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LAS MEDIDAS CAUTELARES SOBRE LOS BIENES SOCIALES, POR DEUDAS CONTRAIDAS POR UNO DE LOS CONVIVIENTES.

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INTRODUCCIÓN “Las Medidas Cautelares sobre los Bienes Sociales, por deudas contraídas por uno de los convivientes”, es el título y contenido escogido para la presentación de la siguiente tesina de investigación, un titulo que puede resultar algo largo como el contenido que guarda este tema que causa controversia en la práctica jurisprudencial de nuestro país. En todo caso esta tesina pone en evidencia los desaciertos y lagunas de nuestro cuerpo normativo, recordando la regulación de nuestro Código Civil de 1984 y los postulados de la constitución política del Perú de 1979 que según esta carta magna guarda las premisas de la protección a la familia matrimonial.

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En nuestro tema de investigación como veremos en su desarrollo, nos planteamos en los supuestos en los que es solo uno de los convivientes quien tiene una deuda, de origen contractual o extracontractual, en ambos casos en principio responderá con sus bienes propios, y a falta de estos se podrá trabar embargo sobre el 50% del valor de los bienes pertenecientes a la comunidad de bienes, en razón a los derechos expectativos de los convivientes sobre los bienes de la comunidad.

Lo objetable de esta solución se encuentra en la inejecutabilidad de dichos embargos en la unión de hecho, supuesto que debe ser regulado urgentemente, por generar desconfianza en las transacciones comerciales, dificultando el otorgamiento de créditos, la circulación de los bienes y el aumento de los costos de transacción en el mercado.

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Los artículos 307, 308, 309, y otros artículos sobre la sociedad de gananciales, se aplican a la comunidad de bienes que rige en la unión de hecho, por una remisión directa autorizada por el artículo 326 del Código Civil a dichos dispositivos, por lo que una vez mas que no nos encontramos frente a un supuesto de analogía.

Espero que este pequeño conjunto de dramas y desaciertos aquí documentados sirva para estimular, lo más pronto posibles nuevas soluciones que favorezcan tanto al tercero acreedor como al cónyuge que no intervino en la generación de la deuda y se le ponga remedio a este vacío.

El tesista

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CAPITULO I ASPECTOS METODOLOGICOS

I. PLAN DE INVESTIGACION

1.1.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:

“La unión de hecho, voluntariamente realizado y mantenida por un varón y una mujer libres de impedimento matrimonial para alcanzar y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio para , origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable,

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siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos. La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada, puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.

La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder a elección de abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le corresponden de conformidad con el régimen de sociedades de gananciales. Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este articulo, el interesado tiene expedita, en su caso la acción de enriquecimiento indebido”.

En el tema de investigación nos planteamos el supuesto en el que existiendo un régimen de sociedad de gananciales o

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comunidad de bienes y estando frente a una unión de hecho, es solo uno de los convivientes quien contrae deudas sin consentimiento del otro. En tal caso, nuestros jueces han tenido que enfrentarse a la siguiente cuestión , ¿Pueden afectarse con medida cautelar los bienes sociales, por deudas

propias

de

uno

de

los

convivientes?

.Las

respuestas han sido variables en consideración de que algunos doctrinarios consideran que los bienes sociales de la unión de hecho por regirse a las reglas aplicables al matrimonio, constituyen un patrimonio autónomo en el que ambos cónyuges (varón y mujer) son copropietarios de manera que si alguien adquiriese por remate en todo o en parte lo que corresponde a uno de ellos lo sustituye en esa medida, recurriendo a la partición, Para extinguir esa copropiedad.

Además están aquellos que consideran que no solo pueden embargarse las acciones y derechos que el cónyuge deudor tenga respecto de un bien social de la sociedad de

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gananciales, sino además que tales acciones y derechos pueden ser enajenados forzosamente. Pero; ¿es posible llevar adelante un “proceso de ejecución” respecto de un deudor cuyos bienes no se pueden “rematar”?, ¿Qué puede hacer en tales casos el acreedor?, ¿acaso esperar que se produzca alguno de los supuestos de fenecimiento de la sociedad de gananciales?, además que hacer en el caso que el deudor se declare en quiebra pues lo único que obtiene el acreedor es una declaración de incobrabilidad.

Es claro que aquí estamos ante un caso que merece la intervención del legislador que prevea expresamente el modo en que responden ejecutivamente los bienes sociales cuando el deudor es uno de los cónyuges y carezca de bienes propios, ante esto es necesario proponer nuevas soluciones que satisfagan en la mayor medida posible los intereses tanto del tercero, como del conviviente

que no participo en la

celebración del contrato que origina la deuda.

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Asimismo si consideramos que el artículo 326 del código civil, establece que la unión de hecho queda sujeta al régimen de sociedad de gananciales, las soluciones adoptadas para los casos

de

sociedad

de

gananciales

serán

aplicables

directamente en los que se haya generado una comunidad de bienes.

Una

vez

constituida

la

sociedad

de

gananciales,

por

consecuencia de la vida que la convivencia supone, se comprende que la separación entre las obligaciones sociales y las que deban pesar sobre los patrimonios propios de cada cónyuge deberá estar determinada por la finalidad de cada obligación, según sea de provecho común a ambos cónyuges o solo beneficie al patrimonio propio de uno de ellos.

En esta idea se basa el código civil, en tal hipótesis el acreedor vera cobrada su acreencia con los bienes propios del cónyuge

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infractor, pero si estos fueren insuficientes, solo podrá embargar los bienes sociales por el 50% de su valor, sin que pueda

rematarlos

hasta

que

fenezca

la

sociedad

de

gananciales.

Es así, por cuanto en esta no es posible determinar concretamente la participación de los cónyuges en el patrimonio social, sin una previa liquidación, la que se realiza cuando se produzca alguna causal de disolución del régimen patrimonial prevista en la ley.

En el presente trabajo de investigación nos ponemos en el caso en el cual como en la sociedad colectiva, el embargo no podría dictarse con fines ejecutivos con el agravante de que mientras en aquella el acreedor puede contar al menos con la certeza del vencimiento de la sociedad de gananciales, hasta mientras estará en la total incertidumbre sobre él cuando ello ocurrirá.

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1.2. FORMULACION DEL PROBLEMA

1.2.1. PROBLEMA GENERAL.¿Pueden afectarse con Medida Cautelar los Bienes Sociales por deudas propias de uno de los convivientes?

1.2.2. PROBLEMA ESPECIFICO.1.- ¿Cómo puede probarse la posesión constante que origina una unión de hecho que esté sujeta al régimen de sociedad de gananciales?

2.- ¿Las deudas adquiridas por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro puede ser causal de fenecimiento de la sociedad de gananciales?

1.3.

JUSTIFICACIÓN.-

Para

justificar

la

realización

del

presente

trabajo

de

investigación, como explique líneas arriba; nos planteamos el

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supuesto en el que existiendo un régimen de sociedad de gananciales o comunidad de bienes y estando frente a una unión de hecho, es solo uno de los convivientes quien contrae la deuda sin consentimiento del otro. Entonces nace la siguiente cuestión: ¿Pueden afectarse con medida cautelar los bienes sociales, por deudas propias de uno de los convivientes?1.

Hay que partir de un principio “Los Bienes propios de cada uno de los cónyuges responde por sus obligaciones personales; los bienes sociales responden por las deudas de la sociedad conyugal”. Entonces este principio solo entra en vigencia cuando los convivientes aportan bienes de su propiedad adquiridos antes de que decidan unirse ya sea en matrimonio o en una unión de hecho o a título gratuito. Pero en realidades como la de nuestro país, rara vez se presenta este caso,

1

http://www.tesisymonografias.net/liquidacion-de-sociedad-/1/.

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porque los concubinos para efecto de nuestra investigación llegan casi sin patrimonio y juntos con mucho esfuerzo y sacrificio, poco a poco, van adquiriendo bienes que conforman la sociedad de gananciales.

Por tanto si ambos cónyuges adquieren deudas u obligaciones en forma conjunta automáticamente todos los bienes sociales garantizan dicha deuda, pero el problema se presenta justamente cuando únicamente uno de los convivientes adquiere deudas sin intervención del otro, en este caso, ¿los bienes sociales garantizan dicha acreencia?

Este problema es algo rasgado entre la doctrina y la jurisprudencia, existiendo varios criterios de solución los cuales ya serán desarrollados dentro de nuestro marco teórico y detallado con jurisprudencias, las cuales al final ayudaran a determinar una postura y opinión personal respecto al tema, a manera de conclusión.

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II. OBJETIVOS.-

2.1.

OBJETIVO GENERAL.-

1.- Determinar si pueden afectarse con Medida Cautelar los Bienes Sociales por deudas propias de uno de los convivientes.

2.2.

OBJETIVOS ESPECIFICOS.-

1.- Identificar como puede probarse la posesión constante que origina una unión de hecho que esté sujeta al régimen de sociedad de gananciales.

2.- Precisar si las deudas adquiridas por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro puede ser causal de fenecimiento de la sociedad de gananciales.

III. MARCO DE REFERENCIA DEL PROBLEMA.-

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Se realiza un estudio en base los artículos: 326, 318 y demás artículos relacionados al tema contemplados en el Código Civil destacando aquel régimen económico “matrimonial”, en el que la pareja ponen en común las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos por lo que, al disolverse la sociedad (al término de la relación o cuando ambos

convengan

el

establecimiento

de

otro

régimen

económico), les son atribuidos por mitad a cada uno de los dos miembros.

3.1.

DEFINICION DE TERMINOS.-

a) Bienes Parafernales.Los privativos de la mujer casada. Son parafernales los bienes que la mujer aporta al matrimonio sin incluirlos en la dote y los que adquiere después de constituida ésta sin agregarlos a ella. (Art. 1381 C.C)2.

2

http://www.lexjuridica.com/diccionario/b.htm

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b) Medidas Cautelares.Son aquellas que se adoptan preventivamente por los Tribunales, para asegurar el resultado de la sentencia definitiva, anteriores al enjuiciamiento, pero siempre en función del mismo y con carácter temporal3.

c) Bienes SocialesLos que se adquiere por título común, lucrativo u oneroso, el marido y la mujer durante el matrimonio y mientras viven juntos4.

d) Convivencia.Cohabitación, vida en compañía de otras personas, compartiendo al menos la casa, con frecuencia también

3

http://www.lexjuridica.com/diccionario/b.htm Cabanellas de las Cuevas Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta, año 2002, pág. 52 4

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la mesa, y en ocasiones el lecho. Referida a la sociedad pacifica o jurídica coexistente de los habitantes 5.

e) Deuda.En su significado más general, sinónimo de obligación, con mayor propiedad técnica, su efecto jurídico: La prestación que el sujeto pasivo o deudor de la relación obligacional debe al sujeto activo o acreedor de la misma consiste en dar, decir, hacer o no hacer algo que se puede exigir6.

IV. HIPOTESIS.-

4.1.

HIPOTESIS GENERAL.-

Para determinar si pueden afectarse con Medida Cautelar los Bienes Sociales por deudas propias de uno de los convivientes; 5

Cabanellas de las Cuevas Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta, año 2002, pág.97 6 Cabanellas de las Cuevas Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta, año 2002, pág.128

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hay que dejar claro que los bienes sociales pertenecen a la sociedad conyugal que constituye un patrimonio distinto de sus miembros, no pudiendo distinguirse la presencia de acciones y derechos por cuanto no se trata de copropiedad, no siéndole aplicable sus reglas, por lo que en tal sentido, mientras se encuentre vigente la sociedad de gananciales no puede trabarse embargo sobre los derechos expectativos que pudieras

corresponder

a

cada

miembro

en

caso

de

fenecimiento de la sociedad de gananciales.

Asimismo si consideramos que el artículo 326 del C.C. establece que la unión de hecho queda sujeta al régimen de sociedad de gananciales y que serán aplicables directamente a los casos en que se haya generado una comunidad de bienes.

El artículo 308 del C.C. se limita a especificar en este caso: primero, que los bienes propios del cónyuge que participo en la adquisición de la deuda responden, y el segundo, que los

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bienes propios del cónyuge que no participo en la celebración de la deuda no responden; pero no establece que sucede con los bienes pertenecientes a la sociedad de gananciales o comunidad de bienes.

4.1.1. VARIABLES DEPENDIENTES.La sociedad de gananciales pueden ser objeto de Medida cautelar pero solo hasta un 50% puesto que al estar conformada la sociedad de gananciales.

4.1.2. VARIABLES INDEPENDIENTES.Los bienes de los cónyuges serán estos al final de cuentas quienes respondan con su patrimonio sobre las deudas propias.

4.2.

HIPOTESIS ESPECIFICAS.-

1. A efectos de Identificar como puede probarse la posesión constante que origina una unión de hecho sujeta a la sociedad

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de gananciales, es justo precisar que nuestro tema de investigación se centra en aquellas uniones de hecho que cumplan con lo establecido en el art. 326 del C.C. es decir que se reconozcan los efectos del concubinato “propio” o “perfecto” y que cumplen con ciertos requisitos: Sostenida por un varón y una mujer libre de impedimentos, por propia voluntad y de forma interrumpida, sin que los dos años puedan ser producto de la acumulación de periodos discontinuos. Ahora un tema que suscita perplejidad es el de la prueba del concubinato siguiendo lo expresado en el segundo párrafo del art 326 del C.C., la posesión constante de estado (de convivientes) a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.

Es justamente la necesidad de un principio de prueba escrita la que resulta difícil de probar ya que una relación familiar se caracteriza por la oralidad o por la simple concurrencia de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia,

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siendo la prueba testimonial la que asume mayor relevancia, por lo que considero que tal requerimiento debería de eliminarse.

A consideración de la hipótesis podríamos considerar como un indicio

y

no

una

prueba

plena:

La

correspondencia,

instrumentos privados, escrituras públicas, recibos de pago de materiales para la construcción de una casa edificada por ambos, cheques, recibos servicios profesionales prestados al otro concubino etc. Siguiendo la opinión del Doctor Alex Placido V. convengo en el principio que la prueba escrita resulta muy excesiva y hasta contraria al hecho mismo de la posesión de estado. La exigencia traiciona el sentido mismo de ese permanente discurrir ante el otro y los demás como pareja le quita cierto significado, aunque hay que afirmar que puede haber existido cierto temor o desconfianza de parte de los legisladores a la prueba testimonial que valgan verdades ha perdido toda credibilidad, pero ello no justifica a condenar a los

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concubinos a documentar su relación para que sea admitida por el derecho. Pasando a otro aspecto es necesario que la convivencia se pruebe ante el juez y que este la reconozca, quien será el que acredite su unión, notifique con dicha sentencia a los terceros que ellos indiquen, finalidad que también

se

consigue

inscribiendo

dicha

resolución

registralmente en las partidas correspondientes de los bienes comunes.

2.

Al respecto de precisar si las deudas adquiridas por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro puede ser causal de fenecimiento de la sociedad de gananciales, cabe señalar que primero debe requerirse el reconocimiento judicial de la unión de hecho, a efectos de poder solicitar la liquidación de la sociedad de gananciales y esta se efectúa por seguridad jurídica, dado que en la mayoría de casos, la convivencia resulta precaria , por lo que la declaración de unión de hecho contribuirá a crear un clima de confianza, garantía y certidumbre frente a terceros,

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determinado a cabalidad los supuestos a que hace referencia el acotado artículo 326 del C.C.

Que en cuanto a la liquidación de gananciales, debe de tenerse en cuenta que la unión de hecho termina por: Muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral, por lo que es menester precisar la fecha de inicio y de su fin, para determinar que bienes son los que van a inventariarse para una ulterior liquidación de los mismos, y evitar que sean incluidos posibles bienes propios de los convivientes.

Realizando la diferencia de nuestro Código Civil peruano con el Código Civil español en el que, de acuerdo con su artículo 1373, el embargo de gananciales, es considerada una causal de fenecimiento de la sociedad de gananciales, para que entre en vigencia la separación de patrimonios; en nuestro ordenamiento jurídico este supuesto no está contemplado como causal de fenecimiento de sociedad de gananciales como ya mencionamos

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líneas arriba las causales. Regulando el C.C. español dos situaciones: a) El cónyuge no deudor permite expresa o tácitamente la ejecución del bien ganancial; b) El cónyuge no deudor exige el alzamiento de la medida solicitando se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostente el cónyuge deudor. Esta última situación implica necesariamente la disolución de la sociedad de gananciales.

V. MARCO METODOLOGICO.-

5.1.

TIPO DE INVESTIGACION CIENTIFICA.Investigación Básica, pura o fundamental

5.2.

TIPO DE INVESTIGACION JURIDICA.Investigación Jurídica Formal.

5.3.

DELIMITACIONES.-

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5.3.1.

DELIMITACIÒN CONCEPTUAL.-

En la presente investigación se pueden identificar los siguientes sistemas, los cuales detallaremos en nuestro marco teórico: 

Sistema de unidad de patrimonio

Sistema de Comunidad de Bienes.

Sistema de Separación de Bienes.

Sistema de participación o mixto.

5.3.2.

DELIMITACIÒN ESPACIAL.-

Con relación a los límites de aplicación conceptual el presente trabajo de investigación se realizara dentro del ámbito del derecho civil, específicamente el artículo 326, 318 y otros relacionados a nuestra investigación del C.C.

5.3.3.

DELIMITACIÒN TEMPORAL.-

El trabajo de investigación se realizara en el periodo del año 2009 y 2010.

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5.3.4.

DELIMITACION SOCIAL.-

En la presente investigación vamos a recurrir a las siguientes fuentes:

a) Documentos: Libros, jurisprudencias, trabajos realizados con relación al tema y otros relacionados. b) Personas:

Contaremos

con

las

distintas

posiciones

y

opiniones de especialistas en materias Civil y de Derecho de Familia así como la opinión de catedráticos y estudiantes de los últimos años de la facultad de derecho de distintas universidades. c) Otros: Se recurrirá al servicio de internet como fuente de apoyo para la realización del presente trabajo de investigación.

5.4.

TECNICAS DE RECOPILACION DE DATOS.-

Recopilación documental (apuntes y fichas textuales, de resumen, de comentario, etcétera).

5.5.

METODO

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5.1.1. METODO GENERAL.-

Para la investigación utilizaremos el método deductivo porque nos estamos basando en el estudio del artículo 326 del Código Civil, “Efectos de uniones de hecho”: “La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos”.

La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.

La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero

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por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales. Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido.

Así mismo consideraremos para nuestro aporte práctico y el desarrollo de la investigación el artículo 318 del Código Civil, que establece las causales de fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales7:

1. Invalidación del matrimonio 2. Separación de cuerpos 3. Por divorcio 4. La declaración de ausencia 5. Por muerte de uno de los cónyuges 7

Código Civil Comentado, Editora Gaceta Jurídica, Tomo II. Derecho de familia Primera Parte, Lima, 2003, pág.408, 445.

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6. Por cambio de régimen patrimonial

5.2.1. METODO ESPECÍFICO.Para esta investigación utilizaremos el método lógico y literal, el primero “lógico” porque procuraremos ayudara entender un poco el sentido de la norma ya que el legislador al dar esas normas

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CAPITULO II 2.- MARCO TEORICO

2.1.

SISTEMAS

RELACIONADOS

AL

REGIMEN

PATRIMONIAL

a) Sistema de Unidad de Patrimonios.Este sistema responde a ese ideal que mencionamos, en que cada cónyuge aporta y cesa de sus bienes propios para formar los bienes comunes, el patrimonio común, cuya dirección corresponde al jefe de la familia.

El régimen se origino en el derecho germánico y se combino con el de la unión de bienes, aplicándose para los bienes

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muebles. Hasta la sanción del Código Civil suizo subsistió en las antiguas legislaciones cantonales.

b) Sistema de Comunidad Limitada de Bienes.Este sistema que existe en el Perú consiste en que hay en la sociedad conyugal bienes que son propios y bienes comunes. Pero lo característico de este sistema es que la administración y disposición de los bienes propios corresponde a cada cónyuge; es decir, que el marido administra y dispone libremente de sus bienes propios e igualmente la mujer administra y dispone libremente de los suyos, no sufren capitis diminutio.

En

cuanto

a

los

bienes

comunes,

la

administración

corresponde al marido. Esta facultad concedida al marido de administrar y disponer los bienes comunes se funda en la presunción de que se le considera el más capacitado dentro de

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la sociedad conyugal. Este sistema como dijimos, existe en el Perú, pero no en toda su pureza sino que tiene la modalidad del régimen dotal.

Esta fusión de bienes hace que el régimen se confunda con el de unidad de bienes, pero la diferencia se muestra en el momento de la disolución, ya que el marido debe reintegrar los bienes.

Las ganancias obtenidas en la administración del patrimonio del marido y del aportado por la mujer corresponden al primero. Cada cónyuge es deudor de las obligaciones contraídas antes y después de la unión. La mujer tiene la facultad de celebrar actos jurídicos como gestora o representante legal del marido dentro de los límites de la esfera domestica. Las cargas del hogar pesan sobre el marido.

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También de origen germánico es el régimen del Código Civil suizo. Fue el legal en Alemania hasta 1953. En Francia se lo contemplo como régimen con vivencial bajo la denominación de sin comunidad. El código portugués de 1867 lo llamó simple separación de bienes.

c) Sistema de Separación de Bienes.Uno de los sistemas dentro del régimen de los bienes en el matrimonio es el de la separación e independencia de patrimonios en que hay bienes propios que aportan los cónyuges

al

matrimonio

independientemente.

Este

y

que

régimen

se presenta

gobiernan menos

dificultades, empero, científicamente no es recomendable, porque en el matrimonio se quiere que haya una comunidad de intereses como en una sociedad civil donde los socios llevan sus aportes.

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Así también en este sistema hay una verdadera sociedad constituida por el aporte de los cónyuges.

En este régimen, cada cónyuge mantiene la propiedad de los bienes presentes y de los que adquieren durante el matrimonio; administra, goza y dispone libremente de ellos y responde exclusivamente por las deudas que contrae.

Considera Josserand que este régimen constituye la negación, llevada lo más lejos posible, de toda asociación pecuniaria entre los esposos, y savatier ha reiterado que la separación de bienes es la negación de un régimen matrimonial,8 Ferrara, criticando el anterior régimen legal italiano, afirmo que es quizás el peor régimen de todos, porque con él los cónyuges están entre sí para todo lo que se refiere a sus intereses y bienes propios, como dos extraños. Gangi replico que sobre los cónyuges recae la obligación de proveer, aunque sea en 8

Rene Savatier, le droit, I’amour et la liberte. París. Librairie genérale de Droit et de jurisprudence, 1963. Pág. 194)

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diversa medida, al mantenimiento de la familia y la educación e instrucción de los hijos, y al cumplimiento de esta obligación deben contribuir con sus bienes, por ende, tienen un destino común: El de servir al mantenimiento y bienestar de la familia9.

Este régimen es el legal en Australia, Inglaterra, Estados Unidos, Escocia, Irlanda del Norte, Irlanda, Canadá, Austria, Grecia, en el Derecho musulmán, Turquía, Japón, Cataluña, Guatemala, honduras, Nicaragua, lo fue en Rusia zarista, en Hungría, ley de 1894, para los nobles, profesionales y funcionarios

hasta

1946,

en

Rumania,

Bulgaria,

Checoslovaquia y Yugoslavia, antes de recibir la influencia comunista.

9

Gangi, cita: “las diversas legislaciones han previsto normas que se refieren a la propiedad de determinados bienes, a la capacidad de la mujer, a la responsabilidad del marido por contratos efectuados por la mujer o a la insolvencia del marido, o por actos ilícitos, a la administración de los bienes de un cónyuge por otro, etc..

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d) Sistema de Participación o mixto.Existe un cuarto sistema en el cual ciertos bienes son propios y otros comunes, además hay ciertos bienes de la mujer llamados parafernales y otros dotales, cuya administración y disposición

de

los

primeros

(parafernales)

corresponde

exclusivamente a ella y de los segundos (dotales) pueden pasar al marido, por lo que en cierto modo pueden llamárseles bienes comunes.

Es el régimen de enunciado más moderno, ello significa que no se le conociera desde antaño. Por el mismo se aplican durante el matrimonio las reglas del régimen de separación de bienes y a la disolución del matrimonio se efectúa una partición entre los cónyuges las distintas modalidades a que esa partición queda sujeta hacen que no se pueda hablar simplemente de régimen de participación, sino de regímenes de participación.

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Se origina en el derecho costumbrista Húngaro. Como régimen con vivencial y lo legisla en primer término el Código polaco de 1825, por el cual los cónyuges podía convenir que a la muerte de uno de ellos, el supérstite recogiera la mitad de todos los bienes que constituían la masa común que se establecía en el momento de la muerte. Esta convención sustituía al régimen legal de separación de bienes.

La ley del matrimonio civil húngara de 1894 consagró, para los campesinos, obreros, comerciantes e industriales, como régimen legal el proveniente de las costumbres. Durante el matrimonio regia la separación de bienes, pero a ala disolución se partía por mitad el incremento neto que tenían en el instante de la celebración. La doctrina Húngara califico este régimen como mixto. Zajtay lo llama de partición en los gananciales. 10

10

Imre zajtay. Los regímenes matrimoniales del Derecho húngaro, en Revue Internacionale de Droit Comparé. Tomo I, N° 3, pág.274.

37


En 1968, como un régimen de participación en los adquirientes, Argentina lo adopta como régimen único y forzoso.

Surge

con nitidez que no existe un solo régimen de

participación. De ahí que en principio no sea correcto denominar con esa síntesis el régimen; como tampoco son correctas las denominaciones de comunidad diferida, ni comunidad por causa de muerte o en caso de muerte, ni comunidad de gananciales, como lo hace la ley en Alemania, ni comunidad de administración separada. La confusión existe por parte de quienes se resisten a la idea de la desaparición del régimen de comunidad y afirman que se trata de un régimen comunitario con pluralidad de administración. 11

11

En Argentina y con la sanción de la ley 17.711, fassi- Bossert, sostienen que ha reemplazado la comunidad e gananciales y parcial de muebles, por una comunidad de gananciales, con las notas típicas del régimen de participación en las gananciales (En Santiago c. fassi Gustavo- A. Bossert. Sociedad Conyugal Tomo I. Buenos Aires, Astrea, 1977, pág. 14, Bulluscio afirma que a adoptado el régimen de comunidad de gestión separada-En Augusto Cesal Belluscio, Manual de Derecho de familia. Tomo II, Buenos Aires, Depalma 1979, pág. 21)

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e) Sistema aplicable en el Perú.La sociedad de gananciales en el Perú está establecida conforme el sistema dado por la ley, es decir que hace la distinción entre bienes propios y bienes comunes; es pues, un régimen tasado y de orden público.

El sistema peruano es un régimen mixto con la modalidad llamada dotal. No puede dudarse que ni el régimen de comunidad ni el de separación de bienes aparecen en forma pura. El afán legislativo ya puntualizado, ha hecho que surjan estos regímenes mixtos, con el único fin de disminuir los inconvenientes de los regímenes clásicos, y asimismo, completar la igualdad jurídica de los cónyuges. Por lo tanto, el régimen de participación, pro ser un régimen mixto, tiene suficiente entidad para ser considerado como tal, cabe sin duda observar el especial cuidado en la denominación específica respecto de cada variedad del mismo, al igual que con la comunidad de bienes, participación en las gananciales o

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participación en los adquiridos, sin olvidar que, en cuanto a la extensión, puede ser universal o restringida.

2.2. EL REGIMEN PATRIMONIAL DE LA UNION DE HECHO

2.2.1. NOCIONES PRELIMINARES: En el aspecto patrimonial, la unión de hecho origina una comunidad de bienes que se sujeta a las disposiciones del régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable. De ello se deduce, en primer lugar, que el régimen patrimonial de las uniones de hecho es único y forzoso, en segundo término que ese régimen es uno de comunidad de bienes; y por último, que a esa comunidad de bienes se aplica las reglas del régimen de sociedad de gananciales en que fuera pertinente.12

12

Alex Placido V. manual de Derecho de Familia pág. 255, antes en Arias Shereiber P- Arias Shereiber M, Placido V. Exegesis del Código Civil peruano de 1984. Derecho de Familia. Tomo VII, Pág. 203.

40


El artículo 326 del Código Civil (Unión de hecho), en concordancia con el artículo 5 de la Constitución de 1993, condiciona la aplicación de las normas del régimen de sociedad de gananciales a la comunidad de bienes originada de una unión de hecho, a que esta haya durado por lo menos dos años continuos. Esto significa que, mientras no se cumpla el plazo, los convivientes someten sus relaciones patrimoniales a las reglas de comunidad de bienes, y en su caso, a las de copropiedad, en vista de no existir regulación sobre la primera en el código Civil.

En tal sentido, una vez cumplido el plazo señalado, a la comunidad de bienes existente entre los convivientes se les aplicaría las reglas de la sociedad de gananciales, en cuanto fuese pertinente, lo que no importa una conversión de la comunidad de bienes en sociedad de gananciales. Esto último es relevante cuando se comprueba la impertinencia de la aplicación de las normas de sociedad de gananciales; en estos

41


casos, las disposiciones de la comunidad de bienes y en su caso las de copropiedad serán las pertinentes.

La determinación de la conveniencia o no de la aplicación de las reglas de sociedad de gananciales a la comunidad de bienes formada por convivientes se realiza considerando la naturaleza del régimen patrimonial de las uniones de hecho.

Así por ejemplo es impertinente aplicar la previsión del artículo 296 del C.C. (Representación de la sociedad conyugal) según el cual los cónyuges pueden variar un régimen patrimonial por otro, esto es, los convivientes durante la vigencia de la unión de hecho, no pueden modificar su régimen de comunidad de bienes por el de separación de patrimonios. Ello es así, por cuanto el régimen patrimonial de la unión de hecho es único y forzoso, no pudiendo los convivientes sustituir la comunidad de bienes, impuesta por la ley, durante la vigencia de la vida en común. El carácter único y forzoso del régimen patrimonial de

42


las uniones de hecho propias, que se ha indicado, también ha sido advertido por el tribunal Registral cuando los convivientes han

pretendido

inscribir

acuerdos

de

separación

de

patrimonios, queriendo mantener la convivencia.

La inmovilización a la verificación de un plazo para determinar cuándo o no son aplicables las normas del régimen de sociedad de gananciales a la comunidad de bienes originadas de una unión de hecho, produce que antes del cumplimiento del plazo, los convivientes deben probar su participación en la comunidad de bienes, por cuanto el carácter común de los bienes no se presume, mientras que, una vez alcanzado el plazo, se presume el carácter común de los mismos, correspondiendo la probanza de aquel que alega la calidad de bien propio. Debe tenerse presente que si bien el artículo 5 de la constitución política de 1993 no se sujeta a plazo o condición alguna la aplicación de las normas del régimen de sociedad de gananciales a la comunidad de bienes en cuanto sea

43


pertinente, este hecho no produce que el artículo 326 del Código Civil, que contempla el plazo de dos años para ello, sea incompatible con la norma constitucional actual. Por el contrario en el contexto constitucional actual corresponde al legislador la fijación de un tiempo adoptado a los diversos conflictos que a la unión de hecho se pueden vincular. En consecuencia, solo una reforma del artículo 326 del Código Civil. Podría determinar que desde el inicio de la unión de hecho se presuma el carácter común de los bienes, al no establecer la ley un plazo expreso, claro que este tema será merecedor de otro trabajo de investigación posteriormente.

Ahora cuando el artículo 326 del Código Civil, señala que con la unión de hecho se persigue: “Alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio”, se comprueba, por tanto, que hemos adoptado en el Perú la teoría de

44


equiparación al estado matrimonial, según la cual la unión de hecho produce los mismos efectos que el matrimonio.13

La tesis de apariencia al estado matrimonial no trata de amparar directamente a la unión de hecho, sino de elevarla a la categoría matrimonial cuando asume similares condiciones exteriores, esto es cuando puede hablarse de un estado aparente de matrimonio, por su estabilidad y singularidad.

Con ello, no se aprueba ni fomenta la unión de hecho; pero tampoco se cierran los ojos ante hechos sociales muy generalizados, que hay que procurar causen los menores daños posibles. Surgiendo de la unión de hecho una familia; esta merece la protección que confiere el ordenamiento jurídico a la institución; sin desconocer que debe promoverse al matrimonio como su base de constitución.

13

Así ya lo hemos sostenido en Alex Placido V. Manual de Derecho de Familia, Pág. 249 antes Arias- Shereiber P-, Exegesis al Código Civil peruano de 1984. Derecho de Familia, Tomo VII, Pág. 200.

45


Siendo así la regulación jurídica de la unión de hecho debe tenerse

por

objeto

imponerle

mayores

cargas

legales,

haciéndolo menos atractivo, lo que virtualmente fomentara el matrimonio; por tanto, se justifica que excepcionalmente se reconozca a la unión de hecho como productora de determinados y exclusivos efectos personales patrimoniales.

2.2.2. LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.-

A) DEFINICIÓN: El Régimen de Sociedad de gananciales se distinguen tres patrimonios separados: Primero está el social, compuesto por los bienes de este nombre, y los dos restantes; por los respectivos bienes propios de cada uno de los cónyuges. 14

14

Este dispositivo tiene como fuente nacional el artículo 178 del C.C. primer párrafo del código civil de 1936, que a su vez procede del artículo 955, primera parte del código civil de 1852.

46


Después de haber tratado en las nociones preliminares sobre el régimen patrimonial dentro de las uniones de hecho, tenemos en cuenta que estas se regirán por una sociedad de gananciales, es pues a mi opinión un régimen de comunidad limitada a las adquisiciones realizadas por el esfuerzo o trabajo de ambos cónyuges y conformada, también por los productos de los bienes propios y sociales, que igualmente se obtiene normalmente por el esfuerzo de la administración de los mismos.

Nuestro Código Civil establece como régimen legal, supletorio en defecto de pacto de los esposos sobre, separación de bienes, (que una vez más recordamos no es válido en las uniones de hecho), el de la llamada sociedad de gananciales que no es otra cosa sino la comunidad de adquisiciones a titulo oneroso. Como una descripción, el Código Civil dispone que “en el régimen de sociedad de gananciales puede haber propios de cada cónyuge y bienes de la sociedad”.

47


Esta definición resulta defectuosa por no destacar con suficiente claridad los bienes que integran la comunidad de bienes, ni las características del régimen, cabe decir, procurando

salvar

este

defecto,

que

la

sociedad

de

gananciales es la comunidad existente entre marido y mujer sobre los bienes adquiridos a titulo oneroso durante la convivencia, y las rentas o beneficios producidos también durante el mismo por los bienes propios de cada uno de ellos y por los sociales, correspondiéndoles a cada uno de la gestión de su propio patrimonio y a ambos la del patrimonio social, que debe responder al interés familiar.

La disolución que se produce por las causas previstas en la ley, la comunidad es liquidada, adjudicando a cada cónyuge, en partes iguales y a titulo de gananciales, los bienes sociales que quedasen luego de pagadas las cargas y deudas de la sociedad de gananciales. Esta comunidad de adquisiciones a

48


titulo oneroso, es una de tipo germánico o comunidad en marco común de bienes entre marido y mujer, titulares de un patrimonio destinado a satisfacer las necesidades de la familia. No hay atribución de cuotas que puedan ser objeto de enajenación ni facultad de pedir la división mientras dura la vida en común. Los poderes de administración y de disposición corresponden a ambos cónyuges, y sin que sea posible determinar correctamente la participación de cada uno de ese patrimonio, sin una previa liquidación, lo cual es esencialmente distinto en la comunidad proindiviso romana, con cuotas definidas, sujeta al voto de la mayoría y acción para pedir la división de la cosa común.

B) NATURALEZA

JURIDICA

DE

LA

SOCIEDAD

DE

GANANCIALES EN LAS UNIONES DE HECHO.Diversas tesis sostienen en el ámbito de la doctrina sobre la naturaleza jurídica del régimen patrimonial de sociedad de

49


gananciales en las uniones de hecho, como una institución social que cumple con fines similares al matrimonio, y busca dar legalidad a uniones anteriormente consideradas ilícitas e inmorales, bajo las reglas del matrimonio.

Pero, ¿Cómo saber cuándo una norma de sociedad de gananciales es pertinente o no aplicar a la comunidad de bienes de los convivientes?, la respuesta se encuentra en los límites de la aplicación extensiva que deberán ser apreciados caso por caso. No obstante, los límites pueden ser deducidos de los siguientes criterios: a) el respeto a la naturaleza jurídica del régimen patrimonial de los convivientes, y b) la inaplicación de las disposiciones del régimen de sociedad de gananciales que establezcan excepciones o restrinjan derechos. Así por ejemplo, no resulta pertinente aplicar la previsión del artículo 296 del C.C. según el cual los cónyuges pueden modificar su régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios, ello es así, por cuanto el régimen patrimonial de

50


los convivientes es único y forzoso; no pudiendo, por tanto, sustituir la convivencia, la comunidad de bienes impuesta por mandato de ley. Se trata del respeto a la naturaleza jurídica del régimen patrimonial de los convivientes. Otro ejemplo es el referido a la impertinencia de la aplicación del artículo 324 del C.C. que establece la pérdida de gananciales por el cónyuge culpable de la separación de hecho, por cuanto esta última situación importa la extinción de la unión de hecho. Vale decir, que en caso de separación de hecho se extingue la comunidad de bienes entre los convivientes y debe procederse a su liquidación; cesando de producirse derechos comunitarios.

De otro lado, tampoco es pertinente aplicar lo establecido en el artículo 312 del C.C. relativo a la prohibición de contratar entre cónyuges respecto de bienes sociales, por cuanto es una norma que restringe las libertades de contratación; o el artículo 315 del C.C. sobre la intervención del marido y la mujer para

51


disponer de bienes sociales, en tanto restringe el derecho de propiedad. En primer caso, las normas de copropiedad la libertad de los convivientes para contratar y en el segundo precisa el acuerdo unánime de los convivientes para disponer del bien en común.

Como se ve la sujeción a la verificación de un plazo para determinar cuando son o no aplicables las normas del régimen de sociedad a la comunidad de bienes originada de una unión de hecho, produce que, antes del cumplimiento del plazo, los convivientes deben probar su participación en la adquisición de los bienes, por cuanto el carácter común de los bienes no se presume

mientras

que,

una

vez

alcanzado

el

plazo,

correspondiendo la cobranza a aquel que alega la calidad de bien propio. De manera general, debe considerarse pertinentes las disposiciones del régimen de sociedad de gananciales relativas a la calificación de los bienes, la responsabilidad por

52


la obligación, la gestión patrimonial y las de liquidación del régimen patrimonial.

Siendo así, la regulación jurídica de la unión de hecho debe tenerse

por

objeto

imponerle

mayores

cargas

legales,

haciéndolo menos atractivo, lo que virtualmente fomentara el matrimonio. Por tanto, se justifica que excepcionalmente se reconozca a la unión de hecho como productora de determinados

y

exclusivos

efectos

personales

y

matrimoniales15.

C) BIENES SOCIALES.La sociedad de gananciales presupone la vida en comunidad integral de afectos e intereses materiales. De ahí que los bienes sociales son obra conjunta de ambos cónyuges, aunque no se tiene en cuenta el aporte ni el esfuerzo desplegado por cada uno de los cónyuges. 15

Alex Placido V. Regímenes Patrimoniales del matrimonio y las uniones de hecho en la Doctrina y en la jurisprudencia, Pág. 378 Editora Gaceta Jurídica.

53


Como se ha señalado el Código Civil vigente abandono la técnica del derogado en lo que refiere a enumerar prolijamente los bienes sociales y opto por una solución más simple y comprensiva, evitando incurrir en omisiones. Así, en su artículo 310 contempla el principio general de que son sociales todos los bienes no comprometidos en la enumeración del artículo 302, no obstante y como se anotara, esta regla no torna en inaplicable

los

principios

rectores.

Estos

contemplaran

cualquier imprevisión en la enunciación legislativa del artículo 302 que, por descarte podrá atribuir una errónea calificación del bien como social, como se vio al analizar el citado dispositivo16. Adicionalmente, se comprenden como sociales a los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiere por su trabajo, industria o profesión, así como los frutos y productos de todos los bienes propios y sociales.

16

Alex Placido V. Regimenes Patrimoniales del matrimonio y las uniones de hecho en la Doctrina y en la jurisprudencia, Pág. 234 Editora Gaceta Jurídica

54


Igualmente y como excepción inversa del principio que rige ordinariamente la accesión, se dispone que tienen la calidad de bien social los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges. Ello responde al mayor valor que tiene la edificación respecto del terreno donde ella se levanta y al afán de promover las construcciones sin perder las expectativas de la inversión. En estos casos, se reembolsara el valor del suelo al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales17. Siguiendo lo expresado en el artículo 310 del Código Civil: “Son bienes sociales todos los no comprendidos en el artículo 302 del C.C. (Bienes Propios), incluso los que cualquiera de los cónyuges adquiere por su trabajo industria o profesión, así como los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad y las rentas de los derechos del autor e inventor.

17

El antecedente de este dispositivo lo es, aunque con una técnica diferente, el artículo 184 del C.C. de 1936; que siguió el artículo 964 del C.C. de 1852. Concordancias: Articulo 916 y 914 del Código Civil.

55


También tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose a esté el valor del suelo al momento del reembolso”.

El código civil vigente abandono la técnica del derogado en lo que se refiere a enumerar prolijamente los bienes sociales y opto por una solución más simple y comprensiva, evitando incurrir en omisiones. No obstante, la formula de que son sociales todos los bienes no comprendidos en la enumeración del artículo 302 del Código Civil, ya analizado, no torna en inaplicables los principios rectores explicados con anterioridad. Estos completaran cualquier imprevisión en la enumeración legislativa del artículo 302 del C.C. que por descarte, podría atribuir una errónea calificación del bien como social, se vio al analizar el citado dispositivo18. Adicionalmente, se comprenden los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiere por su 18

Alex Placido V. Exegesis de Derecho de Familia, “Efectos patrimoniales del Matrimonio”, Pág. 243.

56


trabajo, industria o profesión, así como los frutos y productos de todos los bienes propios y sociales, siendo considerados como bienes sociales los siguientes:

a)

Bienes Adquiridos por hechos fortuitos.-

Por estar en la esencia del régimen, la comunicación del carácter social entre quienes, por naturaleza y proyecciones del estado matrimonial que los une, deben ser solidarios en la fortuna como en la adversidad, se determina considerar como bienes sociales las ganancias obtenidas por hechos fortuitos como la lotería, rifas, juegos, apuestas, etc. A esa conclusión se llega por la aplicación del principio general de que son sociales todos los bienes no comprendidos en la enumeración del artículo 302 del C. Civil. A esto hay que acotar que el billete o documento por el cual se hace acreedor a la ganancia debe haber sido comprado después de celebrado el matrimonio; por cuanto, si una adquisición se realizó antes, el premio será un bien propio al operar la ganancia por una causa anterior al

57


casamiento en aplicación de lo previsto en el artículo 302 del C.C.

También debe comprenderse a los hallazgos de tesoros. De acuerdo al articulo 935 del C. Civil; “El tesoro descubierto en terreno ajeno no cercado, sembrado o edificio, se divide en partes iguales entre el que lo halla y el propietario del terreno”. Esto aunque haya sido hallado en terreno propio de uno de los cónyuges. De ello se concluye que, si el tesoro lo descubre un tercero en terreno de la sociedad conyugal o de uno de los cónyuges, la comunidad tendrá derecho sobre su mitad; y si el hallazgo es hecho por cualquiera de ellos en terreno ajeno, se aplica la misma norma.

b) Bienes adquiridos con posterioridad a la disolución de la sociedad de gananciales por causa o titulo anterior.Las adquisiciones que se concretan a nombre de uno de los cónyuges, después de la disolución de la sociedad de

58


gananciales, pero por una causa o titulo que corresponde a la época de su vigencia, tendrán carácter social. Se trata de un supuesto inverso de la aplicación del inciso del artículo 302 del Código Civil.

c) Aumentos materiales y mejoras útiles (aumentos de valor de los bienes.Los aumentos materiales y mejoras útiles de bienes propios o sociales, sea por causas naturales o a la obra del hombre tienen carácter de social, La esencia del régimen y de la aplicación del principio general enunciado determinan tal conclusión.

A pesar de que la aplicación del principio general exige concluir lo contrario, por su naturaleza no deben ser consideradas las mejoras necesarias porque ellas tiene por exclusivo objeto la conservación del bien, que es una carga de la sociedad de gananciales, en atención a que si destino es servir al

59


mantenimiento del regular disfrute del bien propio, cuyos productos ingresan al caudal de la comunidad. Las mejoras de simple recreo deben ser excluidas porque su objeto no es aumentar el rendimiento del bien, ya que se hacen para ornato, lucimiento o mayor comodidad.

Sin embargo, el principio por el cual el propietario de un bien corre con el riesgo de su destrucción o deterioro, así como en el beneficio serán aumentos de valor del bien, determina que si es un bien propio el que aumenta materialmente, por aluvión, anexión, etc., se extienda a estos aumentos su carácter propio, y lo mismo sucede con el mayor valor que, por hechos de la naturaleza o por actos de terceros, obtenga el bien propio durante la sociedad de gananciales. Lo mismo cabe decir de un bien social. Es por ello que este punto debe ser objeto de una

revisión

legislativa;

considerando

además

que

si

emplearon fondos sociales para aumentar el valor de un bien

60


propio, el cónyuge propietario de este debe reembolsar del valor de la inversión a la sociedad y viceversa.

Entonces la calificación como social a los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges artículo 310 del C.C. debe ceder al concepto expuesto en el párrafo anterior y considerar a toda la unidad inmobiliaria como bien propio, reconociendo el reembolso del aumento de valor a favor de la sociedad.

d) Productos de bienes propios.Como se ha visto, la ley califica como sociales a los productos provenientes de bienes propios (artículo 310 del C.C.), Sin embargo, el carácter propio de tales resulta a la circunstancia de que disminuyen el valor del bien del cual proceden. Debe, entonces regir el principio general de que la naturaleza de lo accesorio está determinada por el principal. En consecuencia,

61


si se trata de productos extraídos de bienes propios se les debe reputar también propio.

e) Remuneraciones

por

trabajos

hechos

durante

el

matrimonio y percibidos después.Son también sociales los frutos civiles de la profesión, trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges. También aquí debe tenerse en cuenta el momento en que aparece la cauda de la adquisición, de manera que si el trabajo se realizo durante el matrimonio aunque la remuneración se perciba después, tendrá carácter social. Puede ocurrir que el trabajo cumpla en parte durante y parte después del matrimonio; será en tal caso, proporcionalmente social y propio del cónyuge que realiza el trabajo19.

19

Con este criterio, se califica como bien social a la compensación por tiempo de servicios solo a partir del matrimonio civil y hasta la fecha de escritura pública en que se pacte el régimen de separación de patrimonios o de la resolución judicial consentida o ejecutoriada que ponga fin al régimen de sociedad de gananciales- articulo 39 segundo párrafo del texto Único Ordenado de la ley de Compensación de Servicios.

62


D) BIENES PROPIOS.Este dispositivo lo encontramos en el artículo 302 del Código Civil, trata de los bienes propios, o sea que son adquiridos con anterioridad al casamiento o unión y otros durante este, en casos

y circunstancias

que los

hacen

incomunicables,

constituyendo todos ellos el patrimonio personal de cada cónyuge. El código vigente siguiendo la técnica en esta parte del derogado del 1936, ha tratado de completar al máximo la enumeración de los bienes propios; incurriendo en omisiones, inherentes a este tipo de enumeraciones, las que veremos a continuación:

a) Los que aporte al iniciarse el régimen de sociedad de gananciales.-

En esta disposición se recoge el principio de la época de adquisición, son propios los bienes adquiridos antes del

63


matrimonio por los cónyuges, sean tangibles o intangibles, muebles o inmuebles, créditos o rentas, en general todos los valores patrimoniales transmisibles, de cualquier naturaleza, sin atender al origen o titulo de la adquisición.

Se puede distinguir entre esos bienes, los adquiridos con independencia absoluta del matrimonio, y los que se obtiene en vista

de

la

futura

celebración

como

las

donaciones

matrimoniales y siempre que el donante expresamente atribuya la propiedad a uno de los cónyuges. De no ser así, sólo será bien propio la alícuota sobre el bien donado a ambos cónyuges. El término “aporte” es equivoco a la naturaleza del régimen. No obstante la denominación empleada, el régimen no se identifica con el contrato de sociedad. En tal sentido, debería utilizarse el vocablo “tenga”, por cuanto el régimen

64


patrimonial comprende los bienes presentes y futuros de los Cónyuges20.

b) Los que adquiera durante la vigencia de dicho régimen a titulo oneroso, cuando la causa de adquisición ha precedido a aquella.Esta disposición es una derivación del anterior principio: el hecho material posterior a la adquisición esta determinado y precedido por el derecho a ella, que es anterior al matrimonio y que forma por esto parte del patrimonio propio del cónyuge. Se trata de una formula amplia que comprende diversos supuestos en los que el acto jurídico generador de la adquisición sea anterior al matrimonio (en nuestro caso la Unión de hecho propia) , tales como, el de los bienes habidos bajo condición suspensiva, que se cumple durante el matrimonio; el de los 20

El antecedente de este inciso se halla en el artículo 177, numeral 1 del Código Civil de

1936, que a su vez tiene como fuente el artículo 957 del Código Civil de 1852.

65


reivindicados por acción iniciada antes o durante el casamiento o convivencia; el de los que vuelven a uno de los cónyuges por nulidad o resolución de un contrato; el de los adquiridos por usucapión, cuando la posesión sea anterior al matrimonio; o el de otras adquisiciones realizadas en análogos supuestos.

Debe precisarse que, no habiendo sido acogida, en nuestro Código Civil, como regla general la teoría del reembolso, si para la adquisición se emplearon fondos sociales, total o parcialmente, no prevalece la causa anterior al matrimonio para determinar así el carácter propio del bien. En estos casos, y conforme a un elemental principio de derecho, el origen de los fondos utilizados para la adquisición establecerá si el bien es propio, social o dual21.

21

El antecedente inmediato de este inciso es el artículo 177, numeral 3, del Código Civil de 1936.

66


c) Los que adquiera durante la vigencia de dicho régimen a título gratuito.En esta disposición se recoge el principio del carácter oneroso o gratuito de las adquisiciones durante el matrimonio o convivencia. Siendo el régimen de sociedad de gananciales una comunidad limitada a las adquisiciones a titulo oneroso, se comprende porque no se incluyen los bienes que se reciben por herencia, legado, donación o cualquier otra liberalidad.

El bien será propio si es transmitido a título gratuito a uno de los cónyuges. Si se beneficia a ambos consortes, surge un condominio y cada uno de ellos incorpora en su patrimonio personal la alícuota correspondiente. Debe observarse que, respecto de las donaciones remuneratorias, el bien donado tendrá carácter social. En efecto, la donación es siempre un acto gratuito, al denominación empleada de “donación remunerativa”, no puede explicarse como un vicio de lenguaje.

67


Las donaciones remuneratorias son aquellas que se hacen en pago de servicios prestados al donante por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales este podía pedir judicialmente el pago al donante. En estos casos, el acto oneroso y se gobierna por las reglas del pago. En consecuencia, es una adquisición a titulo oneroso, en la medida en que exceda el valor del bien donado22.

d) La indemnización por accidentes o por seguros de vida, de daños personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad.La indemnización por accidentes o la que se paga en cumplimiento de un contrato de seguro que cubre los riesgos personales indicados tiene carácter personalísimo porque el resarcimiento equivale a la alteración, disminución o perdida de 22

Exegesis al Código Civil, Tomo II, actualización, Pág. 196. El antecedente inmediato de este inciso es el artículo 177, numeral 2 del Código Civil de 1936. También l es el artículo 960 del Código Civil de 1852.

68


la actividad del cónyuge; indemnización que por ese es incomunicable al patrimonio social; que se forma con los productos de aquella actividad personal y no con esta, que es exclusivamente de su autor.

En este caso, se establece expresamente la deducción de las primas pagadas con bienes de la sociedad, es la aplicación de la teoría del reembolso, que pretende conservar el equilibrio de los patrimonios, si el beneficiario para obtener la indemnización que resulta por el hecho del seguro, aprovecha de una inversión de fondos que son sociales, es natural que se halle obligado a su reembolso, en la misma medida que se afecta para ese objeto el patrimonio social. En esta disposición se omitió referirse a la indemnización por daños inferidos a bienes propios de cada cónyuge, así como la que perciba en cumplimiento de un seguro real. Igualmente la indemnización es un bien propio porque viene a reemplazar o a sustituir el bien en el patrimonio personal del cónyuge, quien ha

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sufrido la destrucción o deterioro del mismo. La regla de la subrogación real viene a completar el vacio, la indemnización no puede ser calificada como social, por no estar comprendida en la relación de bienes propios23. e) Los derechos de autor e inventor.Se trata en este dispositivo de dos derechos, el de autor y de inventor, que están íntimamente vinculados y son indesligables de la persona del creador o inventor, en ello, radica el carácter propio del bien.

No obstante, se omite referirse a otros derechos inherentes a la persona como son los derechos intelectuales, nombre, lema comercial, marca de fábrica, servicio, diseño, modelo industrial, etc. Y también la calidad de socio de una asociación por ejemplo.

Por ello, la regla debería considerar como bienes

23

El antecedente nacional de este inciso es el artículo 177, numeral 4 del Código Civil de 1936- En el código civil español se precisa que es bien propio “el resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privados- articulo 1346 numeral 6 C.C.E)

70


propios a todos los derechos patrimoniales inherentes a la persona, y no solamente a los derechos intelectuales.

Sin embargo y mientras no se realice la respectiva reforma legislativa,

los

de

mas

derechos

personalísimos,

no

mencionados expresamente en este dispositivo, deben de ser considerados siempre como bien propio por tener condición. El precepto de ser un bien social por no estar incluido en la relación de bienes propios resulta contrario a su naturaleza 24.

f) Los libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o trabajo, salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga calidad de bien propio.-

Se trata en este dispositivo de los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, que por servir de modo

24

Este inciso no tiene antecedente nacional- El código civil español precisa que tienen carácter privado “los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles “inter vivos” (artículo 1346, numero 5.

71


directo al cónyuge, sin los cuales quedaría impedido de trabajar son calificados como bienes propios.

Como se aprecia, la calificación legal prescinde del origen de los fondos empleados para su adquisición, subrogación real, que tiende a conservar integro un patrimonio a través de los sucesivos actos de disposición realizados sobre el mismo, surge un crédito a favor del patrimonio del que se emplearon los fondos para la adquisición, el cual debe ser reembolsado por el cónyuge a quien se atribuye la titularidad del bien.

De otra parte, se dispone que no sean bienes propios los instrumentos que sean accesorios de una empresa que tiene la calidad social. Ello es así por el principio de que las partes accesorias de un bien siguen la condición de este, conviene precisar que una empresa tiene la calidad de bien social cuando ha sido constituida o fundada con fondos sociales. Aquí se comprenden las figuras de la empresa unipersonal y de la

72


empresa individual de responsabilidad limitada. De otra parte, los accesorios de una empresa son todos aquellos bienes que coadyuvan a la obtención del giro al que está destinado la empresa25.

g) Las acciones y las participaciones de sociedades que se distribuyan gratuitamente entre los socios por revaluación del

patrimonio

social,

cuando

esas

acciones

o

participaciones sean bien propio.-

Aunque la formula textual elegida en este dispositivo no es del todo precisa, se trata de un caso de aplicación particular del principio de la procedencia del

derecho origen de nuevas

adquisiciones. Así, se califica como bienes propios las nuevas acciones y participaciones que se distribuyen por un aumento de capital a consecuencia de la revaluación de activos fijos en

25

Este inciso no tiene antecedente nacional

73


una

sociedad

donde

el

cรณnyuge

tiene

acciones

o

participaciones de carรกcter propio.

Sin embargo y por la formula textual empleada, tambiรฉn pareciera ser un supuesto derivado del principio de carรกcter gratuito de la adquisiciรณn del bien durante el matrimonio, por cuanto, en los casos de aumento de capital por revaluaciรณn de activos fijos, los socios no realizan aporte alguno. Las diferencias

interpretaciones

aludidas

cobran

importancia

respecto de los supuestos mรกs usuales en que se aumenta el capital de una sociedad donde un cรณnyuge tiene acciones o participaciones

con

carรกcter

propio:

nuevos

aportes

y

capitalizaciรณn de utilidades.

Respecto a la capitalizaciรณn de utilidades, como no hay dividendos por haber resuelto la sociedad la no distribuciรณn de la ganancia, el cรณnyuge reembolsa a la sociedad el valor de los

74


beneficios que se capitalizaron para reservar el derecho del otro consorte.

En cambio si consideramos el principio del carácter oneroso o gratuito de la adquisición durante la unión, las acciones que se reciban serán propias, si los nuevos aportes se realizaron con fondos propios, serán sociales, si se efectuaron con caudal social. Respecto a la capitalización de utilidades, las acciones que perciban por referirse a frutos civiles, que tienen la calidad de bienes sociales. Por la aplicación de la subrogación real, son estas últimas apreciaciones las que prevalecen en nuestro código civil.

h) La renta vitalicia a titulo gratuito y la convenida a título oneroso cuando la contraprestación constituye bien propio.-

75


La primera parte de este dispositivo constituye un supuesto de aplicación del principio del carácter gratuito de la adquisición durante el matrimonio; la renta vitalicia otorgada gratuitamente por un tercero a favor de uno de los cónyuges. La gratuidad reside en la falla de contraprestación a cargo del cónyuge beneficiario.

La segunda parte de esta norma es un caso de aplicación de la subrogación real: la suma de dinero o el bien fungible que recibe el cónyuge beneficiario viene a sustituir en su patrimonio personal

a

los

bienes

empleados

para

cumplir

la

contraprestación de su parte.

i) Los vestidos y objetos de uso personal, así como los diplomas, condecoraciones, correspondencia y recuerdos de familia.Este dispositivo se refiere a los bienes propios que sirven a la persona para satisfacer sus necesidades de vestido y a objetos

76


vinculados a sus meritos y afectos, razones por las cuales se les calificara como bienes propios.

Respecto de los primeros, es claro que las necesidades de vestido son atendidas con bienes que no tienen un valor extraordinario. En estos casos y como están destinados a levantar una carga familiar, resulta evidente no exigir reembolso alguno por estar destinados los bienes propios y sociales al sostenimientos de los cónyuges; dependiendo, también, del entorno económico y social en el que vivan. Esto es más resaltante con relación a los segundos, que ordinariamente carecen de valor pecuniario y no requieren la utilización de fondo alguno para su adquisición.

Nos preocupa el hecho de que existan vestidos y objetos de gran valor económico, como por ejemplo los abrigos de pieles, alhajas y análogos. Sería conveniente establecer legalmente la excepción. Nosotros creemos que deben ser bienes sociales,

77


salvo que se demuestre que son propios por su origen o subrogación26.

normas pensó de otra manera distinta, es por eso que los ciudadanos comunes y corrientes no entienden el sentido de la norma. El segundo “literal”, lo utilizaremos porque nos permitirá averiguar lo que quiere decir la norma ya que en realidad son pocas las personas que entienden el significado o sentido de la norma.

26

Este inciso no tiene antecedentes- Concordancias; artículos 299 y 331 del Código Civil

78


CAPITULO III ADMINISTRACION DE LOS BIENES PROPIOS ¿Cómo puede actuar respecto de sus Bienes Propios?

La gestión de los bienes propios responde a la regla general de que cada cónyuge conserva la libre administración de estos y puede disponer de ellos o gravarlos. Sin embargo, el ejercicio de estas facultades por el cónyuge propietario debe realizarse

79


en armonía con el interés familiar. Este se constituye en la medida de afectar patrimonialmente a la familia y es el argumento para restringir o suprimir algún acto de gestión de los bienes propios, que la perjudica o para verificar la realización de un gasto fuerte e improviso.

De otro lado, el artículo 304 del Código Civil limita el derecho de uno y otro cónyuge a renunciar a una herencia o legado o a no aceptar una donación, por la afectación desfavorable para la formación o incremento del patrimonio social, si se considera que son bienes sociales los frutos y productos de los bienes propios, cuya conservación y mayor apreciación interesa a ambos cónyuges. En cambio no se exige la intervención del cónyuge en el caso de aceptación, por cuanto tal manifestación de voluntad es acorde al propósito de la norma.

La legislación española (apartado 1 artículo 1320 del Código Civil) y la argentina (segundo párrafo del art. 1277 del Código

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Civil), contemplan expresamente una limitación al poder dispositivo de bienes propios a fin de proteger el hogar familiar. Establecen que para disponer o gravar el inmueble donde está constituido el domicilio conyugal y los muebles de uso ordinario de la familia, se requiere la intervención de ambos cónyuges, aunque tales bienes pertenezcan a uno solo de ellos. Por ello es que admiten por vía de autorización judicial supletoria, ante la oposición del otro esposo, la enajenación del inmueble o los muebles comprendidos en el menaje ordinario del hogar, si el propietario asegura otro ámbito suficiente, según el nivel económico del matrimonio. Finamente señala que el acto al que le falta concurso de la voluntad del otro está viciado de anulabilidad por estar comprendido el interés patrimonial de aquel, o el interés de los hijos, según el supuesto, siendo entonces susceptible de confirmación por el que interviene 27.

27

Concordancias artículos 299, 300 y 302 del Código Civil

81


3.1. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS Y SOCIALES.La

igualdad

jurídica

de

los

cónyuges

se

aprecia

marcadamente en la gestión patrimonial del régimen de sociedad

de

gananciales,

bien

por

las

facultades

individualmente atribuidas a cada cónyuge, bien por la exigencia de su actuación conjunta, cualesquiera las facultades son iguales.

a) Administración de los bienes propios.Con relación a los bienes propios, la regla general es que cada cónyuge conserva la libre administración de estos y puede disponer de ellos (art. 303 Código Civil). Es claro que el ejercicio de esas facultades del cónyuge propietario debe realizarse en armonía con el interés familiar; este se constituye en la medida de facultar patrimonialmente a la familia y es el argumento para restringir o suprimir algún acto de gestión de

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los bienes propios, que lo perjudica o para verificar la realización de uno que demanda.

Administración transferida de bienes propios.En lo que se refiere a la administración de los bienes propios, nuestro Código Civil ha adoptado el sistema de administración transferida para permitir que el otro cónyuge asuma la misma en casos de excepción y destine sus rendimientos al sostenimiento de la familia. Esta transferencia tiene tres modalidades diversas según opere por resolución judicial, por simple permiso del cónyuge y por misterio de la ley.

Está claro que la administración transferida no faculta la realización de actos de disposición que no están destinados al levantamiento de las cargas de familiares. Aquellos que excedan la potestad domestica están prohibidos, salvo que por causas justificadas de necesidad o utilidad sean requeridos para atender al interés familiar. En tal eventualidad, puede

83


recurrirse al juez para que autorice el acto situación expresamente prevista para el cónyuge curador del interdicto, en su condición de representante legal de este, supuesto en el que se autoriza al transferencia de la administración por ley.

b) Administración de los bienes sociales.Respecto a los bienes sociales y por el principio de igualdad jurídica de los cónyuges, en nuestro condigo civil se atribuye por igual a los cónyuges el poder domestico y se exige la actuación conjunta de los mismos cuando se trate de actos que excedan la potestad, entonces cabe distinguir el ámbito de administración ordinaria y extraordinaria.

Actos que excedan la potestad domestica para los que se requiere la intervención conyugal.Resulta importante establecer el criterio que permita distinguir para que actos se requiere o no la intervención conyugal; vale

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decir, definir cuando se excede o no la potestad domestica. Que la administración de un patrimonio en un sentido lato, comprende la suma de la actividad de administración y de disposición que un sujeto puede cumplir en relación a un patrimonio; y que los actos de administración o de disposición, en otros términos constituyen la totalidad de actividades susceptibles de ser realizadas por quien tiene la administración del patrimonio. Pero en sentido restringido, el criterio clásico o tradicional ha sido distinguirlos a partir de la función que aquel cumple en relación al patrimonio. Así el acto de administración es aquel que sin alterar la integridad del patrimonio, tiende a su mantenimiento, mejoramiento o generación de frutos; mientras que el acto de disposición es aquel que altera la integridad del patrimonio. De este modo la actividad de administración, excluirá todo acto que pudiera afectar, directa o indirectamente los bienes singulares que los componen: cualquier acto del que resulte la sustitución de un bien por otro o un derecho por otro, aunque derivada en los hechos, en una ventaja patrimonial,

85


excedería el concepto de “administración”, así entendido, la idea central es, por tanto, la mantención del patrimonio en un idéntico estado, conservando inalterable la individualidad de los bienes singulares que lo componen.

Actos que exceden la potestad dementica para los que no se requiere la intervención conyugal.Debemos referirnos, ahora a ala excepción del principio de coparticipación conyugal, contemplada en el artículo 315 del Código Civil, este no rige para los actos de adquisición de bienes muebles los cuales pueden ser afectados por cualquiera de los cónyuges.

Esta norma de excepción no se justifica no solo porque en todo acto de adquisición de un bien existe uno de disposición del dinero con que se adquiere, sino y sobretodo porque nos encontramos fuera del ámbito del poder domestico y , en esta situación, cualquier acto de disposición que se realice tiene una

86


repercusión

patrimonial

para

la

familia

mayor

que

la

ordinariamente producida para levantar las cargas sociales. A ello hay que agregar el valor económico o transferencia patrimonial del los bienes muebles que es hoy en día, incluso hasta

superior

al

de

los

bienes

inmuebles.

Estas

consideraciones descartan que la sola voluntad de uno de los cónyuges pueda afectar la economía de la familia para adquirir bienes de uno no domestico. Por todo ello, se requiere el mantenimiento de la regla que exige la codisposición conyugal cuando se trata de bienes muebles valiosos.

Como se puede ver en el artículo 315 del Código Civil, expresamente autoriza que la adquisición de bienes muebles puede ser realizada por cualquiera de los cónyuges. La falta de mención a los bienes inmuebles, concluye que para su

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adquisición se siga la regla general de exigir la intervención excoria28.

3.2. DEUDAS ANTERIORES AL REGIMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES.-

Para nuestra investigación he considerado necesario realizar un breve recuento de los casos que se suscitan con respecto al supuesto, materia de la investigación:

a) Si la deuda se contrajo antes de la existencia de una sociedad de gananciales o comunidad de bienes y no beneficia a la familia:

28

En este sentido se ha pronunciado el tribunal registral: “Por resolución de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos Nº 033-96- SUNARP, se ha declarado que la intervención conjunta de ambos cónyuges en los actos de adquisición, disposición o gravamen de los bienes sociales inmuebles es requisito ineludible para la inscripción de tales actos en el registro de la propiedad inmueble. Lo dispuesto en el párrafo anterior no es de aplicación en los casos en que uno de los cónyuges tenga poder especial del otro para la realización de algunos de tales actos”. Por resolución de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos, Nº 047-2000-SUNARPSN, se modifico el criterio establecido en la resolución anterior respecto de la adquisición a título gratuito de bienes inmuebles, para lo que no se requiere la intervención conjunta, “tal vez que en este supuesto no egresa patrimonio alguno de la sociedad conyugal”.

88


El primer párrafo del artículo 307 del C.C. establece que las deudas de cada cónyuge contraídas antes de la vigencia de la sociedad de gananciales serán pagadas con sus bienes propios.

En este supuesto lo más probable es que el acreedor inicie un procedimiento concursal en contra del cónyuge deudor generando como efecto la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el separación de patrimonios para hacerse con el cobro de la deuda; ahora bien esto no conlleva a la imposibilidad de embargar los bienes de la sociedad conyugal hasta un 50% antes de su liquidación, dicho criterio encuentra fundamento en la protección al acreedor, puesto que, de no admitir dicha solución.

¿Qué sucedería si dichos bienes propios de dicho cónyuge son inexistentes o insuficientes?, pues nada, el acreedor deberá esperar la liquidación de la sociedad de gananciales corriendo

89


el riesgo que para esa fecha no exista ninguna ganancial, puesto que lo mas probables es que los bienes pertenecientes a la sociedad de gananciales se hayan transferido a terceros, y a pesar que el acreedor tenga expedita la acción pauleana esta no será suficiente ante la casi imposibilidad e prueba de la mala fe por parte del tercero adquiriente a titulo oneroso.

Por tales motivos consideramos que a este dispositivo articulo 307 C.C. se le debe de dar una lectura distinta, es decir, si bien solo responderán los bienes propios del cónyuge o conviviente que contrajo la deuda, el acreedor podrá embargar hasta un 50%

sobre

los

bienes

de

la

sociedad

conyugal

correspondientes a los derechos expectativos del cónyuge que contrajo la deuda, puesto que ello permitirá tener mayor seguridad en la efectividad del pago de su crédito futuro.

90


b) Si la deuda se contrajo antes de la existencia de una sociedad de gananciales o comunidad de bienes y beneficia a la familia.

Este supuesto se encuentra regulado en el segundo párrafo del artículo 207 del C.C, por el cual responden con los bienes propios del cónyuge deudor, y solo a falta de estos, los bienes de la sociedad de gananciales en su totalidad y no solo en su 50%, cabe resaltar que la carga de la prueba del destino del crédito otorgado (es decir, determinar si la deuda a favor de uno solo de los cónyuges que lo contrajo o a favor de la familia), desde mi punto de vista, recae en el tercero, porque, al haber sido contraído la deuda por uno de los cónyuges o convivientes se entiende que dicho crédito fue obtenido en beneficio propio y no a favor de una futura sociedad de gananciales o comunidad de bienes, mas aun si consideramos que, a la fecha en que se contrajo la deuda, la sociedad de gananciales o comunidad de bienes era aun existente. Esta

91


solución se aplica vía de remisión la unión de hecho en virtud de lo establecido en el artículo 326 del C.C.

3.3. DEUDAS PERSONALES DEL OTRO CONYUGE.-

a) Si la deuda es contraída durante la existencia de la sociedad de gananciales y beneficia solo al cónyuge que lo obtuvo.-

El articulo 308 C.C. se limita a especificar en este caso: primero que los bienes propios del cónyuge que participo en la adquisición de la deuda responden; y segundo que los bienes propios del cónyuge que no participo en la celebración de la deuda no responden, pero no establece que sucede con los bienes pertenecientes a la sociedad de gananciales o comunidad de bienes.

92


Considero que los bienes pertenecientes a la sociedad de gananciales pueden ser objeto de embargo pero solo hasta un 50% puesto que, siguiendo la posición de Diez-Picazo, al estar conformada la sociedad de gananciales por los bienes de los cónyuges, serán estos al final de cuentas quienes respondan con su patrimonio sobre las deudas propias, per contando con el beneficio de excusión; es decir, primero el acreedor deberá buscar el pago de sus créditos en los bienes propios del cónyuge que participo en la deuda y solo en defecto o insuficiencia de estos buscara en los bienes de la sociedad conyugal o comunidad de bienes pero solo hasta un 50%. El fundamento de esta solución la encontramos apelando a los principios generales del derecho como la buena fe, y la equidad, aplicables en caso de laguna o vacío legal, por el cual todo crédito debe ser pagado sobre la base e las reglas de la buena fe. Queda claro que tratándose de créditos que beneficiaron a los cónyuges o convivientes-contratante el acreedor no tendrá que probar nada con respecto al destino del

93


crédito, puesto que, en virtud del artículo 308 del C.C. se presume que la deuda contraída por uno de los cónyuges durante la sociedad de gananciales o comunidad de bienes, se obtuvo en beneficio propio. La solución adoptada por el legislador peruano, respecto a la presunción de beneficio del crédito otorgado a favor o no de la familia, radica en determinar quien o quienes contrajeron la deuda es decir, si fueron ambos cónyuges o convivientes quienes se obligaron a algo.

Se sobreentiende que al contratar juntos como una sola parte buscan beneficiar a la familia, en cambio si es uno solo de los cónyuges o convivientes quien adquiere dicha deuda a espaldas del otro, entonces se debe presumir que tal crédito beneficio solo al cónyuge que contrajo la obligación y no a la familia , puesto que ,¿Cuál de las dos opciones es más razonable; que alguien contraiga una deuda a espaldas del otro, para su solo beneficio, o que la contraiga en beneficio de la familia a pesar de no contar con el consentimiento del otro?,

94


Pues, a todas luces la primera opción es la más aceptada y lógica. Como se puede observar esta presunción se inclina a favor de la familia, en el sentido que el acreedor podrá hacerse cobro de la deuda con la totalidad de bienes comunes y con los bienes propios del cónyuge que no participo en el contrato si prueba que dicho crédito beneficio a la familia.

b) Si la deuda es de origen contractual, contraída durante la existencia de la sociedad de gananciales o comunidad de bienes y beneficia a la familia..-

Este supuesto se encuentra regulado por el artículo 308 del C.C. de forma un tanto ambigua, ya que si bien establece que la deuda contraída por uno solo de los cónyuges, en beneficio de la sociedad será pagada también con los bienes propios del cónyuge que no participo en al adquisición de dicha deuda, no explica si el acreedor debe primero buscar el pago de sus acreencias en los bienes propios de cada uno de los cónyuges

95


y a falta de estos se hará el cobro con los bienes de la sociedad de gananciales o comunidad de bienes; o si primero debe tratar de hacerse cobro de sus créditos en la sociedad de gananciales y después en los bienes propios de cada uno de los cónyuges o convivientes, ahora bien asumo la posición que al ser los bienes de la sociedad conyugal o comunidad de bienes al final de cuentas los bienes de ambos cónyuges, existiría una

responsabilidad solidaria

entre los

bienes

pertenecientes a la sociedad de gananciales y a los bienes propios de cada uno de los cónyuges.

Si bien esta solución es lógicamente impecable, esta no guarda coherencia en nuestro ordenamiento, puesto que el artículo 1183 del C.C estipula claramente que la solidaridad no se presume. Ante ello, al demostrarse que la deuda contraída realizo en beneficio de la sociedad (pudiendo ser probado por el acreedor), tal deuda es de cargo de la sociedad, por lo que desde mi punto de vista es de aplicación directa del artículo

96


317 del C.C., es decir será la sociedad de gananciales quien responderá en primer término frente a las deudas de cargo de la sociedad o en beneficio de la sociedad, y solo en caso de insuficiencia de estos podrá hacerse cobro de su crédito valiéndose de los bienes pertenecientes a cada uno de los cónyuges. La solución adoptada traslada de la unión de hecho implica la posibilidad que el acreedor pueda embargar el total de los bienes de la comunidad de bienes. El problema sustancial es ¿Cómo ejecutar dicho embargo?, la ley concursal solo hace referencia al concurso de acreedores de una sociedad de gananciales, mas omite pronunciarse sobre los bienes pertenecientes a una unión de hecho.

Ante ello será, incorrecto asumir que la norma concursal, es de aplicación también a la comunidad de bienes, porque, la ley concursal establece que el inicio de un concurso de bienes propios de uno de los cónyuges, traerá como consecuencia el cambio de régimen patrimonial de sociedad de gananciales por

97


el de separación de patrimonios, cambio de régimen que resulta indispensable en las uniones de hecho, puesto que en estas uniones la calidad patrimonial de comunidad de bienes será inherente.

3.4.

RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL

DEL

CÓNYUGE.-

En este caso no interesa determinar si las deudas beneficiaron o no a la familia, porque se entiende que provienen de un ilícito civil en el que interviene uno de los cónyuges o convivientes, por lo tanto solo conviene precisar si la deuda fue contraída antes o durante la existencia de una sociedad de gananciales o comunidad de bienes.

98


a) Si la deuda fue contraída antes de la existencia de la sociedad de gananciales o comunidad de bienes.-

Este supuesto no se encuentra regulado por nuestra legislación encontrándonos frente a un vacío legal, en consecuencia consideramos correcta la aplicación del artículo 309 del C.C. (Responsabilidad extracontractual de un cónyuge)

al caso

mencionado, en virtud de la analogía, y de aplicación de los principios generales del Derecho como la equidad y la reparación de la víctima29.

b) Si la deuda fue contraída Durante de la existencia de la sociedad de gananciales o comunidad de bienes.-

29

Dicho criterio es adoptado por ALMEIDA BRICEÑO, José” La desprotección del cónyuge y del tercero en la sociedad de gananciales”, 1 ed. PUCP, Lima 2003, PG. 181. DE TRAZENIGNIES GRANDA, Fernando, “La responsabilidad extracontractual”, 7ed. PUCP, Lima 2003, Pág. 47 y 48, En el que considera que…”rescindir es desplazar el peso económico del daño, liberar de este a la victima y colocárselo a otra persona (el culpable, el causante, el empleados, el dueño del animal, el segurador, etc.…

99


Este supuesto se encuentra regulado en el artículo 309 del que establece claramente que los bienes del cónyuge que no participo en la deuda no responden por las deudas del otro cónyuge o conviviente, así tampoco responden los bienes que le corresponderían en caso de liquidación30. Dicho artículo pretende proteger a la víctima del daño. El vacío dejado por este artículo se encuentra en no regular la existencia o no del beneficio de excusión de la sociedad de gananciales o comunidad

de

bienes.

Considero

que

la sociedad de

gananciales deberá responder solo cuando los bienes propios del

cónyuge

de

quien

deriva

la

responsabilidad,

son

insuficientes, puesto que la sociedad de gananciales en principio no debería verse perjudicada por obligaciones nacidas por responsabilidad extracontractual al no generar ninguna

30

Esta norma se justifica en que “el acto ilícito es tratándose de una persona capaz, absolutamente personal, de modo que no tendría porque afectar el patrimonio del otro ni perjudicando en la parte que eventualmente le correspondería por concepto de gananciales”, CORNEJO CHAVEZ, Héctor O, en la misma línea opina ARIAS-SHEREIBER Max: “Exegesis del Código Civil Peruano de 1984, Derecho de Familia” T. VII, Lima : Gaceta Jurídica, 1993, pág. 228, “Se trata de las obligaciones resultantes de daños causados por un cónyuge que, por su carácter personalísimo, solo pueden pesar individualmente sobre el autor del hecho dañoso”.

100


clase de beneficio a la familia. Por ende, si puede ser embargado el 50% de los bienes pertenecientes a la sociedad o comunidad de bienes.

Con lo expuesto se cierra la gama de supuestos existentes en las deudas personales contraídas por uno de los cónyuges o convivientes, sin el consentimiento del otro, encontrándonos ahora expeditos para entender las razones por las cuales resulta beneficioso para el tercero, el embargo sobre el 50% de los bienes de la sociedad conyugal o comunidad de bienes, correspondientes

a

los

derechos

expectativos

que

corresponderían al cónyuge o conviviente deudor en caso de liquidación de la sociedad de gananciales, sin que dicha deuda implique un deterioro en los derechos expectativos del otro cónyuge , anteponiendo la protección del cónyuge que no participo en la adquisición de la deuda, deja desprotegido

101


completamente al tercero acreedor31. Puesto que esta posición , no solo imposibilitaría que el acreedor haga efectivo el pago de su crédito hasta que fenezca la sociedad de gananciales o comunidad de bienes, sino que además deberá esperar esta liquidación para recién poder embargar dichos bienes, lo que a su vez incentivaría a las personas a adquirir deudas, para luego constituirlas en una sociedad de gananciales o comunidad

de

bienes

convirtiendo

sus

bienes

en

inembargables y sus deudas en inejecutables por los menos hasta el fenecimiento de la comunidad de bienes.

Cabe mencionar además, a la modificación realizada por la Ley General del Sistema Concursal, que en su primera disposición modificatoria cambia el contenido del artículo 330 del C.C, mediante la cual basta que un acreedor incoe procedimiento concursal sobre los bienes de uno de los cónyuges para que fenezca el régimen de sociedad de gananciales y se transforme 31

Criterio asumido por ALMEDIA, Juan ¿Pueden o no responder los bienes sociales por las deudas personales de los cónyuges?, En Normas Legales. Vol. II. T. 324. Editora Normas Legales, Lima, mayo 2003.

102


en uno de separación de patrimonios, con lo anterior, se observa que el legislador ha optado por una solución para el caso de deudas contraídas por uno de los cónyuges, pero el problema central radica en determinar si el dispositivo puede o no ser aplicado a la unión de hecho, me inclino a pensar que no, porque si entendemos que la unión de hecho es forzada, es decir , se presume iure ede iure que el régimen patrimonial existente en una unión de hecho es de la comunidad de bienes esta es consustancial a la existencia de una unión de hecho, y si , la ley concursal previese la sustitución de la comunidad de bienes, me pregunto : ¿Por cuál régimen patrimonial lo sustituiría?, no podría ser el régimen de separación de patrimonios, puesto que dicho régimen no existe en la unión de hecho, generándose así un vacío legal que debe de ser subsanado con suma urgencia.

103


3.5. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEUDAS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.-

Además de las cargas de la sociedad hay otro grupo de obligaciones que, sin estar dirigidas a los fines de las primeras, han sido contraídas por los cónyuges dentro de su común facultad

de

disposición

de

los

bienes

sociales.

Estas

obligaciones se denominan deudas sociales.

De las deudas de la sociedad conyugal responden los bienes sociales y a falta o por insuficiencia de estos, los propios de ambos cónyuges, a prorrata (artículo 317 del Código Civil), siendo así, resulta evidente la procedencia del embargo y remate de los bienes sociales, y en su caso, de los propios de cada cónyuge, para poder responder de las indicadas deudas de la sociedad conyugal.

104


La distinción entre las cargas y deudas sociales sirve no solo para circunscribir la potestad domestica de los cónyuges, sino también para establecer una prelación en el pago al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales: primero se atendería al pago de las cargas, luego el de las deudas sociales32.

3.6. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR LAS DEUDAS PERSONALES.En términos generales, son propias de cada cónyuge:

a) Las deudas contraídas antes del matrimonio articulo 307) b) Las deudas contraídas por un cónyuge, durante el matrimonio y en beneficio propio (artículo 308 del Código Civil). c) Las que derivan de su responsabilidad extracontractual (artículo 309 del Código Civil).

32

El antecedente de este dispositivo es el artículo 196 del Código Civil de 1926 y también el artículo 977 del Código Civil de 1852

105


En

principio

de

las

deudas

personales

anotadas

precedentemente responde el patrimonio propio de cada cónyuge. Sin embargo y en los dos primeros casos, la responsabilidad

por

estas

obligaciones

puede

alcanzar

subsidiariamente al patrimonio social, y eventualmente al propio del otro cónyuge, si es que aquellas se contrajeron en beneficio del futuro hogar o en provecho de la familia.

El articulo 307 del Código Civil establece: “Las deudas de cada cónyuge anteriores a la vigencia del régimen de gananciales son pagados con sus bienes propios, a menos que hayan sido contraídas en beneficio del futuro hogar, en cuyo caso se pagan con bienes sociales a falta de bienes propios del deudor”. En este caso, para que la responsabilidad subsidiaria de los bienes sociales se haga efectiva se requiere:

a) La previa comprobación que la deuda se contrajo en beneficio del futuro hogar. Esta disposición no desvirtúa el régimen de

106


separación de deudas personales que hacen gravitar el pago sobre los bienes propios, porque es condición que la deuda aproveche a la comunidad, y si esto se acredita habrá quedado establecida la responsabilidad subsidiaria de los bienes sociales.

b) La acreditación de la falencia del activo propio del cónyuge deudor. Como la obligación pesa directamente sobre el que lo contrajo y es principio universal que el acreedor tiene como garantía el patrimonio del deudor, se prescribe la previa comprobación de falencia de aquel, la que una vez demostrada funcionara la mencionada responsabilidad subsidiaria.

La asunción de las deudas en provecho del futuro hogar es de ocurrencia diaria, así por ejemplo, antes de iniciar el matrimonio, los contrayentes asumen créditos para comprar los bienes de uso domestico o menaje ordinario del hogar. Por la

107


finalidad a la que están destinados los mencionados bienes, se comprueba el beneficio que reportaran a la comunidad.

El artículo 308 del Código Civil señala: “Los bienes propios de uno de los cónyuges, no responden de las deudas personales del otro, al menos que se pruebe que se contrajo en provecho de la familia”. Los criterios expuestos para el caso del artículo 307 del C.C. son aplicables a la presente circunstancia, con la precisión que también aquí la responsabilidad es subsidiaria, desde que la solidaridad no se presume debiendo ser expresa, de acuerdo con el artículo 1883 del Código Civil. Nuevamente es el beneficio de la común necesidad, e interés de los que conviven en el hogar conyugal lo que hace comunicable la deuda

personal.

“Si

no

fuese

así

se

autorizaría

el

enriquecimiento indebido por el cónyuge que no contrató, pero que goza de las ventajas del contrato, enriquecimiento mas resaltante que en otros casos porque esta impuesto a ambos

108


consortes, como precepto legal, que se deben reciproca asistencia”33.

Situación diferente es el artículo 309 del Código Civil que se refiere a las deudas que derivan de la responsabilidad extracontractual de uno de los cónyuges: “La responsabilidad extracontractual de uno de los cónyuges no perjudica al otro en sus bienes propios un en la parte de los de la sociedad que le correspondería personalísimo

en

caso

determina

de la

liquidación”,

aplicación

del

el

carácter

principio

de

irresponsabilidad patrimonial de los bienes personales del otro consorte y de los de la parte de la sociedad que le correspondería

en

caso

de

liquidación;

por

tanto

la

responsabilidad sólo puede pesar individualmente sobre el autor del hecho dañoso, sin tener en cuenta el beneficio que para la familia hubiera producido.

33

Consideramos la casación Nº 1953-97- Piura del 7 de Octubre de 1998, En “El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria”, Tomo II, Págs.302-303.

109


3.7. EMBARGO DE LOS BIENES SOCIALES POR DEUDAS PERSONALES DE UNO DE LOS CONYUGES.-

El principio contenido en el artículo 309 del código Civil y siempre que se acredite el provecho o beneficio de la deuda para la familia, determina la garantía patrimonial de los acreedores por las deudas personales de uno de los cónyuges; por estas responden sus bienes propios y la parte de los de la sociedad que le corresponderían en caso de liquidación.

A partir de ello, es evidente que el acreedor podrá dirigirse contra los bienes propios del cónyuge deudor inclusive embargarlos y ejecutarlos: El patrimonio responsable se forma inicialmente con sus bienes propios. Si estos no fuesen suficientes, el acreedor tiene la posibilidad subsidiaria 34. De dirigirse contra la parte de los bienes sociales que le

34

La responsabilidad es subsidiaria, desde que la solidaridad no se presume debiendo ser expresa, de acuerdo con el artículo 1183 del Código Civil.

110


corresponderá a su deuda en caso de liquidación de la sociedad e gananciales.

Sin embargo y respecto de la parte de los bienes sociales que le corresponderá al deudor en caso de liquidación de la sociedad de gananciales, en nuestro sistema jurídico existen dos posiciones encontradas: una, que niega toda la posibilidad de embargo sobre tales bienes; y otra, que acepta su admisión, sin posibilidad de ejecutarlo. No obstante todas ellas parten de considerar que la sociedad de gananciales, constituye un patrimonio de afectación, de destino o autónomo 35.

35

En el apartado 2.4. de este capítulo nos hemos referido a la consideración de la sociedad de gananciales como un patrimonio de afectación de destino, autónomo y su recepción en nuestro sistema jurídico. En el pleno jurisdiccional civil, celebrado en Trujillo en noviembre de 1997, se adopto, en el acuerdo N°01, como criterio por mayoría que se debe de “admitir como medida cautelar, el perdido formulado por el acreedor demandante en un proceso seguido contra uno solo de los cónyuges en el sentido que se afecte el derecho o expectativa que tiene el cónyuge deudor demandado en determinado bien social, el que solo podrá realizarse luego de producida la liquidación de sociedad de gananciales”, recomendándose a la Corte Suprema de justicia que, en uso de la iniciativa legislativa que detenta, presente un proyecto de ley para incluir en el código civil una norma vinculada al tema”, por minoría considero “que si procedía el embargo sobre los derechos y acciones de uno de los cónyuges respecto de bienes sociales, en razón que de lo contrario significaría dejar desprotegido la acreencia del demandante, y porque existe un derecho expectativo del demandado respecto a dichos bienes”. Se expuso que lo “que no resulta posible es rematar dichos derechos y acciones embargados, porque ellos implicaría atentar contra lo dispuesto en el artículo 318 del Código Civil, que señala las causales de fenecimiento de la sociedad de gananciales”, en Dialogo con la JurisprudenciaAño 7 Número 39 Diciembre 2001-Pág 268.

111


Los fundamentos de la tesis negativa se resumen en la siguiente discordancia36., primero.- que

el patrimonio de la

sociedad de gananciales no está formado por derechos y acciones, debido a que esta no es de naturaleza mercantil; segundo.- A que este tipo de sociedad se forma por mandato legal y ante la ausencia de elección de otra modalidad pro los futuros cónyuges, elección que no es aplicable a la unión de hecho materia de nuestra tesis de investigación; Tercero.- A que, hay que tener en cuenta que el articulo trescientos dieciocho del acotado es muy puntual al señalar cuáles son las causales que originan el fin de la sociedad de gananciales; Cuarto.- A que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo trescientos veinte del Código Civil solo cuando fenece la sociedad de gananciales por las causales que establece el artículo trescientos dieciocho del acotado código y se liquida la sociedad de gananciales en la forma que dispone el articulo trescientos veintidós del mismo código, se puede determinar el 36

Tercera sala Civil de la Corte Superior de Lima, recaída en el expediente N° 359.97, con fecha 14 de abril de 1998.

112


haber de cada uno de los cónyuges, haber que recién es susceptible de embargo; Quinto.- A que se debe respetar el pago prioritario de las deudas de la sociedad de gananciales por ser forma establecida por ley, que no puede ser variada, ni es susceptible de serlo, por decisión judicial; Sexto.- A que, no está probado que el dinero haya servido para atender las cargas del hogar, ni que haya redundado en provecho de la sociedad conyugal, por lo que la interpretación contrario sensu a lo dispuesto en el artículo 317 del C.C, los bienes de la sociedad conyugal no pueden responder por la deuda adquirida solo por uno de los cónyuges; Séptimo.-A que, admitir la posibilidad de que pueda afectarse con una medida cautelar el 50% del patrimonio que conforma la sociedad de gananciales, como consecuencia de las obligaciones contraídas por uno solo de los cónyuges, equivaldría a abrir el camino para que en forma indirecta y usando una modalidad no establecida por la ley el acreedor pudiese lograr afectar bienes de la referida sociedad; - Octavo.- A que, en el supuesto negado que

113


procediese el embargo se daría el caso de que el acreedor podría solicitar la venta judicial del inmueble para con el producto de esta, hacerse pago de su acreencia; Noveno.-A que asimismo podría adjudicarse la parte subastada y ello lo convertiría en copropietario con el cónyuge no obligado, situación que le permitiría solicitar la división y partición del bien; Decimo.-A que a mayor abundamiento, tal situación no está de acuerdo con lo dispuesto en el artículo segundo inciso primero de la constitución en cuando al derecho a libre desarrollo y bienestar; así como a la protección a la familia por parte del Estado, y el reconocimiento a este derecho como instituto natural y fundamental de la sociedad tal como lo establece el artículo cuarto, tampoco con la seguridad a los hijos a que se refiere el artículo sexto y la protección del medio familiar

que

menciona

el

artículo

séptimo;

preceptos

constitucionales que están por encima de cualquier ley y deben ser respetados y cautelados; Decimo Primero.-A que, el derecho de familia que debe ser protegido sin limitación alguna,

114


no permite que se establezca con porcentajes respecto de los bienes sociales, mientras no se extinga la sociedad de gananciales.

Ahora bien los fundamentos de la tesis permisiva sin posibilidad de ejecución, se resumen en lo siguiente 37. Primero.- Que el caso objeto de estudio ha sido motivo de debate en el pleno jurisdiccional civil llevado adelante en el que se considero lo siguiente: a) que en concordancia con el artículo 323 del C.C., y conforme ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia por resolución casatoria de fecha 11 de octubre de 1996, los bienes de la sociedad de gananciales son de naturaleza autónoma con garantía institucional por cuanto sus normas son de orden público, sin que puedan ser modificadas por la sola voluntad de los cónyuges; b) que los bienes sociales no constituyen copropiedad de los cónyuges; sino un patrimonio autónomo previsto y regulado por el articulo 37

Resolución del 16 de junio de 1998 expedida por la Segunda sala de la Corte Superior de Lima en el expediente 1144-98.- En el Cd. Explorador Jurisprudencial 2001-2003. Gaceta Jurídica S.A.

115


65 del Código Procesal Civil; el que sin constituirse en persona jurídica es distinta de los sujetos de que lo integran, por lo que las reglas aplicables a los bienes sociales no pueden confundirse con las correspondientes a la copropiedad; c)que en este entendido, respecto de los bienes sociales o de la sociedad conyugal, cada uno de los cónyuges no es titular de derechos y acciones como los reconocidos para la copropiedad en los artículos 969 y siguientes del Código Civil, que puedan ser dispuestos o gravados por cada uno de los participantes de la sociedad conyugal; d) que la propiedad del cónyuge respecto de los bienes sociales, no es actual sino virtual y solo se concretiza, fenecida que la sociedad conyugal, previa liquidación ; en consecuencia no es posible asignar porcentaje alguno de propiedad, respecto de los bienes sociales, a cada cónyuge pues éste se asignará sólo cuando hayan quedado establecidas

las

gananciales;

e)

que

así

como

es

imprescindible proteger a la familia y el matrimonio, no puede dejar de pensarse en la protección de los acreedores que no

116


pueden ver satisfecho su legitimo derecho de crédito, al no contar sus deudores con patrimonio individual suficiente para responder por sus obligaciones, lo cual ha traído como consecuencia

múltiples

pedidos

de

embargos

sobre

pretendidos derechos y acciones del cónyuge deudor respecto de bienes de la sociedad conyugal que conforma, los mismos que han venido siendo concebidos y trabados; Segundo.-Que en tal sentido, el bien objeto de medida cautelar no puede ser objeto en la situación de hecho que en la actualidad ostenta de ejecución forzada vía remate judicial.

Como se ha explicado, el régimen patrimonial del matrimonio regula los intereses pecuniarios de los cónyuges entre si y con respecto a los terceros. Sus normas deben resolver con justicia las relaciones entre los cónyuges y ciudadano el interés de los hijos, la familia, de los terceros y el público. Sin embargo, la revisión de las disposiciones sobre la sociedad de gananciales contenidas en el libro III del Código civil nos evidencia que

117


estas han tenido una especial preponderancia en regular con mucho detalle las relaciones patrimoniales de los cónyuges; si bien no descuidan de fijar el régimen de responsabilidad patrimonial frente a terceros, no se refieren a los derechos y acciones que tienen estos como efectos de las obligaciones. No

obstante,

ello

no

importa

considerarlas

como

un

compartimiento estanco al cual no pueden referirse las disposiciones generales del Derecho de Obligaciones, mas aun su se comprueba que no contiene disposiciones relativas a los efectos de las obligaciones. Es evidente, pues, que el sistema jurídico

constituye

un

conjunto

interrelacionado

y

complementario, por lo que, es procedente remitirse a una parte de él para resolver un asunto no regulado en otra.

Por este motivo, admitimos la tesis del embargo sin posibilidad de ejecución. Ello responde a que por un lado, no cabe duda de que el cónyuge deudor goza de derechos expectativos sobre el bien que le pudiera corresponder a la liquidación del

118


patrimonio social existente con su cónyuge y que el embargo es una medida cautelar para asegurar el cumplimiento de la obligación, y por otro lado en sentido de justicia nos exige impedir la elusión del pago de dichas obligaciones por parte de los deudores morosos que intenten ampararse en su condición patrimonial del cónyuge para evitar la ejecución de las acreencias existentes en su contra. Debe, entonces permitirse el embargo precisando que dicho gravamen se extiende sólo sobre la parte que el correspondería al cónyuge deudor el fenecimiento de la sociedad de gananciales y que se hará efectivo al momento de la disolución del régimen. De esta manera, se respeta la naturaleza jurídica del régimen y se concilian los intereses de los acreedores 38.

38

No obstante el Tribunal Registral ha dispuesto la inscripción de la adjudicación por remate judicial el 50% de acciones y derechos de inmueble de titularidad de la sociedad conyugal que previamente fue embargado por el acreedor, remate efectuado estando vigente el régimen patrimonial, por cuanto resulta “improcedente”, en base a una interpretación distinta a la establecida por las autoridades jurisdiccionales como a la interpretación judicial que la sustenta, denegar la admisión registral del mandato de adjudicación venido en grado, puesto que esto implicaría privar de sus efectos al mismo, mas aun su no se aprecia que dicha adjudicación haya sido tachada o impugnada de modo alguno dentro del proceso”, para que proceda la inscripción de la adjudicación solicitada, es necesario que se proceda a la individualización del derecho de propiedad sobre el inmueble , debiendo configurarse para ello alguno de los supuestos de fenecimiento de la sociedad de gananciales”- resolución Nº 4352000-ORLC/TR del 13 de diciembre de 2000, En Jurisprudencia Registral Año VI. Volumen XI. Tomo I, Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 2001. Págs. 165-168.

119


En el sistema jurídico español, considerando que “los acreedores has de tener la garantía de todos los bienes del deudor, sean privados o comunes”39 , se prevé el embargo de estos aunque concediendo una intervención adecuada al otro cónyuge . En su caso, el embargo de bienes comunes por deudas privadas acarrea la disolución de la sociedad, aplicándose el régimen de separación de patrimonios, “La normativa aunque casuística, es de un sentido práctico para el logro de conciliar diferentes intereses en juego, de acreedores y del otro cónyuge”40.

39

Espín Canovas Diego, Manual de Derecho Civil Español. Vol. IV Familia, Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, 1982. 40

Espín Cánovas Diego, Manual de Derecho Civil Español. Vol. IV Familia, Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, 1982, pág. 285, El artículo 1373 del Código Civil español señala: “Cada cónyuge responde con su patrimonio personal por deudas propias y, si sus bienes privados no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podrá pedir el embargo sobre los bienes gananciales que será inmediatamente notificado al otro cónyuge y este podrá exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor, en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevara consigo la disolución de aquella. Si se realizase la ejecución sobre bienes comunes, se reputara que el cónyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participación el valor de aquellos al tiempo en que los abone con otros caudales propios o al tiempo de liquidación de la sociedad conyugal”. En su momento el articulo 1374 precisa: “Tras la disolución a que se refiere el artículo anterior se aplicara el régimen de separación de bienes, salvo que en el plazo de tres meses el cónyuge del deudor opte en documento público por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales”.

120


Es de esperar que en una reforma de nuestro Código Civil se contemple juna norma que expresamente deje sentado este criterio, el cual pasaremos a explicar en otro capítulo. Es de idéntico parecer Rómulo Arata Solís cuando sostiene que “Creemos que disposiciones como las antes indicadas rescatan a favor de los cónyuges tanto su condición de sujetos de crédito como de libre ejercicio de sus actividades económicas y consiguientemente su derecho al libre desarrollo de su personalidad. En efecto, en países como el nuestro en que el patrimonio privado de los cónyuges no suele ser significativo y que por necesidades económicas resulta siendo absorbido por el patrimonio común; resulta evidente que si este no responde ni siquiera subsidiariamente por las obligaciones que aquellos asuman en ejercicio de la capacidad que la ley les reconoce, estos terminan colocados en la disyuntiva siguiente: o pierden parte de su libertad y se ven precisados a contar con el asentimiento de su cónyuge incluso para el ejercicio de sus actividades económicas aceptan dejar de ser sujetos de crédito

121


para un mercado que exige la acreditación de bienes que eventualmente puedan respaldar el cumplimiento de las obligaciones asumidas41.

En el aspecto procesal, debe determinarse la forma y condiciones en al que debe ser emplazada la sociedad conyugal para efectos de responsabilidad del patrimonio común por deudas propias de uno de los cónyuges. Es claro que la sociedad conyugal no puede ser considerada en la demanda como obligada principal, sino en la condición de responsable. Por lo que el proceso tendrá dos emplazados: el cónyuge deudor en calidad de demandado y la sociedad conyugal, como un patrimonio autónomo en la calidad de citada con la demanda42.

41

En: “Cuidado con lo que gasta su cónyuge”, publicada en el Tomo Nº 08 de Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica S.A. 42

De acuerdo a Rómulo Arata Solis, “evidentemente lo dicho vale para aquellos procesos en que por la naturaleza de la pretensión es posible debatir y demostrar el destino común de la deuda, pero no para procesos en los que por el carácter abstracto de la pretensión, como sucede en las denominadas acciones cambiarias, no es posible acreditar la causa de la obligación cartular puesta a cobro y mucho menos emplazar a quienes no han suscrito el titulo respectivo

122


Empero si se ha trabado embargo sin que se haya efectuado un emplazamiento como el indicado, sin perjuicio de la nulidad que podrá promoverse por tal motivo o del ejercicio de la facultad del juez de integrar la relación procesal a que se refiere el articulo 95 del Código Procesal Civil43. el cónyuge no deudor puede solicitar la suspensión de tal medida en la parte de los bienes de la sociedad de gananciales que le correspondería en caso de liquidación sin interponer tercería de dominio, acompañado el título de propiedad registrado, de conformidad con el artículo 539 del Código Procesal Civil.

Coincidiendo con María Teresa Bendito Cañizares, estimamos que debe desestimarse la tercería planteada por el cónyuge no deudor, por no concurrir en el carácter de tercero, estando vigente la sociedad e gananciales. En tal supuesto, el cónyuge

43

“El juez no puede integrar la relación procesal emplazando a una persona distinta a las partes, si de la demanda o de la contestación aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso le va a afectar. Si el inmueble es hipotecado ha sido adquirido por la sociedad conyugal y la cónyuge no ha sido emplazada para la ejecución, el juez debe integrar la relación procesal con ella, pues resulta evidente que la decisión a recaer en autos también le va a afectar” Expediente 276-97, Sala Nº 04. Lima, 11 de noviembre de 1997, En CD Explorador Jurisprudencial 20012002. Gaceta Jurídica”.

123


no

deudor

carece

de

condición

de

tercero

porque

(considerando que lo es aquella persona que siendo distinta del ejecutante y ejecutado, es duela del bien sujeto a traba, la concepción de la sociedad de gananciales como un patrimonio de afectación o autónomo, lo impide, ya que la característica principal que define este régimen patrimonial es que cualquier cónyuge no puede devenir propietario de su cuota de ningún bien social hasta que se disuelva la sociedad de gananciales, “ de esta manera, no habiendo cuotas, el cónyuge no deudor no puede ser dueño, y por tanto tercero, aunque sea un cónyuge no responsable de la deuda. La razón de la inexistencia de cuotas es que hasta la disolución de la sociedad de gananciales los cónyuges no saben cuál es el activo de la sociedad para proceder a su reparto final y liquidación: mientras no se disuelva y liquide la misma, el cónyuge del deudor no puede tener sino un “derecho expectante”, sobre ese bien ganancial44, Si la sociedad de gananciales se ha disuelto;

44

María Teresa Cañizares, “Marido y mujer frente a las dudas del otro cónyuge; la tercería de

124


resultaría procedente una tercería de propiedad siempre que “el origen de la deuda sea posterior a la disolución, ya que la noción de tercero se ha de referir al momento de la exigibilidad de la misma; o lo que es lo mismo, el tercero o tercerista ha de ser, a la vez que titular del bien objeto de embargo, ajeno por completo a la deuda origen del embargo; es decir, no responsable de la deuda ni solidaria ni subsidiariamente 45. En este sentido también se ha pronunciado la Corte Suprema cuando señala que:

“Habiéndose trabado embargo sobre el bien materia de autos primero de marzo de mil novecientos setenta y nueve. como es de verse fojas dos del cuaderno respectivo, cuando ya se había producido el divorcio entre el ex cónyuge demandante y el ejecutado, es decir estando fenecida la sociedad conyugal conforme lo dispone el inciso tercero del articulo ciento dominio”, Madrid. Editorial Tecnos S.A. 1996, pág. 21 45

María teresa Bendito Cañizares., “Marido y mujer frente a las dudas del otro cónyuge; la tercería de dominio”, Madrid. Editoriales Tecnos S.A. 1996, pág. 23.

125


noventinueve del Código Civil, de 1936 y por consiguiente nacido un estado de copropiedad entre los cónyuges en relación a los bienes comunes, resulta procedente, en parte la tercería excluyente de dominio, deducida por la copropietaria para que se reduzca el cincuenta por ciento del valor del inmueble que le corresponde a su ex cónyuge ejecutado, conforme a lo dispuesto en el artículo setecientos cuarentitrés del Código de Procedimientos Civiles46.

El embargo podrá decretarse en cualquiera de las formas contempladas en el Código Procesal Civil, cuando el mismo recae

sobre

bienes

inscritos,

la

medida

se

ejecuta

inscribiéndose el monto de la afectación y siempre que ella resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito. En ese último caso, el embargo es comunicado a los registros públicos mediante partes judiciales.

46

Ejecutoria Suprema del 11 de enero de 1893, en el expediente 1384-81- Loreto, En CD Explorador Jurisprudencial- 2001-2002. Gaceta Jurídica S.A.

126


Como se sabe, los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los Registros Públicos. Sin embargo por la modificación del artículo 2001

del

Código

Civil,

del

Decreto

Modificatoria

efectuada Legislativo

por

la

768,

Disposición cuando

los

documentos presentados para la inscripción consistan en partes de resoluciones judiciales, no se aplica lo previsto en el párrafo anterior referido a los principios de legalidad y calificación, quedando facultados los registradores a solicitar únicamente las aclaraciones o la información complementaria que precisen.

Ello significa que la tarea de calificadora de los registrados no debe representar una revisión de aquellos aspectos que son de competencia jurisdiccional, como serian, por ejemplo, el

127


cuestionar la competencia del juzgado oficiante, la legalidad de una actuación judicial, la validez de una notificación, etc.

Para el caso de un embargo sobre bienes inmuebles que de acuerdo a la correspondiente partida registral tiene la condición de bien social, será preciso que la inscripción ordenada, por formar parte de un patrimonio autónomo respecto del propio de cada cónyuge, este referida a ambos cónyuges, o mejor dicho a la sociedad conyugal. Si no existe coincidencia entre el derecho inscrito del que emana la afectabilidad del bien que persigue el embargo y a la orden de embargo correspondiente, el registrador, en salvaguarda del principio de tracto sucesivo, deberá pedir en vía de aclaración se precise si el embargo está referido a la sociedad conyugal.

No obstante, resulta procedente que si un titulo presentado para su inscripción adolece de un error en la declaración, sea respecto a la identidad o denominación de la persona, o sobre

128


el objeto o naturaleza del acto, y ese error resulta perceptible en función de su propio texto o de las circunstancias, simplemente debe estimarse que no existe vicio de nulidad alguna y que lo que corresponde es entender que el titulo expresa aquello que por error se omitió o se expreso inadecuadamente, Con este criterio el tribunal registral ha señalado que:

“Es de verse de los partes judiciales que el juez no ha querido desamparar el derecho del acreedor en merito a la obligación cambiaria materia de la acción ejecutiva, ni permitir el abuso del cónyuge que aprovechándose de su posición afecte los bienes sociales en beneficio propio y no en bienestar, mantenimiento o administración de la sociedad conyugal. En este

sentido…,

debe

permitirse

en

aras

de

la

recta

administración de justicia, la anotación del embargo en la partida del inmueble afectado, precisando que dicho gravamen se extiende solo sobre la parte que le correspondería al

129


demandado al fenecimiento de la sociedad de gananciales. En consecuencia, se hace necesario diferenciar para efectos de embargo, la porción que le tocaría al obligado sobre el predio al fenecimiento de la sociedad de bienes, diferenciación que en el caso que nos ocupa se encuentra sancionada por mandato del juez competente, quien a través de la resolución respectiva ordena al registro admitir y publicar la medida cautelar sobre las acciones y derechos que le corresponderían al cónyuge deudor en el inmueble antes descrito”47.

3.8. FIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.-

La disolución o fenecimiento de la sociedad de gananciales supone en termino del régimen patrimonial y se produce en los casos tácitamente señalados en la ley (artículo 318 del Código Civil), estos supuesto derivan de la disolución del vinculo 47

Resolución Nº 039-96- ORL/TR, del 2 de febrero de 1996, En CD. Explorador Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta Jurídica .S.A. En idéntico sentido, la Resolución Nº 402-96ORL/TR del 25 de Noviembre de 1996. En Jurisprudencia Registral, año II, Volumen III, Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1997, págs. 155-157.

130


matrimonial, como ocurre con la invalidación del matrimonio, el divorcio y la muerte de uno de los cónyuges; como también de supuestos en que, manteniéndose el vinculo matrimonial se produce la interrupción de la vida en común, como acontece con la separación de cuerpos y al declaración de ausencia de uno de los cónyuges. A ellos hay que agregar el cambio que puede

experimentar

el

régimen

patrimonial

por

el

de

separación de patrimonios, ya sea que lo convengan los cónyuges, lo establezca el juez por ministerio de la ley, como es el caso de insolvencia48.

Esta diferencia entre las causales de fenecimiento de la sociedad de gananciales, no impide que todas ellas tengan igual significación, pues en todas las hipótesis se forma o se da 48

En el sistema español, la sociedad de gananciales concluye de pleno derecho y por decisión judicial. En el primer caso, las causales son: cuando se disuelva el matrimonio, cuando sea declarado nulo, cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges, cuando los cónyuges convengan un régimen distinto en la forma prevista en el Código Civil. El segundo se presenta en los siguientes casos: haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono familiar; venir el otro cónyuge realizando por si solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad; llevar separado de hecho mas de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar; incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimiento de sus actividades económicas; por el embargo de los Bienes Sociales, en la parte de uno de los cónyuges, por deudas propias.

131


nacimiento de una masa patrimonial de vida precaria, que es preciso liquidar y partir entre los intereses (llamada por la doctrina indivisión pos comunitaria) y cuya liquidación y partición que se hayan extinguido definitivamente o no las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

Resumiendo cuando queda expuesto, y antes de entrar al estudio detallado de las diversas causales de fenecimiento de la sociedad de gananciales, digamos que ellas pueden ser clasificadas desde un triple punto de vista. A) en cuanto produzcan o no la cesación definitiva de todo régimen matrimonial; b) en cuanto actúen de pleno derecho o constituyan una facultad para uno o ambos cónyuges; c) en cuanto admitan o no la posibilidad de posterior restablecimiento de la sociedad de gananciales 49.

49

Seguimos las clasificaciones propuestas por Aquiles Horario Guaglianone. Disolución y liquidación de la Sociedad Conyugal. Buenos Aires, Editar, 1965, Pág.16

132


a) Por invalidación del matrimonio.La invalidez del matrimonio deja insubsistente

el vínculo

matrimonial; consecuentemente, debe terminar la sociedad de gananciales al no subsistir ese vínculo que le dio origen, 50 se aprecia que la sociedad de gananciales, subsiste hasta la sentencia definitiva.

Si en la sentencia que declara la invalidez del matrimonio, sea por nulidad o por anulabilidad, se señala que ha habido buena fe por parte de ambos cónyuges, estos conservan su derecho a los gananciales y se procede a la liquidación del régimen 51.

50

Guaglianone sostiene que “es preciso observar, enseguida, que la formula aparece demasiado general y resulta por ello en gran parte errónea. No en toda hipótesis, en efecto, se produce la consecuencia anunciada en el artículo, pues es presupuesto para esta causal que el matrimonio nulo haya generado, durante sus precarias vidas, una masa patrimonial caracterizable, con esa expresión sociedad conyugal. Y eso ocurro solo cuando ha mediado buena fe de ambos contrayentes”- Guaglianone, Aquiles Horacio. Disolución y liquidación de la sociedad conyugal. Buenos Aires, Editar, 1965. 51

La ley pudo elegir una solución distinta, que atendería exclusivamente a la necesidad de disolver y liquidar una comunidad de bienes constituida sobre un titulo inoperable, y apartar el matiz de orden personal que prepondera en esta suerte de unión y del cual el aspecto económico puede juzgarse solo como accesorio. Pero la institución del matrimonio putativo, organizada y desarrollada por los canonistas, hace prevalecer motivos de jerarquía moral y protección de la buena fe.

133


Pero cuando hubo buena fe de parte de uno de los cónyuges, surge la consideración sobre el destino de las gananciales que corresponderían al cónyuge de mala fe. Nuestro código civil expresamente preserva los gananciales del cónyuge de buena fe, pero no señala nada sobre el tratamiento de los gananciales que hubieran correspondido al cónyuge de mala fe. En función de la especialidad del artículo 284 del Código Civil, se sostiene que el cónyuge de mala fe pierde los gananciales; aunque no se precisa a quien serán entregados estos. Por esta última cuestión se afirma que los gananciales corresponden a cada uno de los cónyuges, al no existir en las reglas de liquidación de la sociedad de gananciales- articulo 320 a 324 del Código Civil, distinción alguna sobre la situación del cónyuge de buena fe de la del malicioso52.

52

En el código Civil español se señala que: “Cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del matrimonio y uno de los cónyuges hubiera sido declarado de mala fe, podrá el otro optar por la liquidación del régimen matrimonial, según las normas de esta sección (las del régimen de gananciales), o por las disposiciones relativas al régimen de participación, y el contrayente de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte”- (artículo 1495).

134


Mas si medio de mala fe en ambos cónyuges y como esta circunstancia determina que el matrimonio invalido no produzca efecto civil alguno, no habrá surgido el régimen se sociedad de gananciales y no hay derecho a gananciales, se procederá como en los casos de división y partición de comunidad de bienes, pero solamente si se probara que habido aportes de los cónyuges53.

b) Por separación de cuerpos.Basándose en la comunidad de intereses entre los cónyuges, es evidente que la sociedad de gananciales no pueda continuar al cesar la vida común que lo fundamenta. En este caso, tanto el cónyuge inocente como el culpable conservan su derecho a gananciales; salvo que se acredite las causales de abandono injustificado del domicilio conyugal o de separación de hecho,

53

El antecedente de este dispositivo es el inciso 2 del artículo 199 del Código Civil de 1936 y el correspondiente al artículo 978 del Código Civil de 1952.

135


en cuyo caso el culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duración de l separación de hecho (articulo 324 C.C.)

No parece concordante con el régimen de la separación de cuerpos y divorcio sanción, que es la regla en nuestro sistema jurídico que no exista para este supuesto una disposición como la del artículo 352 del Código Civil que, en sede de separación de cuerpos, precise que el separado por su culpa pierde los gananciales que procedan de los bienes del otro. Sin embargo, los mismos argumentos por los que se contempla la posibilidad para el divorcio culpable son aplicables al caso de separación de cuerpos culpable. “Se han aniquilado los derechos del inocente, de nada vale serlo”54.

54

Vidal Taquini, Carlos H. Régimen de bienes en el matrimonio. Buenos Aires, Astrea, 1990.Pág.383; dice: “Que mediante la admisión de la reparación de los daños, que para el inocente derivan de la disolución de la sociedad conyugal motivada por la culpa del cónyuge, se da la disolución de la sociedad conyugal motivada por la culpa de su cónyuge, se da la solución justa para las mas diversas circunstancias especiales que los casos que presenta la vida real pueden dar lugar”.

136


c) Por divorcio.La extinción del vínculo matrimonial por divorcio determina el fenecimiento de la sociedad de gananciales al desaparecer la causa que origino el surgimiento del régimen. En este caso el cónyuge culpable solo pierde los gananciales que procedan de los bienes propios del inocente, vale decir los frutos y productos de aquellos (articulo 352 C.C.) y, si se demostraron las causales de separación de hecho o de abandono injustificado del domicilio conyugal, también perderá los gananciales proporcionalmente a la duración de la separación de hecho (articulo 324 C.C)55.. En este sentido, la Corte Suprema ha declarado que:

“Son distintos los supuestos de pérdida de gananciales como producto de separación de hecho y del divorcio. En el primer caso, producirá la separación de hecho, el cónyuge culpable pierde el derecho de gananciales proporcionalmente a la

55

El antecedente de este dispositivo es el artículo 978 del Código Civil de 1852.

137


duración de la separación. En el segundo caso, regulado en el artículo trescientos cincuentidos del Código Civil, el cónyuge divorciado por su culpa pierde las gananciales que procederán de los bienes propios del otro. Existe aplicación indebida de la norma contenida en el artículo trescientos cincuentidos del Código Civil cuando se aplica dicha norma a la pretensión de pérdida de gananciales como producto de la separación de hecho, supuesto que se encuentra previsto en el artículo trescientos veinticuatro del Código Civil 56.

d) Por declaración de usencia La ausencia afecta, en mayor grado que la desaparición, la vida común. Su declaración torna en permanente ese situación; en consecuencia, al desaparecer el fundamento de la comunidad de intereses en la sociedad de gananciales, este régimen ya no puede continuar.

56

Considerando tercero de la Casación Nº 1301-96 Lima, del 22 de diciembre de 1997. En: “El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria”. Tomo II, Págs. 338-339.

138


En este caso, los bienes del ausente quedan bajo la curatela de sus herederos forzosos, quienes asumirán la posesión temporal de aquellos; no pudiendo enajenarlos ni gravarlos, salvo autorización judicial por necesidad o utilidad (artículo 52 del Código Civil). No obstante que el administrador judicial de los bienes del ausente está autorizado a distribuir entre los herederos los saldos disponibles de la administración, en proporción

a

sus

eventuales

derechos

sucesorios;

se

comprueba que, mientras dure el estado de ausencia, los bienes se mantienen indivisos ante el eventual regreso del ausente; en cuyo caso, se le restituyen los bienes; en el estado en que se encuentren (artículo 60 del Código Civil). Ello evidencia que , terminar la vigencia de la sociedad de gananciales por esta causa, no se procede necesariamente a su liquidación; constituyendo una excepción a la regla contenida en artículo 298 del Código Civil. Argumenta a favor de este criterio el carácter provisorio de la administración de

139


bienes del ausente, ante su eventual regreso. Por ello, que si la curatela de los bienes del ausente cesa de pleno derecho por desaparecer los motivos que la determinaron, esto es, por su regreso (artículo 615 del Código Civil), se restablecerá consecuentemente también de pleno derecho la sociedad de gananciales, conservando los bienes el mismo carácter que tenían antes de la desaparición. La opinión contraria significaría considerar definitivo y no provisional, mientras subsisten las causas que lo determinaron, la administración judicial de los bienes del ausente57.

e) Por cambio del régimen patrimonial.Sea que se constituya convencional o judicialmente el régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios, y también cuando ello ocurre por ministerio de la ley, el primero de los regímenes mencionados fenece.

57

El antecedente de este dispositivo es el inciso 5 del articulo 199 del Código Civil de 1936

140


Ya se han tratado los supuestos de sustitución convencional y judicial del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios. Conviene analizar, el supuesto en que ello ocurre por ministerios de la ley: la insolvencia de uno de los cónyuges (Articulo 330 C.C.).

El Código Civil se refiere expresamente al caso de la declaración de insolvencia de uno de los cónyuges por deudas personales. Pero, la insolvencia también se puede presentar por la cesación en los pagos de deudas sociales; en cuyo caso, se declara la insolvencia de la sociedad conyugal 58.En esta ultima situación, es evidente que el régimen de sociedad de gananciales también se sustituye de pleno derecho por el de separación de patrimonios. La declaración de insolvencia de uno de los cónyuges o de la sociedad conyugal, puede ser

58

Vuestro sistema admite que determinados patrimonios autónomos, como son la sociedad de gananciales y la herencia (sucesión), tengan cierta sustancialidad jurídica para ser considerados “sujetos de derecho” respecto de determinadas circunstancias excepcionales de carácter patrimonial” Alex. Placido V. “La quiebra y la herencia en situación de insolvencia. La quiebra de la sucesión Tesis para optar el grado académico de bachiller en Derecho. Universidad de Lima, 1998.

141


solicitada por uno o varios acreedores impagos cuyos créditos superen en el total equivalente a 50 unidades Impositivas Tributarias59 y también por el propio deudor cuando más de las dos terceras partes del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas por un lapso mayor de 30 días.

La insolvencia será declarada cuando: a) el deudor no tenga capacidad de pago de sus créditos exigibles y vencidos, en los procesos iniciados a solicitud de uno o varios acreedores; b) cuando se compruebe que mas de las dos terceras partes del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas por un tiempo mayor a 30 días, en los procesos iniciados a pedido del deudor; c) Cuando el deudor sea requerido para señalar benes libres de gravámenes, bajo apercibimiento de ser declarada su insolvencia, y no cumpla con ello dentro del plazo concedido; d) cuando, en un concepto preventivo, no se

59

Para el año 2010, la Unidad Impositiva Tributaria equivale a S/.3,600.00 Nuevos soles, ello quiere decir que el impago debe ser de S/.180,000.00.

142


apruebe, por más del 50% de los acreedores reconocidos, el acuerdo global de refinanciamiento propuesto.

Si se declara la insolvencia de la sociedad conyugal, forman la masa concursal los bienes sociales, ya ante falta o insuficiencia de esta, ingresaran a la masa los bienes propios de cada cónyuge para responder a prorrata por las obligaciones de la sociedad. Si se declara la insolvencia de uno de los cónyuges, formaran la masa concursal sus bienes propios y, de ser el caso, la parte de los de la sociedad conyugal que le corresponde60.

3.9. MOMENTO

EN

QUE

SE

PRODUCE

EL

FENECIMIENTO.Para las relaciones entre los cónyuges se considera que el fenecimiento de la sociedad de gananciales se produce en la 60

Así lo establece el artículo 115 del Texto único Ordenado de Reestructuración Patrimonial, Debe ser concordado con el artículo 120 del mismo dispositivo legal: “Constituirán la masa concursal todos los bienes del insolvente menos aquellos bienes que de conformidad con lo establecido en el artículo 648 del Código Procesal Civil tengan la naturaleza de inembargables, la masa concursal se determinara, en cada caso, según el estado del patrimonio de insolvente al momento de declararse el estado de insolvencia”.

143


fecha de muerte o de la declaración de ausencia; en la de notificación con la demanda de invalidez del matrimonio, de divorcio, de separación de cuerpos o de sustitución judicial del régimen; y en la fecha de la escritura pública, cuando la separación de patrimonios se establece de común acuerdo (articulo 319 primer párrafo). Respecto a terceros, el régimen de sociedad de gananciales se considera fenecido de la inscripción correspondiente en el registro personal (artículo 319, segundo párrafo).

No debe dejar de considerarse que tratándose de actos sobre inmuebles, el fenecimiento deberá inscribirse además en el registro de la propiedad inmueble por el merito de documento en el que conste que se ha procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales y posterior adjudicación del remate de

144


los

bienes

que se pretenden registrar a nombre del

interesado61.

3.10) LIQUIDACION

DE

LA

SOCIEDAD

DE

GANANCIALES.-

La facción de inventario permitirá conocer las obligaciones sociales y las personales de cada cónyuge. Como de las primeras responden los bienes sociales y subsidiariamente, los propios de cada cónyuge, a prorrata, y las segundas serán pagadas

por

cada

consorte

directamente,

el

presente

dispositivo establece la regla que aquellas preferentemente atendidas respecto de estas.

De otro lado y a

pesar de la formula textual, las cargas

sociales serán pagadas antes de las deudas comunes por la

61

Así lo ha precisado el Tribunal Registral en la Resolución N° 476-2000- ORLC/TR del 28 de diciembre de 2000, En Jurisprudencia Registral. Año VI. Volumen XI. Tomo I, Lima, Oficina Registral de Lima y Callao 2001, págs... 278-283.

145


finalidad que las primeras persiguen: se trata de obligaciones contraídas para satisfacer las necesidades ordinarias de la familia y proveer a la conservación de su patrimonio. Luego de practicados estos actos, los bienes propios que quedan serán entregados a su propietario para que recién cumpla con sus obligaciones personales62.

El fenecimiento de la sociedad de gananciales y la consiguiente separación de bienes en los casos de nulidad del matrimonio, el divorcio, la separación de cuerpos y la reconciliación, así como el acuerdo de separación de patrimonios y sustitución deben inscribirse en el Registro Personal para que produzca afectos contra terceros, de acuerdo con los inciso 6 y 7 del artículo 2030 y el 2034 del Código Civil, tal como han quedado modificados dichos artículos por la ley N° 26589.

62

El antecedente de este dispositivo es el artículo 201 del código Civil de 1936, en concordancia los artículos: 302, 307, 308, 309, 316, 317, 320 y 322 del Código Civil.

146


3.11) LA EXTINCION DE LA UNION DE HECHO.-

La unión de hecho termina por la muerte de uno de los convivientes o por su declaración de ausencia, por mutuo acuerdo o por decisión unilateral de uno de ellos, prediciendo el fenecimiento por cualquiera de estas causas, debe liquidarse la comunidad de bienes de acuerdo a las normas del Régimen de Sociedad de Gananciales.

En el caso de la extinción de la unión de hecho por decisión unilateral de uno de los convivientes, la ley contempla que el ex conviviente abandonado puede exigir una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos. Lo primero tiene por objeto reparar los daños que pueda sufrir el abandonado como consecuencia de la frustración de su proyecto de vida, la aflicción de los sentimientos, etc. Lo segundo es contrarrestar las dificultades económicas que enfrente el abandonado para obtener los medios requeridos y

147


seguir atendiendo sus necesidades alimentarias al concluir la convivencia, a propósito de la conducta del abandonante que demuestra

la

intención

manifiesta

de

sustraerse

al

cumplimiento de su obligación natural de alimentos.

En lo que se refiere a la pensión, esta se sujeta en lo que fuere pertinente a las disposiciones generales del régimen legal alimentario del Código Civil. Ello es así, por cuanto el fundamento ético de la obligación alimentaria es el mismo para los diversos casos contemplados en la ley. En tal sentido, resultan aplicables a la obligación legal de prestar alimentos a favor del ex conviviente abandonado las disposiciones sobre la fijación de los alimentos (artículo 418 del C.C.), el criterio para el incremento o la reducción de la pensión alimenticia (artículo 482 del C.C.), los parámetros para la exoneración del obligado a prestar los alimentos (articulo 493 C.C.) y los casos en que se extingue la obligación alimentaria (articulo 486 C.C).

148


Por otro lado, el juez considerara las circunstancias personales del alimentante y del alimentista al momento de regular los alimentos. Esas circunstancias personales podrían determinar en algunos casos, la cesación de las obligaciones de prestarlos.

Con

relación

a

los

ex

convivientes,

las

circunstancias personales que podrían presentarse serian o que uno contraiga matrimonio o que mantenga una nueva unión de hecho, al respecto, si es el ex conviviente abandonado (el alimentista), el que contrae nupcias o mantiene una nueva unión de hecho, resulta claro que la obligación alimentaria que sepa sobre el ex conviviente abandonante (el alimentante) debe cesar por corresponder, ahora, la prestación de alimentos del cónyuge o al nuevo compañero, según sea el caso. El primero asume la obligación legal de dar a su consorte en atención al deber de asistencia que señala a los cónyuges el artículo 288 del Código Civil; mientras que el segundo adquiere natural de prestar alimentos a su compañero, implícito en el artículo 326, primer párrafo del Código Civil.

149


En

cambio,

si

es

el

ex

conviviente

abandonante

(el

alimentante), el que contrae matrimonio o mantiene una nueva unión de hecho, es manifiesto que la obligación legal alimentaria a favor del ex conviviente abandonado 8el alimentista) debe continuar por seguir presente el estado de necesidad que determino la fijación de la pensión de alimentos, presupuesto ético que es fundamento ultimo para su regulación en

la

ley,

sin

que

tales

acontecimientos

afecten

tal

circunstancia. Así es el ex conviviente abandonante (el alimentante) se casa, atenderá la obligación alimentaria que la ley impone con los bienes de su matrimonio; por cuanto, el articulo 316, inciso 2, del código civil dispone, que:”son de cargo de la sociedad de gananciales: los alimentos que uno de los cónyuges este obligado por ley a dar a otras personas, la obligación

alimentaria

a

favor

de

su

ex

conviviente

abandonado(el alimentista) es una deuda personal y será pagada con sus propios bienes, de acuerdo con el artículo 328

150


del Código Civil, ahora, si el ex conviviente abandonante (el alimentante) sostiene una unión de hecho, atenderá la obligación de dar alimentos impuesta por la ley con bienes de dicha unión, a la que resulta pertinente aplicar la disposición del régimen de sociedad de gananciales citada, de acuerdo con el artículo 5 de la Constitución, concordado con el artículo 326, primer párrafo del Código Civil.

151


CAPITULO IV 4. ANTECEDENTES.-

Convendría hacer referencia, a grandes rasgos, sobre cuál ha sido el origen de la sociedad de gananciales legal, ya que de la explicación del proceso de su génesis podremos extraer los elementos necesarios para un mejor entendimiento de la regulación de las deudas comunes desde sus inicios.

Considerándose la sociedad de gananciales como una especial variedad del régimen de la comunidad de bienes, el estudio de sus precedentes históricos debe examinarse a la luz del general desenvolvimiento de ésta. La comunidad de bienes fue

152


pensada como el régimen ideal para conseguir la igualdad entre los cónyuges, pues ambos consortes, en calidad de copropietarios durante la vida común, deberían tener los mismos derechos en las ganancias, y del mismo modo, soportar las pérdidas, aunque en la práctica no resultó ser así. Esta idea paritaria se acusa con dificultad en los ordenamientos históricos, donde impera desde sus inicios la potestad marital, la cual impide una absoluta equiparación de derechos entre los cónyuges. Siendo consciente el legislador de esta situación en las distintas etapas de evolución del Derecho, encontramos que la tónica dominante en los distintos ordenamientos jurídicos europeos vendrá constituida por la necesidad de arbitrar mecanismos de protección a la mujer, por su carácter más débil, y de limitación de la autoridad del marido. Con esta finalidad se conciben distintas garantías a favor de la esposa, como supuso el derecho de la mujer a renunciar a la comunidad con el fin de eludir el pago de las deudas contraídas por el marido durante el matrimonio, o la posibilidad de exigir el

153


reintegro de determinados bienes enajenados por el marido, derecho ampliamente desarrollado en el Derecho francés con la denominación de recompensé, en el sentido que veremos.

Puede observarse como en el transcurso de la historia, el reconocimiento de la igualdad de derechos en el seno del matrimonio

fue

difícil

de

conseguir,

no

alcanzándose

plenamente en los distintos ordenamientos europeos hasta la segunda mitad del siglo XX, y en concreto en el Derecho patrio, con la reforma de 13 de mayo de 1981 del Código civil español. Esta desigualdad, advertiremos, va a marcar profundamente toda la organización de la responsabilidad ganancial durante y tras la disolución del régimen matrimonial desembocando, tras la aplicación del principio constitucional de la igualdad de los cónyuges, en una profunda alteración de la regulación vigente, donde ambos cónyuges y no sólo el marido con carácter preferente van a poder responsabilizar al patrimonio común.

154


Del mismo modo, y como consecuencia de la instauración de este criterio de equidad, ya no será necesario proteger especialmente

a

la

mujer

ante

las

actuaciones

desproporcionadas realizadas por el marido, por lo que ésta perderá el lugar privilegiado que ostentaba tras la disolución de la comunidad en el momento de la liquidación y partición del haber consorcial.

Al mismo tiempo, hay que tener en cuenta, que la sociedad de gananciales tal y como la conocemos actualmente, ha sufrido en el curso de la historia importantes cambios que han afectado a sus características definitorias. En un principio, fue concebida como una comunidad de adquisiciones, en la que los cónyuges participaban en la división de los bienes proporcionalmente a su aportación durante el matrimonio. Más adelante, este sistema fue sustituido por la participación igualitaria de los cónyuges en la comunidad de adquisiciones.

155


Este régimen sufre otra transformación importante cuando pasa a convertirse en un sistema mixto donde la comunidad de adquisiciones se combina con la dote romana, lo que se encuentra documentado en los países franceses del Mediodía, resultando tan extendida esta práctica en estas regiones que el Código civil de 1804 pasa a admitirla en el art. 1581. Respecto al caso español, hay que señalar que la dote romana recibida a través del Código de las Siete Partidas se incorpora y armoniza con la sociedad de gananciales a través de las Leyes de Toro, la Nueva Recopilación, la Novísima Recopilación y Ley de Matrimonio civil de 1870 hasta la reforma del Código civil operada en 1981.

En síntesis, podemos afirmar que la organización económica matrimonial en el Derecho histórico descansa sobre dos pilares básicos, pues las leyes otorgan y reconocen al marido las principales iniciativas más de administración que de disposición

156


de la generalidad de los bienes de la sociedad conyugal, mientras que a favor de la mujer se otorgan las defensas, protección y arbitrios de seguridad para sus derechos económicos presentes y futuros.

El régimen de sociedad de gananciales (o sociedad conyugal) tiene su origen histórico en la protección de la mujer. Su explicación se encuentra fundamentalmente en la antigua división del trabajo entre hombres y mujeres según la cual los hombres debían trabajar para sostener el hogar mientras que las mujeres debían dedicarse a los quehaceres de la casa y a cuidar de los niños. El objetivo fundamental, es decir, la razón de ser del régimen de la sociedad de gananciales es evitar que el cónyuge que por esta división del trabajo se ve impedido de proveerse el sustento por sí mismo, se quede relativamente desamparado (desde luego, se supone que este cónyuge podría trabajar en cualquier momento). En consecuencia, el régimen de la

157


sociedad de gananciales le asigna automáticamente el derecho a la mitad de los bienes que se adquieran y requiere de su consentimiento de para cualquier acto de disposición o gravamen. En otras palabras, el régimen de sociedad de gananciales tiene por objeto dificultar la disposición de los bienes para evitar, justamente, su desaparición.

La ventaja del régimen es que el cónyuge con menos bienes o rentas se beneficia de las del otro. La desventaja del régimen es

que

entorpece

significativamente

las

transacciones

comerciales para comprar o vender bienes, solicitar tarjetas de crédito, entre otras transacciones y que es el causante de que muchas parejas se mantengan casadas a pesar de ya no tener deseos de estarlo o de que, por el contrario, una de ellas cause o precipite un divorcio.

158


4.1. ANTECEDENTES HISTORICOS DE LOS REGIMENES PATRIMONIALES Y LA UNION DE HECHO.-

a) La época pre colonial.- (el servinacuy) Este es un fenómeno de antigua raigambre que existe en la sierra del Perú y Bolivia, principalmente. Ya existían al momento de la conquista y no ha sido extirpado a pesar de las severas sanciones impuestas por las Ordenanzas del virrey Toledo.

Se trata de lo que corrientemente se llama “matrimonio a prueba” o mas correctamente concubinato pre- matrimonial, en el cual el varón y mujer se unen de hecho, conviven y hasta tienen descendencia, en tanto que los padres arreglan el futuro matrimonio estableciendo la dote. Por cierto y sin el tiempo esta situación temporal demuestra la incompatibilidad de la unión definitiva, el varón o la mujer pueden darla por terminada, vencido el año de prueba.

159


“El matrimonio de prueba”, que se trata de “una situación de Derecho Natural que se basa, en primer término en un profundo respeto a sus normas, respaldada por el control de los mayores (la sociedad) cuya palabra todavía es ley en las comunidades de la cordillera y en segundo término, es un orden de propósitos bien establecidos, no se trata de tomar a prueba a una mujer, con el solo fin de convivir con ella y apreciar sus cualidades físicas y espirituales, el servinacuy es también el hombre tiene que someterse a un análisis, a una crítica justa de su conducta, de su capacidad tanto para crear y conducir una familia, cuanto para demostrar que puede mantenerla, superando el año de prueba, con el esfuerzo y la buena voluntad de ambos.

Nada se puede saber con certeza acerca del matrimonio. Como de las demás instituciones sociales de las culturas anteriores a las incas a pesar que los descubrimientos

160


arqueológicos realizados desde fines del siglo pasado han ido revelando la importancia y la antigüedad de dichas culturas.

No ocurre lo mismo con la época incaica dentro de la que a propósito del derecho matrimonial este ofrece una organización de tipo monogamia, aunque el inca y los nobles de primera clase practicaban la poligamia, ilimitada para el primero, mas no así para los últimos. La forma monogamia tuvo la nota de tipo patriarcal, coexistente cuando la conquista, con algunas supervivencias del matriarcado.

La unión matrimonial, no como sacramento sino como acto civil, que unas veces adopta la forma contractual de la compra, acompañada su celebración con obsequios y ceremonias, en las que participaban los deudos de los contrayentes, antes quienes se verificaba el enlace, según las costumbres locales o regionales.

161


Como una manifestación más característica del derecho incaico, consiste en la completa absorción del Derecho Privado por el Derecho Público, reducido aquel al mínimum, se ofrece la obligatoriedad del casamiento. Ello obedeció a la política de lograr el acrecentamiento de la población, en realidad poco numerosa, en un imperio de tal dilatada extensión geográfica, con lo que, además de asegurar un amplio y productivo desenvolvimiento de la economía privada y pública, se realizaba la finalidad ética de instituir, con caracteres de permanencia y honestidad, la organización de la familia 63.

Destacase, asimismo, en esta relación jurídica, la nota distinta de una empresa de trabajo, en la que los hijos son parte importante del capital, tanto más valioso cuanto mayor fuese su número, A esta empresa de trabajo concurre con su actividad económica la cónyuge mediante su total de cooperación en las

63

Emilio F. Valverde. El Derecho de Familia en el Código Civil peruano. Tomo I. Lima, imprenta de Ministerio de Guerra, 1942. Pág. 26.

162


labores domesticas, en las que la labranza y cuantas son necesarias para la explotación de los campos con absoluta sumisión a la voluntad del marido.

Constituida así la familia, el Estado, bajo la acción protectora y vigilante de su organización socialista, proveía con la porción de tierras necesarias para su sostenimiento dentro del reparto oficial, adjudicándose a cada indio un tupu, cantidad bastante para el sustento de un plebeyo casado sin hijos, y si los tenia, recibía por cada varón un tupu mas y por cada mujer medio tupu. Entregaba el padre al hijo que contraía matrimonio el tupu que le era destinado desde su nacimiento, sin disfrutar de ese beneficio las hijas al casarse, pues entonces pasaban las tierras que se les habían asignado a la comunidad porque nadie las podía comprar o vender64.

64

Valverde Emilio F. El Derecho de familia en el Código Civil peruano. Tomo I, lima, Imprenta del Ministerio de Guerra 1942.

163


Al lado de ese aporte económico del Estado está el de orden individual que lleva también el novio al matrimonio, consiste en la provisión, a que se encuentra obligado, de todo lo que fuese necesario para la casa. Los padres de la esposa, a su vez. Deben suministrar al ajuar con que ella va a la convivencia nupcial. Y la comunidad, activa participante de la solidaridad vincula a los que la integran, presta ayuda a los desposados en la edificación del hogar.

Hallase así dentro del Incanato previsto cuanto concierne al matrimonio y la familia, y en general a todas las demás instituciones; pero bajo el imperio de esa omnipotente regulación estatal desaparece la libertad; aprisionada por la minuciosa y providente reglamentación que gobierna, en sus menores detalles y sin excepción las relaciones de la vida social65.

65

Emilio F. Valverde. El Derecho de Familia en el Código Civil peruano. Tomo I. Lima, imprenta de Ministerio de Guerra, 1942. Pág. 26.

164


b) El régimen Jurídico Español.Realizada la conquista del imperio incaico, España implanto sus nuevos dominios el régimen jurídico contenido en sus diversos cuerpos legales vigentes entonces en cuyo orden de prelación fijaba la primera de las leyes publicadas en las Cortes de 1505, celebradas en Toro, a saber, sucesivamente: las propias leyes de dicho cuerpo legal, las pragmáticas del Rey, el Fuero viejo y el Fuero juzgo, a, “condición de probar que esos fueros están en uso y observancia y no fueren contrarios a Dios y contra razón y contra las leyes”, y en último lugar las partidas.

El derecho que se implanto en nuestra América hispana, traída por la conquista, no fue el derecho español, que aun no había llegado entonces a su definitiva formación, sino el derecho de Castilla, producto, como dice Basadre, “de influencias romanas, germanas y canonícas principalmente, en menor grado de

165


influencias simitas (árabes y judías); y también el producto de una creadora originalidad nacional”66, este derecho colonial estuvo contenido de cuerpos legales, publicados en diferentes épocas. La materia de ellos, en lo que concierne al régimen patrimonial del matrimonio, se ofrece así:

El fuero juzgo, de mediados del siglo VII, en cuya composición interviene primordialmente el elemento visigodo y en menor proporción el romano, tal como se contiene, no en la legislación justinianea, sino en el Código Alarico, prescribe como requisitos previos del matrimonio los esponsales, la entrega de arras y con carácter voluntario las donaciones esponsalicias. Establece como efectos de la unión conyugal, los gananciales divisibles en proporción a los capitales que aporte cada desposado o por mitad si estos aportes fuesen iguales o aproximadamente iguales, o según las estipulaciones del contrato de matrimonio. 66

Emilio F. Valverde. El Derecho de Familia en el Código Civil peruano. Tomo I. Lima, imprenta de Ministerio de Guerra, 1942. Pág. 27.

166


Los fueros Municipales, (Siglos XI al XIV) instituye la licencia marital para que la mujer pueda celebrar actos intervivos, bajo sanción de nulidad. Establecen, en cuanto al régimen de bienes del matrimonio, la división por igual de los gananciales en vez de la proporcionalidad que sancionaba el fuero juzgo. Estos fueros tienen un intenso carácter local y acusan en su composición innegable influencia germana.

El fuero Viejo (1212), frente a los anteriores cuerpos legales que representan el de las ciudades, es principalmente el derecho aristocracia. Regula con detenimiento la institución de las arras por razón del matrimonio. Reproduce el régimen de comunidad de gananciales de los fueros municipales. Dentro de la sistemática de este régimen, faculta al marido para vender los bienes comunes como los propios de la mujer, sin la anuencia de esta. Pero a ala muerte de aquel, puede reclamarlos ella o sus herederos.

167


El Fuero Real (1255), Dictado por Alfonso X, con la mira, sobre todo, de llegar a la unidad del Derecho, en numerosas disposiciones que forman parte de los libros III y IV, se ocupa de los esponsales, el matrimonio y sus requisitos, las arras y los gananciales. Esta célebre colección, que se afirma sobre los precedentes legales del fuero juzgo y de los Municipales, es cabal del Derecho germano, con mínimas concesiones al de la Roma, que tiene únicamente fuerza supletoria.

Las partidas (1256 a 1263), en lo tocante al matrimonio bajo la doble influencia romana y canoníca, prescriben, aun que no con carácter obligatorio, los espósales, las arras y las amonestaciones, sin que para los primeros fuera necesaria la forma escrita. No tratan especialmente de los gananciales, pero en algunas de sus leyes los mencionan, reconociéndolos cuando se hayan mantenido por las costumbre, y con este reconocimiento de las gananciales viene introduce este código

168


Alfonsino al excluir de tales bienes los frutos de la dote y de las arras.

Las

leyes

del

preferentemente

Toro para

(1505),

aclararlas,

siguen

las

corregirlas

anteriores o

suplirlas,

mediante regulaciones en las que la influencia germánica se percibe a través de las instituciones de esa procedencia, como los gananciales y la autorización marital.

Toda esta regulación castellana de la metrópoli que se implementa en territorios de marica y que siguió un proceso contrario al que naturalmente corresponde a la formación de la obra legislativa, cuya gestación social se origina primero en la costumbre, para pasar luego al derecho escrito, encontró la inevitable resistencia de la población indígena. Para esta su derecho

privado

estaba

constituido

diversa

y

aun

opuestamente por un conjunto de normas consuetudinarias, como el pode marital ejercido por el indio, que lo utiliza para

169


tratar como esclava a su compañera, no obstante el casamiento católico67.

Es frente a esta realidad y en el empelo de conciliar el cumplimiento de las prescripciones de la iglesia incorporada al Derecho castellano con las tradiciones consuetudinarias del elemento aborigen, que el primer problema a resolver fue el de la convalidación dentro de las normas canonícas de los matrimonios ya contraídos por los indios.

A diferencia de lo que fuera la familia en la época prehispánica, en cuya constitución predomino el factor económico, durante la colonia, bajo la vigencia de los múltiples y complicados cuerpos legales ya citados, tuvo una organización espiritista, la de la familia cristina ya fundada en el amor. La unión conyugal, resulta

entonces

perpetua,

admitiéndose

únicamente

la

separación de cuerpo. Se crea entre los cónyuges, por la 67

Emilio F. Valverde. El Derecho de Familia en el Código Civil peruano. Tomo I. Lima, imprenta de Ministerio de Guerra, 1942. Pág. 32.

170


institución de derechos y deberes recíprocos y por la cooperación económica de la comunidad de gananciales, una intima y solidaria asociación de personas y de intereses, y al mismo tiempo, se declara y establece la subordinación de la mujer, que debe obediencia al marido, quedando por esto en estado de relativa incapacidad.

c) El Código Civil de 1852.Al inaugurarse con la independencia de la época republicana, había la mas grande dispersión legislativa, porque las leyes, en su multiplicada sucesión, ofrecían el hecho de su oposición entre si, en unos casos, y de la obligación parcial en otros, como también su disconformidad con la costumbre, a la que muchas veces se le reconoció prevalencia sobre la misma ley. Desconcierto legal que llevo el pensamiento y la acción hacia una unidad legislativa coherente y orgánica, que fuera, asimismo, obra propia del nuevo estado que creo la gesta

171


emancipadora, y que coincide, a su vez, con el movimiento europeo que substituye las compilaciones carentes sistematización

y

organicidad

con

los

cuerpos

de

legales

codificados.

Dentro de ese camino, el primer intento de codificación aunque considerado como un tratado doctrinario más que como documento legislativo propiamente dicho, a falta de técnica jurídica. Fue el proyecto de Manuel Lorenzo Vidaurre de 1824 (primera parte consagraba personas) y en 1835 8dos partes restantes relativas a (“Dominios y Contratos” y “Ultimas voluntades”); el que no tuvo éxito; porque para entonces su orientación fue extremadamente radical y anticlericalista.

La sociedad de gananciales, como único régimen de bienes en el matrimonio, denominada sociedad conyugal, crease dando amplísimos poderes de administración y disposición al marido, sin facultad de control concedida a la mujer. El patrimonio

172


social con relación a los terceros está en la misma condición que el de los bienes propios de aquel, haciéndose efectivo el derecho del cónyuge solo a la disolución de la sociedad legal.

d) El Código Civil de 1936.Promulgado el 30 de agosto de 1936, introdujo las siguientes innovaciones:

La autonomía jurídica de la mujer casada para contratar, disponer de sus bienes propios y litigar sobre ellos, como para ejercer, con el consentimiento expreso o tácito del marido, cualquier profesión o industria o realizar cualquier trabajo fuera de la casa común; igualmente se le reconoce la representación de la sociedad conyugal, con idénticas facultades que su cónyuge, en la satisfacción de las necesidades ordinarias del hogar.

173


El derecho de la mujer casada de controlar la administración de los bienes de la sociedad de gananciales, oponiéndose a los actos que redunden en perjuicio de los intereses administrados.

La atribución a la cónyuge de los productos de su trabajo y de lo que obtiene por el usufructo legal sobre los bienes de sus hijos, que se denominan bienes reservados, de los que puede disponer durante el matrimonio a titulo oneroso, pero con la obligación de soportar el levantamiento de las cargas sociales, cuando estas lo demanden y en la medida que determine la autoridad judicial, bienes que son comunes a la disolución de la sociedad de gananciales.

La transformación de la dote obligatoria en voluntaria, a cuya conservación, cuando se trata de inmuebles, se provee dándole un definitivo carácter de inalienabilidad, al establecer de modo necesario, y comprometiendo la responsabilidad del juez si así no lo ordena, el reempleo del precio en otros bienes, que tendrían el carácter de dotales.

174


La separación judicial de bienes, en casos excepcionales cuyo objeto es la protección del patrimonio de la mujer casada, régimen de separación que reemplaza al régimen de gananciales.

La creación de los bienes de la familia que está dirigida a amparar económicamente la organización familiar, el fortalecer el

nexo

de

solidaridad

que

la

anima,

protegiendo

principalmente el hogar a ella destinado, mediante la declaración de no ser, el inmueble que le sirve de asiento, susceptible

de

embargo,

enajenación,

hipoteca

o

arrendamiento.

Todas estas innovaciones, contenidas en el Código Civil de 1936, no representan propiamente un cambio o sustitución de las bases institucionales del derogado de 1852, sino una revisión integral del mismo, según la propia expresión de sus

175


autores, los que pusieron el empeñoso afán de conservar en cuanto fuese posible la antigua y tradicional legislación civil 68.

“En armonía con este propósito, el código, reformado en parte considerable, mantiene el tradicional aporte jurídico constituido por el derecho castellano de la colonia y por las otras fuentes legales a que se hizo alusión señalar los antecedentes positivos y doctrinarios en que se inspiro el referido Código de 1852. Pero al lado de todo lo que significa en sentido conservador, que sustenta la continuidad de la legislación civil nacional, actúan también como fuentes legislativas nuevas en la obra de rectificación y de cambio del Código Civil de 1936, las codificaciones brasileña, española, italiana, argentina, los proyectos de reforma de esta última; como igualmente las codificaciones alemana y suiza”.

68

Emilio F. Valverde. El Derecho de Familia en el Código Civil peruano. Tomo I. Lima, imprenta de Ministerio de Guerra, 1942. Pág. 54

176


e) El Código Civil de 1984.El código Civil que entro en vigencia el 14 de noviembre de 1984, regula Denominada

dos regímenes patrimoniales del matrimonio, “sociedad

de

gananciales”

al

régimen

de

comunidad relativo a las adquisiciones a titulo oneroso que los cónyuges realicen durante el matrimonio; permaneciendo, en cambio, en propiedad separada de cada uno, los bienes que tuviese con anterioridad al matrimonio y los adquiridos con posterioridad a titulo gratuito. Con la denominación de “separación de patrimonios”, contempla un régimen de separación absoluta. Adicionalmente y, siguiendo el sistema de posible elección entre varios regímenes típicos tal como están normados, nuestro Código Civil regula un sistema de elección mutable; contemplándose los derechos de opción y de sustitución del régimen patrimonial, ya sea que el pacto nupcial se otorgue antes o durante el matrimonio.

177


Ahora bien, como esa posibilidad de aceptar alguno de los regímenes legales puede ser no utilizada por los contrayentes, por

no

establecer

absolutamente

nada

al

tiempo

del

matrimonio, el código civil peruano contempla como régimen legal supletorio la comunidad de adquisiciones a titulo oneroso, también llamado “sociedad de gananciales”.

4.2 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN.-

4.2.1. Antecedentes Internacionales Relacionados a la Investigación.-

EMBARGO DE BIENES Y SOCIEDAD DE GANANCIALES, TRIBUNALES DE JUSTICIA: REVISTA ESPAÑOLA DE DERECHO PROCESAL.

Responsable: Fernando Gascón Inchausti

178


Resumen: Reflexiones previas: Introducción.-II. Caracteres de la responsabilidad de los bienes gananciales.-III. La sociedad de gananciales: La reforma de 1981 ¿ha modificado la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales? Aspectos hipotecarios. El artículo 94.2 del reglamento hipotecario.-IV. La responsabilidad

de

los

bienes

gananciales:

Gestión

y

responsabilidad. Nuestro punto de vista. Actitudes doctrinales en torno a la nueva regulación de la responsabilidad. Responsabilidad interna y externa.-V. La responsabilidad externa: La prueba. El interés de la familia. La carga de la prueba.- VI. Resumen69. 

LA EMBARGO

TERCERÍA DE

DE

DOMINIO

BIENES

ANTE

EL

GANANCIALES

Responsable: María Dolores más Badía

69

Tribunales de justicia: Revista española de derecho procesal, ISSN 1139-2002, Nº 7, 2001 , Págs. 55-68

179


Resumen: Una hipótesis que a menudo cobra realidad fáctica: la agresión de bienes gananciales en el proceso de ejecución forzosa por deudas contraídas por un solo cónyuge. Una tensión: la que se produce entre el interés de los acreedores en la satisfacción de su crédito y el interés del cónyuge con el deudor y del consorcio conyugal mismo en la salvaguardia de su patrimonio. Un mecanismo procesal de aplicación polémica: la tercería de dominio como vía para lograr el alzamiento del embargo practicado sobre bienes comunes. Estos son los materiales que componen la presente obra, en la que se presta especial interés ala jurisprudencia recaída en la materia, que adolece de una inquietante falta de unidad de criterio70.

70

http://www.casadellibro.com/libro-terceria-de-dominio-ante-el-embargo-de-bienes-gananciales

180


4.2.2 Antecedentes Nacionales relacionados a la investigación.-

Contamos como antecedentes jurisprudencias las cuales guardan

relación

con

nuestro

tema

de

investigación,

resumiremos un extracto de estas para mejor entendimiento:

 PLENO

JURISDICCIONAL

NACIONAL

DE

FAMILIA-

CAJAMARCA 1998- Acuerdo de Sesión Plenaria N° 06 71:

Resumen: Que, de conformidad con el artículo trescientos quince del Código Civil, para disponer bienes sociales o gravarlos se requiere la intervención del marido y la mujer, salvo que uno de ellos de poder al otro para ese efecto, por lo que están prohibidos los actos de disposición unilateral de bienes inmuebles o los bienes muebles registrables sin la intervención de ambos conyugues. 71 http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/..%5C..%5CCorteSuprema%5Ccij%5Cdocum entos%5CPleno_Jur_Nac_1998.pdf) Revista “El Magistrado”

181


Que, asimismo, ninguno de los cónyuges puede disponer unilateralmente de todo o parte de sus derechos y acciones considerados como cuota ideal, por cuanto el régimen de la sociedad de gananciales es un régimen patrimonial de naturaleza autónoma que goza de garantía institucional y que por tanto no puede equipararse a una copropiedad o condominio.

EL PLENO: POR UNANIMIDAD ACUERDA: Que, los actos de disposición unilateral de los bienes sociales, inmuebles o muebles registrables o de derechos y acciones, que pueda hacer uno de los cónyuges sin la intervención del otro es un acto jurídico nulo.

182


 PLENO

JURISDICCIONAL

NACIONAL

DE

FAMILIA-

CAJAMARCA 1998.-Acuerdo de sesión plenaria N° 08:

¿SE

REQUIERE DECLARACIÓN JUDICIAL DE RECONOCIMIENTO DE LA UNIÓN DE HECHO, PARA QUE UNO DE LOS CONCUBINOS SOLICITE LA LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES, O PARA HACER VALER SUSDERECHOS ANTE TERCEROS?

Resumen.- Que debe requerirse el reconocimiento judicial de la Unión de Hecho, a efectos de poder solicitar la liquidación de la Sociedad de Gananciales y ésta se efectúa por seguridad jurídica, dado que en la mayoría de los casos, la convivencia resulta precaria porque la declaración de Unión de Hecho contribuiría a crear un clima de confianza, garantía y certidumbre frente a terceros.

Que, en cuanto a la liquidación de gananciales, debe tenerse presente que la unión de hecho, termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral, por lo que es menester precisar la fecha de inicio y de su fin, para determinar qué bienes son los que van a inventariarse para un ulterior

183


liquidación de los mismos, y evitar que sean incluidos posibles bienes propios a los convivientes.

EL PLENO: POR CONCENSO ACUERDA: Que para la relación con terceros y respecto de la liquidación de gananciales, si es exigible el Reconocimiento Judicial previo de la Unión de Hecho72.

4.2.3 Antecedentes Locales relacionados a la investigación.-

No se han encontrado antecedentes locales con respecto al tema a tratar.

2.3.

MARCO LEGAL.-

2.3.1. ANALISIS DE LA LEGISLACIÓN NACIONAL.-

De acuerdo con el artículo 5 de la Constitución de 1993, la unión de hecho origina una comunidad de bienes que se sujeta 72 http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/..%5C..%5CCorteSuprema%5Ccij%5Cdocu mentos%5CPleno_Jur_Nac_1998.pdf).

184


a las disposiciones del régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable73. De ello se deduce, en primer lugar, que el régimen patrimonial de las uniones de hecho es único y forzoso; en segundo término, que ese régimen es el de comunidad de bienes; y, por último, que a esa comunidad de bienes se aplican las reglas del régimen de sociedad de gananciales

en

lo

que

fuere

pertinente.

De estas precisiones, se advierte claramente que los convivientes

no

pueden

convenir

una

"separación

de

patrimonios" para regular sus relaciones patrimoniales. La previsión constitucional evidencia lo expuesto cuando señala que la unión de hecho "da lugar a una comunidad de bienes".

El artículo 326 del Código Civil, en concordancia con el artículo 5 de la Constitución de 1993, condiciona la aplicación de las normas del régimen de sociedad de gananciales a la comunidad de bienes originada de una unión de hecho, a que

73

Constitución política del Perú de 1993- Concordada- Editores Legales, tercera Edición, 2006

185


ésta haya durado por lo menos dos años continuos. En tal sentido, una vez cumplido el plazo señalado, a la comunidad de bienes existente entre los convivientes se le aplicarán las reglas de sociedad de gananciales, en cuanto fuese pertinente; lo que no importa una conversión de la comunidad de bienes en sociedad de gananciales. Esto último es relevante cuando se compruebe la impertinencia de la aplicación de las normas de sociedad de gananciales; en estos casos, las disposiciones de la comunidad de bienes y, en su caso, las de copropiedad serán las pertinentes.

Pero, ¿cómo saber cuándo una norma de sociedad de gananciales es pertinente o no aplicar a la comunidad de bienes de los convivientes? La respuesta se encuentra en los límites de la aplicación extensiva que deberán ser apreciados caso por caso. No obstante, los límites pueden ser deducidos de los siguientes criterios: a) el respeto a la naturaleza jurídica del régimen patrimonial de los convivientes; y, b) la inaplicación

186


de las disposiciones del régimen de sociedad de gananciales que

establezcan

excepciones.

Así, por ejemplo, no resulta pertinente aplicar la previsión del artículo 296 del Código Civil según el cual los cónyuges pueden modificar su régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios. Ello es así, por cuanto el régimen patrimonial de los convivientes es único y forzoso; no pudiendo, por tanto, sustituir durante la convivencia la comunidad de bienes impuesta por mandato constitucional. Se trata del respeto a la naturaleza jurídica del régimen patrimonial de los convivientes. Otro ejemplo es el referido a la impertinencia de la aplicación del artículo 324 del Código Civil que establece la pérdida de gananciales por el cónyuge culpable de la separación de hecho, por cuanto esta última situación importa la extinción de la unión de hecho. Vale decir, que en caso de separación de hecho se extingue la comunidad

187


de bienes entre los convivientes y debe procederse a su liquidación; cesando de producirse derechos comunitarios.

De otro lado, también no es pertinente aplicar lo establecido en el artículo 312 del Código Civil relativo a la prohibición de contratar entre cónyuges respecto de bienes sociales, por cuanto es una norma que restringe la libertad de contratación; o, el artículo 315 del Código Civil sobre la intervención del marido y la mujer para disponer de bienes sociales, en tanto restringe el derecho de propiedad,

En el primer caso, las normas de copropiedad garantizan la libertad de los convivientes para contratar entre sí; y, en el segundo, precisa el acuerdo unánime de los convivientes para disponer del bien común. Como se explicara, la sujeción a la verificación de un plazo para determinar cuándo son o no aplicables las normas del régimen de sociedad a la comunidad de bienes originada de una unión de hecho, produce que, antes

188


del cumplimiento del plazo, los convivientes deben probar su participación en la adquisición de los bienes, por cuanto el carácter común de los bienes no se presume; mientras que, una vez alcanzado el plazo, se presume el carácter común de los mismos, correspondiendo la probanza a aquel que alega la calidad de bien propio. De manera general, debe considerarse pertinentes las disposiciones del régimen de sociedad de gananciales relativas a la calificación de los bienes, la responsabilidad por la obligaciones, la gestión patrimonial y las de liquidación del régimen patrimonial.

Cuando el artículo 326 del Código Civil señala que con la unión de hecho se persigue “alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes al matrimonio”, se comprueba que por tanto no hemos adoptado en el Perú la teoría

de equiparación al

189


matrimonio, según el cual la unión de hecho produce los mismos efectos que el matrimonio74.

La tesis de apariencia al estado matrimonial no trata de amparar directamente a la unión de hecho, sino de elevarla a la categoría matrimonial cuando asume similares condiciones exteriores, es cuando puede hablarse de un estado aparente de matrimonio, por su estabilidad y singularidad.

Con ello no se aprueba ni fomenta la unión de hecho, pero tampoco se

cierran los ojos ante los hechos sociales muy

generalizados, que hay que procurar causen los menores daños posibles. Surgiendo de la unión de hecho una familia esta merece la protección que confiere el ordenamiento jurídico a la institución, sin desconocer que debe promoverse el matrimonio como base de constitución. Siendo así, la 74

Así ya lo ha sostenido en Alex Placido V. Manual de Derecho de familia. Págs. 249- antes en Arias Schereiber P. Exégesis al Código Civil peruano de 1984. Derecho de Familia Tomo VII. Pág.200.

190


regulación jurídica de la unión de hecho debe tener por objeto imponerle mayores cargas legales, haciéndolo menos atractivo, lo que virtualmente fomentara el matrimonio, por tanto, se justifica que excepcionalmente se reconozca a la unión de hecho como productora de determinados y exclusivos efectos personales y patrimoniales.

Así mismo el artículo 326 del Código Civil, regula los efectos patrimoniales entre los convivientes: Tratándose de una unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este articulo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido”, así hay que precisar: “Que solo dan lugar a la sociedad de bienes a que se refiere el artículo 326 del Código Civil la unión de hecho entre dos personas sin impedimento matrimonial”75.

75

Considerando primero de la Casación Nº 297-95Ayacucho del 18 de julio del 1996. En el Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria. Tomo II. Págs. 342-343.

191


Como se ve, la sujeción a la verificación de un plazo para determinar cuando son o no aplicables las normas del régimen de sociedad de gananciales a la comunidad de bienes originada de una unión de hecho, produce que, antes del cumplimiento del plazo, los convivientes deben probar su participación en la comunidad de bienes, por cuanto su carácter común de los bienes no se presume, mientras, que una vez alcanzado el plazo, se presume el carácter común de los mismos, correspondiendo la probanza a aquel que alega como calidad de bienes propio. Debe tenerse presente que si bien en el artículo 5 de la Constitución de 1993 no se sujeta a plazo o condición alguna la aplicación de las normas del régimen de sociedad de gananciales a la comunidad de bienes en canto sea pertinente, este hecho no produce que el artículo 326 del Código Civil que contempla el plazo de dos años para ello, se incompatible con la norma constitucional citada.

192


Por

el

contrario,

en

el

contexto

constitucional

actual,

corresponde al legislador la fijación de un tiempo adoptado a los diversos conflictos que a la unión de hecho se pueden vincular. En consecuencia, solo una reforma del artículo 326 del Código Civil podrá determinar que, desde el inicio de la unión de hecho se presuma en carácter común de los bienes, al no establecer por ley un plazo expreso.

4.3.2. ANÁLISIS DE LA LEGISLACIÓN INTERNACIONAL.-

A) LA LEGISLACION ESPAÑOLA.-

A falta de

contrato sobre los bienes, se entiende que el

matrimonio es contraído bajo el régimen de sociedad legal de gananciales (artículo 1315, parte). “Mediante la sociedad de gananciales, el marido y la mujer harán suyos la mitad, al disolverse el matrimonio, las ganancias o beneficios obtenidos

193


indistintamente por cualquier de los cónyuges durante el matrimonio (artículo 1392)76.

Son bienes propios de los cónyuges: los que aportan al matrimonio; los que adquieran durante el por título no lucrativo (herencia, legado o donación); los adquiridos por sustitución o subrogación, Son gananciales: los adquiridos por título oneroso durante el matrimonio; los productos de trabajo; los frutos, ventas o intereses de los bienes propios o comunes; las mejoras hechas en un bien propio; los edificios construidos en terreno propio de los cónyuges 77 ,en general todos los bienes del matrimonio, mientras no se pruebe que pertenezcan al marido o mujer. Sin embargo el marido ya no es actualmente el señor absoluto de los bienes gananciales. Por la ley del 24 de abril de 1958, todo lo que tenga carácter de mueble continua, s, bajo su libre disposición, pero para lo que conceptué inmueble 76

Castan Tobeñas, José. Derecho Civil español común y foral Tomo II. Madrid. Reus. 1941.

77

Se observa el valor del suelo al cónyuge a quien pertenezca (artículo 1402, parte 2da), se contraviene los principios generales de la accesión. Después de la ley 11 de 1981, la cuestión se rige por el artículo 1359.

194


o establecimiento mercantil precisara el consentimiento de la mujer para poder disponer, la ley ha mantenido la distinción entre los actos a titulo oneroso y a titulo gratuito, ya que estos no entraban en las facultades absolutas del marido. Se otorga derecho a la mujer para solicitar medidas cautelares cuando el marido venga efectuando actos dispositivos sobre los bienes comprendidos en la limitación y que entrañen grave riesgo a la sociedad de gananciales.

El marido es el administrador de la sociedad de gananciales, salvo que sea menor de 18 años, pues necesitaría siempre el consentimiento de su padre, madre o tutor. La mujer no puede obligar los bienes de la sociedad sin consentimiento del marido. La sociedad concluye al disolverse el matrimonio o al declararse nulo. El cónyuge de mala fe pierde su parte de gananciales, hechas las correspondientes deducciones, el haber liquido se partirá por mitades entre marido y mujer o sus respectivos herederos.

195


a) El embargo de los bienes gananciales según el puto de vista de algunos doctrinarios españoles

La opinión del profesor la Cruz.“Tras de tachar de impropio el llamar solidaria a la sujeción de los bienes de la sociedad de gananciales, da por sentado que solo puede el acreedor demandar como deudor al cónyuge que contrato con él. La supuesta solidaridad (pues no puede elegir entre uno u otro cónyuge) consistiría en que la obligación declarada en la sentencia puede hacerse efectiva ulteriormente sobre los

bienes consorciales, tratándose de las deudas

enumeradas en el artículo 1365, al ser presupuesto solidaridad la condición familiar, profesional, et , de la deuda, en declaración de esta circunstancia habrá de intervenir el esposo, cotitular de los bienes afectados.

196


La llamada solidaridad entonces consiste en el derecho a cobrar también los bienes gananciales para lo cual, habrá que demandar igualmente al esposo no deudor. Da a conocer el autor que los bienes gananciales solo pueden embargarse cuando, en caso de deuda individual y probadamente consorcial, la demanda ha sido conjunta y se ha oído pues o tratado de oír a ambos cónyuges. “la condición de ganancial, sea de los bienes sobre los que se intenta cobrar, sea el propio crédito, no son siempre algo indiscutible ni aprehensible a primera vista. Sería peligroso e injusto, pues que estas cuestiones se discutieran únicamente entre el acreedor y el cónyuge deudor, cuando esta igualmente interesado en el asunto el otro cónyuge, cotitular del activo común y acaso con derecho de reembolso.

Por tanto, se demandaría al cónyuge no deudor en cuanto cotitular de los bienes y a fin de que pueda impugnar la condición

común

de

la

deuda,

“la

cuestión

de

la

197


responsabilidad de los bienes comunes y su control reviste caracteres propios en ele juicio ejecutivo, en el cual solo puede ser demandada la persona contra la cual hay titulo ejecutivo, no podrán ser objeto de embargo los bienes de gananciales.

La posición de Ragel Sánchez.Nos dice que debemos tener en cuenta dos elementos, que configuran una situación jurídica de caracteres singulares: 1.- en cónyuge no deudor es un tercero en sentido material, dado el carácter personal de toda la obligación, aunque respondan los bienes de gananciales. 2.- los bienes de gananciales son comunes, por lo que pueden ser agredidos principal o subsidiariamente por los acreedores.

Al no pertenecer “por entero” al cónyuge deudor los bienes de gananciales “el otro cónyuge debe tener la seguridad de que tales bienes sólo pueden ser agredidos cuando la ley lo permita”, la facultad de los acreedores, debe llevarse con las

198


mayores garantías para el cónyuge no deudor. Para la autora debe considerarse como deuda privada, que excluye como agresión directa y hace entrar en todo caso solo lo dispuesto en el artículo 1373 del C.C. aquella que haya sido fijada por sentencia, obtenida sin haber notificado al menos la demanda al cónyuge deudor, o no habiéndose probado el carácter consorcial de la deuda.

Todo lo más admite que se pueda, a instancia del acreedor, requerir al cónyuge del deudor, en diligencias preparatorias de ejecución para que confiese reconocer el carácter consorcial de la deuda, si así lo hace la deuda pasa a ser consorcial al mediar el consentimiento expreso del otro cónyuge.

La opinión de Cachon Cadenas.Muy interesante es el punto de vista adoptado por el autor al estudiar esta materia y manifestar que “es necesario que en

199


una demanda o solicitud de ejecución quede perfectamente especificada la persona a la que deben pertenecer los bienes cuyo embargo pretende el ejecutarse”.

Afirma que el acreedor que pretenda asegurarse la posibilidad de dirigir la ejecución sobre los bienes gananciales, debe procurar que la deuda sea constituida por ambos cónyuges o al menos que el cónyuge no deudor preste expresamente su consentimiento. En ausencia de ambas circunstancias si el acreedor entiende que deuda contraída por uno solo de los cónyuges

puede

hacerse

efectiva

sobre

los

bienes

gananciales, tiene que pedir que se declare la deuda y la responsabilidad

de

la

sociedad

en

juicio

contradictorio

entablado contra ambos cónyuges78.

78

Cachon Cárdenas, en su citada obra “El embargo”- Barcelona 1991. Pág. 151

200


En la práctica cree el autor que los bienes consorciales se embargaran no por creer responsable a la sociedad, según resolución fundada si el tema no quedo decidido y resuelto en sentencia precedente, sino en base al artículo 1369 o 1373 del C.C.E. a expensas y en espera de la posible reacción del cónyuge no deudor una vez notificado del embargo.

La opinión de Bernaldo de Quiros.Expresa sobre los mecanismos existentes o necesarios, al explicar el contenido del artículo 1365 del C.C.E., nos dice que a su juicio son muy fuertes las razones para estimar la necesidad de demanda conjunta cuando se declaren deudas individuales, a

afectos de poder embargar bienes de la

sociedad de gananciales y evitar que entre en juego el artículo 1373 del C.C.

201


El autor cree que una materia tan importante como la precedencia o no de del derecho a la opción, cuando el crédito no esté previamente calificado como consorcial o privativo, pueda determinarse con una previa audiencia de todos los interesados antes de resolver sobre la sustitución de la traba, lo importante

es

que

antes

de

distar

la

providencia

correspondiente y dirigir el mandamiento al registrado, el acreedor haya podido impugnar la opción del cónyuge, demostrando que debe aplicarse al caso el artículo 1369 del C.C. por ser su crédito consorcial, y ello debe hacerse en procedimiento contradictorio79. 

La opinión de Guilarte.Trata el autor de aspectos procesales de arduo problema que nos ocupa la presente investigación al tratar sobre la responsabilidad y administración ante situaciones comunitarias, matiza y condiciona las normas sobre gestión y responsabilidad 79

Manuel Peña Bernaldo de Quiros, “Comentarios al Código Civil Español” Tomo II- Ministerio

de Justicia- Madrid 1991.

202


de la masa patrimonial, por ello empieza por estudiar la naturaleza de la sociedad de gananciales a partir de la nueva normativa insaturada en 1881, “la actual sociedad de gananciales se asemeja cada vez más a la comunidad ordinaria en detrimento de la comunidad de tipo germánico”, que a partir de la doctrina constituye un aspecto dominante del derecho, ello permitiría aplicar a la sociedad legal de modo subsidiario las normas sobre comunidad de bienes y resolver ciertos problemas en sede de gestión y responsabilidad.

Tras explotar la doctrina española más moderna en la materia, concluye que objeto de la comunidad de gananciales es un patrimonio de destino afecto al levantamiento de las cargas familiares,

está

compuesto

de

bienes

reconocibles

individualizables como tales, sobre los que recae

e

la cuota

indivisa que tiene cada cónyuge.

203


No es que se posean los bienes concretas en mano común en tanto que la cuota abstracta indivisa recae sobre la totalidad del patrimonio; simplemente esta cuota intransmisible y además no puede concretarse hasta que las deudas que sobre el patrimonio pesan, no se hayan pagado y se sepa que el bien va a quedar para los esposos, dad la responsabilidad universal de toda obligación.

Para este autor supone que el cónyuge del deudor solo tiene como procedimiento idóneo la tercería de dominio para defender su mitad de las gananciales, y hacer valer la opción para disolver el régimen legal.

Entonces se embargan los bienes gananciales por ser de una comunidad en al que el cónyuge del deudor tiene una parte actual sin duda, y se le deniega el levantamiento del embargo porque no es titular actual.

204


A modo de conclusión personal.-

En cuanto a la naturaleza de la sociedad de gananciales, puede verse una somera exposición de opiniones de los autores en las diferentes notas antes explicadas, no creo acertada las consideraciones en que tras calificarse a la sociedad de gananciales como sociedad sui generis, se expone someramente el régimen de transferencias entre cónyuges y de cambios en la calificación de los bienes.

Tampoco creo que durante el régimen cada cónyuge tenga una cuota ideal sobre los bienes del patrimonio de ganancial, de ello puede hablarse simplemente en sentido económico pero no jurídico: cada cónyuge es titular de todo el patrimonio de ganancial, hasta la disolución del régimen, el cónyuge deudor responde, cuando proceda con todo el patrimonio de ganancial.

205


B) LA LEGIALACIÓN DE FRANCIA.-

El legislador francés mantuvo por mucho tiempo la idea de excluir de efectos legales la unión de hecho de personas que voluntariamente se situaban fuera de la institución del matrimonio. Estas renuencia y resistencia ante las diversas propuestas presentadas para dar “una respuesta flexible a las evoluciones de la sociedad y de las parejas” desde los años 80, con el “pacto de interés común”– puede explicarse por el carácter de constitucionalidad que rodea a la forma única de matrimonio civil en Francia. (Mata, 2002, p. 220). A diferencia de España, donde la jurisprudencia constitucional desde época temprana se ha orientado a aceptar que “nuestra constitución no ha identificado la familia que manda proteger con la que tiene su origen en el matrimonio” (STC 222/1992, de 11 de diciembre/BOE 19 enero 1993)80. 80

http://www.archives.premier-ministre.gouv.fr/jospin_version3/es/ie4/

206


a) El Pacto civil de solidaridad.-

El Pacto civil de solidaridad (en adelante PACS) es definido en el nuevo artículo 515-1 del Código Civil como un contrato concluido entre dos personas físicas mayores, de sexo diferente o del mismo sexo, para organizar su vida común. Como se puede entender, si se considera la distinción hecha por José Ramón de Verda (2001, pp. 9-20), a que se aludió anteriormente, la ley francesa subordina los efectos jurídicos de las uniones de hecho a una libre decisión pactada entre los convivientes y no al mero hecho de serlo.

El artículo 515-2 define las incompatibilidades para realizar el PACS. Bajo pena de nulidad no puede haberlo: entre ascendente y descendiente en línea directa, entre afines en línea directa y entre colaterales hasta el tercer grado incluido;

207


entre dos personas de las cuales al menos una está comprometida por los vínculos matrimoniales; entre dos personas de las cuales al menos una está ya ligada por un pacto civil de solidaridad.

b) La ley establece, además, los siguientes efectos jurídicos:

 Vivienda: en caso de fallecimiento o de abandono del domicilio por parte del titular del arrendamiento, el contrato de alquiler se mantendrá o se transferirá al compañero por la duración prevista en el contrato vigente.

 Patrimonio: en cuanto al mobiliario (mesas, sillas, etc.) la pareja puede indicar en su contrato que los muebles adquiridos tras la firma del PACS son indivisos y la proporción. Si no se precisa, se considerará que son indivisos al 50%. Los demás bienes muebles o inmuebles (vehículo, propiedad inmobiliaria,

208


valores mobiliarios), adquiridos por uno de los miembros de la pareja se considerarán como indivisos al 50%, excepto si se estipula lo contrario en el acto de adquisición del bien.

 Estatuto fiscal: La pareja podrá realizar la declaración de impuesto sobre la renta conjunta a partir del tercer aniversario de la inscripción del PACS en la secretaría del tribunal. Sobre otros impuestos, la ley determinó que la pareja estará sujeta a un impuesto conjunto de solidaridad sobre la fortuna a partir del año 2000, para la totalidad de su patrimonio. Respecto de las herencias y donaciones: en caso de fallecimiento de un miembro de la pareja, el superviviente, beneficiario de una herencia de su compañero, tendrá derecho a una exención de 375.000 francos (57.168,38 euros). La herencia se gravará un 40% para los 100.000.

209


 El concubinato: El artículo 3º de la ley define el concubinato como una unión de hecho caracterizada por una vida común, singularizada por su estabilidad y continuidad, entre dos personas, de sexo diferente o del mismo sexo, que viven en pareja.

Esta

disposición

pone

término

con

el

talante

discriminatorio de la jurisprudencia gala que había excluido de la noción de concubinato a las parejas homosexuales declarando: “El concubinato no puede derivarse sino de una relación estable y continua que tiene la apariencia del matrimonio, entonces, entre un hombre y una mujer”. Cass.civ. [Sala tercera] 17 de diciembre de 1997, citado por de Verda, 2001, p. 22).

Con la vigencia de esta norma queda claramente configurada en Francia la diferencia entre el concubinato y las parejas que hayan suscrito un pacto civil de solidaridad. Sólo para las segundas se establecen derechos y obligaciones, lo que no quiere decir que las personas en concubinato (incluidos los homosexuales) estén impedidas de impetrar los recursos

210


jurídicos, Este pacto civil de solidaridad, así como la cohabitación legal instaurada por la Ley belga del 23 de noviembre de 1998 –muy semejante a la francesa están considerados como tipos de uniones cuyo fundamento o elemento esencial no está en el afecto o la sexualidad sino en la mera convivencia; lo que permite el reconocimiento de toda relación que suponga un apoyo vital.

C)

EN LA LEGISLACION SUECA.-

Al igual que otros países europeos, el legislador sueco titubeó largo tiempo antes de decidirse a regular la cohabitación extramatrimonial81. de si debía primar el respeto a la voluntad de estas parejas de no contraer matrimonio o si, por el contrario, debía imponerse una legislación con obligaciones y deberes que éstos no querían. Finalmente se impuso la opinión

81

Se planteaba la cuestión –dice la catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Lund, Ann Numhauser-Henning-1996, p.45.

211


que consideró un deber del estado (o de la sociedad) establecer normas para ayudar a los ciudadanos a solucionar los problemas que puedan surgir de esta forma de convivencia; especialmente en cuanto afectaba a grupos que eran más indefensos como los niños y las mujeres”. El instrumento fue la Ley de Cohabitación de 1987, que introdujo un sistema que en gran parte equipara la convivencia extramatrimonial con la matrimonial, pero que permite que las parejas acuerden que las normas de la ley no se les apliquen.

Ley (1987:232), del 1 de enero de 1988, sobre el Hogar Común de Cohabitantes Extramatrimoniales; Las ideas generales de la ley son:

-

Evitar la creación de un tipo de “matrimonio de segunda clase” orientado a los cohabitantes extramatrimoniales.

-

Ofrecer una forma legalmente regulada para solucionar los conflictos

que

puedan

surgir

de

la

cohabitación

212


extramatrimonial;

otorgar

protección

a

la

parte

económicamente más débil en caso de disolución de la relación regular exclusivamente lo que ha de hacerse con la vivienda y los enseres comunes, dejando al margen todos los demás bienes.

 Bienes cubiertos por la ley.- La Ley se aplica solamente a la vivienda y a los enseres comunes (muebles, enseres de cocina y otros bienes domésticos indicados para el hogar común, que hayan sido adquiridos por uno o por los dos cohabitantes para su utilización conjunta, siempre que no sean utilizados en los tiempos libres (como casa de campo o artículos de deporte). Al margen quedan los demás bienes como automóviles, valores, seguros y artículos personales. Sin embargo, existe un derecho reconocido a la parte más necesitada de quedarse con la vivienda, tanto si esta forma parte de los bienes comunes como si está considerada bien privativo u objeto del régimen de separación de bienes. Los

213


bienes que han quedado al margen pueden ser repartidos entre las partes según otras normas de derecho civil.

 La separación de bienes.- La separación de bienes se hace a petición de una de las partes, pudiendo éstas acordarlo en otro sentido. Los herederos de un cohabitante fallecido no tienen el poder de pedirla, sólo puede realizarse con la iniciativa del cohabitante sobreviviente, normalmente dentro de los tres meses siguientes a la muerte del cohabitante. En otros casos no existe un plazo para solicitar la separación. Sin embargo, un plazo prolongado puede ser considerado una renuncia.

El valor de los bienes de cada uno de los cohabitantes se calcula una vez cubiertas las deudas de éste que estén garantizadas por un gravamen sobre los bienes a los cuales se aplica la Ley de Cohabitación (Secc. 7). Otras deudas se descuentan solamente en caso de que no puedan pagarse

214


mediante otros tipos de bienes. La regulación jurídica media, entonces, entre la necesidad de proteger a la otra parte de la pareja y la necesidad de proteger los intereses legítimos de los acreedores del primero. La ley se coloca en varias situaciones en las cuales se debe hacer una evaluación global de las condiciones para no perjudicar a ninguno de los convivientes. Además, cada una de las partes tiene derecho a conservar ella misma sus bienes, pagándole la suma correspondiente a la otra (Secc. 11 de la ley)

 El derecho de quedarse con la vivienda.- Como se ha dicho, es posible para uno de los cohabitantes obtener del tribunal la resolución que le permite quedarse con la vivienda, anteriormente común, cuando se disuelve la pareja, aunque no sea objeto de la operación de separación de bienes. Para este fin, la vivienda puede ser alquilada o propia, el cohabitante, en relación con la vivienda, ser el más necesitado y la asignación parecer razonable según las circunstancias (Secc. 16).

215


El propósito general de este beneficio es satisfacer las necesidades del cohabitante que mantiene la custodia de los niños. Si las partes no tienen hijos en común el derecho de arrendamiento a la parte más necesitada requiere mayor fundamento. No es el objetivo enriquecer al cohabitante que se queda con la vivienda pues éste tiene la obligación de compensar el valor de la vivienda. Tratándose lo anterior de una norma protectora, las partes no pueden renunciar de antemano a su aplicación.

Se han puesto en paralelo algunas normativas europeas sobre las parejas de hecho con la desigualdad que las normativas francesas y sueca son de tipo nacional, mientras que las españolas, como en su momento se explicó, se mantienen regionales. ¿Cuáles deben ser el punto o los puntos desde los

216


cuales deben ser comparadas?82.Valora al respecto una metodología enfocada desde la doble perspectiva de su dimensión histórica y de su dimensión espacial que permita responder a la pregunta que sirve para aproximarse al problema de la juridificación9 de las uniones de pareja: ¿Qué requisitos ha de exigir un Ordenamiento jurídico para atribuir efectos jurídicos a una unión de hecho? Manteniendo su complejidad, la respuesta sobre las reglas se facilita en la medida

en

que

las

normativas

seleccionadas

o

no

corresponden al casuismo anglosajón sino que se mantienen dentro de la vocación sistemática del Derecho Civil, como las españolas y la francesa, o, como Suecia, sin recurrir a un instrumento como es un Código Civil, prefieren la vía legislativa para resolver los problemas que ni los Tribunales, ni la regulación contractual general pueden resolver.

82

Fabra de Barcelona, Joan Miquel González Audicana González, 1996, pág. 199-120.

217


Distinto es el caso francés donde el vínculo entre Constitución, familia e institución es transparente hasta el punto en que, por una parte, la legislación sobre parejas de hecho fue postergada al máximo y, por otra parte, la legislación que aprobada está claramente distanciada de la institución matrimonial, no dando lugar al establecimiento de ningún acto de estado civil y sólo pretendiendo reconocer ciertos derechos a las personas que no pueden o no quieren casarse, pero que desean establecer un pacto de vida en común (Informe 99-419 DC, de 9 de noviembre de 1999, del Consejo Constitucional francés).

En Suecia, la constitucionalidad de la legislación sobre cohabitación extramatrimonial nunca ha sido cuestionada. La legislación matrimonial moderna en Suecia es de un carácter práctico, sin injerencias religiosas o ideológicas. El acto matrimonial civil es semejante a una simple inscripción formal. El ministro de Justicia declaró que la legislación debería ser neutral frente a distintas formas de cohabitación y la moral que

218


puedan representar, y aunque el matrimonio debía jugar un papel central dentro de la legislación familiar, ésta no debía incluir reglas que implicaran dificultades innecesarias para las parejas que eligieron formar familia sin casarse. Relación con el objeto más específico de este estudio: los aspectos patrimoniales de la legislación sobre parejas de hecho, profesor

83

considera que entre los efectos personales y los

efectos patrimoniales, el contrato sobre una unión de hecho se deberá referir únicamente a los aspectos patrimoniales. Esto sucede en todas las normativas consideradas siendo más patente en el caso sueco.

En Suecia, uno de los motivos que llevaron a dudar sobre una legislación regulatoria de las parejas de hecho lo constituyó la naturaleza del matrimonio civil existente. En relación con él se consideraba poco razonable que alguien tuviese que privarse del matrimonio por razones religiosas o ideológicas. Sin

83

Joan Miquel González Audicana (1996, pág.126)

219


embargo, la realidad muestra lo contrario. Las reglas a que se refiere la autora son, sin duda, los aspectos patrimoniales 84.

4.3.3. CRITERIOS DOCTRINARIOS Y JURISPRUDENCIALES REFERIDOS A LA AFECTACION CON MEDIDA CAUTELAR DE LOS BIENES SOCIALES.-

a) Criterio de afectación de la parte correspondiente al cónyuge

deudor

en

los

bienes

sociales,

presumiéndose que eran equivalentes al 50 %..-

En esta tesis sus seguidores consideran que la sociedad de gananciales es una copropiedad entre marido y mujer y, al existir derechos y acciones de cada uno de ellos, ellos pueden 84

“La mayoría de las parejas que cohabitan sin casarse –dice Ann Numhauser-Henning (1996, p. 46) lo hace, no por razones ideológicas y ni siquiera porque conscientemente hayan elegido convivir sin la intervención legal de la sociedad […].

220


ser objeto de medida cautelar y posterior ejecución forzada, en el 50% que le corresponde a cada uno de los cónyuges en los bienes sociales, similar a una indivisión hereditaria.

Al respecto tenemos ejecutorias recaídas en los procesos: 2648-87- Arequipa, 2225-87 Lima 2433-90- Ayacucho, que reconocían que la sociedad de gananciales era una copropiedad: “Teniendo en cuenta que

cada cónyuge es

copropietario de los bienes comunes, cabe afectarse los derechos que le corresponden al cónyuge deudor”.

Sin embargo estas ejecutorias son antiguas y anteriores a la promulgación del Código Procesal Civil de 1993 y esta tesis fue duramente criticada precisando que equiparar la institución de sociedad de gananciales con la copropiedad era desnaturalizar la esencia de dicha institución del derecho de familia donde no existen derechos o cuotas ideales de los cónyuges porque la sociedad de gananciales constituye un patrimonio autónomo o

221


la comunidad de bienes, pero jamás la copropiedad o la propiedad indivisa.

Ante esto la jurisprudencia cambio radicalmente dando un giro estableciendo que: “A los bienes sociales no se les puede otorgar la calidad de condominio o de co-propiedad sino deben de considerarse como un todo indivisible y protegido hasta su fenecimiento como una comunidad patrimonial especial”. Así tenemos la casación numero 3515-2001- Arequipa; 480-92Lima, 1985-98 Cajamarca. Todo esto llevo a que se formule un nuevo criterio de solución, dejando de lado la primera tesis que aceptaba la afectación del 50% de los bienes sociales para garantizar las obligaciones de uno de los cónyuges.

b) Criterio de afectación de los derechos expectativos que puedan responder al cónyuge deudor en los bienes sociales una vez liquidado el patrimonio social.-

222


Esto se basa en la llamada teoría de “Derechos Virtuales de los Cónyuges en los Bienes Sociales”, es decir que no existen derechos como en la co-propiedad, pero si en una expectativa, los cuales se harían posibles únicamente en la liquidación de la liquidación de la sociedad de gananciales. Por tanto resulta procedente el pedido de la mediad cautelar en dichos derechos virtuales pero no así su remate, sino únicamente hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales y esto operaria en el caso de fenecimiento de, previsto en el artículo 318 del Código Civil85 que establece:

Fenece el régimen de sociedad de gananciales por: 1. Invalidación del matrimonio 2. Separación de cuerpos 3. Por divorcio 4. La declaración de ausencia 85

(Código Civil Comentado, Editora Gaceta Jurídica, Tomo II. Derecho de familia Primera Parte, Lima, 2003, pág.408).

223


5. Por muerte de uno de los cónyuges 6. Por cambio de régimen patrimonial

Que como comprobamos a simple vista se trata de causales de naturaleza personal de los cónyuges, lo cual haría imposible el remate de los derechos virtuales, sometidos a medida cautelar. Sin embargo eso supone que el acreedor para lograr el remate tiene que esperar que se de alguno de estos supuesto y acudir a un nuevo proceso, lo cual ocasionara la dilatación de en poder hacer efectiva la cancelación de la obligación pendiente, sin embargo conforme a derecho, resulta viable esta tesis.

Al respecto actualmente existen innumerables ejecutorias que siguen este criterio como por ejemplo la casación 2150-98Lima, 1128-99 Piura, 538-98- Callao, 932-02 Lima, que establecen: “Que nada impide embargar los derechos expectativos de uno de los cónyuges de una sociedad de

224


gananciales a la espera de su liquidación, que puede ser por la declaración de insolvencia”.

4.3.4. UNA NUEVA PROPUESTA REFORMA LEGISLATIVA AL CÓDIGO CIVIL “UNA PROPUESTA AMBICIOSA”.Es cierto que el engorroso problema de las afectación sobre bienes sociales por deudas contraídas por solo uno de los cónyuges, amerita una reforma legislativa que establezca en forma justa y equitativa un sistema de responsabilidad patrimonial de la sociedad de gananciales a fin que los acreedores puedan hacer efectivas sus legitimas deudas, pero sin perjudicar a la familia que no haya obtenido beneficio alguno en la obligación. Para poder dar mi opinión primero recurro a lo establecido en el artículo 308 del Código Civil que prevé: “los bienes propios de uno de los cónyuges no responden por las deudas personales del otro a menos que se pruebe que fue en provecho de la

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familia”, y el artículo 317 del Código Civil, que señala: “Los bienes sociales y a falta o por insuficiencia de estos, los propios de ambos cónyuges responden a prorrata de las deudas que de cargo de la sociedad”. Entonces debemos señalar que debe de estar plena y fehacientemente acreditado el beneficio a la familia de lo contrario los bienes sociales no pueden responder por las deudas personales de uno de los cónyuges.

Habiendo tomado en cuenta ambos criterios puedo concluir en inclinarme un poco al criterio de afectación de los derechos expectativos que puedan responder al cónyuge deudor en los bienes sociales una vez liquidado el patrimonio social, bajo el siguiente sustento; que si bien es cierto que para fines procesales el artículo 75 del Código Procesal, considera a la sociedad conyugal (mas apropiadamente a la sociedad de gananciales), como un patrimonio autónomo, ello no los hace inembargables los bienes que pertenezcan a dicha sociedad,

226


puesto que los únicos inembargables son los que enumera el artículo 648 del Código Procesal Civil, entre los que no se encuentra la sociedad de gananciales y es aun la sociedad de gananciales puede nacer sin bienes y fenecer sin nunca haberlos tenido, como igualmente puede continuar existiendo aun cuando haya perdido los que tenia.

Que el embargo de los derechos y acciones que ejecutado tiene en el bien social, es jurídicamente posible y no afecta la naturaleza de los bienes comunes de propiedad de la sociedad conyugal que integra el ejecutado, y a mi opinión si pueden embargarse los bienes de la sociedad conyugal, pues de lo contrario se propiciaría a la burla de los derechos ajenos y el fraude deliberado a las obligaciones contraídas. Sin embargo sobre dicho embargo no podrá ejecutarse el remate, en la medida que no se conozca el porcentaje que le corresponde a cada cónyuge, pues ello solo será posible una vez fenecida la referida sociedad y practicada la liquidación respectiva,

227


conforme lo señalan los artículos 318, 322 y 323 del Código Civil. Ahora la subasta de un bien propio del deudor, o parte en uno social, no pone fin a la sociedad de gananciales, aun cuando fuese el único bien, como tampoco le pone fin las enajenaciones que realicen los cónyuges durante la vigencia de dicha sociedad, ni las expropiaciones que en su caso puedan afectarse, porque el fenecimiento de ella solo se produce por las causales previstas en los articulo 318 y 330 del Código Civil, esta última no siendo aplicable a la unión de hecho ya que solo está bajo el régimen de sociedad de gananciales, y mientras no ocurra una de las causales del primer artículo a mi criterio no podrá rematar los bienes ya embargados. Es por esta razón que a medida de justificar el presente trabajo de investigación, y a fin de garantizar el pago de una acreencia en provecho del acreedor y no afectar al patrimonio familiar por las deudas contraídas en beneficio propio y

teniendo en

cuenta que el único régimen legal único y forzoso es la de

228


sociedad de gananciales, propongo una reforma del artículo 318 del Código Civil, el cual es aplicable a la unión de hecho, entre las causales por las que fenece este régimen patrimonial debería estar contemplado: “La declaración de insolvencia de uno de los cónyuges por deudas personales y que no beneficien a la familia”, entrando así automáticamente a una liquidación de la sociedad de gananciales y al cobro de la deuda de parte del acreedor.

229


CONCLUSIONES

1) Que si bien para fines procesales el articulo sesenticinco del Código Procesal considera a la sociedad conyugal (debía

decir

más

apropiadamente

sociedad

de

gananciales), como patrimonio autónomo, ello no los hace inembargables los bienes que pertenezcan a dicha sociedad, puesto que los único bienes inembargables son los que enumera el articulo seiscientos cuarentiocho del Código Procesal Civil, entro los que no se encuentra los de la sociedad de gananciales.

2) Que se deben de proponer nuevas soluciones que puedan lograr en alguna medida satisfacer los intereses tanto del tercero como del cónyuge o conviviente que no participo en la celebración del contrato que origina la deuda, ya que el artículo 326 del Código Civil establece

230


como único régimen legal para las uniones de hecho la sociedad de gananciales, siendo aplicada las soluciones directamente y no por analogía, en los casos que se haya generado una comunidad de bienes.

3) Cabe aclarar que la aplicación del artículo 317 del C.C. al caso planteado no constituye el uso de una analogía sino de un supuesto de subsunción, esto es, el supuesto de deudas contraídas por uno de los cónyuges en beneficio de la familia entra dentro del ámbito de las cargas de la sociedad de gananciales, en cuyo caso deberán responder los bienes de la sociedad de gananciales o en su defecto responderán los bienes propios de cada cónyuge a prorrata.

4) A mi parecer la sociedad de gananciales no es nunca la deudora, en el supuesto de deudas contraídas por uno

231


solo de los cónyuges; ya que carece de personalidad jurídica distinta de la de los propios cónyuges que la forman, asimismo, considero que el embargo de los bienes pertenecientes a la sociedad de gananciales solo recaerá el embargo sobre los bienes que se adjudiquen en la subsiguiente liquidación de la sociedad, pues la sustitución de régimen no está prevista para las uniones de hecho, debiendo esperar que se den alguno de los supuestos

de

fenecimiento

de

la

sociedad

de

gananciales (articulo 318 C.C.).

5) En la actualidad no es posible inscribir en el Registro Personal las uniones de hecho, o las consecuencias que se deriven de ellas, debido a la inseguridad originada por la falta de un registro se ha establecido, vía jurisprudencial, la necesidad de la declaración de concubinato para poder obtener la existencia de dicho

232


estado. Asimismo, se ha establecido que el medio adecuado para dar a conocer este estado es la solicitud de notificación de la declaración judicial a los terceros, o la inscripción registral en las partidas.

6) En casos donde no se probase que la deuda fue contraída por el ejecutado en provecho de la sociedad conyugal no que haya servido para atender las cargas del hogar, es de interpretar a contrario sensu, en el sentido que dichos bienes no pueden responder por la deuda adquirida por el cónyuge; en consecuencia, la medida cautelar no puede subsistir, pues estando vigente la sociedad de gananciales, los bienes sociales que la integran pertenecen a una comunidad de bienes, los cuales son autónomos e indivisibles, y no pueden asignarse a cada cónyuge, determinando porcentaje de propiedad sobre ellos.

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ANEXOS

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JURISPRUDENCIA VINCULADA

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EMBARGO DE LOS BIENES DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

J1

EXP. N.° 04777-2006 PA/TC Lima, 13 de Octubre de 2008 ELSA ALARCÓN DÍAZ

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 13 de octubre de 2008

VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Elsa Alarcón Díaz contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 28, del segundo cuaderno, su fecha 23 de marzo de 2006, que declara improcedente la demanda de autos; y

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ATENDIENDO A 1. Que, Con fecha 7 de abril de 2005 la recurrente interpone demanda de amparo contra doña Silvia Majino de Flores, en su calidad de Juez titular del Cuadragésimo Primero Juzgado Civil de Lima y contra el Banco Continental (en adelante el Banco). El objeto de ésta es que se restituya la posesión del inmueble de su propiedad. Alega vulneración de sus derechos a la igualdad, propiedad, tutela jurisdiccional, debido proceso y de defensa.

Según refiere el Banco Continental hizo un préstamo hipotecario a favor de su conviviente don Ramiro Alvitez Caballero, con hipoteca del inmueble ubicado en la Av. El Retablo N° 1061, Comas, sin la intervención de la recurrente, quien tendría calidad de copropietaria del bien; que recientemente se ha enterado, con las publicaciones de remate, que se ha adjudicado su inmueble a favor del referido Banco, en un proceso irregular donde se le privó del derecho de defensa, a pesar de haber probado tener 7 hijos con el demandado y no tener separación de bienes de gananciales; y que se ha vulnerado su derecho al debido proceso y al derecho de defensa al no haber sido considerada como parte en el proceso y, por tanto, “atentando contra el derecho a la propiedad que me asiste en calidad de copropietario por el derecho de gananciales de conformidad al Art. 326 del C.C. en razón de convivencia por más de dos años con 7 hijos y haber aportado en la compra y construcción del inmueble antes mencionado”. Agrega que como copropietarios, a cada uno le correspondía el 50% del inmueble, y que el Banco tenía la obligación de verificar la propiedad del bien, por lo que habría actuado negligentemente deviniendo en nulo el acto jurídico. 2. Que, el Procurador Público encargado de los asuntos judiciales del Poder Judicial solicita se declare improcedente la demanda, por considerar que el amparo tiene por propósito cuestionar el criterio

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jurisdiccional contenido en las resoluciones judiciales, puesto que no se ha vulnerado el debido proceso y tampoco el derecho de defensa. 3. Que, con fecha 18 de abril de 2005 la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declara improcedente la demanda, por considerar que de las instrumentales adjuntadas en la demanda, así como de los fundamentos de hecho, se advierte que no existe conexión lógica entre éstos, además de que la demanda carece de contenido constitucional. 4. Que, la recurrida, confirmando la apelada, declara improcedente la demanda por considerar que “(...) siendo el propósito de la demanda la restitución de la posesión, lo cual deviene a ser un derecho accesorio al derecho constitucional protegido- derecho a la propiedad-; en consecuencia (...) la demanda resulta manifiestamente improcedente”. 5. Que, el objeto de la demanda es que se declare la nulidad del proceso de ejecución de hipoteca por considerar la demandante que se ha vulnerado su derecho al debido proceso y el derecho de defensa, toda vez que, a pesar de haberse presentado al proceso, le habrían denegado el uso de la palabra. Y que, en razón a ello, se habría vulnerado su derecho de propiedad. Respecto al régimen de propiedad en la unión de hecho 6. Que, la Constitución de 1979 reconoció por primera vez el caso de las uniones de hecho, otorgándoles, además, efectos legales similares a los del matrimonio; su artículo 9° establecía que “La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la Sociedad de Gananciales en cuanto es aplicable”.

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Dentro de este marco, el legislador reglamentó dicha figura en el artículo 326° del Código Civil de 1984, previendo que: “La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar las finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de Sociedad de Gananciales, en cuanto le fuere aplicable siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos. La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales. Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido”.

7. Que, de esta forma, se reconoció al concubinato como una institución que, de cumplir con determinados requisitos: (i).Unión voluntaria entre varón y mujer. (ii). Libre de impedimento matrimonial. (iii). Tener como objeto alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. (iv). Duración de dos años continuos como mínimo], conllevaría las mismas

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consecuencias jurídico-económicas que el matrimonio: el origen del régimen de sociedad de gananciales. 8. Que, la actual Constitución reconoce el estado de concubinato, otorgándole los mismos efectos legales que la Constitución precedente, pero obviando el requisito de temporalidad dispuesto por aquella, ya que según su artículo 5: “La unión estable de un varón y una mujer, libre de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.” 9. Que, si bien es cierto que la Constitución no señala un plazo determinado, ni siquiera se remite a la ley, la configuración de una unión de hecho en sentido estricto requiere un elemento de estabilidad, el cual, por lo general, se establece a los dos años de vida en comunión, de acuerdo a lo establecido por el Código Civil. De modo que ante el cumplimiento de los requisitos antes expuestos se configura, de pleno derecho, el régimen de sociedad de gananciales 10. Que, este tipo de régimen establece, por su parte, dos tipos de bienes: aquellos que son propios, es decir, los que pertenecen exclusivamente a cada cónyuge; y los bienes sociales. Estos últimos son aquellos que son afectados por interés común del hogar y constituyen, por sí mismos, un “patrimonio autónomo”, distintos de los de cada cónyuge por sí mismo, y distinto también del régimen de copropiedad. Por ello, con respecto al patrimonio autónomo, los cónyuges individualmente considerados no tienen el derecho de disposición sobre una parte determinada de los referidos bienes, sino únicamente una alícuota que se concreta al término de la sociedad de gananciales. 11. Que, no obstante, en la práctica, surgen diversas problemáticas con respecto a los efectos de dicho régimen; las cuales, a criterio de este Tribunal, giran en torno a la deficiencia del sistema normativo sobre la publicidad registral del mismo. En efecto, pese a que el

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solo cumplimiento de los requisitos lleva a integrar el régimen de la sociedad de gananciales, no existe medio de publicidad registral de tal régimen, como sí lo existe, por ejemplo, en el caso de los bienes obtenidos en matrimonio

12. Que, ello crea una situación de indefensión por su imprecisión, tanto para quienes conforman la unión de hecho como para el tercero que quiere tratar con alguno de estos. Así, por ejemplo, puede darse el supuesto de que un inmueble se encuentre inscrito a nombre de uno solo de los convivientes –como en el presente caso, y virtualmente se deje sin protección al otro conviviente ante la relación con terceros, en la medida que de acuerdo al Código Civil primaría la fe registral. También es el caso que un tercero, en atención a la ficha registral personal de uno de los convivientes, compre un bien determinado sin haber tenido la posibilidad de conocer que aquel bien no se encontraba a su disposición por ser parte del patrimonio autónomo de la sociedad convivencial. 13. Que, una solución de esa naturaleza no satisface el deber de garantizar la institución, (art. 5) puesto que condiciona los efectos de la convivencia a una declaración judicial, a pesar de que su reconocimiento se infiere directamente de la misma Constitución. Y constituye un trámite que por lo demás resulta mucho más engorroso que el matrimonio civil (art. 4 de la Constitución), constituyendo una traba que tiene efectos desalentadores para la unión de hecho. Además resulta claro que ambos sistemas, ya sea la notificación de la resolución a terceros, así como el registro de la resolución judicial, resultan insuficientes, pues su notificación o inscripción, en determinados casos, puede terminar con generar la indefensión de alguno de los concubinos. 14. Que, así pues la falta de regulación sobre la publicidad registral de las uniones de hecho genera inseguridad jurídica y, adicionalmente, fomenta un inadecuado sistema de garantía del derecho de propiedad de los convivientes.

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Respecto de la improcedencia de la demanda 15. Que, en el presente caso, el Tribunal advierte que mediante escrito de fecha 20 de setiembre de 2004, la recurrente solicitó que se le conceda el uso de la palabra. Para ello acreditó su condición de conviviente del señor Ramiro Alvitez Caballero y la existencia de sus 7 hijos mediante las partidas de nacimiento correspondientes. Con este último medio de prueba acreditó además que el mayor de sus hijos nació el año 1975, mientras que la compra del inmueble, materia de ejecución, es del año 1977, es decir, que el referido inmueble ha sido adquirido durante la vigencia del régimen de sociedad de gananciales. Sin embargo, el Tribunal aprecia que la recurrente en ningún momento se apersonó al proceso y solicitó su nulidad. Lo único que ha acreditado es haber presentado una solicitud para que se le conceda la palabra en el trámite del recurso de apelación sin efecto suspensivo, el que fue declarado improcedente mediante resolución de fecha 4 de octubre de 2004 por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, tras considerarse correctamente que en el trámite de dicho medio impugnatorio no procede informe oral ni ninguna otra actividad procesal. A la vista de todo ello y teniendo en consideración que no se ha acreditado que el órgano jurisdiccional emplazado haya impedido irrazonablemente el acceso a los tribunales de justicia de la recurrente, el Tribunal Constitucional considera que es de aplicación el artículo 38 del Código Procesal Constitucional, dejándose a salvo el derecho de la recurrente para que lo haga valer conforme a ley. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú , con el

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fundamento de voto del magistrado Eto Cruz, que se adjunta, el voto singular del magistrado Vergara Gotelli, y que también se agrega86. RESUELVE 1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda. 2. Poner en conocimiento del Congreso de la República esta sentencia. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ LANDA ARROYO BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ ÁLVAREZ MIRANDA

86

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/04777-2006-AA%20Resolucion.html

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J2 EXP. N.° 0498-1999-AA/TC Lima, 14 de Abril del 2000 ROSA ERLINDA CACHI ORTIZ

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los catorce días del mes de abril de dos mil, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados: Acosta Sánchez, Presidente; Díaz Valverde, Vicepresidente; Nugent y García Marcelo, pronuncia sentencia:

ASUNTO: Recurso Extraordinario interpuesto por doña Rosa Erlinda Cachi Ortiz contra la Resolución expedida por la Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, de fojas noventa y cuatro, su fecha cuatro de mayo de mil novecientos noventa y nueve, que declaró improcedente la demanda.

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ANTECEDENTES: Doña Rosa Erlinda Cachi Ortiz interpone Acción de Amparo contra la Municipalidad Provincial de Cajamarca, representada por el entonces Alcalde, don Luis Guerrero Figueroa, con el objeto de que se proteja su derecho fundamental a la propiedad, a la paz y a la tranquilidad pública. Afirma la demandante que junto con su esposo es propietaria de un inmueble urbano ubicado en el jirón Ayacucho N.° 100, de aproximadamente 2000 m2 y que por Resolución de Alcaldía N.° 482-98-A-MPC se había aprobado supuestamente un acta de compromiso entre la demandada y su esposo, para que éste done un área de 436 m2 de terreno para la apertura del jirón Prolongación Romero hacia la avenida Perú. Sin embargo, señala que su esposo no es el único propietario del referido inmueble, sino que éste conforma la propiedad de la sociedad de gananciales, por lo que el acta de compromiso y la resolución aprobatoria atenta contra el derecho de propiedad, por cuanto debía tenerse la aprobación de ambos cónyuges y no sólo de su esposo, quien, además, por su avanzada edad (setenta y ocho años), no tiene la capacidad de discernimiento total para disponer de los bienes inmuebles, máxime si son de propiedad conyugal. Manifiesta que el ente demandando ha procedido a ejecutar la citada resolución y las que ulteriormente expidió con motivo de su impugnación en sede administrativa (Resolución de Alcaldía N.° 51798-A-MPC y Resolución Municipal N.º 115-98-CPMC), efectuando trabajos en el terreno de su propiedad. La Municipalidad emplazada contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada. Afirma que, de conformidad con el artículo 2115º del Código Civil, las partidas de los Registros Parroquiales referentes a los hechos realizados antes del catorce de noviembre de mil novecientos treinta y seis conservan la eficacia que les atribuyen las leyes anteriores y que, por el contrario, la partida de matrimonio que adjunta la demandada data del ocho de mayo de mil

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novecientos cuarenta, por lo que no se halla dentro de los alcances de la norma, careciendo de eficacia jurídica para entablar cualquier acción referente a derechos reales y otras relacionadas con bienes de propiedad de don Arturo Ángeles Portal Cueva. Afirma que de acuerdo con el artículo 326º del Código Civil, la unión de hecho origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, siempre que la unión haya durado por los menos dos años continuos, lo cual puede probarse por cualesquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita, lo que, señala la demandada, requiere de una declaración judicial a través de un proceso, lo cual no se halla probado. Añade que de los partes para registro y del Testimonio se deduce que la propiedad pertenece exclusivamente a don Arturo Ángeles Portal Cueva, el cual al amparo del artículo 923º del Código Civil ha dispuesto de su propiedad mediante un acto administrativo a favor de la municipalidad. Afirma que conforme a la jurisprudencia emitida por la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, para la determinación de la existencia de una sociedad de hecho tiene que haber una resolución judicial para que se determine la existencia de dicha sociedad de gananciales.

El Segundo Juzgado Especializado, por Resolución de fojas cincuenta y cuatro, su fecha veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y

nueve,

declara

improcedente

la

demanda,

por

considerar

fundamentalmente que la cesión del terreno se basa en el Acta de Compromiso, siendo éste un acto voluntario y con fines de interés público; que los medios probatorios obrantes acreditan que don José Arturo Ángeles Portal adquirió el inmueble directamente de sus anteriores propietarios sin la participación de la demandante y, finalmente, para que la unión de hecho origine una sociedad de bienes sujeta a la sociedad de gananciales es necesaria la declaración judicial correspondiente.

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La Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, por Resolución de fojas noventa y cuatro, su fecha cuatro de mayo de mil novecientos noventa y nueve, confirmo la apelada, por considerar fundamentalmente que la Resolución que aprueba el Acta de Compromiso es consecuencia del acuerdo entre la emplazada y don José Arturo Ángeles Portal, que la exigencia de prueba escrita precisa la correspondiente declaración judicial para que la unión de hecho origine una sociedad de bienes sujeta a la sociedad de gananciales. Contra esta resolución, la demandante interpone Recurso Extraordinario.

FUNDAMENTOS: 1. 1. Que el objeto del presente proceso constitucional de amparo es que se disponga el cese de la agresión de los derechos constitucionales originados por la Resolución de Alcaldía N.° 48298-A-MPC, de fecha treinta de setiembre de mil novecientos noventa y ocho, mediante la que se aprueba el Acta de Compromiso suscrita por la Municipalidad Provincial de Cajamarca y don José Arturo de los Ángeles Portal Cueva, a través de la cual este último cede para uso como vía pública 436.00 m2 de terreno a la Municipalidad demandada. 2. 2. Que, el artículo 5º de la Constitución establece que: “La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.” Por su parte, el artículo 326º del Código Civil: “La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del

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matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos [...]”. Por tanto, debe quedar claramente establecido que no es indispensable que exista un matrimonio civil para que la unión de hecho pueda hallarse bajo el régimen de sociedad de gananciales, sino que las uniones de hecho, como tales, se hallan bajo dicho régimen, y no simplemente por voluntad de la ley, sino por virtud del propio mandato constitucional; “en consecuencia”, de acuerdo con los dispositivos citados, en especial, según la Constitución, la unión de hecho de un varón y una mujer origina una comunidad de bienes sujeta al régimen de sociedad de gananciales. 3. 3. Que, de conformidad con las disposiciones del Código Civil, el surgimiento de la unión de hecho para tales efectos se da “siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.”(artículo 326º, primer párrafo, in fine). Ahora bien, seguidamente precisa el citado dispositivo: “La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita”. Por consiguiente, de los dispositivos citados se concluye que para que se repute la existencia de una unión de hecho sujeta al régimen de sociedad de gananciales, se halla supeditado, primero, a un requisito de temporalidad mínima de permanencia de la unión (dos años) y, segundo, que ese estado (posesión constante de estado) requiere su probanza “con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita”. 4. 4. Que, a efectos de acreditar la posesión constante de estado, cabe señalar que para ello se admite cualesquiera de los medios probatorios, a condición de que exista prueba escrita. Conforme al Código Procesal Civil (artículo 192º, inciso 3), los documentos son medios de prueba típicos; en consecuencia, los que obran en autos son medios idóneos a efectos de acreditar la posesión de

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estado, los mismos que generan convicción indubitable sobre la existencia efectiva de la unión de hecho entre don José Arturo Ángeles Portal Cueva y doña Rosa Erlinda Cachi Ortiz que supera ampliamente el período mínimo de dos años. En efecto, se llega a esta conclusión teniendo en cuenta los siguientes documentos: a) Copia certificada de la Partida Parroquial de Matrimonio de fecha ocho de mayo de mil novecientos cuarenta, expedida por el Obispado de Cajamarca (fojas nueve), celebrado entre don José Arturo Ángeles Portal Cueva y doña Rosa Erlinda Cachi Ortiz; b) Copias certificadas de las Partidas de Nacimiento de las menores N.E.P.C. de fecha veintiuno de agosto de mil novecientos cincuenta y A.C.P.C., de fecha veintiuno de mayo de mil novecientos cincuenta y dos, ambas expedidas por la Municipalidad de Cajamarca (fojas sesenta y dos y sesenta y tres), en ambas partidas los menores figuran como hijas legítimas de don Arturo Ángeles Portal Cueva y doña Rosa Erlinda Cachi Ortiz, figurando estos últimos, en la condición de casados; c) Copia legalizada del Testimonio de Escritura de compraventa de fecha veintinueve de marzo de mil novecientos sesenta y dos (fojas dos vuelta) celebrado entre doña Clariza Abanto Pérez de Abanto y don Arturo Ángeles Portal Cueva; así mismo, del Testimonio de compraventa celebrado entre María Luisa Portal Sánchez y doña Elena Portal Sánchez, de una parte y de otra, don José Arturo Ángeles Portal Cueva de fecha cuatro de febrero de mil novecientos cincuenta y nueve (fojas ocho); en ambas escrituras, don José Arturo Ángeles Portal Cueva aparece ostentado el estado de “casado”, más aún en el último de los testimonios citados se puede leer “casado con Rosa Erlinda Cachi Ortiz” (fojas seis); y d) Copia de la Declaración Jurada efectuada por don José Arturo Ángeles Portal Cueva suscrita notarialmente y dirigida al Señor Fiscal Provincial en lo Penal de la Primera Instancia, de fecha treinta y uno de octubre de mil novecientos noventa y ocho, en el que se refiere a la demandante como su “señora Esposa” (fojas nueve del Cuadero del Tribunal Constitucional).

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5. 5. Que, por otro lado, la posesión de estado no ha sido cuestionado en momento alguno por la demandada, no siendo este extremo hecho controvertible. Cabe precisar que lo que en ningún momento niega la parte demandada es la existencia de la unión de hecho; aquí no hay discrepancia respecto a una cuestión de hecho (la unión o posesión de estado), sino una cuestión de derecho consistente en determinar si la partida de matrimonio religioso es o no documento idóneo para acreditar la existencia de la posesión constante de estado, respecto a lo cual este Tribunal entiende que dicho documento, aun cuando no genera efectos civiles en virtud del artículo 2115º del Código Civil, sí puede acreditar perfectamente, como lo hace en el caso sub júdice, la existencia de una unión de hecho, conservando pues mérito probatorio aun cuando carezca de efectos civiles. Ciertamente, debe precisarse que la presente consideración se efectúa sin perjuicio de la convicción suficiente que respecto a la existencia de la citada unión de hecho genera el resto de documentos citados en el fundamento precedente. 6. 6. Que, en consecuencia, estando a los fundamentos precedentes, la comunidad de bienes constituida por la unión entre don José Arturo Ángeles Portal Cueva y doña Rosa Erlinda Cachi Ortiz corresponde al régimen de sociedad de gananciales. Por lo tanto, la disposición de los bienes que la conforman debe efectuarse de conformidad con lo estipulado en el primer párrafo del artículo 315º del Código Civil, según el cual: “Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer [...]”. Dicho dispositivo debe ser interpretado de manera concordante con lo estipulado en el artículo 971º del citado cuerpo normativo, cuyo texto establece que, existiendo copropiedad, “Las decisiones sobre el bien común se adoptarán: 1.- Por unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien [...],”. 7. 7. Que, en consecuencia, el Acta de Compromiso celebrado entre don José Arturo de los Ángeles Portal Cueva y la Municipalidad Provincial de Cajamarca, representada por don Manuel Tavera

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Burgos, Jefe de la Unidad de Planeamiento Urbano y don Ángel Cabanillas Padilla, Director General de Desarrollo Urbano, de fecha veintidós de julio de mil novecientos noventa y ocho, por el que el primero de los nombrados cede a la Municipalidad la extensión de 436.00 m2 para vía pública; por tanto, habiendo sido efectuado este acto jurídico con exclusión de doña Rosa Erlinda Cachi Ortiz, el mismo constituye una grave afectación al derecho de propiedad de la demandante y de la propia comunidad de bienes de la unión de hecho antes mencionada, derecho amparado por el artículo 2º, inciso 16) y el artículo 70º de la Constitución Política del Estado. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica; FALLA: REVOCANDO la Resolución de la Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, de fojas noventicuatro, su fecha cuatro de mayo de mil novecientos noventa y nueve, que confirmando la apelada declaró improcedente la demanda; reformándola declara FUNDADA la Acción de Amparo; en consecuencia, declara inaplicables las resoluciones de alcaldía N.° 482-98-A-MPC y N.° 517-98-AMPC, así como la Resolución Municipal 115-98-CPMC; ordena que la municipalidad demandada se abstenga de todo acto orientado a aplicar o ejecutar las resoluciones antes mencionadas. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados87. SS. 87

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2000/00498-1999-AA.html

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J3 EXP. N.° 1309-2001 Lima, 12 de Diciembre de 2001 Primera Sala Civil de Lima

AUTOS Y VISTOS: En la mayoría; interviniendo como vocal ponente el señor Soller Rodríguez y;

ATENDIENDO: Primero.- Que es materia de grado la resolución numero quince, copiada a fojas ochocientos, su fecha veintinueve de mayo de dos mil uno, que declara improcedente la desafectación solicitada por Luz Diestra Ferrer. Segundo.- Que, de la revisión del presente cuaderno de apelación, se advierte que por escrito de fojas setentidos a setenticinco, doña Luz Diestra Ferrer, solicita la desafectación del vehículo de placa de rodaje numero RO guion seis mil nivecientos noventinueve, sustentando su petición en que el citado vehículo es de propiedad de la sociedad

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conyugal, formada por su cónyuge Lucio Mejía Cucho, según lo acredita con la tarjeta de propiedad y de la partida de matrimonio, que en copia certificada corren de fojas sesetisiete a sesetiocho y sesentinueve. Tercero.-Que, de la partida de matrimonio de fojas sesentinueve , fluye que con fecha veintiséis de julio de mil novecientos ochentiuno, por ante la Municipalidad Distrital de Palcamayo, el codemandado Lucio Mejía Cucho contrajo matrimonio con Luz Belermina Diestra Ferrer; habiéndose adquirido la propiedad del vehículo de placa de rodaje numero RO guion seis mil novecientos noventinueve, el veinticinco de marzo de mil novecientos noventinueve, esto es, durante la vigencia de la sociedad de gananciales, por cuya razón dicho bien, constituye un bien social. Cuarto- Que, habiéndose acreditado que el bien embargo en forma de secuestro conservativo, por resolución de fojas sesenta, pertenece a la sociedad de gananciales, el gravamen practicado, resulta ilegal, pues se estaría establecido un nuevo mecanismo legal para disolver la sociedad de gananciales, toda vez que el patrimonio corresponde a esta sociedad, la cual se regula por las normas previstas en el articulo trescientos uno u siguientes del Código Civil y no por las reglas de la copropiedad previstas en el articulo novecientos setentinueve y siguientes del mismo cuerpo legal. Quinto.-Que, por otro lado, no habiéndose probado que la deuda contraída por el ejecutado haya redundado en provecho de la sociedad conyugal, los bienes sociales no pueden responder por la deuda adquirida por uno de los cónyuges, en consecuencia la medida cautelar no puede subsistir. Sexto.- Que, siendo ellos así, debe ampararse la desafectación a tenor de los preceptuado por el articulo seiscientos veinticuatro del Código Procesal Civil, debido a que se ha acreditado fehacientemente que el bien afectado con la mediad pertenece a persona distinta del demandado; por cuyos fundamentos: REVOCARON la resolución

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copiada a fojas ochenticinco, su fecha veintinueve de mayo de dos mil uno, que declara improcedente la desafectación solicitada; REFORMANDOLA, declararon fundado el pedido de desafectación, y ORDENARON su desafectación inmediata; con cosas y costos y DISPUSIERON que por secretaria se de cumplimiento al artículo trescientos ochentitres del Código Procesal Civil, remitiéndose al juez de la causa una copia de la presente resolución; notificándose a las partes; en los seguidos por Transportes Grau S.A.C, con Romel Macedo Rondan, sobre Obligaciones de dar suma de dinero.

S.S. SOLLER RODRIGUEZ SOLLER RODRIGUEZ BARRERA UTANO

LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DE MINORIA DEL SEÑOR ZALVIDEA QUEIROLO ES COM SIGUE

AUTOS Y VISTOS: Por sus fundamentos y

CONSIDERANDO Además: Primero.- Que el vehículo de placa de rodaje RQ- seiscientos noventinueve materia de la medida de embargo en forma de secuestro conservativo por auto de fojas sesenta es de propiedad de la Sociedad Conyugal conformada por el ejecutado Lucion Mejía Cucho y doña

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Luz Belermina Diestra Ferrer, tal como es de verse de la copia de la tarjeta de propiedad vehicular de fojas sesentiocho por lo que siendo ellos asi, al ser también el emplazado copropietario del mismo este puede ser objeto de medida de embargo, por lo que el pedido de desafectación solicitado por Doña Luz Belermina Diestra Ferrer, por escrito que en copia obra a fojas setintidos, no puede prosperar no siendo por lo tanto de aplicación al caso lo dispuesto por el articulo seiscientos veinticuatro del Código Procesal Civil; por cuyas razones; MI VOTO es porque se CONFIRME el auto de fojas ochentiocho, su fecha veintinueve de mayo del año en curso, que declara improcedente la desafectación solicitada88. S.S. ZALVIDEA QUEIROLO

88

Dialogo con la Jurisprudencia, Editora Gaceta Jurídica- Primera Edición 2009, Pág. 66

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J4 CAS. N.° 1716-1999 El Peruano 31/07/2001 Lima, 26 de Marzo de 2001

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA Vista la causa numero mil setecientos dieciséis- mil novecientos noventinueve, en audiencia pública de la fecha y producida la votación con arreglo a la ley, emite la siguiente sentencia.

MATERIA DEL RECURSO

Se trata del recurso de casación interpuesto por doña Carmen Yvonne Verastegui, contra la resolución expedida por la Sala Civil Corporativa Especializada en Procesos de Conocimiento y abreviados de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la apelada, que declara improcedente la demanda sobre tercería, con los demás que contiene.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO Que, la Corte Suprema por resolución de fecha cuatro de enero del presente año ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto, debido: a que; a) se ha inaplicado el articulo trescientos quince del Código Civil, que establece que para disponer y gravar bienes sociales debe intervenir el marido y la mujer; y, b) denuncia el incumplimiento de una norma

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procesal por carecer la resolución de motivación jurídica, al no invocar pertinente.

la norma legal

CONSIDERANDO Primero.- Que, la actora sostiene que en el proceso seguido por Bancosur con Full Technologies del Perú S.R.L., y otros se han concedido medida cautelar de embargo en forma de inscripción, sobre las acciones y derechos que corresponde a su esposo Cesar Enrique Watanabe Sakay sobre el inmueble ubicado en calle Redi doscientos cuatro, departamento cuatrocientos dos- San Borja inscrito en el asiento cuatro “d”, de la ficha trescientos noventiocho mil sescientos setentiuno y asiento 4-d, de la ficha trescientos noventiocho mil sesiscientos cincuentiocho del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima.

Segundo.-Que, la entidad bancaria demanda obligación de dar suma de dinero, sustentando en el pagare de fojas nueve que tiene como deudor a Full Technologies del Perú S.R.L, habiéndose obligado Enrique Watanabe Sakay, a título personal como aval de dicha obligación. Tercero.- Que el articulo trescientos quince del Código Civil no es aplicable al caso sub materia, por cuanto la entidad bancaria en el ejercicio regular de su derecho ha trabado embargo sobre las acciones y derechos que le corresponde al obligado Enrique Watanabe Sakay, sobre los inmuebles referidos y no sobre la totalidad de los mismos, que afecte derechos de la actora. Cuarto.- Que los derechos que el deudor tenga en los bienes sociales con su cónyuge, también forman parte de su patrimonio y no hay norma legal que impida que sean embargados en garantía de una obligación, por eso el articulo trescientos treinta del Código Civil, establece que la declaración de insolvencia de uno de los cónyuges determina de pleno derecho la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios.

Quinto.- Que los derechos, que el deudor casado tenga en los bienes sociales, con su cónyuge también forman parte de su patrimonio y no hay norma legal que impida que sean

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embargados en garantía de una obligación, por eso el articulo trescientos treinta del Código Civil establece que la declaración de insolvencia de uno de los cónyuges determina de pleno derecho la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios.

Sexto.- Que, respecto al segundo cargo, los autos resolutivos contienen todos los requisitos de validez de una resolución judicial, al haber invocado los fundamentos de hecho y de derecho para declarar improcedente la demanda, sustentando que la actora carece de legitimidad para obrar por cuanto el ejercicio regular de un derecho en nada le agravia.

Octavo.- Que, en consecuencia y de conformidad con el articulo trescientos noventisiete declararon: INFUNDADO, el recurso de casación interpuesto a fojas noventitres contra la resolución de vista de fojas setentinueve, si fecha veintiuno de mayo de mil novecientos noventinueve; CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso, así como a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por doña Carmen Yvonne Verastegui Martínez con Bancosur y otros; y los devolvieron.

S.S. IBERICO M. ECHEVARRIA A. SEMINARIO V. CELIS Z. TORRES T.

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J5 EXP. N° 26578-98 Sala de Procesos Ejecutivos Lima, 28 de Octubre de 1998

AUTOS Y VISTOS: Por mayoría, de conformidad con lo que previene el articulo ciento treintiocho del Texto único Ordenado de la ley orgánica del poder Judicial y ATENDIENDO Primero.- A que la medida cautelar es un instituto procesal a través del cual el órgano jurisdiccional, a petición de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho o el peligro que pueda significar la demora producida por la esfera del fallo definitivo o la actuación de una prueba. Segundo.- A que siendo esto así, el proceso cautelar se caracteriza por ser sumarísimo y concluye con el otorgamiento de una medida cautelar, cuando el juez así lo decida, si oír a la otra parte. Tercero.- A que lo expresado anteriormente implica que el juez tiene ante si una delicada decisión cuando s ele solicita una

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medida cautelar, el primer lugar, debe decidir sin contradictorio, es decir, sin conocer los fundamentos del afectado con la medida cautelar, y, en segundo lugar, debe hacerlo en forma expeditiva. Cuarto.- A que para la concesión de una medida cautelar, existen requisitos o elementos indispensables, dado que si no existieran su otorgamiento o denegación pasaría a ser un ejercicio arbitrario de la jurisdicción. Quinto.- A que de acuerdo con lo que previene el articulo seiscientos once del Código Procesal Civil, son necesarios para la obtención de una medida cautelar, la apariencia del derecho invocado y el peligro en la demora. Sexto.- A que la apariencia del derecho invocado, significa que para obtener la medida cautelar solo es necesario persuadir al juez que el derecho, pretensión principal, respecto del cual se pide cautela, es verosímil. Séptimo.-A que en consecuencia, al analizar el juez prueba en torno a la verosimilitud del derecho invocado, debe realizar una estimación o cálculo de probabilidades que le permita persuadirse que el derecho cuya cautela se pide, existe en principio. Octavo.- A que de otro lado, el peligro en la demora, en la constatación de parte del juez que si no concede de inmediato la medida cautelar a través de la cual garantice el cumplimiento del fallo definitivo, es factible que este jamás se ejecute con eficacia. Noveno.- A que como se aprecia, el peligro al que se hace mención y que resulta gravitante en una medida, es aquel que surge de la demora en la obtención del fallo definitivo, siendo el real propósito de una medida cautelar, anticipar los efectos del dicho fallo. Decimo.- A que en este orden de ideas, la posición que contiene el segundo párrafo de artículo seiscientos cuarentitres del Código Procesal Civil, no puede circunscribirse únicamente a la existencia de un mandato ejecutivo, dado que el propio texto legal en su artículo seiscientos ocho autoriza al juez para dictar, a pedido de

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parte, medida cautelar antes de iniciado un proceso, con el objeto de garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva. Undécimo.- A que en consecuencia, en la medida cautelar solicitada fuera de proceso, el análisis a realizar el juzgador en torno a la verosimilitud del derecho invocado, es el de estimar que el derecho, pretensión principal a demandarse, cuya cautela se pide, es verosímil de acuerdo a la prueba presentada. Duodécimo.-A que en el caso de autos, de lo expuesto en el escrito de fojas diez a trece y de la prueba anexa a fojas siete, se presentan copulativamente los requisitos o elementos indispensables para la concesión de la medida cautelar solicitada, por cuanto que persuaden al juzgador que el derecho a reclamarse próximamente existe, o dicho de otra forma, que el mandato ejecutivo a que alude el segundo párrafo del artículo seiscientos cuarentitres del acotado resultara procedente; y Decimo tercero.-A que de conformidad con lo que disponen los artículos seiscientos ocho, seiscientos once, seiscientos doce, seiscientos trece, seiscientos treinticinco, seiscientos treintiseis y seiscientos cuarentitres del Código Procesal Civil, NUESTRO VOTO es porque se REVOQUE el auto apelado corriente a fojas catorce, de fecha veintitrés de julio último, que rechaza la demanda de medida cautelar fuera del proceso interpuesta por Rolando Marcelo Cheab Meluso; y REFORMANDOLO, que se declare PROCEDENTE debiendo el a quo renovar el acto procesal afectado; en los seguidos contra Carlos Del Campo Estrada, sobre medida cautelar fuera del Proceso. ss. MANSILLA NOVELLA HIDALGO MORA

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TESIS