 19.12.1996.

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lei complementar a legislar sobre questões específicas (CF, art. 22, parágrafo único). 1.9.7. Direito Penal objetivo

É o conjunto de leis penais em vigor, ou seja, todas as já produzidas e ainda não revogadas. 1.9.8. Direito Penal subjetivo

É o direito de punir, o ius puniendi, exclusivo do Estado, o qual nasce no momento em que é violado o conteúdo da lei penal incriminadora. 1.9.9. Direito Penal material

Também conhecido como substantivo, por ele se entende a totalidade de leis penais em vigor. É o Direito Penal propriamente dito. 1.9.10. Direito Penal formal

Denominado ainda de adjetivo, é o grupo de leis processuais penais em vigor. É o Direito Processual Penal. 1.10. FONTES DO DIREITO PENAL 1.10.1. Introdução

Fonte representa não só a origem, mas também a forma de manifestação do Direito Penal. Por tal motivo, as fontes são divididas em formais ou materiais. União (art. 22, I, da CF), e, excepcionalmente, os Estados (CF, art. 22, parágrafo único)

Material Fontes do Direito Penal

Imediata

Lei

Mediatas

Constituição Federal Jurisprudência Doutrina Tratados Convenções internacionais sobre direitos humanos Costumes Princípios gerais do direito Atos administrativos

Formal

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1.10.2. Fontes materiais, substanciais ou de produção

São os órgãos constitucionalmente encarregados de elaborar o Direito Penal. Essa tarefa é precipuamente da União, nos moldes do art. 22, I, da Constituição Federal. Não se pode olvidar, ainda, que lei complementar da União pode autorizar os Estados-membros a legislar sobre questões específicas, de interesse local (CF, art. 22, parágrafo único). 1.10.3. Fontes formais, cognitivas ou de conhecimento

São os modos pelos quais o Direito Penal se revela. Subdividem-se em: a) Fonte formal imediata: é a lei, regra escrita concretizada pelo Poder Legislativo em consonância com a forma determinada pela Constituição Federal. Em obediência ao princípio da reserva legal ou da estrita legalidade (CF, art. 5.º, XXXIX, e CP, art. 1.º), constitui-se na única fonte formal imediata do Direito Penal, pois somente ela pode criar crimes (e contravenções penais) e cominar penas. b) Fontes formais mediatas ou secundárias: a Constituição Federal, a jurisprudência, a doutrina, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, os costumes, os princípios gerais do Direito e os atos administrativos são apontados como fontes formais mediatas do Direito Penal. Passemos à análise de cada uma dessas hipóteses. 1.10.3.1. Constituição Federal A Constituição Federal, situada no ápice do ordenamento jurídico brasileiro, não cria crimes nem comina penas. Esta tarefa é por ela acometida à lei, ao incluir entre os direitos e garantias fundamentais o princípio da reserva legal ou da estrita legalidade (art. 5.º, XXXIX). Porém, a Lei Suprema contém inúmeras disposições aplicáveis ao Direito Penal, a exemplo dos princípios da irretroatividade da lei penal (art. 5.º, XL), da intransmissibilidade ou da personalidade da pena (art. 5.º, XLV) e da individualização da pena (art. 5.º, XLVI), sem prejuízo da previsão de diversos mandados de criminalização.21 A Constituição Federal de 1988, com visão democrática e protetiva do ser humano, foi especialmente detalhista ao estabelecer um amplo rol de normas O estudo detalhado dos mandados de criminalização encontra-se no Capítulo 2, mais especificamente no item 2.2.1.1.

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destinadas a limitar o poder punitivo do Estado. Por esta razão, é comum falar-se em “Constituição Penal”, expressão utilizada no tocante ao conjunto de princípios e regras de Direito Penal contidas no texto constitucional. 1.10.3.2. Jurisprudência A jurisprudência revela o entendimento dos tribunais sobre determinado tema jurídico, servindo como vetor ao aplicador do Direito. Entretanto, nem sempre se reveste de natureza cogente, razão pela qual não pode ser automaticamente compreendida como fonte do Direito Penal. As hipóteses em que a jurisprudência funciona como fonte formal mediata do Direito Penal estão previstas no art. 927 do Código de Processo Civil: “Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II – os enunciados de súmula vinculante;22 III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados”.

A vinculação a tais decisões, classificadas como precedentes obrigatórios, é indispensável ao bom funcionamento da Justiça. Na esfera penal, os Tribunais Superiores (STF e STJ) devem ser compreendidos como centros irradiadores da jurisprudência em âmbito nacional. Por sua vez, o juiz isoladamente considerado, independentemente do seu cargo ou instância, é uma peça no sistema de distribuição da justiça. Isso não importa em reconhecer o magistrado como um subalterno do Tribunal Superior, e sim em visualizar o Poder Judiciário como um sistema no qual os órgãos judiciários têm competências distintas.23 Nesse contexto, os precedentes obrigatórios tutelam valores fundamentais do ordenamento jurídico, destacando-se: Art. 103-A da Constituição Federal: “O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei”. 23 Um exemplo de aplicação prática dos precedentes obrigatórios ocorreu no cancelamento, pelo Superior Tribunal de Justiça, da Súmula 512, em razão do entendimento adotado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 118.533/MS, no sentido da inaplicabilidade da Lei dos Crimes Hediondos ao tráfico de drogas privilegiado (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4.º). 22

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• Segurança jurídica: um dos principais alicerces do Estado Democrático de Direito, confere estabilidade e certeza nas relações jurídicas, e proporciona a previsibilidade das consequências jurídicas das condutas praticadas pelos membros da coletividade; • Igualdade: a igualdade de todos perante a lei acarreta na igualdade de todos diante da prestação jurisdicional. Não se admite que pessoas em idêntica (ou similar) situação jurídica recebam tratamentos judiciais diametralmente opostos; • Unidade e coerência sistêmica: é inaceitável que cada magistrado (juiz, desembargador ou ministro) ou tribunal produza, de forma arbitrária e desequilibrada, “seu” próprio Direito Penal; e • Proteção da confiança: casos iguais ou semelhantes devem receber tratamento jurídico de igual natureza, para não gerar incredulidade da população acerca da imparcialidade e da lisura da prestação jurisdicional. 1.10.3.3. Doutrina Os autores em geral, nas variadas áreas do conhecimento jurídico, e não somente no Direito Penal, elevam a doutrina à categoria de fonte formal mediata do Direito Penal. Essa afirmação, a nosso ver, deve ser encarada com cautela. Em primeiro lugar, a doutrina, por mais abalizada e respeitada que seja, representa um estudo científico, e não se reveste de obrigatoriedade, nada obstante funcione como instrumento útil na interpretação e na aplicação prática do Direito Penal. Além disso, o bom senso e a lógica não permitem visualizar qualquer escrito, artigo ou mesmo livro como fonte inspiradora do Direito Penal. Felizmente, vivemos em um país que tem o pluralismo político como um dos seus fundamentos (CF, art. 1.º, inc. V), e consagra a liberdade de manifestação do pensamento como direito fundamental (CF, art. 5.º, inc. IV). Tais predicados, indispensáveis à democracia, podem abrir espaços para abusos. Basta pensar em uma “doutrina” sustentando preconceituosamente a pena de morte para pessoas de determinada religião ou etnia, para promover uma “faxina social”. Evidentemente, não se pode conceber uma manifestação desse jaez como fonte do Direito Penal. 1.10.3.4. Tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos somente podem ser considerados fontes formais mediatas do Direito Penal depois de terem efetivamente ingressado em nosso ordenamento jurídico, com respeito a procedimento complexo destinado a esta finalidade.

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Depois de cumpridas as etapas perante os Poderes Legislativo e Executivo, terão status constitucional, se aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros (CF, art. 5.º, § 3.º), ou supralegal, se aprovados de forma diversa. 1.10.3.5. Costumes Costume é a reiteração de uma conduta, de modo constante e uniforme, por força da convicção de sua obrigatoriedade. Possui dois elementos, um objetivo, relativo ao fato (reiteração da conduta), e outro subjetivo, inerente ao agente (convicção da obrigatoriedade). Ambos devem estar simultaneamente presentes. O costume não se confunde com o hábito. Deveras, o último, ainda que praticado reiteradamente, não impõe ao agente a convicção da sua obrigatoriedade. Dirigir ao volante apenas com uma das mãos pode ser um hábito de diversos motoristas, mas jamais um costume. Ninguém, certamente, reputa tal conduta como obrigatória. No Direito Penal, o costume nunca pode ser empregado para criar delitos ou aumentar penas. A lei é a sua única fonte formal imediata. Os costumes se dividem em três blocos: a) secundum legem ou interpretativo: auxilia o intérprete a esclarecer o conteúdo de elementos ou circunstâncias do tipo penal. No passado, pode ser lembrada a expressão “mulher honesta”, a qual era compreendida de diversas formas ao longo do território nacional. Exemplo atual é o conceito de ato obsceno, previsto no art. 233 do Código Penal e mutável de acordo com as condições regionais e culturais de cada sociedade. Utilizar um biquíni de pequenas proporções em uma praia é atividade normal, mas seria repudiada e até mesmo considerada criminosa caso uma mulher dele se valesse no interior de uma igreja em cidade interiorana extremamente conservadora;24 b) contra legem ou negativo: também conhecido como desuetudo, é aquele que contraria a lei, mas não tem o condão de revogá-la. É o caso da contravenção penal de jogo do bicho, definida pelo art. 58 do Decreto-lei 3.688/1941. Como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça:

“A moral vigente não se dissocia do costume vigente. Assim, quando os costumes mudam, avançando contra os preconceitos, os conceitos morais também mudam. O conceito de obsceno hoje não é mais o mesmo da inspiração do legislador do Código Penal em 1940” (STJ: HC 7.809/SP, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, rel. p/ acórdão Min. Edson Vidigal, 5.ª Turma, j. 24.11.1998).

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Jogo do bicho. Impossibilidade de absolvição em razão do costume. [...] O sistema jurídico brasileiro não admite possa uma lei perecer pelo desuso, porquanto, assentado no princípio da supremacia da lei escrita (fonte principal do direito), sua obrigatoriedade só termina com sua revogação por outra lei. Noutros termos, significa que não pode ter existência jurídica o costume contra legem.25

Com efeito, uma lei somente pode ser revogada por outra lei, nos termos do art. 2.º, § 1.º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. É o que se denomina de princípio da continuidade das leis; c) praeter legem ou integrativo: supre a lacuna da lei, e somente pode ser utilizado na seara das normas penais não incriminadoras, notadamente para possibilitar o surgimento de causas supralegais de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade. Menciona-se, frequentemente, a circuncisão empregada como rito religioso pelos israelitas. 1.10.3.6. Princípios gerais do Direito São os valores fundamentais que inspiram a elaboração e a preservação do ordenamento jurídico. No campo penal, em face do império da lei como fonte formal imediata exclusiva, os princípios não podem, em hipótese alguma, ser utilizados para tipificação de condutas ou cominação de penas. Sua atuação se reserva ao âmbito das normas penais não incriminadoras. 1.10.3.7. Atos da Administração Pública Os atos administrativos, no Direito Penal, funcionam como complemento de algumas normas penais em branco.26

REsp 30.705/SP, rel. Min. Adhemar Maciel, 6.ª Turma, j. 14.03.1995. No mesmo sentido: REsp 1.435.872/MG, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, rel. p/ acórdão Min. Rogério Schietti Cruz, 6.ª Turma, j. 03.06.2014. 26 Essa matéria será analisada no Capítulo 7, no item 7.4. 25

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