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EDITORIALE

EDITORIALE di AUGUSTO CONTE

La necessità di nuove regole della professione forense, per adeguarla ai mutamenti del tessuto sociale ed economico, allo sviluppo tecnologico, all’argomento degli ambiti degli scambi, di persone e di prodotti, alla accresciuta domanda di tutela di nuovi diritti di singoli privati e della collettività, richiede chiarezza nella individuazione delle scelte dei valori fondanti del “nuovo” professionista legale, in funzione della complessità della professione dell’avvocato che ha un rilievo pubblicistico, da un lato e, dall’altro, si inserisce nel libero mercato. Se l’Avvocatura è unanime nel ritenere imprescindibile l’autonomia e l’indipendenza in un sistema strutturato intorno alla istituzione ordinistica, non sembra sussistere altrettanta unità di intenti da parte di chi, investito dell’autorità, ritiene di conformare la professione secondo un’ottica particolare a determinate e difformi vedute. All’Avvocato vengono affidati nuovi compiti, per lo svolgimento dei quali occorre che le sue attribuzioni siano specificate e che il suo ruolo sia delineato, senza eliminare i caratteri essenziali, tradizionali e costitutivi della sua funzione. Per stare agli eventi di maggiore caratterizzazione del passato quadrimestre, il Decreto Legislativo 20.02.2004, n. 56 in materia di prevenzione dell’uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi da attività illecita obbliga l’avvocato a segnalare le operazioni sospette, suscitando problematiche che toccano l’esercizio e l’etica del professionista legale. La norma conferma il rilievo pubblicistico della professione forense, essendo l’avvocato sempre più chiamato a svolgere funzioni di pubblico interesse, per la doppia fedeltà alla legge e agli interessi della clientela che fa parte del patrimonio culturale dell’Avvocatura. Quaderni

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Considerato che per gli avvocati la norma entrerà in vigore quando saranno pubblicati i regolamenti attuativi, come è previsto dall’art. 8, è indispensabile che questi, nell’indicare le linee di indirizzo, per individuare le operazioni e per stabilire il contenuto e le modalità di esecuzione degli obblighi loro demandati, contemperino le esigenze della pubblica fede e della collettività, cui attende anche la funzione sociale dell’attività legale, con gli obblighi dell’avvocato di tutela dell’assistito e di osservanza dei doveri di fedeltà, segretezza e riservatezza, nei quali fa affidamento la clientela e che per l’avvocato costituiscono prescrizioni di legge connesse al diritto fondamentale di difesa. Va anche sollecitata, come l’Ordine di Brindisi si è premurato di proporre a esponenti di Istituzioni parlamentari, forensi e giudiziarie, la necessità che il ruolo pubblico dell’avvocato sia riconosciuto sempre, anche quando si discute di formazione e di accesso e che il singolo professionista, tenuto agli obblighi di segnalazione, non sia lasciato solo di fronte ai controlli, dovendosi attribuire agli Ordini Forensi, quali soggetti di diritto pubblico e organi di autogoverno della categoria, funzioni di filtro e di assistenza e tutela degli iscritti. Per converso e nonostante tali gravosi compiti le proposte modifiche della professione tendono a scardinare l’impianto ordinistico, a limitare il rilievo costituzionale della professione, frantumando la unitarietà nazionale dell’Ordinamento Forense e delle sue rappresentanze e ledono i principi di autonomia e indipendenza, così come è anche avvenuto con il decreto legge sulla competitività, in riferimento al riconoscimento di associazioni di professioni esercenti attività non regolamentate. Del pari, e per contrapposte ragioni, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, non solo riprende superati temi contenuti nella indagine di qualche anno addietro, ritenendo contraria alla esigenza di garantire la qualità dei servizi la permanenza delle tariffe obbligatorie, ma insiste nel ritenere che la previsione dell’ingresso di soci di puro capitale, nelle società di avvocati, non comporti alcun rischio per l’indipendenza dei professionisti, specie se sono in posizione di minoranza, e che il limite di non più della metà del numero

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dei commissari indicati dagli ordini professionali nelle commissioni giudicatrici degli esami di stato è censurabile perché sacrifica la terzietà di chi contribuisce a stabilire il numero di coloro che sono ammessi a esercitare. Tali criteri, in contrapposizione all’attribuzione di compiti di natura pubblicistica agli Avvocati, si adattano a un tipo di modello professionale diverso da quello italiano e in vigore nella maggior parte di Paesi Europei, dove l’attività del professionista è considerata prestazione di servizi, paragonabile alla attività di impresa, ma non al modello italiano nel quale la funzione dell’avvocato, posta a tutela dei diritti, è ritagliata nell’ambito del diritto di difesa costituzionalmente previsto e garantito. È allora indispensabile, e il segnale è inviato a tutti gli interlocutori, che le riforme abbiano come riferimento, unico per tutto il territorio nazionale, l’identità della professione forense, e tengano presente, parafrasando Benedetto Croce che il “carattere” della nostra professione è “la sua storia, tutta la sua storia, nient’altro che la sua storia”, nella quale possiamo rinvenire il sapere giuridico consolidato e le radici culturali indispensabili per affrontare la complessità dei compiti nella società futura.

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CERIMONIA DI INAUGURAZIONE ANNO GIUDIZIARIO 2005

Cerimonia di Inaugurazione Anno giudiziario 2005 Lecce, 15 gennaio 2005 di ANTONIO DE GIORGI*

Relazione del Presidente dell’Ordine Distrettuale Gentili Signori, mi è personalmente gradito portare anche quest’anno il saluto dell’Avvocatura dell’intero Distretto, anche di quella aderente alle Camere Penali, assente per protesta, ma le cui motivazioni sono pienamente condivise, perché rispecchiano posizioni dell’intera Avvocatura, come emergerà nel corso del mio intervento. Ho, quindi, l’onore di formulare i sentimenti, le inquietudini, le speranze con le quali l’Avvocatura si accinge a dare il suo contributo alla produzione di diritto nel nostro distretto per l’anno 2005. Ho detto “produzione di diritto” ed usato l’espressione con la piena consapevolezza del suo significato. E infatti, è noto che il diritto non si applica, non è uno strumento, un oggetto che si applichi a qualcosa che c’è già. Il diritto si produce, si costruisce attraverso la sua applicazione. È un paradosso, ma è un paradosso che costituisce la realtà del diritto. Ora, perché questa realtà prenda corpo, perché il diritto che produciamo sia sentito, percepito, vissuto come tale, è necessario che nei cittadini sia disponibile, in misura utile, una risorsa particolare: questa risorsa si chiama fiducia. Proprio alla fiducia, vorrei dedicare il mio intervento. E se a qualcuno di voi che mi onora dell’ascolto, il tema del mio intervento dovesse sembrare irrituale, proprio una tale percezione sarebbe per me la prova della necessità di affrontare il tema, su cui mi accingo rapidamente a richiamare la vostra cortese attenzione. *Presidente dell’Ordine degli Avvocati di Lecce.

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La fiducia, sentimento di sicurezza e tranquillità, non è legata alla certezza di un risultato, non è connessa alla conoscenza specifica del comportamento di qualcuno, non è allacciata alla sicurezza di contenuti determinati. La fiducia non è neppure una forma di cieco affidamento, un abbandono della propria sorte nelle mani di persone che non si conoscono. La fiducia, questa particolare risorsa che rende possibile la produzione di diritto, non è altro che un valore che scaturisce dall’investimento che la società, e quindi anche le persone singole, i gruppi, le collettività effettuano su ciò che ci si aspetta dal diritto. Senza questo particolare investimento non c’è diritto. Se non ha fiducia, chi può, si sottrae al diritto; evita il diritto; si affida a soluzioni alternative. E se può sottrarsi, per imposizione o per necessità, per professione o per carriera, non sentirà il diritto come diritto, non percepirà come amministrazione della giustizia l’amministrazione dei suoi comportamenti. Si dice: crisi della giustizia. Si vuole dire: estinzione, consumazione, depressione della fiducia. Ciò che sconvolge la civile, o, se vogliano, la democratica coesistenza nel nostro paese in questo tormentato presente, non è una riforma o la mancata attuazione di una riforma, non è l’atteggiamento della magistratura o il tasso di responsabilità dell’avvocatura, non è una legge o un decreto, non è lo scarso numero di magistrati o la ridotta disponibilità di fondi. Non è questo. Ciò che turba, agita, rende impossibile o quanto meno contamina, snatura la produzione di diritto, è la distruzione della fiducia nel diritto. A questa morte annunziata ha contributo la politica, l’ordinamento giudiziario, la magistratura, noi tutti che concorriamo alla produzione di diritto. Se non riusciamo ad acquisire questa consapevolezza, non credo che la solennità di quest’evento che ci apprestiamo a celebrare, possa andare oltre la stucchevole, sonnolenta routine degli eventi da calendario, privi di significato. E poiché l’Avvocatura intende utilizzare questa circostanza nel senso più profondo che la tradizione le attribuisce, nel senso cioè di una occorrenza di riflessione e di una opportunità offerta a tutti, pubblico compreso, di rappresentazione e di descrizione non solo statistica del mondo in cui si produce diritto, si amministra giustizia e si trattano le aspettative su cui ciascuno investe, rifletterò, invitandovi Quaderni

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a riflettere, sulla consumazione della fiducia nel diritto. E preciserò subito che, se per il Procuratore Generale della Repubblica presso la Suprema Corte di Cassazione, nell’anno appena concluso, la giustizia è stata al centro dell’attenzione generale, per noi la giustizia è stata al centro della generale preoccupazione del paese e di quanti questo paese osservano dall’esterno. Mi riferisco alla Comunità Internazionale che, attraverso le sue istanze di tutela dei diritti dell’uomo, ha ritenuto di comminare numerose condanne all’Italia per l’incapacità dei suoi apparati giudiziari di produrre diritto attraverso processi che avessero durata ragionevole. E un sistema giuridico che non sia in grado di fornire la garanzia del processo, quella garanzia di una controllata sequenza temporale della rappresentazione delle configgenti aspettative di diritto, è un sistema giuridico che non ha più tempo, che è al di fuori del tempo. Ci aspettavamo che l’intervento della politica potesse riportare il processo nel tempo, potesse ricostruire i presupposti di ciò che un perverso eufemismo definisce come “giusto processo”. Ci aspettavamo che la politica indicasse la prospettiva che riteneva di assumere nel trattamento del più grande problema della giustizia italiana e invece, dopo mesi di discussioni, dopo mesi nei quali il rumore di linguaggi scomposti e non sempre decenti ha travolto i pochi elementi di ragionevolezza che avrebbero potuto emergere; dopo mesi, nei quali alle minacce di occupazione e controllo si sono alternate rigidità e chiusure corporative, abbiamo avuto una riforma che non tocca l’organizzazione della giustizia, cioè non considera la giustizia come un sistema organizzato della razionale divisione del lavoro, della razionale differenziazione interna, dell’assorbimento dell’incertezza. Una riforma che introduce forme ibride di separazione di funzioni, che verticalizza l’intera struttura decisionale e che ritiene di poter intervenire sulle minacciose discrezionalità esistenti con lo strumento dell’indirizzo politico affidato al Ministro e al Parlamento. Non è certo la riduzione degli spazi garantiti dalla divisione dei poteri, che deriva dallo storico assetto del nostro stato di diritto, lo strumento che può ridurre l’eccessivo potere concentrato nell’ufficio del Pubblico Ministero, l’abuso della custodia cautelare, spesso usata per ottenere informazioni utili alle indagini ovvero per anticipare l’irrogazione della sanzione. Né per tale

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via può porsi rimedio alla reintroduzione della disparità tra accusa e difesa, così, come viene sempre più largamente praticata; basti pensare all’uso, spesso ingiustificatamente massiccio, e all’enorme costo, in termini di invasività sociale e finanziaria, delle intercettazioni telefoniche (peraltro denunciato dallo stesso P.G. della Cassazione) e al costo delle indagini difensive, che riducono l’accesso al diritto a strati sempre più ristretti della popolazione abbiente. I problemi restano ed è per questo che l’Avvocatura manifesta la sua inquietudine. L’Avvocatura è in uno stato di continua agitazione perché non può svolgere la funzione costitutiva del suo status nell’amministrazione della giustizia: status che costituisce nella produzione di fiducia verso il diritto attraverso la canalizzazione delle confliggenti aspettative di giustizia, nel processo, luogo naturale della loro pubblica rappresentazione e della loro tutela in base alla certezza del diritto. Ora, proprio questa certezza si è sgretolata. Non disponiamo di una struttura coerente del processo, né di quello civile né di quello penale; gli interventi legislativi sono stati sempre parziali, hanno indotto trasformazioni locali, compromissorie, le quali però hanno stravolto le originarie categorie concettuali del processo, senza che gli ibridi, che ne sono derivati, potessero essere uniformati nel nucleo di concezioni o di strutture alternative. Da qui la deriva del processo e il disagio dell’Avvocatura in un clima che la contrappone inevitabilmente alla Magistratura. Una contrapposizione mortale per la fiducia nel diritto. Una frattura che ha ideologizzato i temi e ha occultato i problemi reali che noi tutti viviamo nel nostro agire quotidiano. La Magistratura è incorsa in una chiusura che porta a pensare più alla tutela di un privilegio che non alla ragionevole e legittima manifestazione di una prospettiva della soluzione di problemi. L’autonomia e l’indipendenza della Magistratura sono garanzie alle quali l’Avvocatura tiene fermamente, non però come valori astratti e controfattuali, ma come modalità concrete dell’esercizio di una funzione. Questo significa che in assenza di modalità di esercizio concreto e reale della parità tra accusa e difesa, non c’è né una magistratura autonoma, né una magistratura indipendente. Così come senza la possibilità di interazione nella struttura e nella durata del processo, Quaderni

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quei valori sono astrattezze retoriche. A queste condizioni, la chiusura della magistratura rispetto alla sua reale differenziazione interna si può spiegare come interesse dell’ufficio del Pubblico Ministero a mantenere la sua condizione di eterarchia, cioè di assenza di vertice, e ad occultarla sotto il principio della obbligatorietà dell’azione penale. Ma si può spiegare anche la resistenza della magistratura giudicante, la quale, se effettivamente differenziata, rischierebbe di diventare davvero, come voleva Montesquieu, un potere in un certo senso nullo. Di fronte a questa chiusura, la politica ha prodotto un ibrido che rafforza la chiusura stessa, la rende corporativa, indebolisce lo stato di diritto perché contrappone l’Avvocatura alla Magistratura e lascia l’organizzazione della giustizia sgretolarsi e portare alla deriva la fiducia nel diritto. La politica non ha avuto il coraggio di produrre una riforma coerente con la costituzione, razionalmente concepita come riforma di strutture decisionali organizzate, complessivamente orientata alla soluzione dei problemi; per contro la Magistratura ha sacralizzato i principi dell’autonomia e dell’indipendenza nel suo rifiuto di pensare e di contribuire a far pensare a forme alternative di produzione del diritto. A queste condizioni il cittadino ridiventa suddito e l’Avvocatura viene continuamente forzata a snaturare la sua funzione e costretta a ricercare equivalenti funzionali della fiducia nel diritto. È così che un paese, che chiamavano la culla del diritto, oggi è destinatario privilegiato dell’interesse della Corte Europea dei diritti dell’Uomo. Una istituzione preilluminista. L’Avvocatura non intende piegarsi rispetto a questa situazione. Non può accettare la frattura con la Magistratura, proprio perché è interessata alla costruzione delle condizioni che rendano effettiva e, se possibile, piena l’autonomia e l’indipendenza della magistratura. Si tratta di condizioni che devono essere condivise, perché esse non riguardano solo un potere dello Stato, ma l’organizzazione dei requisiti necessari perché questo potere si eserciti secondo i presupposti, i limiti e i fini stabiliti dal testo costituzionale. Noi qui possiamo formulare soltanto delle proposte per una riflessione e indicare i presupposti minimali di una discussione aperta e disposta a meditare sulle possibili divergenze. Riteniamo ineludibili i seguenti punti.

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Una effettiva parità tra accusa e difesa presuppone la reale differenziazione delle carriere tra magistratura giudicante e magistratura requirente. La mancanza di differenziazione si inquadrava in una concezione dello Stato che non trova più riscontro nella struttura del processo. Le nostre inquietudini, il disagio e la oggettiva difficoltà nella quale fino ad ora l’Avvocatura ha svolto il suo ruolo, le conseguenti disparità nell’accesso al diritto, scaturivano dalla contraddizione tra la proclamata parità e la reale differenza esistente tra le possibilità riservate all’accusa e le possibilità accessibili alla difesa. La timida cautela cui il legislatore si è mosso negli scorsi mesi rischia di stabilizzare le contraddizioni esistenti. La semplice separazione delle funzioni, anche se in presenza di significativi sbarramenti che ostacolino i trasferimenti, non costituisce uno strumento sufficiente a consentire che il Pubblico Ministero venga considerato dal giudice come effettiva parte terza nel processo. L’originaria unitarietà della Magistratura non esiste più nello spirito del processo, così come non esiste più la rappresentazione e la percezione dello Stato e del Pubblico che ne avevano richiesto e sostenuto la contrapposizione rispetto al cittadino e al privato. La confusione fra gli orientamenti, gli atteggiamenti, le possibilità operative, il potere di disposizione e la limitatezza del potere di effettivo contrasto, quella confusione tra norme, aspettative e realtà del processo ha concorso, più di qualsiasi ideologica resistenza, alla contrapposizione tra Magistratura e Avvocatura, alla instaurazione di prassi inaccettabili e al logoramento della fiducia nel diritto. In termini semplici e chiari: come può il giudice considerare parte terza il Pubblico Ministero, e come può questi considerare l’altro come parte terza se entrambi condividono il medesimo concorso, seguono gli stessi percorsi formativi, guardano alla stessa carriera, sono controllati da un comune Organo di autogoverno e condividono persino gli spazi all’interno del palazzo di Giustizia? Eventi più o meno eclatanti, frutto di esperienze personali ma anche conosciuti attraverso i mezzi di informazione, palesano la quotidiana realtà di una prassi alla quale siamo continuamente esposti. Una prassi che pregiudica, indebolisce, rende frustrante quell’elemento essenziale del processo, quel nucleo delle garanzie che è il principio del “giusto processo”. Quaderni

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Solo la presenza di quelle garanzie è condizione perché si realizzino, all’interno del sistema giuridico, l’autonomia e l’indipendenza della Magistratura e rendano il giudice realmente soggetto soltanto alla legge. Quando si discute di autonomia e indipendenza ci si riferisce quasi sempre alla sussistenza di vincoli esterni, di condizionamenti, interferenze, imposizioni o impedimenti. Si trascura così il fatto altrettanto rilevante e grave, che vincoli, immunizzazioni, assuefazioni, surrettizie identificazioni sviliscono quei principi e li trasformano in retoriche facciate di comportamenti non accettabili e, comunque, distruttivi della funzione stessa della conclamata differenza delle funzioni. Non è diversa la situazione che sperimentiamo in ambito civile. Un processo complesso, nel quale si rinvengono gradi e condizioni di svolgimento che più che la tutela delle garanzie estendono inutilmente la durata del procedimento; fasi inutili e non sempre coerenti con la struttura complessiva del processo. Le ridondanze di questa complessità devono essere ridotte, il percorso deve essere semplificato senza che la riduzione della complessità pregiudichi le già scarsamente lineari garanzie delle parti o reimmetta nel processo una contrazione del diritto di difesa. Noi siamo convinti che l’effettività della tutela dei diritti non è assicurata solo dalla ragionevole durata della fase di cognizione, ma deve riguardare anche la fase esecutiva successiva. Il processo consegue il suo scopo solo quando restituisce a chi ha diritto esattamente quello, ma anche tutto ciò che il diritto sostanziale gli riconosce. Sappiamo tutti che occorrono adeguamenti degli organici della magistratura, si dovrebbe raggiungere il tetto di almeno 25.000 unità. Così come sappiamo tutti che il numero dei soggetti che esercitano la giurisdizione non esprime allo stato attuale nessuna ragionevole o accettabile proporzione, rispetto alla domanda e tanto meno rispetto alle aspettative. La continua contrazione delle disponibilità finanziarie attribuite alla giustizia lasciano immaginare che non ha molto senso urlare nel deserto. D’altra parte, però, osserviamo con irritazione e disappunto alla dislocazione scarsamente razionale, talvolta immotivata delle risorse disponibili. E ciò a pensare al fatto che ciò che

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viene continuamente esibito come “efficienza” della giustizia, sia una questione che interessa l’organizzazione, la divisione del lavoro, la connessione fra le sequenze della processualità, l’interdipendenza e l’implicito controllo reciproco tra le fasi che portano alla decisione del caso. L’incremento del numero dei magistrati onorari e l’espansione del carico che ad essi viene attribuito, sono questioni alle quali l’Avvocatura guarda con particolare apprensione, perché una parte consistente del lavoro giudiziario viene svolta da personale i cui criteri di selezione scarsamente trasparenti e, di sicuro, alquanto discutibili. È molto lontano il tempo in cui il magistrato onorario era un notabile, colto, appartenente alla classe dominante, destinato a curare il mantenimento della pace sociale componendo questioni bagatellari. Il preoccupante numero di giudici onorari – il doppio dei togati – ed il sistema di nomina – a sostanziale semplice domanda e frequentemente nonostante il parere contrario dell’Ordine Forense per gli iscritti all’Albo ed al registro dei praticanti – hanno snaturato la loro caratteristica di supplenti, in quanto vengono utilizzati per assicurare il servizio giustizia con assegnazione di ruoli veri e propri. Si dimentica, però, che scarsa trasparenza, imperizia, mancanza di esperienza, si coniugano difficilmente con le aspettative di terzietà e di equilibrio e minano non solo la fiducia nel diritto, ma anche le pretese di autonomia e indipendenza. Un altro versante sul quale la sacralità di questi valori si logora da sé, senza interventi esterni. Così come non si richiedono interventi esterni perché quella sacralità riveli il suo carattere piuttosto effimero se si considera la vecchia, diciamo pure antica questione delle incompatibilità per motivi di parentela. Un continuo riemergere, un’incessante, visibile presenza di quel familismo amorale che gli antropologi consideravano tipico di organizzazioni arcaiche della società. Abbiamo speso tutte le nostre energie nel denunziare e combattere questa forma di autodistruzione dell’autonomia, dell’indipendenza e dell’imparzialità della magistratura, che costituisce allo stesso tempo una fonte di discredito dell’Avvocatura e di consumazione della fiducia nel diritto. Qui il problema non è dato dalla carenza normativa. Le disposizioni sono chiare ed esaustive, così come lucide sono le circolari esplicative del Consiglio Quaderni

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Superiore. Il problema è dato piuttosto dal fatto che l’accertamento dei casi di potenziale incompatibilità e soprattutto l’applicazione delle conseguenti sanzioni previste, manifestano disarmanti lentezze e tendono, a quanto pare, più all’oblio che non al ricordo; alle volte favoriscono a sanare conclamate incompatibilità. Abbiamo in Italia nove milioni di processi pendenti. Questo significa che un terzo della popolazione del paese rivolge le sue aspettative al diritto. Il nostro distretto rispetta in sufficiente misura le proporzioni. Migliaia di soggetti rivolgono in modi differenti le loro aspettative al diritto. Quanti di loro sono disposti ad investire su queste aspettative? Quanti di loro hanno ancora fiducia nel diritto? Quanti hanno fiducia nelle Istituzioni? Una recente indagine statistica, diffusa dalla magistratura associata, ha rilevato che in Italia i cittadini hanno espresso fiducia solo nei confronti di appena il 50% dei magistrati! La statistiche, gli incrementi, le percentuali dicono tanto poco, quanto poco dice il fatto che si imputi una tendenza ad una norma, ad una misura, ad una fattispecie, o alla loro assenza. Questo atteggiamento rende ripetitivo l’evento che celebriamo oggi; lo trasforma in un appuntamento solennemente sterile. Uguali le accuse, uguali e contrapposte le richieste, identici i comportamenti. Tutti orientati alla dislocazione del problema. Da anni assistiamo, impotenti, al fatto che una misura, introdotta per risolvere un problema, ha prodotto più problemi di quanti non fosse possibile immaginare prima. Non è corretto indicare un fattore come la causa da rimuovere per realizzare autonomia o per produrre efficienza. Tutti sappiamo che gli organici della magistratura sono insufficienti. Ma basta leggere, con attenzione, la relazione del Procuratore Generale della Repubblica presso la Suprema Corte di Cassazione, per vedere che l’incremento degli organici, là dove si è verificato, ha fatto registrare un considerevole decremento dell’efficienza e, se si vuole, della produttività. In altre parole: che i processi pendenti sono aumentati, mentre non è diminuita la durata degli stessi. È solo un esempio. Ma è un esempio altamente significativo. Esso ci costringe a fare due riflessioni ed a porre una domanda. La prima riflessione è la seguente: anche quando si individua un elemento centrale, tra tutti quelli che concorrono a determinare l’attuale situazione

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della giustizia in Italia, quest’elemento non può essere assunto come unica causa di quella situazione. Un cosiffatto atteggiamento porta alla ideologizzazione di quel fattore, alla contrapposizione tra gli operatori ed alla unilaterale politicizzazione del problema. Non c’è una causa, ma tante. Isolare un elemento è sempre il risultato di una scelta. E le scelte implicano responsabilità da parte di chi le effettua. L’altra riflessione è la seguente: l’amministrazione della giustizia non è solo questione del diritto, dei suoi principi, della struttura di ciò che è giusto e di ciò che non è giusto, secondo il diritto. Essa è una questione che interessa l’organizzazione ed i programmi. In questo secondo senso l’amministrazione della giustizia ha a che fare con la teoria dell’organizzazione, prima ancora che con la teoria dell’organizzazione, prima ancora che con la teoria del diritto, tanto per intenderci. La domanda che ritengo dobbiamo porci è la seguente: cosa possiamo dire ai cittadini – e sono quasi un terzo della popolazione italiana –, che rivolgono le loro aspettative al diritto perché, a un titolo qualsiasi, sono coinvolti nel sistema giuridico, secondo le statistiche forniteci dal P.G. presso la Cassazione? Che abbiamo individuato la causa ultima della consumazione della loro fiducia nel diritto? E che questa causa l’abbiamo individuata nella divisione delle carriere anziché nella divisione delle funzioni? O che l’abbiamo individuata nella carenza degli organici o nella tendenza alla litigiosità degli italiani? Fino a quando prevarranno atteggiamenti di questo tipo, sarà impossibile affrontare i problemi della giustizia in Italia, i gravi problemi dell’accesso e dell’amministrazione di quel bene, fondamentale per la coesistenza civile di un paese, che è il diritto. Solo una discussione aperta, pacata, libera da incrostazioni ideologiche può permettere di affrontare i problemi della giustizia, che si abbattono come macigni sull’anno che stiamo per inaugurare. Una discussione che muova dal riconoscimento del fatto che fino ad ora si sono contrapposti pregiudizi, chiusure corporative, resistenze alle minacce di spoliazione di privilegi a lungo mantenuti, in un costante gioco a perdere; un gioco nel quale hanno perduto: i Cittadini la fiducia; la Magistratura la sua autonomia ed indipendenza verso l’interno e verso l’esterno del diritto; l’Avvocatura la certezza nell’esercizio Quaderni

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della sua funzione; la Politica la credibilità che produce consenso alle sue proposte di soluzione dei conflitti. L’Avvocatura intende farsi promotrice di una discussione cosiffatta. Intende invitare la Magistratura ed il potere politico a discutere di una razionale organizzazione della giustizia, di una coerente articolazione della separazione delle carriere, come sbocco e come premessa razionale del processo penale nella sua attuale configurazione accusatoria, di una razionalizzazione dell’impianto processuale civilistico, di una razionale selettività nel reclutamento dei magistrati onorari, di una coerente pratica dell’autonomia e dell’indipendenza della magistratura. Nella certezza che ideologia, chiusura e contrapposizione impediscono di vedere soluzioni razionali di problemi, ai quali tutti siamo interessati. Ma anche nella certezza che la razionale costruzione di una questione porta a vedere problemi laddove l’ideologia e la chiusura vedono soluzioni. Con questo convincimento e con la dichiarazione della conseguente disponibilità, l’Avvocatura del Distretto di Lecce formula a tutti i migliori auspici per il lavoro che ci apprestiamo ad iniziare. Vi ringrazio per l’attenzione.

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La Giustizia Amministrativa modello di efficienza!

Intorno alla inaugurazione dell’Anno Giudiziario presso il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia - Lecce di CARLO PANZUTI*

Ritenuta un’importante informazione agli utenti del mondo della giustizia, anche quest’anno “Quaderni” pubblica integralmente la relazione del Dott. Aldo Ravalli, Presidente del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia di Lecce, in occasione della cerimonia di inaugurazione dell’Anno giudiziario. Il Presidente Ravalli ha esposto ad una vasta e qualificata platea una compiuta ed esauriente analisi dell’attività dell’organo giudiziario amministrativo, specchio dei rapporti economico-sociali delle comunità ricadenti nel territorio distrettuale del TAR di Lecce. Ha così dimostrato la notevole mole di lavoro svolta sia per qualità che per quantità, sottolineando la forte riduzione dei tempi di trattazione dei ricorsi c.d. “nuovi”, quelli cioè depositati negli ultimi anni. È emerso un quadro generale di efficienza ed efficacia del sistema della giustizia amministrativa dovuto sia al particolare impegno dei magistrati e di tutto il personale, sia al modello processuale innovato con la nota legge n. 205/2000 che ha consentito un intervento giurisdizionale particolarmente incisivo e maggiormente snello nei tempi e nelle forme. * Avvocato del Foro di Brindisi.

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La lettura della relazione offrirà una visione chiara dell’attuazione della riforma processuale amministrativa indicando ai più attenti le possibilità concrete di rovesciare la normale e fisiologica percezione della giustizia come di una macchina lenta e distante dalle esigenze di tutela degli utenti. Si sono avuti numerosi interventi qualificati, il primo dei quali da parte del Dott. Vincenzo Scardia, Presidente della sezione distrettuale dell’associazione Nazionale Magistrati. Egli ha esordito offrendo un giudizio sul confronto tra il Giudice Ordinario e quello Amministrativo e riconoscendo una maggiore centralizzazione del G.A. con una maggiore efficienza z quindi un indubitato valore sociale; ha proseguito segnalando la marginalizzazione di alcune competenze tradizionalmente assegnate al G.O. e ponendo l’interrogativo nel futuro sull’accentuazione delle differenze tra le due figure di Giudice (ordinario e amministrativo) ovvero sull’accentramento o accorpamento. I valori comuni sono però insopprimibili e quindi l’impegno comune è per la riaffermazione del valore di indipendenza della magistratura, per l’efficienza e la celerità del sistema giudiziario, per l’imparzialità e per una formazione professionale adeguata. Il Consigliere Dott. Luigi D’Arpe, in rappresentanza del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, magistrato in forza al Tribunale salentino, ha evidenziato che la cerimonia è giunta al suo quarto anno dopo che l’Organo di autogoverno della giustizia amministrativa ha inteso attuare la normativa costituzionale istituendo la inaugurazione dell’anno giudiziario come attività di rendiconto al popolo nel cui si esercita la giurisdizione. Ha proseguito dando atto del forte impegno del Consiglio di Presidenza nel campo delle perequazioni degli incarichi extragiudiziari, nell’implemento delle assunzioni e nella conquista della istituzione della terza Sezione del TAR di Lecce, per giungere a soffermarsi sul valore primario della funzione giurisdizionale e sul significativo intervento della Corte Costituzionale con la nota sentenza n. 204 che, riducendo la giurisdizione esclusiva, ha preservato la giurisdizione risarcitoria prevista dalla legge n. 205 del 2000. Ha concluso richiamando l’attenzione sul 2005 quale anno

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della costituzione europea, in cui sono stati inglobati i diritti dell’uomo già inseriti nel trattato, e soffermandosi sull’applicazione di essi anche attraverso la disapplicazione delle leggi italiane. Ciò comporta l’esaltazione del ruolo del giudice che acquista una luce europea ed internazionale. L’Avv. Giovanni Gustapane è intervenuto per l’Avvocatura Distrettuale dello Stato fornendo ai presenti i dati statistici sull’enorme carico di lavoro di tale Avvocatura. Ha individuato le cause nell’elevato numero di controversie contro la pubblica amministrazione dovuta a: 1)- incremento al di là di ogni limite fisiologico; 2)- palesi inadempienze delle amministrazioni nei settori dell’ottemperanza, dei rimborsi e dei mancati pagamenti; 3)- contenzioso c.d. seriale: a) invalidità civile; b) quote latte; c) indennizzi agricoli; d) risercimenti dei danni da trasfusioni di emoderivati; e) personale ATA; f) comparto ministeri (indennità amministrazione); g) controversie di lavoro delle pubbliche amministrazioni. L’Avv. Antonio De Giorgi ha preso la parola portando il saluto dell’Avvocatura di tutto il distretto, per gli Ordini professionali di Brindisi, Lecce e Taranto, e plaudendo subito per lo sforzo della giustizia amministrativa verso un’alta produttività, la quale avviene senza alcun discapito della qualità. Egli ha poi sottolineato alcuni problemi a cuore dell’Avvocatura, anche nel comparto della giustizia amministrativa: a)- uno sforzo nella formazione professionale; b)- la revisione degli albi con l’indicazione delle specializzazioni; c)- la critica all’art. 9 della legge n. 205 riguardante i c.d. ricorsi ultradecennali per i quali è richiesta obbligatoriamente la sottoscrizione della parte sull’istanza di trattazione; d) una critica al ruolo aggiunto perché genera incertezza sulla sussistenza dell’interesse a distanza di numerosi anni trascorsi dal deposito; e) una pronta soddisfazione delle cause per le quali è stato dichiarato l’interesse in modo da raggiungere un trattamento sostanziale degli interessi e non privilegiare un effetto espulsivo dei ricorsi c.d. “datati”. Il neo Presidente della Camera Amministrativa, Avv. Piero Relleva, ha sottolineato la particolare qualità delle sentenze adottate dal TAR di Lecce, l’autonomia e l’indipendenza dei magistrati e la figura del Quaderni

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G. A. come giudice della pubblica amministrazione più che giudice degli interessi. Ha segnalato alcune tra le principali esigenze degli avvocati che esercitano l’attività presso il TAR: a)- l’impossibilità di utilizzare il sito internet “giustizia-amministrativa.it” con grave pregiudizio per l’accesso ai dati dei ricorsi pendenti; b)- l’utilità del sistema delle c.d. sentenze semplificate che assicurano una maggiore brevità del tempo dei giudizi; c)- la necessità di un’istruttoria per quantificare l’ammontare dei danni da risarcire piuttosto che rivolgersi al giudizio equitativo; d)- sovrapposizione fra le udienze presso il TAR e quelle fissate al Consiglio di Stato; e)- la previsione di udienze contemporanee con più Sezioni del TAR. Il Prof. Avv. Ernesto Sticchi Damiani è intervenuto per l’Università degli Studi di Lecce portando il saluto del mondo accademico e sottolineando subito come vi sia una sensibilità nell’inventare l’università quale interlocutore non settoriale, che ha consentito di raggiungere un corpo di 900 professori e un parco di 30.000 studenti. Prosegue l’avvio dell nuova fase di consolidamento delle otto facoltà esistenti. L’Avv. Sticchi Damiani ha messo in evidenza che l’Università e il TAR sono uniti dal comune intento di diffondere la cultura della legalità finalizzata alla crescita del territorio; ciò avviene attraverso l’attività convegnistica e di formazione che nel campo universitario si manifesta nello sviluppo dei diversi settori di studio e nella scuola di specializzazione post laurea Isufi, mentre nel sociale – attraverso anche la funzione di formazione del TAR – determina il miglioramento del funzionamento dell’amministrazione e delle imprese anche sotto il profilo etico. Per l’Amministrazione Provinciale di Lecce è interevenuto il suo Presidente nella persona dell’Avv. Giovanni Pellegrino il quale ha dato atto dell’ottimo lavoro svolto dal locale Tribunale Amministrativo sia per i livelli quantitativi e qualitativi, sia per la giurisprudenza valoriale e sia per l’attuazione del principio della ragionevole durata del processo. Ha proseguito sostenendo che nel futuro si deve riaffermare il carattere della giurisdizione del G. A. con l’accentuazione del carattere discrezionale della pubblica amministrazione piuttosto che parte autonoma anche nei rapporti paritari.

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Hanno offerto, inoltre, un contributo il Sindaco di Brindisi, On.le Domenico Mennitti, il quale si è intrattenuto sul clamoroso caso del “rigassificatore” in terra di Brindisi; il Sen. Giacinto Urso nella sua qualità di difensore civico della Provincia di Lecce; il Prof. Albeetar Fadl, rappresentante dei cittadini extracomunitari, e la dott.ssa Maria Loredana Mele, in rappresentanza dei discendenti della scuola di specializzazione delle professioni forensi, la quale ha mosso una critica costruttiva evidenziando il carattere eccessivamente didattico della scuola, mentre sarebbe auspicabile un maggiore approfondimento dei temi pragmatico-applicativi delle tematiche affrontate. Quest’ultimo intervento rappresenta un buon esempio di aiuto culturale verso una crescita delle offerte formative ai giovani che si affacciano alle professioni forensi e rimarca l’importanza di attribuire valenza legale anche alle “Scuole Forensi”, già diffuse e organizzate dagli Ordini forensi d’Italia proprio con un taglio rivolto particolarmente alla formazione tecnica specialistica dell’avvocato. Una giornata viva e interessante che propone la Giustizia Amministrativa quale modello di efficienza anche per le altre magistrature!

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Inaugurazione dell’Anno Giudiziario del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia - Sez. di Lecce 29 gennaio 2005

Relazione del Presidente ALDO RAVALLI

1. Il significato di una cerimonia Anche quest’anno intendiamo dare a questa cerimonia un proprio significato, perché la inaugurazione dell’Anno giudiziario non diventi mera consuetudine per noi e per loro che cortesemente partecipano. Certo, questo T.A.R. sente l’obbligo di mettere sotto esame della Collettività e delle Istituzioni la propria attività come svolta, e le impostazioni di lavoro che si vorrebbero seguire nell’anno appena iniziato. Ma, ancor più, intendiamo questo incontro come reciproca acquisizione di conoscenze, impulsi e indicazioni perché il nostro servizio di giustizia non stia al di fuori del tempo e delle aspettative. Pare, quest’anno, che si debba riflettere sul fatto che la giustizia amministrativa non è solo il T.A.R., ma è un sistema al buon andamento del quale concorrono, nella distinzione e nel rispetto delle funzioni e dei ruoli, più componenti con pari dignità e cioè: i cittadini e le Istituzioni, che sono le parti dei nostri giudizi dove i loro complessi e contrapposti trovano il legittimo assetto; le Avvocature, dello Stato e del libero Foro, che sono gli artefici di ciò che Jhering chiamava “la lotta per il diritto” (Der Kampf um’s Recht), per dare “fine utile” al diritto; l’Università degli Studi, che forma le conoscenze e la base per le nostre professionalità; la Magistratura ordinaria, per la vicinanza e identità della funzione. E tutti insieme vediamo il diritto come “organismo obiettivo della libertà umana”. Tale riflessione dà la ragione degli interventi che cortesemente è

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stato accettato di svolgere. E, quindi, il mio ringraziamento al Cons. Scardia, Presidente distrettuale dell’Associazione Nazionale Magistrati; al Sig. Avvocato dello Stato Giovanni Gustapane, al Presidente dell’Ordine degli Avvocati di Lecce Antonio De Giorgi, al neo Presidente della Camera Amministrativa avv. Piero Relleva ed all’avv. Pietro Quinto. Dà ragione anche degli interventi del prof. Ernesto Sticchi Damiani, per l’Università di Lecce e della dott.ssa Maria Loredana Mele, rappresentante degli specializzandi al Corso per le professioni forensi. Il Sen. Avv. Giovanni Pellegrino, presidente della Provincia di Lecce e l’On. Domenico Mennitti, Sindaco di Brindisi, ai quali va il mio forte ringraziamento, cumulano molteplici esperienze ed è quindi la loro una voce rafforzata delle Istituzioni. Ma quest’anno il T.A.R. teneva particolarmente che anche i cittadini fossero presenti ed avessero voce rappresentativa: l’On. Giacinto Urso, difensore civico della Provincia di Lecce ed il prof. Albeetar Fadl, rappresentante dei cittadini extracomunitari. A loro il mio sentito ringraziamento. 2. Ancora una premessa Ho citato Jhering non solo per la sua - coma altri hanno detto - “permanente attualità”, ma anche perché interpreta fortemente il senso e il fine della giustizia amministrativa. Proprio lo scorso anno è stato qui accennato ad una eccessiva litigiosità avanti al giudice amministrativo, ed alla sovraesposizione che avrebbe lo stesso giudice amministrativo. Ma va rammentato come negli ultimi decenni il rapporto cittadini - Istituzioni sia enormemente mutato, ed in positivo, fino a rendere concreto il concetto cui le Istituzioni pubbliche sono organismi “a servizio” del cittadino. Tale evoluzione è passata per le aule di giustizia, è stata interpretata e difesa dagli avvocati, è stata acquisita infine esplicitamente nelle norme. E Jhering notava che la lotta per il diritto è un dovere per l’uomo Quaderni

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rispetto a se medesimo, ma anche un dovere rispetto alla comunità cui appartiene. Il Che fa pensare che il ricorso al giudice amministrativo non sia tanto un momento patologico, ma una chiamata per avere certezze nell’operare, per Amministrazioni e cittadini, nel rispetto delle regole. Per il resto vale quanto osservava il Prof. Sticchi Damiani: il diritto amministrativo è un diritto “difficile” (voleva forse dire anche “caotico”?), ma anche diritto di princìpi, che non ha dietro di sé la sicurezza del Codice, ma l’incertezza di una molteplicità di fonti normative, (internazionali, comunitarie, nazionali, regionali, delle Autonomie), cui va aggiunta la fonte “giurisprudenza”. E la composizione delle diverse fonti normative nei percorsi di legittimità è un’altra ragione della giustizia amministrativa. 3. L’attività del T.A.R. L’attività del T.A.R. di Lecce nel 2004 può essere così sintetizzata: - ricorsi pervenuti - sentenze pubblicate - ricorsi giacenti al 31.12.2004

n. 2.497 n. 9.000 n. 19.232

Il numero dei ricorsi pervenuti nel 2004 è quindi equivalente a quello del 2003 (n. 2.508). Il numero delle sentenze pubblicate è uguale a quello del 2003 (n. 9.000) ed in linea con quello degli anni precedenti (n. 8.700 nel 2002; n. 8.681 nel 2001). Negli anni precedenti il 2001 il numero delle sentenze è stato costantemente e sensibilmente inferiore a quello dei ricorsi pervenuti, così che la giacenza è stata in costante aumento fino a raggiungere al 31.12.2000 ben 41.752 ricorsi, per poi (dal 2001) iniziare una sensibile diminuzione, fino a dimezzarsi: - al 31.12.2001

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n. 37.089 (- 4.663) Quaderni


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- al 31.12.2002 - al 31.12.2003 - al 31.12.2004

n. 31.652 ( - 5.437) n. 25.506 ( - 6.146) n. 19.232 ( - 6.274)

Tale risultato si espone con una certa soddisfazione ed è risultato che appartiene a tutto il T.A.R., magistrati e personale amministrativo. A tale risultato si è stati mossi per le seguenti ragioni: 1) non era accettabile essere indifferenti al fallimento della giustizia che l’arretrato manifestava; 2) il ritardo della giustizia amministrativa crea costi diffusi per tutti, per i singoli ricorrenti e per la società; 3) la tempestività della giustizia incide sulla fiducia nel diritto e quando la tempestività diventa chimera si favoriscono fenomeni di inciviltà e diviene ipocrisia la scritta “Tutti sono uguali di fronte alla legge”. Va anche detto che il risultato è stato raggiunto con i normali mezzi, senza attendere “Sezioni stralcio” o equivalenti, guardando l’orizzonte del dovere piuttosto che gli ostacoli vicini. Pare, in proposito, interessante comparare la situazione di taluni T.A.R. quanto a sentenze pubblicate nel 2004 e giacenza al 31.12.2004, sottolineando peraltro che trattasi di dati (quelli degli altri T.A.R.) non ufficiali. Sentenze giacenza ricorsi 2004 al 31.12.2004

pervenuti numero nel 2004 magistrati

- T.A.R. Lecce

9.000

19.232

2.497

14

- T.A.R. Milano

6.525

32.855

5.365

15

- T.A.R. Palermo

5.392

38.200

5.488

13

- T.A.R. Piemonte - T.A.R. Firenze

- T.A.R. Venezia

3.918 6.864

4.479

26.845 35.661

25.000 (ca)

1.856 2.596

3.630

10 17

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Per il futuro a medio termine l’obiettivo che con ragione positiva Quaderni

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il T.A.R. intende raggiungere è di arrivare ad una giacenza di 8.000 ricorsi entro il 2007, beninteso purchè sia assicurato lo stesso numero di magistrati ed impiegati, anche se attualmente sono, sempre lievemente, al di sotto dell’organico fissato. Va anche evidenziato che i ricorsi pervenuti negli anni 2001-2004 hanno avuto una corsia preferenziale e definiti prioritariamente, per ragioni che ben si possono intuire, così che ad oggi sono stati già conclusi fra i 2/3 o per la 1/2 (ricorsi del 2004) dei ricorsi pervenuti nei rispettivi anni. Resta pesante la situazione dei ricorsi presentati negli anni 19952000, per i quali la giacenza è ben superiore al numero dei definiti nei rispettivi anni. Il T.A.R., ferma rimanendo la priorità a concludere tempestivamente le controversie correnti, intende portare a conclusione secondo l’anno di deposito i ricorsi più vecchi, ormai ultradecennali, ricorsi che ci vengono dal passato e da qualche nostra colpa. Nella fissazione dei ruoli d’udienza il T.A.R. intende applicare i seguenti criteri di priorità, anche sulla scorta di “istanze di prelievo” motivate presentate dagli avvocati: 1) ricorsi dei cittadini che incidono sulla qualità di vita dei singoli o delle loro famiglie; 2) ricorsi che hanno una ricaduta in termini di iniziativa economica e/o sull’occupazione; 3) ricorsi in materia di ambiente e della qualità della vita di gruppi o comunità; 4) ricorsi in materia di assetto delle Istituzioni, le loro iniziative e programmi, con particolare attenzione ai progetti per la realizzazione delle infrastrutture. Per quanto riguarda i ricorsi pervenuti nel 2004 si può notare un sensibile aumento di quelli in materia di edilizia ed urbanistica, il che dovrebbe essere segno di un maggior controllo del territorio da parte dei Comuni, ma anche di una accelerazione degli abusi nell’ottica distorta di approfittare della legge di sanatoria. A ciò, peraltro, si affianca un numero sensibilmente inferiore ri-

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spetto agli anni precedenti delle domande cautelari, abbinate ai ricorsi in materia di edilizia, quale effetto della sospensione automatica dei provvedimenti sanzionatori, assicurata direttamente dalla legge di sanatoria, legge che ha anche influenzato l’esito delle domande cautelari stesse che, in controtendenza rispetto agli anni 2001-2003, risultano ora accolte in numero maggiore rispetto alle respinte. Una battuta di arresto ha avuto la definizione delle controversie, anche se datate, in materia di abusi edilizi, e ciò sempre quale effetto delle recenti leggi di sanatoria. Un fenomeno notato è che ricompaiano sotto le vesti di nuova sanatoria, situazioni già definite negativamente dal giudice e dai Comuni in base alla prima legge di sanatoria (quella del 1985), ma che sono riuscite a sopravvivere a qualunque ordine di demolizione e a ripresentarsi ad ogni nuova legge di condono come se nulla nel frattempo fosse avvenuto. Altro fenomeno seguito con attenzione dal T.A.R. è la spinta per ottenere concessioni demaniali sulle spiagge delle più note cittadine balneari per lo più per l’esercizio di “spiagge attrezzate”. Il contrasto che si crea fra tutela del diritto di tutti i cittadini ad usufruire direttamente e senza spese, neppure indotte, del demanio marittimo, ed utilizzazione mediante concessione, e quindi con oneri per il cittadino che usufruisce del servizio offerto, assume aspetti problematici sia in relazione al giusto equilibrio tra modi di fruizione ambedue possibili per l’ordinamento, sia in relazione al miglior modo di tutela e conservazione del bene “spiaggia”. Forte è anche il fenomeno di ricorsi contro gli interventi della Soprintendenza ai beni ambientali di annullamento di nulla osta rilasciati dai Comuni per la sanatoria di abusi in aree vincolate. Si produce per tali controversie un contrasto nella valutazione circa la compatibilità ambientale espresso da due diversi Autorità, positiva per il Comune, negativa per la Soprintendenza, anche se dal complesso dei ricorsi pare emergere una linea più accondiscendente da parte dei Comuni a chiudere favorevolmente situazioni passate mantenendo le opere Quaderni

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abusive realizzate. Significativo si presenta l’aumento rispetto al 2004 ed il livello delle domande cautelari, definite normalmente nel giro di venti giorni, che sono passate da 797 a 961. Se a ciò si aggiunge il numero delle richieste di intervento immediato ante causam pari a 225, definite con decreto presidenziale dato ad horas, ci si avvede quanto sia divenuta forte e più sentita l’esigenza per un intervento immediato del giudice nelle più varie situazioni. Esigenza questa avvertita ed assecondata dal T.A.R., sia col le c.d. sentenze “abbreviate” (date in sede ed in luogo dell’intervento cautelare, e quindi nel giro di un mese) che sono, state ben 390 ad opera principalmente della nostra II Sezione; sia con la fissazione immediata dell’udienza di merito per le cause la cui definizione appariva urgente, ma che meritavano per la loro complessità un intervallo maggiore di “maturazione” per consentire la migliore difesa alle parti, cause quindi decise comunque nel giro di pochissimi mesi. 4. I magistrati I magistrati in servizio presso il T.A.R. di Lecce, compreso il presidente ed i due presidenti delle sezioni interne, sono stati nel 2004 pari a 14 (15 dal 1°.1.2005). Il T.A.R. di Lecce si presenta come un “T.A.R. Scuola” essendo arrivati fra il 2000 ed il 2004 ben 19 magistrati di prima nomina, di cui 11 già trasferiti ad altra sede. Tale rapido avvicendamento ha il vantaggio di acquisire l’esperienza, sempre molto positiva, di colleghi. Basti pensare che dei 19 assegnati, ben 7 provenivano dalla magistratura ordinaria e 4 dalle varie avvocature. Ma resta il fatto che vi è un impegno nell’impostare i nuovi colleghi e che questi “emigrano” quando incominciano a poter essere utilizzati nella pienezza delle loro possibilità. In una visione complessiva dei T.A.R. è solo positivo che colleghi di nuova nomina ricevano l’”imprinting” in un Tribunale certamente

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impegnativo e quindi formativo. 5. Il personale amministrativo Il personale amministrativo è stato nel 2004 di 28 unità, fino al 1° luglio e, quindi, da questa data inferiore rispetto a quello dell’anno precedente. Ma, se anche non è prevedibile quando sarà sostituita l’unità perduta, ancora una volta, piuttosto che accennare a consuete carenze di organico, si preferisce sottolineare, con giusto compiacimento, che il personale amministrativo di questo T.A.R. ha saputo organizzarsi e responsabilizarsi e raggiungere efficienza inusitata. È giusto riconoscere al personale disponibilità ed attenzione alle esigenze degli avvocati e delle parti sollecita e corretta. 6. Analisi dei dati Una serie di grafici e tabelle allegati alla relazione e riproposti anche quest’anno, con gli stessi criteri degli anni precedenti, consentono di avere una conoscenza più puntuale degli andamenti di taluni significativi aspetti dell’attività del T.A.R.. Come per gli anni precedenti di tali elaborati non se ne fa una analisi, lasciata alla attenzione diretta a seconda diretta a seconda degli interessi. 1) grafico a colonne che evidenzia i ricorsi depositati e le sentenze pubblicate nel 2004. Si può notare come il deposito dei ricorsi ha un andamento sostanzialmente omogeneo nell’anno, e che il numero delle sentenze pubblicate è sempre stato superiore in ciascun mese al numero dei ricorsi introitati. 2) curva dell’andamento della giacenza dei ricorsi dal 1977 al 2004. È evidente la consistente inversione di tendenza a cominciare Quaderni

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dal 2001, col segno che punta decisamente al basso sull’asse delle ordinate. 3) grafico del rapporto fra i ricorsi pervenuti e ricorsi decisi. Evidenzia il rapporto positivo dei ricorsi decisi rispetto a quelli pervenuti in ciascun anno a cominciare dal 2001, attenuato peraltro nell’ultimo anno a favore del necessario recupero dei ricorsi più antichi. 4) grafico dei ricorsi pendenti distinti per materia e per anno dal 2001 al 2004. Evidenzia il calo della giacenza che è massimo per i ricorsi in materia di pubblico impiego, notevole per la materia edilizia ed urbanistica e comunque sensibile per tutte le materie. 5) grafico dei ricorsi decisi nel 2004 distinti per anno e ricezione. I picchi per gli anni 1992 e 1993 sono dovuti prevalentemente a ricorsi definiti per perenzione; i picchi per il 2003 e 2004 evidenziano la scelta di dare quanto più possibile conclusione ai ricorsi più recenti ed attuali. 6) grafico delle ordinanze emesse. Le ordinanze cautelari emesse, come i decreti ante causam sono in costante e sensibile aumento. 7) e 7 bis) grafico e tabella “valore delle cause”. Il valore delle cause è stato ricavato da quello dichiarato per il pagamento del contributo unificato, ed è pertanto più connesso con un elemento “fiscale”, che effettivo, mentre è tipico delle controversie amministrative avere un valore per la collettività, ma anche per il singolo, enormemente diverso e superiore. Il T.A.R. di Lecce ha comunque riscosso per contributo unificato oltre Euro 526.000, valore ben superiore a quello dello scorso anno. 8) grafico degli esiti e delle domande cautelari su ricorsi contro ordinanze di demolizione. Dopo gli anni 2001-2003 che, in inversione di tendenza rispetto ai precedenti, hanno evidenziato un numero di reiezione delle domande cautelari notevolmente superiore agli accoglimenti, nel 2004 è ripresa la tendenza precedente quale effetto delle leggi di sanatoria.

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9) e 10) grafici dei ricorsi in materia di edilizia ed urbanistica, distinti secondo la maggiore frequenza per Comune e rapportata al numero degli abitanti. Nardò, Porto Cesareo e Gallipoli sono i Comuni che hanno visto un incremento notevole (notevolissimo per Gallipoli) di ricorsi in materia edilizia. Poiché tali ricorsi sono principalmente contro ordinanze di demolizione si può dedurre che vi sia stato un severo controllo del territorio. Si può notare che Taranto evidenzia un numero di ricorsi in rapporto con il numero degli abitanti estremamente basso. 11) grafico dei provvedimenti cautelari in materia di extracomunitari. Al T.A.R. pervengono ricorsi contro il diniego di permesso di soggiorno o suo rinnovo. L’andamento evidenzia un quasi costante accoglimento delle domande cautelari, anche quale effetto di questioni di costituzionalità già sollevate dal T.A.R. 12) Tabella dei ricorsi distinti per materia dal 2002 al 2004, suddivisi in pervenuti ed esauriti e pendenti al 31.12.2004. 7. Questioni di costituzionalità Dell’attività posta in essere dal T.A.R. si accenna solo alle decisioni che hanno sollevato questioni di costituzionalità delle leggi. A) Con ordinanza 22 settembre 2004 n. 1047 è stata ritenuta non manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell’art. 3 comma 1 L. 7 agosto 1990 n. 241, per contrasto con gli artt. 24 o 113 n. 97 Cost., nella parte in cui, secondo l’interpretazione del Consiglio di Stato, contrastata peraltro dai TT.AA.RR., l’onere di motivazione dei giudizi concernenti prove scritte ed orali di un concorso o di esame di abilitazione (nel caso si trattava di esame per l’abilitazione alla professione forense) è sufficientemente adempiuto con l’attribuzione di un punteggio solamente numerico, insistendosi sul fatto che una Quaderni

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cosa è il giudizio espresso con un punteggio, altro è la ragione del giudizio così espresso, e ritenendosi tale carenza riduttiva del diritto di difesa dei cittadini. B) Con ordinanza 11 novembre 2004 n. 1300 è stata posta la questione di costituzionalità dell’art. 26 comma 7 bis del D. Lgs. 25 luglio 1998 n. 286, per contrasto con gli artt. 3,2,27 e 41 Cost., nella parte in cui dispone che la condanna per il reato di violazione delle norme sul diritto di autore per la vendita di compact-disk contraffati comporta la revoca del permesso di soggiorno e l’espulsione dello straniero. Si è sostenuta la irragionevolezza della norma che in presenza di condotta dotate di offensività palesemente diverse (rapina, saccheggio, armi, stupefacenti, riduzione in schiavitù e simili) assoggetta l’autore della vendita di musicassette contraffatte a conseguenza sfavorevoli di identico contenuto. Con la stessa ordinanza è stata posta altresì in dubbio la legittimità costituzionale dell’art. 3 comma 8 del cit. D. Lgs., per contrasto con gli artt. 100 e 103 Cost. nella parte in cui prevede che avverso il decreto di espulsione si possa presentare unicamente ricorso al giudice di pace. C) Con ordinanza 13 settembre 2004 n. 1000 è stata sollevata questione di costituzionalità dell’art. 80 comma 2 R.D. 28 aprile 1938 n. 1165, per contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost., nella parte in cui prevede che i creditori di enti costruttori di case economiche e popolari, mutuatari della Cassa depositi e prestiti, non possono esercitare contro i medesimi, né proseguire, se iniziate, azioni esecutive né promuovere procedure fallimentari senza il preventivo nulla osta del Ministero dei lavori pubblici, ora Regione, sottolineandosi la incongruenza del fatto che l’azione giudiziaria di recupero del credito, possa restare subordinata ad un provvedimento amministrativo di incontrollata discrezionalità. D) Con ordinanza 21 gennaio 2004 n. 117, adottata il 17 dicembre 2003, si è rimessa alla Corte costituzionale il giudizio di legittimità dell’art. 32 D.L. 30.9.2003 n. 269 in L. 24.11.2003 n. 326, per contrasto con gli artt. 3,27,97,117,118 e 120 Cost., nella parte in cui riapre

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i termini per un nuovo condono edilizio. Ma di tale ordinanza si è già detto nella relazione per l’inaugurazione dell’anno giudiziario 2004. 8. Affreschi ex carcere di San Francesco Il completamento del restauro degli affreschi del 1500 nei locali dati in uso al T.A.R. presso l’ex Carcere di san Francesco, ci consente, a completamento di quanto detto in proposito nella relazione dello scorso anno, di far conoscere altre immagini, con ciò ritenendosi conclusa una iniziativa voluta e finanziata dal T.A.R. e considerata doverosa verso la Comunità, cui appartiene il bene artistico e storico ritrovato. 9. Attività didattica e convegni Il T.A.R. di Lecce intende qualificarsi anche per la disponibilità ad ospitare corsi ed incontri di studio. Importante e molto seguito è stato il corso organizzato dalla Camera amministrativa, cha ha visto impegnata anche l’esperienza operativa del personale del T.A.R., svoltosi dal 12 maggio al 2 luglio con otto incontri di studio. Insieme con professori universitari ed avvocati hanno svolto docenza cinque magistrati del T.A.R. ed il consigliere di Stato Francesco Caringella. Il T.A.R. ha, poi, ospitato il 20 novembre 2004 il secondo giorni del Convegno su “Poteri regionali e urbanistica comunale” organizzato dall’Università agli Studi di Lecce e dall’Associazione Italiana di Diritto Urbanistico (A.I.D.U.), con la partecipazione anche di studiosi stranieri. Altra occasione di incontro è stata la presentazione al Foro dei nuovi referendari organizzata in concomitanza con il loro giuramento avvenuto il 1° dicembre 2004.

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10. Conclusioni Le conclusioni non possono che essere di soddisfazione per il lavoro svolto dal T.A.R. nel 2004 ed ancora una volta devo sinceramente complimentarmi con apprezzamento a gratitudine con il personale amministrativo e con i magistrati per l’impegno dato nel nostro servizio di giustizia, sempre al massimo, come i tempi richiedono. Devo ringraziare il presidente del Consiglio di Stato Alberto De Roberto e tutti i componenti del Consiglio di Presidenza per i segni di apprezzamento e di fiducia nel T.A.R. di Lecce. Ai Signori Avvocati, che tanto ci impegnano con il loro elevato livello professionale rinnovo l’espressione di profonda stima, felice per l’esistente ottimo rapporto di collaborazione e fiducia reciproca, ringraziandoli per le tante volte che comprendono ed agevolano il nostro lavoro. Ringrazio con affetto tutto il personale, che sento sempre vicino e motivato. Al personale che so di sacrificare un po’ di più, va la mia gratitudine. Infine l’affettuoso ringraziamento ai colleghi presidenti Antonio Cavallari ed Evasio Speranza ed a tutti i magistrati, per il loro impegno e per la loro amicizia.

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T.A.R. PUGLIA - LECCE Anno 2004 Ricorsi depositati Sentenze pubblicate

T.A.R. PUGLIA - LECCE 1977 - 2004 Adeguamento giacenza dei ricorsi

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ARGOMENTI DI ATTUALITÀ FORENSE

T.A.R. PUGLIA - LECCE Anno 1994 - 2004 – Rapporto fra ricorsi pervenuti e decisi

T.A.R. PUGLIA - LECCE Ricorsi pendentii

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ARGOMENTI DI ATTUALITÀ FORENSE

T.A.R. PUGLIA - LECCE Ricorsi decisi per anno di ricezione

T.A.R. PUGLIA - LECCE Ordinanze emesse — 2002-2004

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T.A.R. PUGLIA - LECCE ANNO 2004 — Valore delle cause — In base al contributo unificato versato

T.A.R. PUGLIA - LECCE ANNO 2004 — Valore delle cause — In base al contributo unificato versato

N.B. Per la fascia “valore indeterminabile” si è assunto come valore quello mediano della fascia. I dati, pertanto, appaiono utili solo come “dimensione” di larga approssimazione.

Contributo unificato riscosso per i ricorsi del 2004: Euro 526.165,30

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T.A.R. PUGLIA - LECCE Ricorsi contro ordinanze di demolizione — Esiti domanda cautelare — Anni 1994-2004

T.A.R. PUGLIA - LECCE ANNI 2002 - 2004 — Ricorsi in materia di edilizia e urbanistica dinieghi, demolizione, piani) Maggiore frequenza per Comune

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T.A.R. PUGLIA - LECCE ANNO 2002-2004 — Ricorsi in materia di edilizia e urbanistica (dinieghi, demolizione, piani) Maggiore frequenza per Comune e rapporto numero abitanti

T.A.R. PUGLIA - LECCE ANNO 2004 — Provvedimenti cautelari extracomunitari

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T.A.R. PUGLIA - LECCE Ricorsi distinti per materia dal 2002 al 2004

(*) Classificazione ISTAT

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Giurisdizione che vai, processo che trovi* (a proposito della tutela cautelare in materia di pubblico impiego) di MICHELE SALAZAR**

1. Le controversie in materia di lavoro contrattualizzato, ai sensi dell’art. 2, commi 2 e 3, del D.L.vo 30 marzo 2001, n. 165 – ossia non comprese nel novero di quelle che l’art. 3 dello stesso decreto riserva al regime del diritto pubblico1 – sono devolute, ai sensi dell’art. 3, c. 1, dello stesso D.L.vo, al giudice ordinario (in funzione di (*) Questo studio riproduce (rielaborato e ampliato nel testo e corredato di note) l’intervento svolto il 1 marzo 2003 al Convegno organizzato a Taormina dal Centro Nazionale Studi di diritto del Lavoro “D. Napoletano” (Sezioni dell’Area dello Stretto e di Catania), dai Consigli degli Ordini degli Avvocati di Messina e di Catania e dall’Associazione Forense di Taormina sul tema “La tutela cautelare amministrativa e ordinaria. Il pubblico impiego”. 1 Ai sensi degli artt. 68, c. 1 e 2, e 4, del D.L.vo 3 febbraio 1993, n. 29, le controversie riguardanti i magistrati ordinari, amministrativi e contabili, gli avvocati dello Stato, il personale militare e delle Forze di polizia, il personale della carriera diplomatica e della carriera prefettizia, e le altre indicate nel citato art. 2, restano attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo. Ne deriva una palese discriminazione tra “pubblici” dipendenti che non può trovare certo fondamento nella sola diversità della fonte regolatrice del rapporto (la legge, per alcune categorie tassativamente enumerate, e la contrattazione collettiva per il restante personale). Un’ulteriore considerazione preliminare a questo punto si impone, per esigenze di completezza. Anche le categorie “privatizzate” hanno conservato, entro limiti temporali ben definiti, la giurisdizione amministrativa. L’art. 45, comma 17, del D.L.vo 31 marzo 1998, n. 80, nel trasferire al giudice ordinario le controversie del pubblico impiego privatizzato, pone il discrimine temporale del 30 giugno 1998 fra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa con riferimento al dato costituito dall’avverarsi dei fatti materiali e delle circostanze poste a base della pretesa avanzata (Cass. SS.UU. 1.8.2002, n. 11486, in Cons. Stato 2002, II, p. 1797), o della adozione dell’atto lesivo del diritto o dell’interesse del lavoratore. Altro problema, strettamente connesso a quello testé accennato, è se il ricorso al giudice amministrativo per fatti e/o atti anteriori al 30 giugno 1998 è soggetto, ai sensi dell’art. 45, c. 17, D.L.vo 31 marzo 1998, n. 80, al termine ultimo del 15 settembre 2000, nel senso che dopo tale data la giurisdizione deve ritenersi trasferita, anche per le controversie collegate a fatti anteriori, al giudice ordinario, o se, decorso detto termine, l’azione giudiziaria – pur rientrando nella giurisdizione ordinaria – non sia più proponibile, per essere il lavoratore ** Direttore della Rivista Giuridica della Scuola - Università di Messina.

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magistrato del lavoro). Fanno eccezione le procedure concorsuali per l’assunzione di dipendenti della P.A., che restano assegnate al giudice amministrativo. A quest’ultimo viene dunque affidata la valutazione della fase precedente l’assunzione, mentre il giudice ordinario è competente per le controversie che dovessero sorgere quando il rapporto è già in atto. Siffatta linea di confine – peraltro non sempre netta – è stata così precisata dalle SS.UU. della Corte di Cassazione nella sentenza 26 giugno 2002, n. 9334: “nel nuovo sistema di riparto della giurisdizione decaduto dal diritto azionato. Alcuni giudici ordinari hanno optato per quest’ultima soluzione. Si veda, ad es., Trib. di Reggio Cal., ordin. 2 nov. 2001, est. Sapone, in Il lavoro nelle p.a., 2002, II, 117. Il TAR Sicilia, Sez. Catania, ha sollevato d’ufficio, con ord. 5 aprile 2001, n. 149 (in Giur. it., 2001, 1743) la questione di legittimità costituzionale della suddetta disposizione in quanto irrazionale e lesiva del diritto di difesa in giudizio. La Corte Costituzionale, con ordinanza 24 aprile 2003, n. 144, ha dichiarato la questione manifestamente infondata alla luce delle nuove disposizioni introdotte dal T.U. 165/2002 (art. 69, c. 7). La questione è stata riproposta dalla Corte d’Appello di Catanzaro con ordin. 21 nov. 2002 (in Il lavoro nella p.a., 2003, p. 96 ss., con nota di M. Lovo). Con sentenza 26 agosto 2003 la Sez. VI del Cons. di Stato ha riesaminato la questione fissando i seguenti principi: “L’art. 45, c. 17, D.L.vo 31 marzo 1998, n. 80, secondo cui le le controversie relative a questioni attinenti al periodo di lavoro anteriore al 30 giugno 1998 devono essere proposte dinanzi al giudice amministrativo, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000, è una norma strettamente processuale che non comporta alcuna decadenza dalla tutela giurisdizionale ma incide solo sulla ripartizione delle attribuzioni giurisdizionali, assolvendo alla funzione di fissare, improrogabilmente, il limite temporale entro il quale il giudice originariamente investito della cognizione dei rapporti di pubblico impiego possa ancora essere richiesto di esercitare la propria giurisdizione sui rapporti di lavoro subordinato correnti con le Amministrazioni, indipendentemente dalla circostanza che, in relazione al periodo cui si riferisce la controversia, esse siano ancora definibili alla stregua di “rapporto di pubblico impiego”. La decadenza dalla possibilità di adire il giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva dall’art. 45, comma 17, D.L.vo 31 marzo 1998, n. 80, in relazione a vicende attinenti al rapporto d’impiego anteriori al 30 giugno 1998, si verifica allorché il ricorso sia stato depositato presso la segreteria del Tribunale amministrativo regionale in data successiva al 15 settembre 2000, atteso che nel processo amministrativo – a differenza del processo civile – il rapporto processuale si costituisce col detto deposito ed è quindi in tale momento che il giudice amministrativo viene investito dalla controversia ed insorge per lui il potere-dovere di provvedere sulla domanda e di pronunciare sul rito e sul merito del ricorso stesso. In materia di pubblico impiego, la giurisdizione si determina facendo riferimento al dato storico costituito dall’avverarsi dei fatti materiali e delle circostanze in relazione alla cui giuridica rilevanza sia insorta la controversia; pertanto, nel caso in cui il lavoratore attore riferisca le proprie retributive e contributive ad un periodo in parte antecedente e in parte successivo al 30 giugno, la competenza giurisdizionale deve essere distribuita tra il giudice amministrativo in sede esclusiva e giudice ordinario in relazione ai due periodi”. 2 Per il Consiglio di Stato (Sez. V, 29 gennaio 2003, n. 439, in Giur. it., 2003, p. 1263) la

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di cui all’art. 68 D.L.vo 3 febbraio 1993, n. 29, nel testo sostituito dall’art. 29 D.L.vo 31 marzo 1998, n. 80 (ora trasfuso nell’art. 63 T.U. 30 marzo 2001, n. 165), sono devolute alla cognizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, “tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni incluse le assunzioni, ancorché vengano in considerazione atti presupposti”2 e a quella del giudice amministrativo “tutte le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione di dipendenti della pubblica amministrazione”3. In estrema sintesi, nella materia in esame il riparto della giurisdizione tra il giudice ordinario e il giudice amministrativo va operato controversia avente ad oggetto l’impugnativa di un provvedimento di assunzione al lavoro presso un Comune, che il ricorrente rivendica, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario in forza della già avvenuta costituzione del rapporto oggetto di contestazione. 3 Secondo il Tar Umbria (sent. 13 luglio 2000, n. 563) le controversie in materia di procedure concorsuali devono ritenersi concluse con il provvedimento di approvazione della graduatoria, sicché gli atti a questo successivi, compresa la nomina del vincitore, vanno considerati come consequenziali al concorso già espletato. La relativa contestazione rientra pertanto nella giurisdizione del g.o., il quale può disapplicare gli atti amministrativi presupposti, se da lui ritenuti illegittimi. Nello stesso senso Cons. Stato, Sez. V, ord. 13 maggio 2003, n. 1856. Gli orientamenti della giurisprudenza amministrativa in materia di concorsi pubblici possono leggersi in M. MONTINI, Concorsi pubblici: una rassegna giurisprudenziale, in Giorn. Dir. amm., 2003, p. 719 ss. Oscillante si è mostrata in questi anni la giurisprudenza di merito in tema di concorsi interni (per la giurisdizione del giudice amministrativo cfr. Trib. Palermo, ordin. 19 settembre 2002 in Il lav. nelle p.a., 202, p. 135, con nota di M. Nicolosi; per la giurisd. Del G.O. cfr. Trib. Nocera Inf., 1 nov. 1999, in Giust. civ., 2000, I, 2153; Trib. Santa Maria Capua Vetere, ord. 18 dic. 2002, in Nuovo dir., 2003, p. 82); Trib. Prato, 14 luglio 2000; Corte Appello Firenze, 30 maggio 2001. Fino alla recentissima sentenza 15 ottobre 2003, n. 15403 in Il lavoro nelle p.a., 2003, II, 904, con nota di L. SGARBI, La Cassazione ci ripensa: sui concorsi interni ha giurisdizione il giudice amministrativo; in Giornale dir. amm., 2004, p. 143, con nota di A. Carpaci, e in Corriere giur., 2004, p. 180, con nota di S. PALMIERI, Giurisdizione e concorsi interni nel pubblico impiego: le Sezioni Unite nel soclo cella Corte Costituzionale), La Corte di Cassazione (cfr. SS.UU. 26 giugno 2002, n. 2002, n. 9334, cit.; 21.2.2002, n. 5414; 10 dic. 2001, n. 15602 e 11 giugno 2001, n. 7856) aveva ritenuto che la vicenda modificativa del rapporto di lavoro con un’Amministrazione pubblica, quale quella attinente allo svolgimento di un concorso interno, dovesse essere attribuita al giudice ordinario, non inerendo ad una procedura concorsuale, in considerazione del fatto che il bando di concorso riservato al personale interno ed il conseguente svolgimento della procedura selettiva rappresentano atti di gestione del rapporto di lavoro, espressione della capacità di esercizio dei poteri del privato datore di lavoro (ai sensi dell’art. 4 D.L.vo del 1993, sostituito dall’art. 4 D.L.vo n. 80 del 1998; ora art. 5, c. 2, T.U. n. 165 del 2001)”. A tale orientamento aderisce G. GENTILE, Sul riparto di giurisdizione nei concorsi riservati al personale delle p.a., in Il lavoro nelle p.a., 2002, II, p. 589. Nella citata sentenza n. 15403

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con riferimento alle due indicate tipologie di controversie. Detto riparto, tuttavia, non esaurisce le attribuzioni del giudice amministrativo in materia di rapporti di lavoro (e/o d’impiego) alle dipendenze della P.A. Come si è accennato (v. retro la nota 1) ai sensi degli artt. 68, c. 1 e 2, e 4, del D.L.vo 3 febbario 1993, n. 29, le controversie riguardanti i magistrati ordinari, amministrativi e contabili, gli avvocati dello Stato, il personale militare e delle Forze di polizia, il personale della carriera diplomatica e della carriera prefettizia, e le altre indicate nel citato art. 2, seguitano ad essere riservate alla giurisdizione del TAR. 2. La devoluzione al giudice ordinario delle controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni ha reso non più utilizzabili da parte dei lavoratori assoggettati alla c.d. “privatizzazione”4 le tecniche di tutela cautelare tipiche del processo amministrativo, di cui seguitano a giovarsi solo i dipendenti esclusi dalla riforma. Il lavoratore “privatizzato”, invece, coattivamente traghettato sulle rive della giurisdizione ordinaria dopo una secolare costrizione nell’area protetta della giurisdizione amministrativa, alla siffatto orientamento è radicalmente mutato e qualsiasi procedura concorsuale (dal bando all’approvazione della graduatoria) rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo. In dottrina cfr. A. GARILLI, Le controversie sui concorsi e sulla progressione verticale: riparto di giurisdizione, discrezionalità amministrativa e poteri del giudice ord. in Il lavoro nelle p.a., 2003, I, p. 3 ss.; S. MEZZACAPO, Lo sviluppo di carriera del dipendente pubblico deve essere equiparato a una nuova assunzione, in Guida al diritto, 15 nov. 2003, p. 40; e E. U. MASTINU, Progressione nel sistema di inquadramento professionale del pubblico dipendente, qualificazione formale del pubblico dipendente, qualificazione formale delle relative procedure e giurisdizione. Prove di dialogo fra Corte Costituzionale e Corte di Cassazione, in Il lavoro nelle p.a., 2003, I, 821. V. pure L. ZOPPOLI, Dieci anni di riforma del lavoro pubblico, ivi, 751. 4 Col termine “privatizzazione” si è soliti designare situazioni giuridicamente rilevanti, di creazione legislativa, il cui denominatore comune è il passaggio dalla disciplina di diritto pubblico a quella di diritto privato. Trattasi di situazioni non riconducibili ad una figura unitaria, sicchè il fenomeno della privatizzazione può assumere connotati differenti. Per alcuni accenni a detto fenomeno si rinvia al nostro lav., Modelli societari tra pubblico e privato nel mercato dei beni e dei servizi rivolti a fini sociali e di promozione economica, nel volume La riforma del diritto societario (Atti dei seminari nell’auditorium della Cassa Forense 12 maggio-10 luglio 2003), ediz. Italiaoggi, 2003, p. 315 ss. 5 Cfr. Pretore Catanzaro (ric. Meduri c. Min. Finanze) 19 luglio 1998, inedita, confermata

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quale una rigida giurisprudenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite lo aveva tenuto inchiodato, deve oggi fare improvvisamente i conti con un sistema processuale diverso sotto molteplici profili da quello amministrativo. La partita, quasi sempre delicata e rilevante, della tutela cautelare si gioca, dunque, su tavoli separati. È appena il caso di ricordare che per la Corte Cost. (sentenza 5 giugno 2003, n. 199) le esigenze di omogeneizzazione del trattamento dei dipendenti pubblici a quelli privati non comportano che debba considerarsi necessariamente irrazionale ogni differenziazione del trattamento processuale. Le notazioni che seguono (le quali, è bene precisarlo, non esauriscono l’argomento, che in questa sede non può essere interamente sviluppato) sono dirette a segnalare alcune di dette differenze. 3. La prima riguarda la competenza per territorio. Nel processo amministrativo, come è noto, l’art. 3, c. 2, della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, prevede il foro speciale per il pubblico impiego, statuendo che per gli atti “relativi a pubblici dipendenti in servizio alla data di emissione dell’atto, presso uffici aventi sede nella circoscrizione del tribunale amministrativo regionale la competenza è del tribunale amministrativo medesimo”. La formula adoperata dall’art. 413, c. 5, c.p.c., è apparentemente identica: “competente per territorio per le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni è il giudice nella cui circoscrizione ha sede l’ufficio al quale il dipendente è addetto o era addetto al momento della cessazione del rapporto”. Gli effetti che derivano dalle richiamate disposizioni possono tuttavia non coincidere. Mentre, infatti ai sensi dell’art. 3 legge TAR, la competenza si radica nella sede di servizio del dipendente “alla data di emanazione dell’atto”, nel processo del lavoro (a parte l’ipotesi della cessazione del rapporto, che non presenta problemi) la data dell’atto non costitui-sce in ogni caso un punto di riferimento stabile (come avviene nel processo amministrativo) atteso che l’art. 413 c.p.c. non ne fa menzione, limitandosi ad un secco richiamo all’“ufficio al quale il dipendente è addetto”.

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La norma deve essere intesa, secondo la Corte di Cassazione (cfr. Sez. lav., 6 agosto 2002, n. 11831, ordin.) nel senso che l’individuazione del foro speciale per le controversie dei dipendenti pubblici ha carattere esclusivo e non concorrente. Quid juris se il dipendente viene trasferito con effetto immediato in una sede diversa, rientrante nella circoscrizione di altro giudice? Resta ferma, come è previsto per il dipendente pubblico non contrattualizzato, la competenza del giudice nella cui circoscrizione ha sede l’ufficio al quale il dipendente era addetto “alla data” di emanazione dell’atto, oppure la competenza va individuata mediante il diverso criterio previsto dell’art. 5 del codice di procedura civile? Quest’ultima norma dispone, come è noto, che la competenza si determina con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente “al momento” della domanda. La competenza va dunque determinata – nel rito del lavoro – con riguardo al momento del deposito del ricorso a nulla rilevando l’ufficio al quale il dipendente era addetto “alla data” dell’atto. Ne deriva che in tutte le ipotesi di trasferimento avente effetti immediati il dipendente dovrà rivolgersi, anche per un provvedimento d’urgenza, al giudice della nuova sede di servizio. In questa direzione è orientata la prevalente giurisprudenza di merito5. Un’ulteriore differenza va a questo punto segnalata. Nel processo amministrativo l’incompetenza territoriale non è rilevabile d’ufficio (tranne che nelle controversie riguardanti provvedimenti di stato giuridico dei magistrati art. 74, L. 74/1990 o atti del CONI o delle Federazioni sportive – art. 3, c. 2, D.L. 19 agosto 2003, n. 220, conv. con modif. dalla L. 17 ottobre 2003, n. 280, o delle Autorità garanti della concorrenza e delle comunicazioni – assegnate da Trib. Catanzaro, sez. lav., 17 settembre 1999, inedita; e Trib. Reggio Cal., est. Gullino, ord. 28 agosto 2002, (Crea c/Min.ro Istruzione), inedita. Per il Pretore di Palmi, ordin. 24 marzo 1999 (ric. D’Adamo), inedita, la competenza spetta al giudice del luogo in cui il ricorrente è in servizio al momento dell’adozione del provvedimento. Sulla questione cfr. M. SALAZAR, Note minime in tema di trasferimento del personale della scuola, in Riv. giur. Scuola, 1999, p. 861. 6 Diamo per scontato, ovviamente, che la giurisdizione appartenga, in siffatte ipotesi,

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in via esclusiva al TAR del Lazio). Da ciò discende che il giudice erroneamente adito può pronunziarsi sulla domanda cautelare. Egli non perde il potere di decidere neppure nell’ipotesi in cui l’eccezione di incompetenza per territorio dovesse essere sollevata dalle parti resistenti, fino a quando sull’eccezione stessa non intervenga l’adesione del ricorrente o la decisione del Consiglio di Stato a designare il giudice territorialmente competente. Nel processo del lavoro, invece, l’incompetenza per territorio non solo è rilevabile d’ufficio, ma essa costituisce questione pregiudiziale che il giudice, ai sensi della’art. 276, c. 2, c.p.c., è tenuto a deliberare prima del “merito” della domanda cautelare. 4. Altra questione, di non agevole soluzione, sempre in tema di competenza territoriale, è quella che attiene all’azione promossa dall’aspirante al lavoro, e cioè da colui che, essendo in attesa di assunzione e la rivendichi in virtù dell’utile collocazione nella graduatoria di un concorso già espletato, non è ancora addetto ad alcun ufficio, o da chi impugna l’assunzione di un altro candidato6. Dovrebbe soccorrere, in tal caso, il foro generale delle persone giuridiche (art. 19 c.p.c.) ancorché il c. 7 dell’art. 413 c.p.c. richiami, per l’ipotesi di impossibilità di applicazione dei commi precedenti (tra cui il 5°), l’art. 18 c.p.c., che disciplina il foro generale delle persone fisiche. 5. Il ricorso al giudice amministrativo non è soggetto al tentativo di conciliazione che è, invece, obbligatorio nelle controversie di lavoro (artt. 410 e 412-bis c.p.c.). Se ne può tuttavia prescindere nell’ipotesi di ricorso ex art. 700 c.p.c. In tale ipotesi il tentativo di conciliazione va comunque esperito nella fase di prosecuzione del giudizio nel al giudice ordinario, essendosi esaurita, con la pubblicazione della graduatoria, la fase pubblicistica del procedimento concorsuale diretto all’assunzione. Cfr. sulla questione di giurisdizione nel caso di contestazione del provvedimento di assunzione, Cons. Stato, Sez. V, 17 febbraio 2003, n. 835, e TAR Umbria, 13 luglio 2000, n. 563; e nel caso di istanza di scorrimento della graduatoria Cass. Sez. Un., ordin. 29 settembre 2003, n. 14529, in Il lavoro nelle p.a., 2003, II, 921, con nota di M. MONTINI, Il Diritto all’assunzione del dipendente idoneo e sent. 22 luglio 2003, n. 11404. 7 Con ordinanza 26 aprile 2003, n. 76 (in Giur. it., 2003, n. 1273, e in Giorn. dir. amm.,

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merito (ne tratteremo in seguito). 6. La domanda cautelare soggiace a regole diverse a seconda del giudice adito. Nel giudizio amministrativo la domanda di sospensione dell’atto impugnato ha sempre natura incidentale. Essa non può essere proposta ante causam in via autonoma, indipendentemente cioè dall’impugnazione di un atto, i cui vizi vanno immediatamente denunziati con specifici motivi. La questione di legittimità costituzionale dell’art. 21 della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, come novellato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205, sollevata dal TAR della Lombardia con ordinanza 15 febbraio 2001 in riferimento agli artt. 24 e 113 Cost., anche in relazione agli artt. 6 e 13 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, nella parte in cui non estende al giudizio amministrativo la cautela ante causam, è stata dichiarata manifestamente infondata dalla Corte Costituzionale con ordinanza 10 maggio 2002, n. 1797. Ha osservato in detta pronunzia la Corte che “il legislatore, nella sua discrezionalità, può adottare norme processuali differenziate tra i diversi tipi di giurisdizione e di riti procedimentali, non essendo tenuto, sul piano costituzionale, ad osservare regole uniformi rispetto al processo civile, proprio per le ragioni che possono giustificare la pluralità di giurisdizioni, le diversità processuali e le differenze delle tipologie dei riti speciali”. A giudizio della Corte, inoltre, nel processo amministrativo la tempestività e la effettività della tutela cautelare sono completamente assicurate dal complesso delle disposizioni processuali, che prevedono la massima semplicità e flessibilità del mezzo introduttivo, integrabile con motivi aggiunti, la possibilità di abbreviazione dei termini, l’utilizzabilità di mezzi telematici per le notifiche, l’ampiezza di contenuto delle misure cautelari, il potere di intervento del presidente in casi 2003, p. 897), lo stesso TAR Lombardia, Sez. Brescia, ha rilasciato la questione davanti alla Corte di Giustizia CE. 8 Cfr. C. MAIORE, Brevi considerazioni sull’impiego della tutela cautelare, in Vita forense,

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di somma urgenza, la possibilità, anche in camera di consiglio per l’esame della domanda cautelare, di definire il giudizio nel merito con decisione semplificata. Nel processo del lavoro, invece, la domanda cautelare ex art. 700 c.p.c. può precedere il giudizio di merito ed essere quindi proposta ante causam con autonomo ricorso ai sensi degli artt. 669-bis e 669-ter c.p.c. È necessario, comunque, indicare, a pena di inammissibilità, la causa pretendi e il petitum che formeranno oggetto del futuro giudizio di merito (cfr. Trib. Bari, Sez. Lav., 12 dicembre 2002 e 24 febbraio 2003, in Giur. it., 2003, p. 1607). Detto giudizio, nell’ipotesi di accoglimento della domanda cautelare, deve essere iniziato dal ricorrente nel termine di giorni 30 o in quello, diverso, fissato dal giudice ai sensi dell’art. 689 octies c.p.c. Anche i presupposti per il provvedimento cautelare sono differenti: “pregiudizio grave ed irreparabile derivante dall’esecuzione dell’atto impugnato, ovvero dal comportamento inerte dell’Amministrazione durante il tempo necessario a giungere ad una decisione del ricorso” nella giurisdizione amministrativa (art. 21, c. 7, legge TAR come sostituito dall’art. 3, L. n. 205/2000); “fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per far valere il diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile” (art. 700 c.p.c.). Abbondantissima è la giurisprudenza amministrativa in materia di misure cautelari, con aperture fattesi sempre più ampie in virtù delle nuove disposizioni introdotte in materia dalla L. n. 205/2000; corposa è diventata – nel giro di pochi anni – quella dei giudici del lavoro, ancorché limitata, ovviamente, ai giudizi di merito, non essendo ammesso nella materia cautelare il ricorso in Cassazione, ma la linea di tendenza è prevalentemente restrittiva. Per i giudici del lavoro, infatti, il requisito del pregiudizio imminente ed irreparabile, al quale è subordinato il provvedimento d’urgenza non può configurarsi nel generico pericolo giuridico, al quale può ovviare – ove ne esistano i presupposti – la tutela ordinaria, né in uno stato di pericolo che discenda da una valutazione meramente soggettiva della parte. Ne consegue che il periculum in mora deve essere specificatamente

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ricercato nel pericolo di quell’ulteriore danno marginale che potrebbe derivare dal ritardo, reso inevitabile dalla lentezza della tutela ordinaria, del provvedimento definitivo, nel senso che è la mora del provvedimento definitivo, in sé considerata, come possibile causa di ulteriore danno, a dover essere neutralizzata attraverso l’emissione del provvedimento cautelare. Per costante giurisprudenza spetta alla parte che promuove il giudizio cautelare allegare e provare con fatti specifici che il protrarsi della asserita situazione antigiuridica arreca un pregiudizio grave ed irreparabile che va valutato anche in rapporto al tempo di attesa per la tutela del diritto in via ordinaria (Trib. Roma, 4 ott. 1996, in Orient. Giur. Lav., 1996, I, 1041; 24 sett. 1994, in Giur. Lav. Lazio, 1994, 830; 28 luglio 2003, in Il nuovo diritto, 2003, p. 952), ed è pertanto inammissibile, per carenza del periculum in mora, il ricorso ex art. 700 c.p.c. il quale non sia suffragato da specifiche, dettagliate e dimostrate ragioni di urgenza, ulteriori rispetto a quella rappresentata dalla natura della causa. Sulla base di tali principi i giudici del lavoro hanno ritenuto che il pregiudizio meramente “morale” non è sufficiente a giustificare un provvedimento d’urgenza; e che non lo è nemmeno il pregiudizio economico, conseguente alla perdita della retribuzione, a meno che la retribuzione costituisca l’unica fonte di sostentamento per i bisogni del lavoratore e della sua famiglia (tale circostanza non va, peraltro, solo genericamente dedotta, ma specificatamente provata; Pret. Roma, 11 giugno 1993, in Giur. Lav. Lazio 1994, p. 145; 14 giugno 1993, ivi, p. 146)8; che in caso di dequalificazione e, comunque, di mancata attribuzione al lavoratore di mansioni corrispondenti al suo acquisito bagaglio professionale, il requisito del pregiudizio imminente e irreparabile, contemplato dall’art. 700 c.p.c., non si configura come conseguenza automatica, ma è necessario che nel tempo occorrente per far valere il diritto in via ordinaria sia effettivamente ipotizzabile in capo al lavoratore un reale e grave pregiudizio, che, contrariamente quanto normalmente accade, n. 2/2003, p. 35 ss. 9 È dubbio se detta norma si applichi anche al reclamo contro i provvedimenti cautelari previsto dall’art. 669-terdecies del c.p.c. Per la soluzione affermativa cfr. Trib. Ascoli Piceno,

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per sua natura non sia successivamente ristorabile per equivalente; - che la lesione irreparabile della professionalità è configurabile solo quando il lavoratore deduca e dimostri che il mancato esercizio delle mansioni comporti come sicura conseguenza un depauperamento irreversibile del bagaglio professionale oppure la compromissione irrimediabile dello sviluppo di quest’ultimo, nelle more del giudizio; esso, pertanto, va escluso ove il dipendente disimpegni mansioni di non elevato tecnicismo, non soggette a rapida obsolescenza, ovvero mansioni di carattere amministrativo. 7. - La notificazione del ricorso amministrativo si esegue presso l’Avvocatura dello Stato per le amministrazioni statali e presso la sede dell’Ente pubblico non statale negli altri casi. Entro 30 giorni dalla notificazione il ricorso va depositato nella segreteria del TAR adito. La discussione della domanda cautelare è fissata alla prima camera di consiglio utile, decorsi dieci giorni dal deposito. Di detta fissazione viene data comunicazione dalla segreteria solo alle parti costituite. La notificazione del ricorso (e del decreto del giudice del lavoro di fissazione dell’udienza di discussione) va del pari effettuata, per le amministrazioni dello Stato, presso l’Avvocatura; negli altri casi presso la sede dell’Ente. La notificazione presso l’Avvocatura ha la funzione di consentire a quest’ultima di assumere la difesa dell’amministrazione ove ne ravvisi la necessità. 8. - Davanti al giudice amministrativo di primo grado le pubbliche amministrazioni stanno in giudizio con il ministero di un avvocato (avvocato dello Stato, o degli Enti pubblici, o del libero foro). Davanti al giudice del lavoro, limitatamente al giudizio di primo grado, le amministrazioni stesse possono stare in giudizio avvalendosi direttamente dei propri dipendenti (art. 417 bis C.p.c.)9. La norma ha trovato applicazione amplissima nelle amministrazioni dello Stato e rari sono gli interventi dell’Avvocatura distrettuale nelle cause di lavoro, quasi sempre gestite direttamente da pubblici dipendenti appositamente incaricati.

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Non pare che a costoro sia applicabile il codice deontologico forense, né che gli stessi, non iscritti all’albo professionale, possano essere assoggettati al potere disciplinare del Consiglio dell’ordine degli avvocati. Essi, tuttavia, hanno il dovere di comportarsi in giudizio con lealtà e probità (art. 88 c.p.c.). In caso di mancanza a tale dovere il giudice deve riferirne alle Autorità che esercitano il potere disciplinare su di essi (art. 88 cit., c. 2). La circostanza che l’Autorità in questione coincida con una delle parti del giudizio costituisce una palese anomalia del sistema venendo meno, nella ipotesi qui considerata, la terzietà del giudice disciplinare. Allorquando la pubblica amministrazione si sia difesa in giudizio a mezzo dei propri funzionari (senza ricorrere alla difesa tecnica di un avvocato), la controparte soccombente può essere condannata solo alla rifusione delle spese vive sostenute dall’amministrazione stessa, e non anche dell’ammontare dei diritti e degli onorari di avvocato. Questo principio, fissato dalla Corte di Cassazione nelle sentenze n. 4213 del 6 maggio 1996 (in Mass. Giur. It. 1996), n. 6898 del 14 luglio 1998 (ivi, 1998) e Sez. Lav. n. 2642 dell’8 marzo 2000 (in Giur. It. 2000, p. 483) con riferimento al giudizio di opposizione ad ordinanza ingiunzione irrogante una sanzione amministrativa, è stato seguito dalla giurisprudenza di merito nel processo del lavoro (cfr. Trib. Agrigento in comp. Coll., Pres. D’Angelo, est. Gatto, 2 maggio 2002, Fera c. Min. Interno). 9. - Nel processo amministrativo la posizione del controinteressato (vale a dire del soggetto al quale l’atto impugnato direttamente si riferisce, e che ha pertanto interesse alla conservazione dell’atto stesso) riceve particolare protezione10. Il ricorso gli deve essere notificato nel termine decadenza 21nelle della L. n.2002, 1034/71. 23 maggio di 2002 (Min. Giust. prescritto c. Bernardi) indall’art. Dir. del lav. Marche, fasc. 3, p. 381, dove si afferma che: “il procedimento di reclamo non fa parte del procedimento d’appello, ma costituisce una fase incidentale ed eventuale del procedimento di primo grado di talché trova applicazione l’art. 417 bis c.p.c., secondo cui la difesa della P.A. può essere assunta direttamente dai suoi dipendenti”. Nello stesso senso Trib. Reggio Cal., 15-21 febb. 2003 (Min.ro Istruz. c. B.P.) in Riv. giur. Scuola, 2003, p. 321. 10 Sulla nozione di contronteressato nella giurisprudenza del Consiglio di Stato cfr. Sez. VI, 2 settembre 2003, n. 4873; 30 maggio 2003, n. 2991; Sez. IV 11 febbraio 2003, n. 736;

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Nel processo del lavoro manca un’apposita norma al riguardo. Le disposizioni applicabili, nell’ipotesi di contrinteressati, sono dunque quelle dettate dal c.p.c. in materia di litisconsorzio necessario (art. 102). Sarà pertanto il giudice a disporre l’integrazione del contraddittorio nelle cause inscindibili. È dubbio se siffatta regola trovi applicazione anche nella fase cautelare o riguardi solo il giudizio di merito. Secondo un orientamento minoritario la particolare natura del processo cautelare e la possibilità di provvedere alla integrazione del contraddittorio nella successiva fase di merito escluderebbero la necessità del contraddittorio “pieno” fin dall’inizio della controversia, ritenendosi sufficiente per l’ammissibilità (e per la legittimità della pronunzia) la notifica del ricorso alla pubblica amministrazione, fermo restando che ogni questione in ordine all’integrazione del contraddittorio potrà essere risolta nella successiva fase di merito11. Siffatto orientamento non è, a nostro sommesso avviso, condivisibile. Il principio del contraddittorio, affermato negli artt. 24 e 111 Cost., deve trovare applicazione in ogni fase e grado del processo. Anche nella eccezionale ipotesi di pronunzia inaudita altera parte (art. 669 sexies c.p.c.; art. 21 legge TAR) il giudice è tenuto a riesaminare l’affare entro termini brevissimi in contraddittorio. Il principio è, dunque, fatto salvo. Accantonarlo nella fase cautelare, e rinviare l’applicazione alla fase del merito non può ritenersi corretto. Se, quindi, il controinteressato è individuabile fin dall’origine ed è pertanto certo che la invocata pronunzia cautelare avrà effetti nella sua sfera giuridica, la sua chiamata in causa non è pretermissibile e va immediatamente disposta ove il ricorrente non vi abbia già provveduto12. Non può non osservarsi che la pronunzia cautelare, nonostante Sez. V, 15 febbraio 2000, n. 815, e 26 settembre 2000, n. 5092. Vedi pure TAR Basilicata, 19 febbraio 2003, n. 158. 11 Cfr. Trib. Pistoia, 12 luglio 1999, in Giust. Civ. 2000, I, n. 2154. 12 La Corte d’appello di Catanzaro, ord. 19 dicembre 1999, in Giust. Civ. 2000, I, 2153, ha dichiarato la nullità dell’ordinanza cautelare pronunciata in violazione del contraddittorio

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abbia prodotto effetti negativi nei confronti del controinteressato non chiamato in causa, non potrà essere da lui impugnata né con il reclamo al Collegio, riservato alle parti del giudizio, né con il ricorso per cassazione, escluso dalla legge in materia cautelare, né, infine, con l’opposizione di terzo. Quest’ultimo rimedio, infatti, è ammesso solo contro le sentenze (art. 404 c.p.c.). Le decisioni della Corte Costituzionale n. 167 del 7 giugno 1984, n. 237 del 25 ottobre 1985 e n. 182 del 26 maggio 1985, che hanno dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 404 c.p.c. nella parte in cui non ammette l’opposizione di terzo, rispettivamente contro l’ordinanza di sfratto per morosità e contro l’ordinanza di convalida di licenza per finita locazione, non sono estensibili all’ordinanza che accoglie l’istanza cautelare ex art. 700 c.p.c., la quale, a differenza delle pronunzie che definiscono il giudizio in materia di locazione, non ha natura di sentenza. È pur vero che il terzo, inciso dall’ordinanza cautelare emessa nel giudizio in cui non è stato chiamato, potrebbe spiegare intervento volontario adesivo davanti al Collegio nella fase del reclamo proposto dalla p.a. contro detta ordinanza, e così entrare nel processo e far valere le proprie ragioni, ma è agevole obiettare: - che la fase dell’impugnazione dell’ordinanza de qua davanti al Collegio è eventuale (l’amministrazione potrebbe infatti fare acquescenza alla pronunzia del giudice); - non essendo previsto alcun obbligo di notifica al terzo dell’ordinanza cautelare sarebbe per lui oltremodo gravoso conoscere tempestivamente l’intervenuto deposito del reclamo (atto, quest’ultimo che non deve essergli notificato perché non era formalmente “parte”); - il reclamo autonomamente proposto dal terzo, sia pure nei termini nella controversia relativa a diniego di trasferimento di impiegato pubblico, disponendo la rimessione della causa al giudice di primo grado. Per il Tribunale di Reggio Calabria, 15-21 febbraio 2003, cit., nelle controversie di natura cautelare in materia di mobilità della scuola il controinteressato deve essere convenuto in giudizio per il rispetto del principio del contraddittorio. 13 Cfr. Tribunale di Reggio Calabria in composizione collegiale, ordin. 18 febbraio 2002, reclamante Caruso c. Zavettieri e Regione Calabria.

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di legge, sarebbe inammissibile, proprio perché autonomo e non dipendente dal reclamo dell’unica parte legittimata (l’amministrazione datrice di lavoro)13. Non può dunque assegnarsi all’intervento volontario nella fase del reclamo alcuna funzione recuperatoria del diritto del controinteressato di stare in giudizio fin dalla prima udienza. La tutela della posizione del controinteressato nel giudizio amministrativo non soggiace a dette gravi anomalie. Si è già detto che il ricorso va notificato, nel termine di decadenza di 60 giorni, oltre che all’amministrazione, anche ai controinteressati ai quali l’atto direttamente si riferisce o ad almeno uno di essi (art. 21 legge TAR). Non si sottrae a siffatta regola la domanda cautelare proposta in caso di eccezionale urgenza al Presidente del TAR e da quest’ultimo decisa inaudita altera parte. Attraverso l’obbligo della notifica del ricorso al controinteressato il principio del contradditorio è rispettato, ma ciò non esclude che, in presenza di una pluralità di controinteressati, e della notifica ad uno solo di essi, l’ordinanza cautelare spieghi i suoi effetti anche nei confronti degli altri controinteressati ai quali il ricorso non è stato notificato. In siffatta ipotesi, a differenza di quanto si è visto a proposito del giudizio cautelare ordinario, è possibile, per il terzo, spiegare intervento ad opponendum davanti al TAR e, acquisita la posizione formale di parte processuale, proporre autonomamente appello al Consiglio di Stato avverso l’ordinanza cautelare gravatoria dei suoi diritti e/o interessi. 10. – Si è accennato che nel processo amministrativo il giudice, in sede di domanda cautelare, può definire la causa, ai sensi degli artt. 26, comma 5, e 21, c. 10, della legge n. 1034/71, con sentenza in forma semplificata, e cioè con motivazione succinta che può consistere anche in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo, ovvero, se del caso, ad un precedente conforme14. La giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 22 ottobre 2002/7 Cfr. in materia, M. BRANCA, Brevi note sulla “sentenza succintamente motivata”, in Cons. Stato, 2001-2002, II, 682. 15 Ovviamente non vengono qui in considerazione i provvedimenti relativi al pagamento 14

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febbraio 2003, n. 650, in Guida al dir., 8 marzo 2003, p. 95, con nota G. Caruso, Con la notifica del ricorso alle parti garantito il rispetto del contraddittorio; 8 nov. – 11 dic. 2002, 10 marzo 2003, n. 1271, in Guida al dir., 5 aprile 2003, p. 88, con nota M. Giunta, In sede di esame cautelare dei motivi aggiunti si può definire nel merito l’intera controversia; Sez. V, 1 marzo 2003, n. 1131, in Riv. Amm.va 2003, p. 389, con nota di A. Reggio D’Aci, Sull’adozione di sentenze brevi o in forma semplificata; Sez. IV, 5 agosto 2003, n. 4464) ha statuito che alla definizione della causa il giudice può provvedere anche se l’amministrazione intimata e gli eventuali controinteressati non siano costituiti in giudizio e sia ancora pendente il relativo termine processuale, giacché il contraddittorio deve comunque ritenersi integro, per effetto dell’intervenuta notifica del ricorso introduttivo a tutte le parti contro le quali lo stesso è diretto. Il giudice del lavoro non è provvisto di analoghi poteri. Egli deve limitarsi al giudizio sulla domanda cautelare e, pur potendo valutare i profili del merito ai fini dell’accoglimento o del rigetto di detta domanda, non può tuttavia spingersi a definire la causa con sentenza. Il giudizio di merito è, infatti, strutturalmente separato da quello cautelare, anche nell’ipotesi in cui il ricorso contenga fin dall’origine congiuntamente domande cautelari e domande di merito. In siffatta ipotesi il giudice dovrà fissare due distinte udienze per decidere separatamente l’istanza cautelare e il merito. Nel caso, poi, di domanda cautelare autonomamente proposta, il ricorrente che abbia ottenuto un provvedimento di accoglimento ha l’onere di dare inizio al giudizio di merito nel termine fissato dal giudice del cautelare o, in mancanza, entro trenta giorni, pena la perdita di efficacia della misura cautelare concessa. 11. – L’esecuzione dei provvedimenti cautelari è soggetta a rilevanti differenze a seconda del giudice che li ha adottati. Davanti al TAR il pubblico dipendente gode infatti – in virtù delle tecniche processuali utilizzabili – di tutela maggiore di quella accordata dall’ordinamento civilistico al lavoratore “privatizzato”. Va in di somme di denaro, eseguibili mediante pignoramento, secondo le regole ordinarie (artt. 491 ss.).

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proposito ricordato che, ai sensi dell’art. 3 della L. 6 dic. 1971, n. 1034, come modificato dalla L. n. 205/2000, qualora l’amministrazione non abbia prestato ottemperanza all’ordine cautelare (o vi abbia adempiuto parzialmente), il lavoratore può chiedere al Tribunale Amministrativo Regionale le “opportune disposizioni attuative”. Quest’ultimo esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato, di cui all’art. 27, primo comma, numero 4), del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato n. 1054/1924, e dispone l’esecuzione dell’ordinanza cautelare indicandone le modalità e, ove occorra, il soggetto che deve provvedere. Attraverso un procedimento celere (istanza al giudice per l’ottemperanza dell’ordinanza, discussione in camera di consiglio, adozione da parte del giudice delle opportune disposizioni) è dunque possibile ottenere in tempi brevi l’esecuzione del provvedimento cautelare. È dubbio se il giudice ordinario disponga di analoghi poteri per l’esecuzione dei propri provvedimenti cautelari15. È noto, infatti, che, ove si escludano i provvedimenti relativi al pagamento di somme di danaro, eseguibili mediante pignoramento, secondo le regole ordinarie (artt. 491 ss. c.p.c.), ogni diverso ordine del giudice, attinente alla reintegrazione del dipendente nelle funzioni, è attuabile solo con la collaborazione del datore di lavoro. (cfr., in questo senso, Trib. Palermo, ord. 22 aprile 2003, in Il lavoro nelle p.a., 2003, II, 617, con nota di M. Nicolosi). Detto orientamento, formatosi nell’ambito del rapporto di lavoro con imprenditori privati, non appare tuttavia automaticamente applicabile al diverso rapporto alle dipendenze della p.a. che, pacificamente, presenta elementi di specialità e comunque di differenziazione rispetto al lavoro privato. È appena il caso di osservare in proposito che la privatizzazione del rapporto di lavoro non ha modificato la natura giuridica delle amministrazioni interessate, che è rimasta pubblica, come si ricava con nettezza dall’art. 1 del T.U. n. 165/2001. Le p.a. non hanno acquistato, infatti, la natura di imprese, né operano nel mercato o per Così Cass., Sez. un., 24 febb. 2000, n. 41, in Giust. civ. 2000, I, 2955, con nota di U. Corea, La tutela dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi nel pubblico impiego privatizzato. 16

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il mercato. Esse seguitano a perseguire interessi pubblici mediante un’organizzazione del lavoro gestita con norme privatistiche, nel rispetto dell’art. 97; comma primo, della Costituzione, al fine di: a) accrescere l’efficienza; b) razionalizzare il costo del lavoro; c) realizzare la migliore utilizzazione delle risorse. Il principio della libertà di iniziativa economica privata, riconosciuta e tutelata dall’art. 41 della Cost. a favore del privato imprenditore, non è, dunque, applicabile alla pubblica amministrazione, la quale non svolge attività economica, bensì attività finalizzata al perseguimento del pubblico interesse nel rispetto dell’art. 97 Cost., espressamente richiamato dall’art. 1 del citato T.U. La questione dell’esecuzione delle ordinanze cautelari va dunque affrontata senza i condizionamenti della giurisprudenza formatasi prima della “privatizzazione” e assegnando dovuto rilievo a tutti gli elementi di specialità e di novità che a quest’ultima ineriscono. Va innanzi tutto tenuto presente che il giudizio che si svolge in sede cautelare davanti al G.O. non ha carattere impugnatorio, ancorché rivolto a censurare provvedimenti amministrativi, ma attiene a veri e propri diritti soggettivi del lavoratore, anche se riconducibili all’attività provvedimentale della p.a. datrice di lavoro. Quest’ultima, infatti, pur non potendo tecnicamente qualificarsi impresa, opera con i poteri del privato imprenditore (art. 5, c. 2, T.U. cit.) e gli atti che, nell’esercizio di tale potere, adotta non assumono la natura di provvedimenti amministrativi, a causa per l’appunto dell’assenza di qualsiasi potere pubblico al quale ricondurli, fermo restando che essi sono sempre diretti a perseguire le finalità dall’art. 97 Cost. Il G.O. non trova pertanto alcun limite ai propri poteri decisori, atteso che egli, ai sensi di legge (e della ormai consolidata giurisprudenza), può disapplicare gli atti di gestione ritenuti illegittimi (art. 63, c. 1 e 3, T.U. 165/01). Ha affermato la Corte di Cassazione che la devoluzione delle controversie di pubblico impiego al giudice ordinario non integra un’ipotesi di attribuzione a quest’ultimo della cognizione sugli interessi legittimi. Per effetto delle leggi di riforma del pubblico impiego, infatti, nei Quaderni

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rapporti di lavoro non è dato identificare interessi legittimi di diritto pubblico; una volta fondato il rapporto su base paritetica, ad esso rimane estranea ogni connotazione autoritativamente discrezionale e quand’anche la lesione lamentata derivi dall’esercizio di poteri discrezionali dell’amministrazione datrice di lavoro, la situazione lesa dovrà qualificarsi come interesse legittimo di diritto privato, da riportare, quanto alla tutela giudiziaria, all’ampia categoria dei “diritti” di cui all’art. 2907 c.c.16. La P.A. non può, dunque, invocare poteri di natura pubblica, che nel rapporto di lavoro privatizzato più non possiede, al fine di opporsi all’ordine esecutivo del giudice, contenuto nel provvedimento cautelare. Il problema della esecuzione delle ordinanze cautelari va pertanto alla luce delle norme del codice di rito che, in armonia con il principio dell’effettività della pronunzia giurisdizionale, dettano specifiche disposizioni per l’attuazione di dette pronunzie. Dispone al riguardo l’art. 669-duodecies che “l’attuazione delle misure cautelari aventi ad oggetto obblighi di consegna, rilascio, fare o non fare avviene sotto il controllo del giudice che ha emanato il provvedimento cautelare il quale ne determina anche le modalità di attuazione e, ove sorgano difficoltà o contestazioni, dà con ordinanza i provvedimenti opportuni, sentite le parti”17. Detti provvedimenti non attengono, per tutte le considerazioni fin qui svolte, all’an dell’esigibilità del comando giudiziale, già consacrata nell’ordinanza cautelare, ma semmai al quomodo. Orbene anche se quest’ultimo non può spingersi oltre le colonne d’Ercole dal principio della divisione dei poteri (che non consente al giudice 17 Cfr. C. DELLE DONNE, Spunti per una riflessione in tema di tutela cautelare dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, in Giust. Civ., 2003, II, p. 281 ss. Secondo F. ANDRONICO, l’esecuzione forzata dell’ordine di reintegrazione, in Vita Forense, n. 2/2003, p. 34, sarebbero possibili due soluzioni: - per il giudice ordinario nominare un”commissario ad acta” di reminiscenza amministrativa (che però potrebbe avere nei confronti della P.A. più poteri di quanti ne abbia il G.O. che lo ha nominato; - per il giudice amministrativo ritenere ammissibile il giudizio di ottemperanza per l’ordine emesso in via d’urgenza dal giudice ordinario, così come è ammissibile per l’ordine emesso in via d’urgenza dal giudice amministrativo.

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ordinario di sostituirsi alla p.a.), deve tuttavia condividersi la più recente giurisprudenza18, secondo la quale “l’infungibilità è concetto che definisce mere condotte materiali, e non si attaglia certamente a quegli atti e provvedimenti formali che anche in materia di pubblico impiego privatizzato (a differenza che nel rapporto privatistico vero e proprio) sono necessario presupposto della condotta materiale (ad es. inserimento del dipendente nella pianta organica, atto attributivo o diversa qualifica, ecc.) e sono idonei ad assicurare la concreta specificazione ed attuazione, all’interno dell’Amministrazione destinatari del comando giudiziale, per come la lunga esperienza dei giudici amministrativi in materia di giudizio di ottemperanza insegna, non essendosi mai dubitato della possibilità di ottenere a mezzo del giudizio di ottemperanza l’adozione, tramite commissario ad acta, di provvedimenti idonei ad eseguire il comando giudiziale, che fossero rilascio di una licenza o concessione illegittimamente negata, trasferimento di un dipendente, la revoca di un ordine di servizio dequalificante o comunque illegittimo, l’iscrizione nella p.o. dell’ufficio del dipendente trasferito, della diversa qualifica attribuitagli, ecc.”. Secondo altra opinione (TAR Marche, sent. 30 luglio-19 settembre 2003, n. 997, in Guida al diritto 22 novembre 2003, p. 97), il giudice civile dell’esecuzione, per il divieto di cui all’art. 4 della legge 2248/1865, allegato E, non può, attraverso la procedura di esecuzione degli obblighi di fare prevista dall’art. 412 del c.p.c., dettare prescrizioni per l’adozione, la revoca o la modifica degli atti amministrativi che influiscono dall’esterno sul rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione, oggetto del giudizio (siffatta limitaTrib. Reggio Cal., est Morabito, ordin. N. 3/2003 (Veneziano c/Regione Calabria). Va segnalato che anche nel rapporto di lavoro alle dipendenze di imprenditori privati la giurisprudenza più recente sta mostrando apprezzabili aperture in tema di esecuzione di ordinanze di condanna ad un facere. Si veda, ad es., Trib. Roma, ordin. 23 luglio 2003, in Il nuovo diritto, 2003, p. 853, dove si afferma che “ordinata l’assegnazione al lavoratore delle precedenti mansioni o di altre equivalenti, è ammissibile sia il ricorso per ottenere un provvedimento cautelare avente ad oggetto obblighi di fare infungibili, che quello volto ad ottenere l’individuazione delle modalità con le quali comando giudiziale ivi contenuto deve essere attuato”. 19 A seguito dell’accordo per la disciplina sperimentale della conciliazione ed arbitrato per il personale della scuola sottoscritto il 18 ottobre 2001, avverso i risultati dei movimenti 18

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zione non è condivisa da O. Forlenza, Il magistrato non può imporre all’ufficio l’adozione di provvedimenti amministrativi, con nota alla cit. sent.). Resta escluso, comunque, che si possa chiedere al TAR l’esecuzione delle ordinanze cautelari del giudice del lavoro, che vanno dunque eseguite, come si è già detto, applicando le norme del c.p.c. È possibile, tuttavia, ricorrere al giudizio di ottemperanza (art. 27, c. 1, n. 4 del T.U.. 26 giugno 1924, n. 1054) per l’esecuzione delle sentenze (passate in giudicato) emesse dal giudice del lavoro nei confronti della pubblica amministrazione. Va segnalata, a questo punto, un’ulteriore disparità di trattamento tra il titolare di sentenza del giudice amministrativo e il beneficiario di sentenza del giudice del lavoro. La decisione del TAR può essere infatti eseguita mediante giudizio di ottemperanza anche se provvisoriamente esecutiva (art. 33, c. 5, L; n. 1034/71); la sentenza del Tribunale del Lavoro, invece, per accedere al giudizio di ottemperanza, deve essere passata in giudicato (art. 37, c. 1, L. n. 1034/71). 12. – Si è già accennato che, diversamente dal processo amministrativo, nel quale il giudizio cautelare ha natura incidentale e non può dunque precedere il giudizio di merito, nel processo del lavoro la fase cautelare è, invece, di regola strutturalmente separata dal giudizio di merito, ancorché ad essa necessariamente connessa. Dispone, al riguardo, l’art. 700 cpc che “chi ha fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile, può chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d’urgenza, che appaiono, secondo la circostanza, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito”. Il collegamento tra la fase cautelare e il giudizio di merito è assicurato dall’obbligo, posto dall’art. 669-octies a carico di chi ha ottenuto il provvedimento cautelare, di iniziare detto giudizio nel termine fissato dal giudice o, in mancanza, in quello perentorio di trenta giorni dalla pronuncia dell’ordinanza, se avvenuta in udienza, o altrimenti dalla sua comunicazione. Il c. 4° dello stesso art. 669-octies dispone che “per le controversie

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individuali relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, escluse quelle devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo il termine decorre dal momento in cui la domanda giudiziale è divenuta procedibile, o, in caso di mancata presentazione della richiesta di espletamento del tentativo di conciliazione, decorsi trenta giorni”. Più in dettaglio l’art. 69 T.U. n. 165/99 precisa: “1. Per le controversie individuali di cui all’art. 63, il tentativo obbligatorio di conciliazione di cui all’art. 410 del codice di procedura civile si svolge con le procedure previste dai contratti collettivi19, ovvero davanti al collegio di conciliazione di cui all’art. 66, secondo le disposizioni dettate dal presente decreto20. 2. La domanda giudiziale diventa procedibile trascorsi novanta giorni dalla promozione del tentativo di conciliazione. 3. Il giudice che rileva che non è stato promosso il tentativo di conciliazione secondo le disposizioni di cui all’art. 66, commi 2 e 3, o che la domanda giudiziale è stata proposta prima della non è più possibile proporre ricorso gerarchico ai sensi del D.P.R. n. 1199/71, ma solo ricorso al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro ex art. 63 del D.lgs. n. 165/01 (cfr., anche per altri profili, F. Palumbo, La conciliazione nel pubblico impiego contrattualizzato con particolare attenzione al mondo scolastico, in questa Riv. 2003, 643 ss.). Come si è detto, presupposto per poter adire il giudice ordinario è la richiesta del tentativo di conciliazione, ad eccezione dell’ipotesi del ricorso ex art. 700 c.p.c. (in tale ipotesi il tentativo di conciliazione va comunque richiesto nella fase di riassunzione del giudizio). Il tentativo di conciliazione può essere esperito alternativamente: - negli uffici di segreteria costituiti presso le articolazioni degli Uffici scolastici regionali secondo le modalità di cui all’art. 14 del contratto relativo alla mobilità del personale della scuola del 21 dicembre 2001; - innanzi al collegio di conciliazione istituito presso le direzioni provinciali del lavoro con le modalità previste dall’art. 66 del citato D.L.vo n. 165/2001; - presso le camere arbitrali secondo le procedure previste agli artt. 4 e 6 del contratto collettivo nazionale-quadro in materie di procedure di conciliazione ed arbitrato sottoscritto il 23 gennaio 2001. Qualora il tentativo di conciliazione abbia esito negativo, o comunque, sia decorso il termine di 90 giorni dalla data della sua presentazione, il ricorso al giudice ordinario diventa procedibile ex art. 65 del D.L.vo n. 165/2001. Il C.C.N.Q. sopra citato prevede anche, all’art. 3, la possibilità di definire la controversia ad un arbitro: l’arbitrato può svolgersi, ai sensi del c. 4, dell’art. 3, del medesimo accordo, anche presso gli uffici di segreteria, oltre che presso le apposite camere arbitrali. Sulla validità del lodo arbitrale decide in unico grado il Tribunale, in funzione di giudice del lavoro, così come previsto dall’art. 412-quater c.p.c. 20 In tale procedura conciliativa vi è obbligo, per ciascuna parte, di nominare due distinti rappresentanti: a) uno, quale componente il collegio di conciliazione, organo investito in

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scadenza del termine di novanta giorni dalla promozione del tentativo sospende il giudizio e fissa alle parti il termine perentorio di sessanta giorni per promuovere il tentativo di conciliazione. Si applica l’art. 412-bis, commi secondo e quinto, del Codice di procedura civile. Espletato il tentativo di conciliazione o decorso il termine perentorio di centottanta giorni, il processo può essere riassunto entro il termine perentorio di centottanta giorni”. Secondo un orientamento giurisprudenziale minoritario il tentativo di conciliazione va proposto anche nei confronti dei controinteressati. Al tentativo di conciliazione – in quanto elemento extraprocessuale strettamente connesso con il giudizio di merito (che il beneficiario del provvedimento cautelare dovrà iniziare entro un termine perentorio) – vanno dedicate le riflessioni che seguono, relative al computo della decorrenza di detto termine. Le ipotesi da prendere in considerazione possono così precisarsi: a) inizio del giudizio di merito dopo la scadenza del termine fissato dal giudice (o del termine di legge di gg. 30). È pacifico che in tale caso il provvedimento cautelare ha perduto la sua efficacia. Il ricorso resterà in piedi per eventuali altri profili (il relativo giudizio dovrà essere peraltro sospeso se manca il tentativo di conciliazione); b) inizio del giudizio di merito nel rispetto del termine, senza tuttavia il previo esperimento del tentativo di conciliazione. Il giudice – se rileva l’omissione nella prima udienza o se viene richiesto dalla parte resistente nella memoria difensiva di cui all’art. 416 c.p.c. – deve sospendere il giudizio e fissare al ricorrente il termine perentorio di 60 giorni per proporre detto tentativo. Decorso il termine di 90 giorni dalla presentazione della richiesta di merito dovrà essere riassunto nel termine perentorio di 180 giorni, sempre che il ricorrente ne abbia ancora interesse; posizione di terzietà del compito di operare una mediazione qualificata tra i soggetti in lite; b) l’altro, quale rappresentante di ciascuna parte che compare innanzi al collegio di conciliazione, munito del potere di conciliare. A tal fine il rappresentante dell’amm.ne è esonerato da responsabilità amministrative. 21 Il nuovo tentativo, comunque, non potrà mai essere esperito “prima”. Imporre la reiterazione di un tentativo già esperito non ha dunque senso e finisce per appesantire inutilmente

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c) inizio tempestivo del giudizio di merito e successiva presentazione – nelle more della fissazione dell’udienza, di comparizione delle parti – dell’istanza di conciliazione. In tale ipotesi bisogna distinguere: - se alla prima udienza il tentativo di conciliazione non è stato ancora eseguito il giudice dovrà sospendere il giudizio come nel caso b); - se, invece, il tentativo è stato esperito senza successo, il giudizio può proseguire regolarmente (ma qualche giudice lo ha sospeso e ha ordinato la rinnovazione del tentativo di conciliazione per essere stato lo stesso esperito “dopo” il deposito del ricorso)21; d) esperimento del tentativo di conciliazione nel prescritto termine. Il ricorrente dovrà attendere l’esaurimento dei tempi a tal fine fissati dalla legge (90 giorni) per dare inizio – nei successivi 30 – al giudizio di merito. In conclusione, il ricorrente ha a sua disposizione un (limitato) ventaglio di opzioni per conservare l’efficacia del provvedimento cautelare ottenuto, e cioè: a) dare inizio tempestivamente al giudizio di merito, prima di proporre il tentativo di conciliazione (che può avviare nelle more della fissazione dell’udienza di comparizione, o nel termine che sarà assegnato dal giudice alla prima udienza); b) proporre tempestivamente il tentativo di conciliazione e, all’esaurimento della relativa procedura, dare inizio, nel prescritto termine (gg. 30), decorrente da detto esaurimento (e cioè da quando la domanda giudiziale è divenuta procedibile), al giudizio di merito22. Non sembra che su detta strutturazione del procedimento abbia incidenza la eventuale fase del reclamo avverso il provvedimento cautelare. Detta fase non modifica, infatti, i termini di cui si è detto, i quali non subiscono proroga alcuna dalla pendenza del reclamo. Il tentativo obbligatorio di conciliazione si è rivelato nella prassi un’inutile pastoia all’esercizio dell’azione giudiziaria. Le pubbliche

i tempi di durata del processo. 22 Cfr. Trib. Palmi, est. Galante, 3 luglio, 2002, in Giur. Merito, 2003, I, 1443. 23 Fondati rilievi critici all’attuale sistema della conciliazione nuove L. Battista, Tutela giurisdizionale dei diritti, forme sostitutive del processo, per le controversie individuali di

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amministrazioni non hanno mostrato propensione a definire le controversie in via conciliativa, tant’è che spesso non si presentano alla convocazione e a volte non provvedono nemmeno alla nomina del loro rappresentante in seno al Collegio di conciliazione, che non può dunque neppure essere costituito23. Dalle statistiche redatte dall’Ufficio Provinciale del Lavoro di Reggio Calabria – relative al settore del pubblico impiego – risultano i seguenti dati, che possono essere assunti come campione della situazione generale: I° semestre del 2002: istanze pervenute 2045; per 1520 non è stato possibile costituire il collegio e solo 10 sono state conciliate; II° semestre del 2002: istanze pervenute 805; per 551 non è stato possibile costituire il collegio e solo 8 sono state conciliate; I° semestre 2003: 1354 istanze pervenute; per 825 non è stato possibile costituire il collegio e solo 10 sono conciliate. Nel complesso dei tre suddetti semestri, dunque, su un totale di 4024 istanze solo 28 sono state definite in via conciliativa con una percentuale quindi bassissima. Alle considerazioni negative che tali numeri suggeriscono non può farsi a meno di aggiungere che il tentativo di conciliazione, quale passaggio obbligatorio per l’accesso alla giurisdizione in materia di lavoro alle dipendenze della P.A., sembra avere riesumato il principio dell’obbligatorietà del previo esperimento del ricorso gerarchico che fino alla legge n. 1034 del 1971 era prescritto per l’accesso alla giurisdizione amministrativa. È appena il caso di ricordare in proposito che l’obbligatorietà dell’esaurimento della via gerarchica come condizione imprescindibile per l’accesso alla giurisdizione amministrativa è venuta meno con la legge istitutiva dei Tribunali Amministrativi Regionali. L’ultimo residuo di detta obbligatorietà, riguardante il ricorso al Tribunale Superiore delle Acque, ammesso solo contro gli atti definitivi (tali fin dall’origine o divenuti tali a seguito del ricorso gerarchico), è stato lavoro, libertà ed eguaglianza, in Iustitia, 2002, p. 619 ss.

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dichiarato incostituzionale dal Giudice delle Leggi. La reintroduzione, per altra via, di un meccanismo che ostacola e ritarda l’accesso alla giurisdizione non sembra coerente con siffatto orientamento, anche se l’intento del legislatore, di evitare le liti giudiziarie, è apprezzabile.

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Sanità Pubblica – Medici di Base Sulla prorogabilità biennale del rapporto in convenzione con le A.S.L. oltre il 70° anno di età di GIUSEPPE LUCARINI*

Con una recente pronuncia emessa in sede di procedimento cautelare ex art. 700 c.p.c., poi confermata in sede di reclamo, il Tribunale di Brindisi1, discostandosi dalla recente giurisprudenza di altri Tribunali2, ha negato la sussistenza del diritto per il medico di base convenzionato con la A.S.L. a prorogare il proprio rapporto in convenzione per un biennio al raggiungimento del limite di età pensionabile (oggi fissato a 70 anni). Con tale decisione, si è creata la seguente situazione: a Brindisi i medici di base possono lavorare in regime convenzionale con le A.S.L. fino a 70 anni; invece, in altri luoghi quali Ferrara, Crotone, Terni, Pordenone ed altri ancora, i medici di base possono continuare a lavorare in convenzione fino a 72 anni di età. Quello della prorogabilità biennale del rapporto convenzionale è problema affrontato solo di recente dai Tribunali: la giurisprudenza più “risalente” sul punto, infatti, risulta essere quella del Tribunale di Terni del 18.10.2001.3 Allo stato, iniziano ad essere più numerose le ordinanze cautelari dalla magistratura del lavoro in sede di procedimento ex art. 700 c.p.c., ma non vi sono ancora pronunce della Cassazione sul punto. *

Avvocato del Foro di Brindisi.

Trib. Brindisi, ordinanze del 13.12.2004 e del 25.01.2005. Tribunale Terni, sentenza 586/2001; Tribunale di Palmi, ord. n. 580 del 09.02.2002; Tribunale di Fermo, ordinanza n. 488 del 19.10.2002; Tribunale di Crotone, ord. del 07.02.2003; Tribunale di Pordenone, sentenza del 13.11.2003 n. 233; Tribunale di Terni, ordinanza del 15.01.2004 e Tribunale di Ferrara, ordinanza del 27.03.2004. 3 Tribunale di Terni, sentenza 18.10.2001 n. 586 cit. 1 2

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La giurisprudenza che si è formata in materia e che, con la eccezione del Tribunale di Brindisi, si è sempre espressa nel senso della sussistenza del diritto alla proroga biennale del rapporto in convenzione con la A.S.L., ha affrontato ogni volta la medesima vicenda: quella di un medico generico in convenzione con la A.S.L. che, prossimo al compimento del 70° anno di età, e quindi (prossimo) alla cessazione del rapporto convenzionale, manifestava alla A.S.L., mediante lettera raccomandata A/R, la propria intenzione di avvalersi della facoltà di rimanere in servizio per altri due anni, argomentando ai sensi dell’art. 16 d.lgs 503/1992. La A.S.L. rispondeva che per i medici convenzionati tale facoltà di proroga non era prevista e che pertanto il rapporto convenzionale si sarebbe interrotto non appena il medico avesse compiuto il settantesimo anno di età, così come previsto dalla legge4. Da tali rifiuti delle A.S.L. nascevano contenziosi, correttamente incardinati innanzi al giudice ordinario poiché aventi ad oggetto un diritto soggettivo.5 Se questa appena esposta è sommariamente la vicenda affrontata da tutti i Tribunali adìti nelle decisioni riportate in questa sede, le pronunce degli stessi sono state tutte nel senso di riconoscere la sussistenza del diritto alla proroga biennale del rapporto convenzionale; e solo il Tribunale di Brindisi, con la decisione del dicembre 2004 –gennaio 2005, ha “cambiato rotta” statuendo nel senso della non sussistenza di tale diritto a prorogare il rapporto convenzionale, aprendo così un contrasto giurisprudenziale di indubbio interesse. Per potere risolvere il problema della sussistenza o meno del diritto alla proroga biennale delle convenzioni, occorre affrontare e districare un groviglio di norme pubblicistiche succedutesi a partire dal 1992 e che è opportuno preliminarmente riportare: D.P.R. 484/1996, art. 6 comma 1 lettera a. Affermano infatti le Sezioni Unite della Cassazione che “il rapporto tra U.S.L. e medici convenzionati… rientra nell’ambito della prestazione d’opera professionale, svolta con caratteristiche di parasubordinazione. Pertanto, scaturendo da tale rapporto posizioni di diritto soggettivo, le controversie ad esso inerenti… sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario…”. (Cassazione civile, Sez. Un., 8 giugno 1993, n. 6368). Nello stesso senso anche le Sezioni Unite del 22 novembre 1999, nell’arresto numero 813, quest’ultimo quasi sempre menzionato nella giurisprudenza formatasi in materia di proroga biennale del rapporto convenzionale tra medico di base ed U.S.L. 4 5

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1) art. 16 dlgs. 503/1992 ai sensi del quale “è in facoltà dei dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici non economici di permanere in servizio, per un periodo massimo di un biennio oltre i limiti di età per il collocamento a riposo per essi previsti”; 2) art. 6 comma 1 lettera a D.P.R. 484/1996 (cessazione del rapporto convenzionale): “il rapporto tra le Aziende e i medici di medicina generale cessa: a) per compimento del 70° anno di età da parte del medico di medicina generale, a norma dell’art. 2 comma 4 della legge 28 dicembre 1995 n. 549”; 3) art. 15 nonies, commi 1 e 3 dlgs 502/1993 (articolo introdotto dall’art. 13, comma 1, del dlgs 229/99, la cd. legge Bindi) ai sensi del quale comma 1: “il limite massimo di età per il collocamento a riposo dei dirigenti medici del S.S.N. …è stabilito al compimento del 65° anno di età, fatta salva l’applicazione dell’art. 16 dlgs 503/1992. È abrogata la legge 19 febbraio 1991, n. 50…”; comma 3: “le disposizioni di cui al precedente comma 1 si applicano nei confronti del personale a rapporto convenzionale di cui all’art. 8. In sede di rinnovo delle relative convenzioni nazionali sono stabiliti tempi e modalità di attuazione”; 4) D.P.R. n. 270, 28.07.2000, art. 6 (cessazione del rapporto convenzionale), comma 1 lettera a: “il rapporto tra le aziende e i medici di medicina generale cessa per compimento del 65° anno di età, fermo restando, ai sensi del combinato disposto dei commi 1 e 3 dell’art. 15 nonies del dlgs 229/99, che è facoltà del medico di medicina generale convenzionato di mantenere l’incarico per il periodo massimo di un biennio oltre il 65° anno di età, in applicazione dell’art. 16 dlgs 30.12.1992 n. 503”; art. 8 (norma transitoria), comma 1: “premesso che l’art. 15 nonies, comma 3, del dlgs 229/99 dispone che in sede di rinnovo delle convenzioni nazionali siano stabiliti tempi e modalità di attuazione per l’applicazione di quanto sancito al comma 1 dell’articolo medesimo, le parti convengono che il termine per l’entrata in vigore a regime del limite di età per la cessazione del rapporto convenzionale previsto dall’art. 6, comma 1, lettera a del presente accordo collettivo nazionale, sarà individuato a seguito di specifica intesa tra le parti firmatarie della presente

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convenzione nazionale, dopo che saranno definiti e disciplinati nelle sedi competenti con il concorso dell’ENPAM e delle parti firmatarie stesse, gli aspetti ed effetti previdenziali conseguenti all’introduzione dei nuovi limiti di età, secondo quanto stabilito dall’art. 15-nonies del dlgs n. 229/99; comma 2: fino a quando non entrerà in vigore il limite di età stabilito dall’art. 6, comma 1, lettera a) del presente Accordo collettivo nazionale, continua ad applicarsi l’art. 6, comma 1, lettera a) del D.P.R. n. 484/96” (ndr. ossia il limite dei 70 anni). 5) Art. 6 ultimo comma dlgs. n. 254 del 28.07.2000 (personale a rapporto convenzionale) inserisce il comma 2 ter all’art. 8 dlgs 502/1992: “con decreto del Ministro della sanità è istituita, senza oneri a carico dello Stato, una commissione composta da rappresentanti dei Ministeri della sanità, del tesoro, del bilancio e della programmazione economica e del lavoro e della previdenza sociale e da rappresentanti regionali designati dalla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le provincie autonome di Trento e Bolzano, al fine di individuare modalità idonee ad assicurare che l’estensione al personale a rapporto convenzionale, di cui all’art. 8 del dlgs 30 dicembre 1992 n. 502, come modificato dal dlgs. 229/99, dei limiti di età previsti dal comma 1 dell’art. 15 nonies dello stesso decreto avvenga senza oneri per il personale medesimo. L’efficacia della disposizione di cui all’art. 15-nonies, comma 3, del dlgs 30 dicembre 1992 n. 502, come introdotto dall’art. 13 del dlgs 229/99, è sospesa fino all’attuazione dei provvedimenti collegati alle determinazioni della Commissione di cui al presente comma”. Questo, dunque, è il frastagliato panorama normativo alla luce del quale risolvere il problema della sussistenza o meno del diritto alla proroga biennale del rapporto convenzionale. Dalla normativa esposta risulta che il limite di età pensionabile per i medici in convenzione con le A.S.L. è fissato a 70 anni di età: infatti è ancora in vigore la normativa che prevede tale limite (il menzionato d.p.r. 484/1996) non essendo mai entrato in vigore per i medici convenzionati il nuovo limite di età dei 65 anni previsto dalla c.d. legge Bindi (dlgs 229/99 citato). Nessun dubbio, quindi, che oggi il limite di età pensionabile per i medici di base è fissato a 70 anni, e Quaderni

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che tale limite è di portata generale, e non eccezionale o transitoria: esso verrà meno quando (e se) entrerà in vigore una diversa normativa, segnatamente quella che abbassa il limite di età a 65 anni; finché tale nuova e diversa normativa non entrerà in vigore, la disciplina generale del limite di età continua ad essere quella attualmente in vigore dei 70 anni6. Ciò premesso, la normativa esposta presenta a ben vedere un solo vero problema: quello della interpretazione della norma di cui all’art. 8, comma 2 ter del dlgs. 502/1992 (articolo inserito, come abbiamo visto, dall’art. 6 u.c. del dlgs. 254/2000). Tale norma, infatti, e come visto, pur occupandosi esclusivamente del nuovo limite di età pensionabile dei medici convenzionati, dispone testualmente che “l’efficacia della disposizione di cui all’art. 15 nonies, comma 3 dlgs 502/1992 (n.d.r. che estende ai medici convenzionati sia il nuovo limite dei 65 anni sia il diritto di proroga biennale)… è sospesa…”. Il punto allora è il seguente: se tale ultima norma è stata sospesa nella sua interezza ovvero solo limitatamente alla previsione relativa al nuovo limite di età. Questo è il problema affrontato dalla giurisprudenza, ed in particolare dai Tribunali di Terni e di Ferrara, i quali hanno ritenuto che la sospensione della norma di cui al menzionato comma 3 art. 15 nonies dovesse essere intesa limitatamente alla introduzione del nuovo limite di età e non anche del diritto alla proroga biennale del rapporto in convenzione. Il Tribunale di Terni7 a tal proposito precisa che “a tale quesito non può darsi risposta negativa, ovvero ciò che è stato sospeso, in 6 La giurisprudenza è uniforme nel considerare l’attuale limite dei 70 anni come disposizione di portata generale. Si veda, ad esempio, la già menzionata ordinanza del Tribunale di Ferrara del 27.03.2004 secondo cui “…in generale, attualmente, continua ad operare il diverso limite di età (pari a 70 anni) previsto dal precedente d.p.r. 484/1996. Ed ancora, Tribunale di Crotone, ordinanza del 07.02.2003 ai sensi della quale “…limite di età è fissato al raggiungimento del 70° anno di età… e che fino a quando non entrerà in vigore il nuovo limite di età, continua ad applicarsi l’art. 6 comma 1 lettera a del d.p.r. 484/1996. In tal senso anche il Tribunale di Palmi con ordinanza del 09.02.2002 emessa in sede di reclamo. Conf. Anche Tribunale di fermo cit. 7 Ordinanza ex art. 700 c.p.c. del 15.01.2004 (pubblicata su diritto & diritti nonché, con nota di commento, su “GIUS” 8/2004)

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attesa di definizione non è l’età pensionabile (o di cessazione del rapporto convenzionale per limite di età) o la facoltà di scivolo di due anni, ma solo ed esclusivamente il termine per l’entrata in vigore a regime del limite di età per la cessazione del rapporto convenzionale (cioè 65 anni invece di 70 anni) – cfr. norma transitoria n° 8 del DPR n. 270/2000”. Sembra di capire da tale inciso che il Tribunale di Terni risolva il problema interpretativo anche avvalendosi della (più chiara) disposizione regolamentare (art. 8 d.p.r. 270/2000 che congela esclusivamente l’entrata in vigore del nuovo limite di età) emanata dal Governo lo stesso giorno della (meno chiara) norma legislativa di cui all’art. 8 comma 2 ter menzionato. Aggiunge inoltre il Giudice del lavoro di Terni che a tale interpretazione “conduce sia il tenore letterale (art. 12 preleggi) sia l’interpretazione logico sistematica e, a maggior ragione l’interpretazione costituzionalmente orientata. Infatti una diversa interpretazione sarebbe incostituzionale poiché tratterebbe in maniera diversa due posizioni (il medico convenzionato ed il medico dipendente) senza un ragionevole interesse contrario. Da ultimo, ma non per ultimo, si sta per abbandonare nel nostro sistema giuslavoristico la figura del rapporto di lavoro parasubordinato (cfr. Legge 14 febbraio 2003, n. 3 cd. riforma Biagi), e quindi ogni differenza tra il lavoro dipendente ed il parasubordinato, che non sia utile e specificatamente prevista, deve abbandonarsi (per effetto della cd. ratio legis)”8. Di analogo tenore la menzionata decisione del Tribunale di Ferrara9 che risolve il problema interpretativo in questione affermando che “la norma transitoria di cui all’art. 8 comma 2 ter del d.lvo n. 502/1992 (introdotto dall’art. 6 dlgs n. 254/2000) sospende l’efficacia Occorre precisare che la natura giuridica del rapporto di lavoro del medico convenzionato con la U.S.L. è di tipo parasubordinato: in tal senso, infatti, si è espressa la giurisprudenza. Si vedano, a tal proposito, le già menzionate decisioni delle sezioni Unite della Cassazione civile (6368/1993 e 813/1999) ai sensi delle quali “il rapporto tra U.S.L. e medici convenzionati… esula dal pubblico impiego per difetto del vincolo di subordinazione, e rientra nell’ambito della prestazione d’opera professionale, svolta con caratteristiche di parasubordinazione…”. 9 Ordinanza del 27.03.2004 cit. 8

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della disposizione di cui al citato art. 15 nonies fino alla attuazione dei provvedimenti collegati alle determinazioni della Commissione che dovrà essere istituita con decreto del Ministro della Sanità; e, dunque, rinvia nel tempo esclusivamente l’entrata in vigore del nuovo regime (che abbassa da 70 a 65 anni l’età pensionabile); ne consegue che, in generale, attualmente continua ad operare il diverso limite di età (pari a 70 anni) previsto dal precedente d.p.r. 484/1996 e che, in particolare, attualmente l’età di cessazione del rapporto per i medici di base convenzionati con il S.S.N. deve continuare ad essere individuata in 70 anni, ai fini dell’esercizio dell’opzione biennale ex art. 16 dlgs 502/1992”. A fronte di tali soluzioni giurisprudenziali del problema interpretativo in esame, di diverso avviso è stato invece il Tribunale di Brindisi10 che, nel primo grado cautelare, ha risolto la questione della sospensione totale o solo parziale dell’art. 15 nonies comma 3 citato nel senso di ritenere tale sospensione come totale, comprendente, quindi, anche il diritto alla proroga. In tale decisione, il Tribunale risolve il problema di interpretazione (dell’art. 6 u.c. dlgs 254/2000) facendo il seguente ragionamento: la attribuzione (fatta con l’art. 15 nonies comma 3) al medico convenzionato del diritto alla proroga biennale è avvenuta con la stessa norma che abbassa il limite di età pensionabile dello stesso (dagli storici 70 anni a 65), e pertanto il diritto di proroga viene riconosciuto al fine di mitigare l’impatto dell’abbassamento del limite di età pensionabile. Per cui, se è sospesa (come certamente è sospesa) la entrata in vigore del nuovo limite di età, allora è sospeso anche il diritto di proroga, poiché geneticamente e funzionalmente collegato con la disposizione sospesa. Si legge infatti nella menzionata ordinanza cautelare che “l’estensione al personale convenzionato dell’art. 16 cit previsto in generale per i dipendenti dello stato e degli pubblici non economici, si giustificava con la necessità di attenuare l’impatto della nuova disciplina da 70 a 65 anni l’età pensionabile e permetteva la prosecuzione sino 10 11

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Ordinanze citate del 13.12.2004 e del 25.01.2005. Si vedano, in tal senso, le due riforme del sistema pensionistico compiute negli anni

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al 67 anno di età. La sospensione della operatività della norma sulla riduzione dell’età comporta anche la sospensione della operatività del diritto a ricorrere alla proroga di cui all’art. 16 del dlgs 503/92”. Ed ancora, quanto alla norma del dlgs 254/2000 che sospende il comma 3 art. 15 nonies citato “qui è esplicito ed espresso il richiamo al terzo comma dell’art. 15 nonies cit il quale, si ribadisce, richiama tutte le disposizioni di cui al comma 1 e quindi sia il limite a 65 anni e sia la possibilità di proroga. Entrambe le statuizioni restano quindi inefficaci sino all’attuazione degli accordi Stato-Regione non ancora intervenuti”. La argomentazione del Tribunale di Brindisi, per quanto logica, non appare però convincente perché basata su un errato presupposto: la ratio della attribuzione del diritto alla proroga biennale ai medici convenzionati. Non è affatto vero, infatti, che tale diritto è stato loro attribuito al fine di mitigare l’impatto dell’abbassamento del limite di età pensionabile, come ha ritenuto il Giudice del primo grado cautelare. Tale attribuzione, infatti, non è collegata all’abbassamento del limite di età, né tantomeno è finalizzata a compensare le conseguenze dello stesso; tale attribuzione è dovuta, piuttosto, a quel processo di progressivo avvicinamento del lavoratore parasubordinato (quale è il medico convenzionato) al lavoratore pubblico dipendente, processo compiuto dalla giurisprudenza prima, da legislazione di settore poi ed ora consacrato più in generale dalla cd. legge Biagi di riforma del mercato del lavoro, che sancisce la equiparazione del parasubordinato, con conseguente medesimo trattamento giuridico (stessi diritti!). Quando, infatti, con legge del 1992 il legislatore ha attribuito a tutti i pubblici dipendenti il diritto di prorogare il loro rapporto di lavoro per un biennio oltre il limite di età pensionabile previsto per le specifiche categorie (art. 16 dlgs 503/1992 cit), lo ha fatto senza prevedere contestuali abbassamenti dei limiti di età pensionabile: ha semplicemente aggiunto ai lavoratori pubblici dipendenti un nuovo ulteriore diritto, essenzialmente al fine di creare risparmi di spesa previdenziale. E non solo il legislatore del 92 ha attribuito a tutti i pubblici dipendenti tale diritto alla proroga biennale senza, come Quaderni

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detto, abbassare i limiti di età pensionabile, quanto anche il legislatore successivo ha realizzato un generale innalzamento dei limiti di età pensionabile11, fermo restando il diritto alla proroga biennale del rapporto. Questo a riprova del fatto che il diritto di proroga non nasce per compensare abbassamenti di età pensionabile: è un diritto conquistato dai lavoratori del comparto pubblico. Con il processo di progressivo avvicinamento ed equiparazione del lavoratore parasubordinato, il legislatore ha attribuito anche al parasubordinato (medico convenzionato) tale diritto alla proroga originariamente concepito per i soli dipendenti, come inevitabile conseguenza di questo processo di avvicinamento e di equiparazione giuridica delle due figure. Pertanto, la circostanza che il diritto alla proroga sia stato attribuito al medico convenzionato con la stessa norma che prevede per lo stesso il nuovo limite di età, appare essere una mera coincidenza e comunque non prova che il diritto è stato attribuito al fine di mitigare gli effetti dell’abbassamento del limite di età pensionabile. Per tali ragioni, quindi, non appare condivisibile la decisione del Tribunale di Brindisi emessa nel primo grado cautelare. E nessuno spunto al riguardo viene fornito dalla ordinanza emessa dallo stesso Tribunale in sede di reclamo: in quest’ultima, infatti, si addiviene alla medesima conclusione del primo grado cautelare (secondo cui il medico convenzionato non ha diritto alla proroga biennale del rapporto), ma non perché è sospesa tutta la norma di cui al più volte menzionato comma 3 art. 15 nonies, ma perché la proroga è configurabile solo in relazione al limite di età ordinario, mentre quello attualmente previsto per i medici convenzionati (70 anni) sarebbe “eccezionale e transitorio” (così si legge nella ordinanza decisiva del reclamo) per cui non spetterebbe il diritto di proroga.12 Condivisibili, invece, appaiono le argomentazioni degli altri Tribunali, ed in particolare quelle prima esaminate dei Giudici del novanta. 12 Si legge in tale ordinanza, infatti, che “la sospensione dell’entrata in vigore dei nuovi limiti età massima ha determinato la temporanea reviviscenza della precedente normativa che fissava il limite di età in 70 anni senza diritto di proroga”. L’affermazione è sorprendente, oltre che difforme da tutta la giurisprudenza in materia, perché il nuovo limite di età

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lavoro di Ferrara e Terni, per i quali, preso atto del problema nell’interpretare la portata sospensiva dell’art. 6 u.c. dlgs 254/2000 più volte menzionato, lo hanno agevolmente superato con le argomentazioni viste addivenendo alla conclusione secondo cui tale norma sospende la disposizione di cui al comma 3 art. 15 nonies solo limitatamente alla previsione relativa al limite di età e non anche quella del diritto alla proroga biennale che, quindi, non essendo sospesa e deve essere applicata, così come è stata applicata da tali Tribunali.

dei 65 anni non è mai entrato in vigore e quindi è sempre rimasto in vigore il precedente limite dei 70 anni, relativamente al quale non si può in alcun modo parlare di “temporanea reviviscenza”.

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Prime osservazioni di carattere generale sulla Legge n. 15/2005 (di riforma della Legge n. 241 del 1990 sul procedimento amministrativo e sul diritto di accesso ai documenti amministrativi) di GIANFRANCO SOMMA*

1. Il disegno del legislatore che si intravede nella novella n. 15 del 2005 è quello di una codificazione e di una ricostruzione sistematica degli istituti di diritto amministrativo sostanziale. Nucleo di tale disegno è costituito dal nuovo Capo IV - bis inserito nel corpus normativo della legge n. 241 del 1990, intitolato “Efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo. Le norme che riguardano la disciplina dell’efficacia, dell’esecuzione e dell’invalidità del provvedimento costituiscono, infatti, il settore di gran lunga più importante contenuto nella novella, in quanto tradizionalmente non oggetto (salvo che per pochi aspetti) di normazione legislativa, bensì di elaborazione giurisprudenziale. Tale elaborazione giurisprudenziale costituisce ovviamente la base della novella, che talvolta sembra recepirla (si pensi alla norma che limita l’esecutorietà del provvedimento ai soli casi previsti dalla legge, seguendo un indirizzo ormai largamente dominante in giurisprudenza), ma l’impianto appare fortemente innovativo. È facile, però, prevedere che il problema principale che dottrina e giurisprudenza si troveranno ad affrontare sarà quello di operare una efficace saldatura tra le regole oggi poste dal legislatore e quelle di matrice scientifica e giurisprudenziale che non hanno trovato espli* Avvocato del Foro di Brindisi.

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citazione nelle nuove disposizioni (ad esempio l’art. 21 quinquies, trattando della revoca, non fa parola del limite generale all’esercizio di tale potere rappresentato, secondo l’opinione dei più, dai provvedimenti c.d. “costitutivi di diritti soggettivi”, e ciò rende possibile, sia un’interpretazione favorevole al mantenimento di tale limite, sia un’interpretazione contraria, probabilmente più consona al disegno generale della novella. Ad una prima generale valutazione della legge di riforma si percepisce una maggiore attenzione agli aspetti dell’efficienza e dell’efficacia dell’azione amministrativa ed un allentamento dei vincoli formali e procedurali che gravano su di essa, posti a tutela della legalità dell’azione amministrativa, e quindi a tutela del cittadino. Tuttavia, se ciò è vero, è altrettanto vero che alcune importanti garanzie sono state, invece, attribuite al privato. Si pensi, ad esempio, alla norma sul contraddittorio endoprocedimentale necessario di cui al nuovo art. 10 bis della legge n. 241/90, che impone all’amministrazione, prima di emanare un provvedimento sfavorevole per il cittadino istante, di comunicargli le ragioni ostative dell’accoglimento della sua richiesta, norma che attribuisce a colui che partecipa al procedimento amministrativo possibilità più concrete di ottenere dalla p.a. quanto gli interessa. Sul versante delle maggiori garanzie per il cittadino va segnalata altresì la norma che fa dipendere l’efficacia del provvedimento sfavorevole per il privato dalla comunicazione dello stesso all’interessato (nuovo art. 21 bis della Legge n. 241/90). Per quanto riguarda “i principi”, il comma 1° dell’art. 1 della Legge 241/90 è stato integrato, aggiungendo ai criteri della economicità, della efficacia e della pubblicità, che erano già previsti come quelli che reggono l’attività amministrativa, il criterio della trasparenza e richiamando i principi dell’ordinamento comunitario come quelli che determinano l’azione amministrativa. Infatti, il nuovo testo del comma 1° dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990 prevede che “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente Quaderni

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legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario. In realtà, il riferimento al criterio della trasparenza amministrativa, che significa conoscibilità esterna dell’azione e quindi controllabilità e accessibilità agli atti e ai documenti del procedimento, era già pacificamente ritenuto sussistente nel nostro sistema legislativo quale conformato dalla legge n. 241/90. Si tratta perciò di una innovazione non significativa, anzi in qualche modo superflua. Una mera sottolineatura di una impostazione preesistente. Di maggior rilievo il riferimento, alla fine del comma, ai “principi dell’ordinamento comunitario” come quelli che determinano le modalità di esercizio dell’attività amministrativa. Richiamo che ormai viene inserito in tutte le norme nazionali di recente approvazione per sottolineare la prevalenza, nella gerarchia delle fonti, del diritto comunitario rispetto al diritto interno, prevalenza oramai costituzionalizzata nel nuovo testo dell’art. 117, comma 1° Cost., laddove si stabilisce espressamente che la potestà legislativa è esercitata dallo stato e dalle regioni nel rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario. Il diritto comunitario è, quindi, prioritario parametro di orientamento dell’azione amministrativa e di valutazione della relativa legittimità. Se si va ad osservare quali sono i principi comunitari, ci si rende conto che essi praticamente coincidono con quelli seguiti negli ordinamenti nazionali e segnatamente nel nostro (del resto essi sono elaborati, come noto, sulla base delle tradizioni comuni). Così, ad esempio, il diritto comunitario prevede il principio di imparzialità, i principi di partecipazione, il diritto di accesso, l’obbligo di motivazione, la risarcibilità dei danni prodotti dall’Amministrazione, il termine ragionevole nel quale le pubbliche Amministrazioni debbono pronunciarsi. Come si vede si tratta di principi oramai pacificamente acquisiti anche nell’ambito del nostro ordinamento. Di particolare interesse a tale riguardo è il principio di proporzionalità che è anch’esso già presente nel nostro ordinamento come una

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delle manifestazioni del principio di ragionevolezza (ogni misura adottata dalla pubblica amministrazione, che va ad incidere su posizioni private deve essere proporzionale rispetto a quanto richiesto dagli obiettivi perseguiti). Sarebbe quindi irragionevole, e perciò sanzionabile sotto il profilo dell’eccesso di potere, una misura incidente sulla sfera privata, non giustificata da specifiche e motivate esigenze di interesse pubblico. Tuttavia, in diritto comunitario, il principio acquista una forte accentuazione circa il rispetto delle posizioni dei soggetti privati a fronte di esigenze di intervento pubblico. Esso guarda più all’esigenza di tutela della libertà dei privati rispetto all’intervento pubblico, laddove, la nostra proporzionalità, come declinazione del principio di ragionevolezza, guarda piuttosto alla misura adottata dalla pubblica amministrazione in sé, come misura intesa a curare l’interesse pubblico. 2. L’esigenza del rispetto dei principi dell’attività amministrativa come riformulati dall’art. 1, comma 1°, si estende anche “ai soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative” (art. 1, comma 1 ter). Si tratta dei concessionari di servizi e di lavori pubblici, dei soggetti agenti nell’ambito di programmi finanziati dallo Stato o dall’Unione Europea, delle organizzazioni precedentemente pubbliche, poi trasformate in società per azioni che esercitano funzioni pubbliche. Si tratta, in ogni caso, di soggetti privati che svolgono attività di tipo pubblicistico, espressione di funzioni pubbliche ad essi affidate dalla legge o in base a rapporti di tipo convenzionale. In un momento storico caratterizzato da un’accentuata tendenza alla privatizzazione di organizzazioni pubbliche (trasformazione di queste in s.p.a ovvero in associazioni o fondazioni) la norma acquista un importante risalto. Essa significa, infatti, che le attività di rilievo pubblico svolte da un soggetto che sia stato poi privatizzato, restano non di meno assoggettate alla disciplina dell’azione amministrativa. Naturalmente non é soggetta al rispetto delle norme e dei principi Quaderni

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del diritto amministrativo, nonché al sindacato del giudice amministrativo, quella parte di attività che gli stessi soggetti pongono in essere nell’ambito della loro autonomia privata. La norma è diretta conseguenza della penetrazione nel nostro ordinamento del diritto comunitario con la sua più ampia nozione di pubblica amministrazione. Infatti nel nostro ordinamento la nozione di pubblica amministrazione veniva definita essenzialmente sulla base di parametri formali, quali la circostanza che l’ente avesse una organizzazione ed una veste pubblicistica. L’ordinamento comunitario, invece, attribuisce maggiore rilievo a parametri sostanziali, piuttosto che a quelli formali, ed in particolare attribuisce maggiore attenzione al fatto che un soggetto, seppure avente veste privata (ad esempio società per azioni), sia sotto l’influenza dominante della pubblica amministrazione ed agisca ai fini del perseguimento di fini pubblicistici. La penetrazione nel nostro ordinamento della più ampia nozione comunitaria di pubblica amministrazione porta quindi ad equiparare alle amministrazioni anche i soggetti privati, che in virtù di tale equiparazione sono tenuti a seguire ed osservare le regole delle stesse. 3. Il nuovo comma 1 bis dell’art. 1 della legge n. 241/90 introduce poi il principio secondo il quale la pubblica amministrazione, “nell’adozione di atti di natura non autoritativa agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente”. Da un punto di vista sistematico la norma vuol significare una inversione di tendenza rispetto all’impostazione tradizionale, secondo la quale il diritto pubblico è il diritto normale dell’amministrazione e in caso di dubbio interpretativo sono sempre le norme di diritto pubblico a doversi applicare da parte delle pubbliche Amministrazioni e non quelle di diritto comune. Il tradizionale principio secondo cui l’agire secondo il diritto pubblico è la regola per le pubbliche Amministrazioni, mentre l’agire secondo il diritto privato è l’eccezione, da tenere limitato ai casi espressamente previsti dalla legge viene ribaltato dalla norma in esame. In virtù di essa, infatti, l’agire secondo il diritto pubblico deve

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essere oggetto di espressa previsione normativa, perché altrimenti le pubbliche Amministrazioni agiscono secondo il diritto privato, e ciò in ragione della capacità giuridica generale ad esse senz’altro riconosciuta. Secondo la norma restano tuttavia fuori dalla possibilità di applicazione del diritto privato i casi di esercizio di poteri autoritativi. E questa si può ritenere un’affermazione ovvia visto che attraverso gli strumenti giuridici privatistici non è tecnicamente possibile la produzione di effetti imperativi. Quindi, laddove si tratti di esercitare l’autorità, e cioè di emanare atti di carattere imperativo o ablativo, questi avvengono secondo la disciplina di diritto pubblico. Se l’amministrazione compra un terreno per realizzare un’opera, con l’assenso perciò del proprietario, essa applica il diritto privato. Ma se espropria, visto che l’opera deve essere costruita, in caso di non consenso del proprietario, applica una disciplina giuridica di diritto pubblico che è la disciplina dell’espropriazione per pubblica utilità. La portata operativa della norma trova tuttavia degli stringenti limiti nei principi costituzionali dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa e in quelli primaziali di diritto comunitario di libera concorrenza e par condicio. È indubbio, infatti, che essa non potrebbe consentire alla p.a. di utilizzare come regola nei pubblici appalti la trattativa negoziale diretta al posto della procedura di evidenza pubblica di scelta del contraente privato atteso che il rispetto dei suddetti principi costituzionali e comunitari impone all’amministrazione di operare con modalità che preservino la pubblicità delle procedure di affidamento degli appalti pubblici e la libera concorrenza mercé l’utilizzo di procedure selettive competitive; per cui la scelta diretta del contraente non può che costituire una evenienza eccezionale. Del resto, la norma di cui al nuovo comma 1 bis dell’art. 1 della Legge n. 241/90, come norma di legge ordinaria, non ha ovviamente la forza di derogare la legislazione positiva, peraltro da essa espressamente richiamata. Ben altro impatto avrebbe avuto, sotto tale profilo, la norma di analogo tenore che la Commissione Bicamerale D’Alema aveva, a suo tempo, proposto di introdurre in Costituzione. Quaderni

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La norma in commento non può che esprimere, allora, un principio tendenziale dell’ordinamento, la cui portata operativa si estende ai casi in cui le Amministrazioni agiscono instaurando rapporti con soggetti terzi non previsti da specifiche norme di diritto pubblico. Ed è da ritenere, quindi, che essa trovi applicazione in tutti i casi in cui lo strumento autoritativo può essere sostituito da quello negoziale, in virtù del consenso del soggetto privato nella cui sfera l’effetto è destinato a prodursi; la vendita in luogo dell’espropriazione, l’affitto in luogo della requisizione, la costituzione negoziale di servitù in luogo della costituzione coattiva, e così via. La presenza della norma produce, quindi, la conseguenza, non di poco conto, che lo strumento negoziale vada privilegiato sempre, ove possibile, in luogo del procedimento autoritativo. E ciò in esercizio della capacità negoziale di cui la pubblica amministrazione è titolare. 3.1. Considerazioni del tutto analoghe devono farsi, peraltro, con riferimento alla norma di cui all’art. 7 della novella che ha rimosso la interpositio legislatoris ai fini della conclusione degli accordi sostitutivi di cui all’art. 11 della legge n. 2421/90, sopprimendo dal comma 1° di tale articolo le parole “nei casi previsti dalla legge”, nel senso che l’amministrazione può ora concludere “accordi sostitutivi” anche “nei casi non previsti dalla legge”. Tale innovazione potrebbe essere letta nel senso del passaggio ad un sistema di atipicità degli accordi amministrativi che implicherebbe la sostanziale e generale equipollenza fra lo strumento provvedimentale e lo strumento consensuale. Tuttavia il rispetto del principio di legalità cui è tenuta la pubblica amministrazione si pone come forte limite alla stipula di accordi sostitutivi, soprattutto quelle volte in cui l’accordo, con il suo schema bilaterale, non consente di sintetizzare tutti gli interessi pubblici e privati, e in particolare quelli dei controinteressati, coinvolti nella vicenda. 4. Si è detto della rilevanza innovativa costituita dalle previsioni

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normative contenute nella Novella riguardanti la disciplina della efficacia e della invalidità del provvedimento amministrativo. In questa sede si analizzerà nei tratti essenziali la codificata categoria della nullità del provvedimento amministrativo. La norma prevede una serie di ipotesi di nullità del provvedimento (art. 21 septies), che vengono individuate: 1) nella mancanza degli elementi essenziali, 2) nel difetto assoluto di attribuzione, 3) nel fatto che il provvedimento sia stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché 4) negli altri casi previsti dalla legge. Al di là delle singole ipotesi, si deve sottolineare la novità costituita dalla stessa previsione legislativa della categoria della nullità. L’impostazione tradizionale della nostra dottrina era, infatti, nel senso della non sussistenza della categoria della nullità degli atti amministrativi. L’invalidità degli atti amministrativi, secondo questa impostazione si risolveva senz’altro nella categoria dell’annullabilità, sulla base del regime stabilito dal T.U. sulle leggi sul Consiglio di Stato, fondato sui tre vizi di legittimità: incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge. In alcuni casi, tuttavia, la giurisprudenza della Cassazione (vedi Sezioni Unite n. 1657/49), aveva rilevato che alcuni vizi di particolare gravità del provvedimento amministrativo, quali quelli riconducibili alla nozione di carenza di potere, davano luogo ad una patologia differenziata rispetto a quella dell’annullabilità, tale da determinare la permanenza in capo ai soggetti destinatari dell’atto di situazioni di diritto soggettivo tutelabili davanti al giudice ordinario. Patologia questa che ha fatto parlare di inesistenza dell’atto amministrativo lesivo, con una espressione sicuramente impropria in termini di teoria generale. La giustificazione di questa categoria giurisprudenziale era quella di garantire uno spazio di cognizione giurisdizionale al giudice ordinario, a tutela di diritti soggettivi lesi da provvedimenti amministrativi, in reazione alla introduzione da parte della giurisprudenza amministrativa della teoria della c.d. degradazione del diritto soggettivo ad interesse legittimo, qualora venisse coinvolto da un provvedimento amministrativo, e quindi leso dall’esercizio di un potere autoritativo. Quaderni

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Va detto che ipotesi di nullità dell’atto amministrativo si rinvenivano già in qualche previsione normativa, come, ad esempio, quella di cui all’art. 3 del T.U. sul pubblico impiego del 1957, che stabiliva la nullità delle assunzioni senza concorso. Peraltro, anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato con alcune decisioni (vedi Cons. St., Ad. Pl. nn. 1, 2, del 1992) ha ritenuto in passato che le prescrizioni legislative circa la nullità di atti amministrativi vanno considerate come ipotesi di vera e propria nullità “intesa in senso civilistico e pertanto imprescrittibile, insanabile e rilevabile d’ufficio”, ascrivendo a questa ipotesi proprio quella di cui al citato art. 3 del T.U. (“l’assunzione agli impieghi senza il concorso prescritto per le singole carriere è nulla di diritto e non produce alcun effetto a carico dell’amministrazione”); Più di recente ipotesi di nullità dell’atto amministrativo sono state previste dalla Legge sulla prorogatio (Decr. Leg.vo n. 444/1994). Inoltre, a prescindere da singole disposizioni di legge, alcune fattispecie di nullità sono state riscontrate negli anni più recenti dalla giurisprudenza nelle ipotesi di atti adottati in elusione del giudicato (ad esempio, Cons. Stato, Sez. IV, n. 1001/2000; Sez. V, n. 1231/1996), qualora “l’atto si ponga integralmente in contrasto con il precedente giudicato; non anche, invece, quando l’atto si sorregge su una pluralità di ragioni giustificatrici”. Pur nel silenzio della legge, quindi (a parte le ipotesi sopra ricordate), la categoria della nullità degli atti amministrativi era già entrata da tempo nel nostro ordinamento per via dell’interpretazione giurisprudenziale. La nuova norma recepisce nella sostanza i già sussistenti orientamenti giurisprudenziali, trasformandoli in diritto positivo. 4.1. La prima specie di nullità prevista è quella della mancanza di elementi essenziali, anche se la legge pare sul punto lacunosa perché non specifica, al fine di evitare dubbi interpretativi e di assicurare certezza su di un istituto giuridico così rilevante quale è quello della nullità del provvedimento amministrativo, quali siano gli elementi essenziali dello stesso. Rifacendosi al codice civile, che all’art. 1418, comma 2, stabilisce

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la nullità del contratto per la mancanza di uno dei requisiti stabiliti dal codice all’art. 1325, si potrebbe intendere che il provvedimento privo di oggetto o privo di forma, quando essa è prescritta, è sicuramente una fattispecie ascrivibile alla categoria degli atti giuridici affetti da nullità, anche se ipotesi del genere costituiscono patologie quasi prive di riscontro pratico, si potrebbe, anzi, dire che si tratti più che altro di casi di scuola. Sul punto occorre, tuttavia, distinguere queste ipotesi da quelle di inesistenza. Infatti l’inesistenza non è una categoria positiva, ma è una categoria di teoria generale che indica i casi in cui in un determinato fatto o fenomeno della realtà non è ravvisabile neppure come giuridicamente rilevante. L’atto inesistente non è riconoscibile come tale neanche nella sua apparenza esteriore e perciò resta allo stato di fatto giuridicamente irrilevante. Di conseguenza, quando si fa riferimento nella norma in esame alla mancanza di elementi essenziali, ci si riferisce ad un difetto certamente gravissimo ma non tale da rendere l’atto privo di identificazione, come sarebbe, ad esempio, l’atto non riferibile, né direttamente, né indirettamente, ad una pubblica Amministrazione. L’atto nullo perché carente di alcuni elementi essenziali consiste, quindi, in una dichiarazione di un certo contenuto ed è imputabile ad un determinato soggetto, cui almeno in astratto, un potere amministrativo può essere riferito. 4.2. La seconda ipotesi di nullità è quella dell’atto emanato in difetto assoluto di attribuzione. La norma non specifica neanche qui cosa sia l’oggetto dell’attribuzione; ma sembra che con questa espressione il legislatore abbia fatto riferimento alla nozione, tradizionale in giurisprudenza e di cui abbiamo già detto, di carenza di potere, ponendo però la limitazione del “difetto assoluto” di attribuzione, cioè limitando le ipotesi di nullità dell’atto amministrativo ai casi più gravi in cui il potere di cui si tratta non sussiste, o in via generale, o comunque in capo a quella Quaderni

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determinata autorità. Restano perciò escluse dalla previsione della norma le ipotesi di carenza di potere in concreto, nelle quali il potere sussiste in capo a quella determinata autorità, nel senso che ad essa è legislativamente attribuito, ma nel concreto non sussistono i presupposti per il suo esercizio. Ad esempio, perché manca l’atto presupposto (è il caso dell’espropriazione senza la dichiarazione di pubblica utilità) o il termine per l’esercizio del potere in quelle determinate circostanze è scaduto. Queste ipotesi sono ormai da ritenere ricondotte alla specie dell’annullabilità. 4.3. L’altra ipotesi di nullità prevista dalla Novella è quella dell’atto adottato in violazione o elusione del giudicato, e costituisce un recepimento di quegli orientamenti giurisprudenziali che abbiamo sopra richiamato (Cons. Stato, Sez. IV, n. 1001/2000; Sez. V, n. 1231/1996). Rispetto a tale ipotesi di nullità la norma dispone espressamente la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Ciò significa che per questi casi il giudice amministrativo è comunque competente a sindacare della nullità di atti elusivi del giudicato a prescindere dalla situazione soggettiva, di interesse legittimo o di diritto soggettivo, coinvolta. In proposito va però osservato che, così sancendo, la norma sembra aver eliminato il giudizio di ottemperanza di cui all’art. 27 n. 4) del T.U.delle leggi sul Consiglio di Stato, per il quale è prevista, invece, la giurisdizione di merito, con i ben noti, vastissimi poteri sostitutivi del giudice amministrativo, assolutamente non paragonabili a quelli della giurisdizione esclusiva, che è una forma speciale della giurisdizione generale di legittimità estesa ai diritti soggettivi. Sembra quindi che con la previsione normativa sia stato eliminato uno strumento essenziale per garantire l’effettività della tutela giurisdizionale, quale è il giudizio di ottemperanza. 4.4. L’ultima ipotesi di nullità costituisce una clausola generale

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di chiusura che dispone che il provvedimento è nullo negli altri casi previsti dalla legge. È questo, per esempio il caso già citato del Decr. Leg.vo n. 444/94 (la Legge sulla prorogatio), e cioè la nullità del provvedimento amministrativo adottato da un organo i cui poteri siano stati prorogati, una volta, però, che sia trascorso il termine massimo di 45 giorni previsto per la proroga. 5. La nuova normativa sulla nullità appare tuttavia lacunosa laddove non contempla espressamente le conseguenze derivanti dalle fattispecie di nullità del provvedimento amministrativo. Non si prevede infatti se l’atto nullo, non producendo effetti, debba essere disapplicato da chi ne viene leso e, obbligatoriamente, anche dall’autorità amministrativa che sia investita eventualmente della sua esecuzione e a cui il soggetto leso dall’atto nullo si sia rivolto, chiedendone al disapplicazione. Così come non si prevede se la nullità debba essere fatta valere davanti al giudice amministrativo o a quello ordinario. La Novella lascia questi temi all’interpretazione della giurisprudenza e della dottrina. Sul piano sostanziale sembra, comunque, pacifico che l’atto nullo non sia capace di produrre effetti giuridici (quod nullum est nullum producit effectum). Ciò comporta che ogni soggetto obbligato in virtù delle disposizioni dell’atto può rifiutarsi di ottemperare; che l’esecuzione materiale dell’atto da parte dell’Amministrazione, ove avvenuta, può essere rimossa. Che l’esecuzione dell’atto da parte dei suoi destinatari, dà luogo all’esigenza di ripristino della situazione qua ante salve le note eccezioni elaborate dalla giurisprudenza (factum infectum fieri nequit). Ovviamente dall’atto nullo non può derivare, come già pacificamente ritenuto in giurisprudenza, il fenomeno dell’affievolimento del diritto ad interesse legittimo, che comporta la conseguente tutela davanti al giudice amministrativo del diritto che, leso da un Quaderni

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provvedimento autoritativo, viene ad essere degradato ad interesse legittimo. Quindi, in caso di atto nullo lesivo di un diritto, non verificandosi affievolimento dello stesso ad interesse legittimo, la tutela giurisdizionale del diritto resta quella che è; e quindi si svolge nelle forme ordinarie davanti al giudice ordinario. Ciò però non comporta che il giudice ordinario sia sempre competente sulle questioni di nullità di atti amministrativi. Il giudice ordinario sarà competente laddove gli atti nulli siano lesivi di diritti. Qualora siano lesi interessi legittimi, nonché nelle materie di giurisdizione esclusiva, resta, quindi, confermata la giurisdizione amministrativa. Qualora poi si tratti di questioni di nullità per violazione o elusione del giudicato, come abbiamo visto, è espressamente prevista la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a prescindere dalla situazione soggettiva coinvolta. Deve ritenersi, quindi, che davanti al giudice amministrativo l’azione di nullità sia sicuramente esperibile. Essa, a sua volta, è sicuramente ascrivibile a quelle dichiarative o di mero accertamento. Occorre perciò che la giurisprudenza, in assenza di specifica disciplina normativa, adatti gli strumenti procedurali esistenti, strutturati sul giudizio annullatorio di natura costitutiva, alle esigenze di quel tipo di azione. Altro problema lasciato aperto dalla Novella (che nulla dice al riguardo) è quello dei termini entro i quali l’azione di nullità può essere esercitata e dei soggetti legittimati ad esperirla. In proposito si dovrebbe seguire il già citato orientamento fatto proprio dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nel 1992, intendendo la prevista categoria della nullità in senso pienamente civilistico, per cui la legittimazione ad esperire l’azione di nullità spetterebbe a qualsiasi soggetto interessato, l’azione dovrebbe ritenersi imprescrittibile ed insanabile e la nullità dovrebbe poter essere rilevata d’ufficio dal giudice. Del resto la natura dichiarativa ed accertativa dell’“actio nullitatis”, a differenza di quella costitutiva propria dell’azione di annullamento,

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vale a giustificare la imprescrittibilità della stessa e a rendere recessiva l’esigenza di stabilità dei rapporti giuridici nei quali è parte la pubblica amministrazione che costituisce la ratio del breve termine decadenziale di 60 giorni previsto per chiedere l’annullamento del provvedimento amministrativo dinanzi al g.a..

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L’E-Consumer e Internet di MASSIMO RENNA*

L’avvento di internet e l’accesso massiccio in tale dinamica del negozio giuridico, inteso in senso lato quale interscambio di servizi spesso a pagamento, ha comportato l’identificazione di due figure ben definite: quella dell’imprenditore che offre il proprio prodotto al pubblico e quella del consumatore cioè di colui che a pagamento riceve dal primo prodotti o servizi per tale via e quindi al di fuori delle forme tradizionali per come già regolamentate in concreto dalla legge. Non solo il fenomeno è diventato da emergente a consolidato, ma in molti casi l’affaccio sulla rete è diventato indispensabile ed altamente redditizio per l’offerente, comportando ciò da un lato un notevole risparmio, grazie soprattutto all’eliminazione delle figure intermedie presenti nella fornitura del prodotto in via ordinaria, dall’altro una fortissima pubblicazione del prodotto by-passandosi le ordinarie e non sempre utili (quanto costose) forme pubblicitarie ordinarie. In tale ottica appare evidente che se da un lato non appare rilevante una possibile valutazione sulla tutela dell’imprenditore, essendo intuitivo che chi offre beni e servizi su internet valuta nel cosiddetto rischio d’impresa la convenienza ad operare nel settore, dall’altra appare opportuno e necessario valutare l’esistenza o la necessità di idonea tutela dal punto di vista del consumer, ovvero di quel soggetto che posto d’impatto a contrattare sulla rete possa vedere sminuita o nullificata non solo la propria capacità di contrattazione (trattasi quasi sempre di contratti per adesione) ma anche e soprattutto la possibilità * Avvocato del Foro di Brindisi.

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della tutela dei propri diritti eventualmente lesi dalla controparte, poiché questa da un lato perde la sua identificazione materiale e si spersonalizza e dall’altro rende difficile un rimedio immediato in conseguenza dell’eventuale inadempimento. Si pensi al pagamento di beni e servizi, ad esempio, che vede sempre e comunque in anticipo il consumatore pagare in attesa dell’adempimento corrispettivo da parte di chi offre il servizio. In tale ottica appare opportuno fare una doppia panoramica incrociata: da un lato su quelle che sono le normative comunitarie, anche se concepite sotto forma di indirizzo all’utenza ed agli stati membri, e dall’altra sulle normative esistenti nella legislazione vigente in Italia. L’analisi anche se per sommi capi è necessaria, poiché diventa sicuramente difficile stabilire in contrattazioni avvenute spesso tra soggetti situati ai poli opposti del globo, stabilire di chi sia la competenza a decidere sulle controversie e quali norme o cautele applicare a tutela del consumatore. In tal senso non possiamo quindi che guardare in primo luogo alla normativa comunitaria, essendo quella extracomunitaria di per sé spesso intangibile ed estranea in toto al nostro ordinamento. Questa pone in primis i paletti sulla definizione di chi sia consumatore e cioè: “qualsiasi persona fisica che agisca a fini che non rientrano nel quadro della sua attività commerciale, imprenditoriale o professionale…” (art. 2, lett. E) della direttiva 2000/31/CE). La definizione, come è evidente, è trasversale, ovvero è all’atto concreto dell’insorgere del rapporto che può identificarsi la figura del consumer, che quindi non ha connotati precostituiti, rivestendo tale qualità solo nel momento in cui fa utilizzo del servizio posto a pagamento in rete. Insomma è il suo accesso per ottenere un servizio offerto da un altro soggetto che opera in quel momento in via imprenditoriale, commerciale o professionale, che fa del soggetto agente un soggetto fortemente esposto dal lato debole nella contrattazione e che ne caratterizza l’eventuale tutela necessaria. Tale definizione è stata recepita nel nostro ordinamento col D.lgs 185/99 (attuale la direttiva 97/7/CE). Quaderni

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DIRITTO E INFORMATICA

Sulla rete il consumer non può che porsi in stato di inferiorità e soggezione rispetto a chi vende il servizio o il prodotto, molto spesso mancando anche la tutela fattuale del contatto fisico, non potendo provare il prodotto in contemporanea, testarlo o compararlo con altri. Ecco perché è il lato debole della catena. La normativa CEE si pone quindi il problema alla radice, in primo luogo sul foro, ovvero sulla competenza a decidere della controversia nonché ad identificare lo Stato competente. La detta normativa in primis specifica che in mancanza di scelta della legge applicabile ed in deroga ad ogni altra situazione prefigurata in normativa, il contratto è sottoposto “alla legge del paese nel quale il consumatore ha la residenza abituale”. Ora tale soluzione, che sembrerebbe facilmente aggirabile con la scelta prioritaria dell’imprenditore nell’identificazione del foro, è corretta ed indirizzata da altra norma che stabilisce che “…la scelta ad opera delle parti della legge applicabile non può avere per risultato di privare il consumatore della protezione garantitagli dalle norme imperative di legge del paese nel quale risiede abitualmente, se la conclusione del contratto è stata preceduta in tale paese da una proposta specifica o da una pubblicità e se il consumatore ha compiuto nello stesso paese gli atti necessari per la conclusione del contratto”. D’altronde le particolari tutele del consumatore sono evidenti anche nel nostro ordinamento se si pensano e si richiamano come applicabili gli artt. 1469 bis e seguenti del C.C. ed in particolare l’art. 1469 quinques C.C. Ove il concetto di consumatore e professionista si attaglia in maniera organica al commercio su rete, ovvero all’e-commerce. Naturalmente vi sono anche mezzi a monte operati dall’imprenditore che svuotano di contenuto quanto sopra detto e che, ad esempio limitando l’offerta solo a determinati paesi, evitano l’applicazione in automatico di discipline per il medesimo ritenute onerose o insoddisfacenti (disclaimer). Ma la vera tutela del consumatore non sta invero nella tutela a posteriori, bensì in quella a priori, posta in essere dalla direttiva 2000/31/CE all’art. 6. Colui che in via professionale offre servizi su internet deve infor-

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DIRITTO E INFORMATICA

marlo: - della natura commerciale della comunicazione che il consumatore riceve; - della propria identità o di quella del soggetto per cui si opera; - di tutti gli elementi del contratto; - delle fasi tecniche di conclusione dello stesso; - delle modalità di esecuzione; - dell’esistenza del diritto di recesso qualora obbligatorio (art. 5, comma 3, D.Lgs. 185/99); - dell’inesistenza di quest’ultimo quando non operante. Detti chiarimenti devono essere dati (art. 10) in modo “chiaro, comprensibile, non equivoco”. A ciò si aggiunge la normativa sulla firma digitale. Qualora i contratti siano conclusi con l’apposizione della firma digitale sono validi ed operanti ad ogni effetto di legge. Il fondamento di tale norma trova ragion d’essere nella considerazione che operi il principio cosi detto di “auto responsabilità”, poiché il consumatore operante utilizza il mezzo telematico come attuazione della propria attività giuridica in concreto. Non ci si prolungherà però su questo aspetto perché già trattato nei numeri passati, ma occorre dire che il principio di auto responsabilità è, nel diritto comunitario vigente ed anche in quello nazionale, un principio indefettibile. Ma questa non è una novità, l’utilizzo della carta di credito, ad esempio, diffusissima nelle transazioni de visu, si può rapportare allo stesso principio generale. Vi sono infine delle tutele generali, già recepite nel nostro Stato con il D.lgs. 185/99. Il professionista che non può eseguire la controprestazione per indisponibilità del bene o servizio, non può erogarne uno analogo senza il consenso del consumatore che deve essere preavvisato per iscritto. La stessa fornitura è vietata ed è escluso il consenso tacito senza che sia stato preceduto da ordine o consenso del consumatore stesso. Vi è infine tra le norme più rilevanti l’uso su internet della carta di credito. La prima tutela consiste nell’impossibilità dell’uso di tale mezzo di pagamento senza che il consumatore vi abbia espressamente Quaderni

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acconsentito, la seconda il diritto di vedersi riaccreditato da parte del consumatore l’importo eccedente il prezzo pattuito da parte dell’Istituto emittente la carta stessa, sempre che dimostri l’uso fraudolento della stessa al consumatore non addebitabile. Non resta che augurare buon commercio su internet a tutti, quindi, ma con il consiglio di stare sempre molto attenti.

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ATTIVITÀ DEL CONSIGLIO

ATTIVITÀ DEL CONSIGLIO

Ordine degli Avvocati Brindisi IL CONSIGLIO su proposta e relazione del Presidente; a seguito di ampia e approfondita discussione; esaminato il testo degli artt. 157 e 161 Cpp siccome modificati dall’art. 2, D.L. 21 febbraio 2005, n. 17 (G.U. 22.2.2005, n. 43); verificato che il comma 8bis del novellato art. 157 Cpp dispone che in riferimento all’imputato non detenuto “Le notificazioni successive sono eseguite in caso di nomina di difensore di fiducia ai sensi dell’art. 96, mediante consegna ai difensori” e che il comma 4bis del novellato art. 161 Cpc, in aggiunta alla preesistente statuizione del comma 4, che prevedeva le notificazioni al difensore dell’imputato in caso di impossibilità a eseguirle nel domicilio dichiarato o eletto, o di insufficienza o inidoneità della dichiarazione o elezione di domicilio, stabilisce che “In caso di nomina di difensore di fiducia ai sensi dell’art. 96, le notificazioni alla persona sottoposta alle indagini o all’imputato, che non abbia eletto o dichiarato domicilio, sono eseguite mediante consegna ai difensori”; rilevato che lo scopo delle aggiunte in esame è quello, risultante dalla motivazione alle predette disposizioni innovative contenuta nella relazione al D.L. 17/95, di “rendere più celeri e sicure le notificazioni all’imputato non detenuto che abbia nominato un difensore di fiducia, senza provvedere a dichiarare o eleggere domicilio ai sensi dell’art. 161”; considerato e ritenuto - che, in linea di principio, non può obbligarsi per legge il difensore a diventare domiciliatario dell’assistito; Quaderni

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ATTIVITÀ DEL CONSIGLIO

- che con tale normativa vengono a essere soppresse le iniziative e le determinazioni autonome dell’imputato rispetto a quelle del difensore; - che la presunzione di conoscenza del contenuto dell’atto notificato nel predetto modo, non costituisce garanzia di effettività della conoscenza stessa; - che pur rispettandosi le ragioni di sicurezza e celerità delle notificazioni, per ragioni di speditezza processuale, non può farsi carico al difensore di sostituirsi agli apparati della amministrazione della giustizia per portare a conoscenza dell’indagato o dell’imputato il contenuto dell’atto che lo riguarda; - che il compito attribuito al difensore è ancora più gravoso ove si tratti di atti che comportino adempimenti legati a termini di decadenza; - che l’obbligo di domiciliazione imposto è lesivo della autonomia e della indipendenza dell’Avvocato; - che le disposizioni in argomento violano i principi di garanzia ed effettività della difesa, quali tutelati dalla Costituzione; tutto quanto innanzi considerato, alla unanimità DELIBERA di richiedere l’intervento delle Istituzioni Forensi presso le Istituzioni Governative e Parlamentari al fine di non convertire in legge l’art. 2 del D.L. 21.2.2005, n. 17. Manda alla Segreteria per la diffusione, in tutte le forme, del deliberato. Il Consigliere Segretario Avv. CARLO PANZUTI

Raccomandata

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Il Presidente Avv. AUGUSTO CONTE

Brindisi, 8 marzo 2005 Quaderni


ATTIVITÀ DEL CONSIGLIO

EGR. SIGNOR AVV. LUCA LEOCI VIA P. ROMANO, 13 72100 BRINDISI Raccomandata a mani

p.c. Il.mo Signor AVV. GIUSEPPE ATTOLINI PRESIDENTE CAMERA PENA-

LE

DISI

C/O IL

TRIBUNALE

DI

BRIN-

Oggetto: prot. n. 889 del 10.12.04 Ordine Avvocati – Vs. rif.: lettera 10.12.2004 – liquidazione giudiziale competenze per la difesa nel patrocinio per i non abbienti a spese dello Stato. Riscontro la Tua di cui in oggetto per comunicare che, dopo ampie discussioni e su incarico di questo Consiglio, ho più volte avuto incontri con il Presidente del Tribunale e con quelli delle sezioni penali per sensibilizzare i magistrati ad un’attenta liquidazione delle competenze in discussione, evidenziando come questo Ordine abbia elaborato delle apposite tabelle sulla base di criteri e parametri certamente logici, congrui e rispondenti al contemperamento delle rispettive esigenze delle attività difensive svolte dai nostri iscritti e del contenimento della spesa pubblica. I colloqui sono stati franchi e aperti com’è in uso nei rapporti con la magistratura, non senza però che abbia rammostrato loro seria determinazione e contestazione verso quei magistrati che falcidiano le richieste di liquidazione fondate anche sulla scorta dei ponderati pareri espressi da questo Consiglio. Devo dire che gli interventi hanno sortito un buon esito, anche se rimangono episodi da commendare per i quali il Consiglio ha sempre ritenuto opportuno che gli interessati seguano la via giudiziale, corQuaderni

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ATTIVITÀ DEL CONSIGLIO

retta e incisiva, prevista per impugnare le liquidazioni non conformi alle tariffe in uso. Posso anche precisarTi che questo Ordine ha avuto un espresso riconoscimento, in pubblico, del Presidente della Corte di Appello penale, Dr. Buffa, il quale ha dato atto dell’attenzione e della precisione con cui vengono espressi i nostri pareri, asserendo che tale organo non procede a decurtazioni in danno degli iscritti all’Ordine forense di Brindisi. Poiché l’argomento è di richiamo per la nostra categoria, mi preme di segnalarTi che sono sempre attento, unitamente al Consiglio, a monitorare la situazione e ad intervenire, nei limiti sopra espressi, per evitare i casi estremi. Ciò non toglie – ripeto – che in ogni caso ognuno di noi debba anche procedere singolarmente alla tutela giudiziale apprestata dall’ordinamento di settore. Rimanendo a disposizione per ogni eventuale ulteriore chiarimento, porgo distinti saluti. Il Presidente

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ATTIVITÀ DEL CONSIGLIO

U NIONE R EGIONALE DEGLI O RDINI F ORENSI PUGLIA Verbale dell’ordinanza dell’11.04.2005

DI

L’anno 2005 il giorno 11 del mese di aprile, alle ore 16,45, nella sala riunioni del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Taranto, si è riunito il Direttivo della Unione Regionale degli Ordini Forensi di Puglia. Sono presenti: - avv. GUIDO DE ROSSI

(Presidente Unione Regionale e Presidente Ordine Foggia)

- avv. AUGUSTO CONTE

(Vice Presidente Unione Regionale e Presidente Ordine Brindisi)

- avv. GIUSEPPE AGNUSDEI

(Segretario-Tesoriere Unione regionale e Presidente Ordine Lucera)

- avv. ANGELO ESPOSITO

(Presidente Ordine Taranto)

- avv. ANTONIO DE GIORGI (Presidente Ordine Lecce) - avv. BRUNO LOGOLUSO (Presidente Ordine Trani) - avv. GAETANO DE MAURO

(Foro Lecce – Delegato Nazionale O.U.A.)

- avv. MARIAPAOLA ARESTA

(Foro Taranto – Delegato Nazionale O.U.A.)

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ATTIVITÀ DEL CONSIGLIO

- avv. ALDO CARLO FEOLA

(Segretario Ordine Taranto)

- avv. NICOLA NARDELLI

(Consigliere Ordine Taranto)

- avv. VINCENZO DI MAGGIO

(Consigliere Ordine Taranto e Presidente C.d.A. Scuola Forense Taranto)

- avv. ROSARIO LEVATO

(Consigliere Ordine Taranto)

- avv. FABRIZIO NASTRI

(Consigliere Ordine Taranto)

- avv. DAVIDE DE GENNARO

(Direttore Scuola Forense Trani)

- avv. FRANCESCO TEDESCHI

(Direttore redazione sito web e referente informatico Ordine Trani)

- avv. FRANCESCO CELENTANO

(Foro Foggia – responsabile sito web Unione Regionale)

- avv. ANTONIO SERGI

(Consigliere Ordine Lecce)

- avv. MASSIMO MELICA

(Foro Bari – co-responsabile sito web Unione Regionale)

Hanno comunicato il proprio impedimento a partecipare: - avv. FRANCESCO MONACO

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ATTIVITÀ DEL CONSIGLIO

(Foro Bari – Delegato Nazionale Cassa Forense)

- avv. ARCANGELO CAFIERO

(Foro Trani – Delegato Nazionale O.U.A.)

- avv. RICCARDO MARCHIO

(Foro Trani – Delegato Nazionale Cassa Forense)

- avv. GIOVANNI D’INNELLA (Presidente Ordine Bari)

- avv. GAETANO DI MURO (Segretario Ordine Bari)

Ordine del giorno: 1. Comunicazioni del Presidente. 2. Comunicazioni del Segretario-Tesoriere. 3. Coordinamento delle Scuole Forensi: ipotesi operative ed eventuale nomina di un referente. 4. Conferenza Nazionale Avvocatura – Napoli 15-17 aprile 2005. 5. Relazione degli avv.ti Celentano e Melica sul sito. Presiede il Presidente avv. GUIDO DE ROSSI. Assiste il Segretario-Tesoriere avv. GIUSEPPE AGNUSDEI. Il Presidente dà inizio alla discussione sui punti all’ordine del giorno. 1. Comunicazioni del Presidente. Il Presidente avv. Guido de Rossi ringrazia il Presidente e i Consiglieri dell’Ordine di Taranto per l’accoglienza, ed anticipa la trattazione del quarto punto all’ordine del giorno (Conferenza Nazionale Avvocatura – Napoli 15-17 aprile 2005) Prendono la parola l’avv. Guido de Rossi, l’avv. Angelo Esposito, Quaderni

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ATTIVITÀ DEL CONSIGLIO

l’avv. Antonio De Giorgi, l’avv. Augusto Conte, l’avv. Bruno Logoluso, l’avv. Giuseppe Agnusdei, i quali tutti fanno presente la decisa necessità che l’Avvocatura affronti i problemi della categoria, soprattutto nei rapporti con il Governo, in modo fermamente unitario sia per la rappresentanze istituzionali sia per le rappresentanze associative della classe forense, ed esprimono fermo dissenso verso le ipotesi di riforma dell’ordinamento professionale così come provengono dal decreto-legge Castelli e dal disegno di legge governativo, e concordano affinché si focalizzino a Napoli pochi punti, e chiari, sui problemi da affrontare nell’interesse della professione. Prendono la parola i rappresentanti nazionali dell’Organismo Unitario dell’Avvocatura avv.ti Gaetano De Mauro e Mariapaola Aresta, i quali, nel riconoscere la necessità della difesa della figura istituzionale degli Ordini, rimarcano come sia importante la partecipazione di tutti i settori dell’avvocatura. L’avv. Aresta aggiunge che parteciperanno alla Conferenza Nazionale di Napoli anche l’Aiga e gli Ordini di Roma, Genova e Torino, cioè le componenti che erano rimaste assenti nelle ultime occasioni congressuali. I presenti deliberano la redazione di un documento dell’Unione da presentare alla Conferenza Nazionale di Napoli, dandone mandato al Presidente avv. Guido de Rossi, sulla scorta delle osservazioni rese oggi dai presenti. TESTO DEL DOCUMENTO La Unione Regionale degli Ordini Forensi di Puglia, riunita in Assemblea a Taranto presso il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati il giorno 11 aprile 2005 - preso atto della totale ed immotivata chiusura delle Forze di Governo ai ripetuti inviti dell’Avvocatura Italiana a concordare il metodo ed il merito della riforma delle professioni; - constatato che il D.L. n. 35 del 14/03/2005 ha introdotto surrettiziamente importanti disposizioni che costituiscono un grave vulnus alla dignità della nostra professione;

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ATTIVITÀ DEL CONSIGLIO

- verificato che il Ministro Guardasigilli, ignorando del tutto le indicazioni ripetutamente formulate dall’Avvocatura Italiana e dal suo massimo organo rappresentativo, il C.N.F., segnatamente con le delibere del 19/02/2005 e del 25/02/2005, ha riportato un progetto di riforma delle professioni disorganico, criptico e irrazionale; ESPRIME forte preoccupazione per la assoluta indifferenza del Governo e del Ministro della Giustizia alle sollecitazioni dell’Avvocatura; RILEVA che il progetto ministeriale di riforma delle professioni e le disposizioni introdotte con il richiamato D.L. del 14/03/2005 n. 35 ledono profondamente i principi di autonomia e di indipendenza della Classe Forense e la sua stessa dignità, e mirano a scardinare l’impianto ordinistico e il tessuto spinale del nostro ordinamento professionale; STIGMATIZZA la individuazione di un percorso normativo macroscopicamente inadeguato alla portata ed al rilievo di una riforma quale quella in oggetto; DISSENTE RADICALMENTE dalla scelta di introdurre una forma di devolution in ambito regionale, che tende a frantumare la unitarietà dell’Ordinamento Forense, e di stravolgere i modelli istituzionali di esercizio dell’attività forense e i principi della giurisdizione speciale e delle barriere tariffarie, perseguendo di fatto l’insensato scopo di “imprenditorializzare” la professione di Avvocato; AUSPICA che tutta l’Avvocatura Italiana, in un ritrovato spirito di unità e in quella condizione di identità culturale che la connota geneticamente, Quaderni

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ATTIVITÀ DEL CONSIGLIO

CONSIGLIO ORDINE AVVOCATI DI BRINDISI Anticipi minimi Il Consiglio, nell’adunanza del 24-5-2005, - presa in esame l’attuale incidenza degli oneri d’anticipazione e dei compensi minimi relativi all’assunzione d’incarichi professionali di natura giudiziaria; - ritenuta l’opportunità di proporre in via generale l’ammontare degli anticipi che appaiono congrui rispetto all’attività minima necessaria, con esclusione delle spese vive che dovranno essere valutate in riferimento al singolo procedimento, li determina come segue, salvi aumenti in proporzione ad importanza e complessità della pratica e/o del processo: Procedimenti Civili 1) Per cause innanzi al Giudice di Pace (entro il valore di Euro 1.100,00) (oltre il valore di Euro 1.100,00)

Euro 200,00 Euro 400,00

2) Per cause di Tribunale

Euro 800,00

3) Per cause di Corte d’Appello

Euro 1.000,00

4) Per cause di Cassazione – Corte Costituzionale Euro 1.200,00 5) Per ricorsi ai Tribunali Amministrativi

Euro 800,00

6) Per ricorsi al Consiglio di Stato

Euro 1.200,00

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ATTIVITĂ€ DEL CONSIGLIO

7) Per procedure ingiuntive: - innanzi al G. di P. (entro il valore di Euro 1.100,00) 200,00 (oltre il valore di Euro 1.100,00) 400,00 - innanzi al Tribunale

E u r o E u r o

Euro 800,00

8) Per procedure esecutive: - mobiliari - immobiliari

Euro 300,00 Euro 800,00

9) Per pratiche di volontaria giurisdizione:

Euro 500,00

Procedimenti Penali 10) - Innanzi al Tribunale Monocratico

Euro 600,00

11) - Innanzi al Tribunale Collegiale

Euro 800,00

12) - Innanzi alla Corte di Appello

Euro 1.000,00

13) - Innanzi alla Corte di Cassazione – Corte Costituzionale Euro 1.200,00 14) - Innanzi al Giudice di Pace Penale

Il Consigliere Segretario (Avv. CARLO PANZUTI)

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Euro 400,00

Il Presidente (Avv. AUGUSTO CONTE)

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A BRINDISI LA VII^ CONSULTA DELL’ASSOCIAZIONE NAZIONALE STAMPA FORENSE

Il Consiglio Direttivo dell’A.STA.F. nella adunanza del 18.12.2004 ha indicato Brindisi quale sede della VII^ Consulta Nazionale tra avvocati, giornalisti e magistrati; nella riunione del 17 gennaio 2005 l’Unione Regionale degli Ordini di Puglia ha deliberato di partecipare alla Consulta unitamente all’Ordine di Brindisi. Tema dell’incontro, fissato per il 30 settembre e il 1° ottobre 2005 è “MEDIOEVO O RINASCIMENTO NELLE PROFESSIONI FORMAZIONE ED ACCESSO NUMERO CHIUSO: IPOCRISIA O REALISMO?” sul prossimo numero “Quaderni” pubblicherà il programma dei lavori. Le precedenti Consulte Nazionali sono state tenute a Latina, Milano, Catania, Napoli, Bologna, Vibo Valentia, Torino.


COMMIATI

COMMIATI

La Dottoressa Fausta Palazzo saluta il Tribunale di Brindisi Brindisi, 10 novembre 2004 di STELLA COMITANGELO ed ENRICA BOCCO

Il 10 novembre 2004 la dottoressa Fausta Palazzo si è accomiatata dal Tribunale di Brindisi. Ad attenderla il prestigioso incarico di Consigliere di Corte d’Appello presso il Distretto di Lecce. Il Magistrato ha salutato nell’Aula Metrangolo del Tribunale gli amici e quanti hanno condiviso con Lei questo lungo periodo di attività. La presenza di numerosissimi avvocati nonché di tanti suoi colleghi e collaboratori ha confermato – laddove ve ne fosse bisogno – la profonda stima ed il grande affetto che nella sua permanenza a Brindisi è riuscita a conquistare. La cerimonia si è aperta con gli interventi del Presidente del Tribunale, dott. Vincenzo Fedele, del Procuratore della Repubblica, dott. Giuseppe Giannuzzi, del Presidente dell’Ordine degli Avvocati, avv. Augusto Conte, del Presidente dell’Ordine dei Dottori Commercialisti, dott. Giampaolo Zeni, del Presidente del Consiglio Notarile, dott. Vincenzo Raiola nonché del dott. Valentino Lenoci e del dott. Roberto Michele Palmieri, Giudici del Tribunale di Brindisi. Gli intervenuti hanno tutti in egual misura espresso parole di sentito apprezzamento personale e professionale nei confronti della dott. ssa Palazzo che, visibilmente emozionata, ha salutato e ringraziato la presenza del “nutrito pubblico” ed ha successivamente tratteggiato Quaderni

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COMMIATI

Un momento significativo della cerimonia

– seppur brevemente – la propria esperienza presso il Tribunale di Brindisi. Vale la pena ricordare che, superato brillantemente il concorso in magistratura e completato il periodo di prescritto tirocinio, la dott. ssa Palazzo è stata inizialmente destinata al Tribunale di Cosenza con funzioni di Giudice di Tribunale e nel 1986 è stata trasferita, su sua espressa domanda, al Tribunale di Brindisi con funzioni di Giudice componente della seconda sezione civile nonché della sezione specializzata agraria e della sezione lavoro. Dal 1994 ha assunto le funzioni di Giudice Delegato ai fallimenti e componente del Collegio Fallimentare e dal 2000 anche le funzioni di Giudice delle esecuzioni mobiliari ed immobiliari e componente della istituita Sezione Commerciale del Tribunale di Brindisi oltrechè di Presidente di fatto della stessa. Donna e Magistrato di ampia cultura e di notevole preparazione giuridica, si è sempre distinta per la ricerca della verità, il radicato senso di equilibrio mai disgiunto da un grande intuito e da uno spiccato spirito di iniziativa.

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COMMIATI

L’intelligenza e la riflessione nella conduzione del processo in uno ad un eccezionale senso di responsabilità e ad uno spirito di dedizione al lavoro assoluto ed incondizionato hanno certamente reso unico ed insostituibile il lavoro svolto da un magistrato che qualsiasi operatore del diritto vorrebbe incontrare lungo il proprio percorso professionale. Basti evidenziare il paziente impegno con cui la dottoressa Palazzo ha contribuito (in maniera certamente determinante) alla formazione dell’attuale Sezione Commerciale del Tribunale di Brindisi che si occupa, per l’appunto, delle controversie in materia fallimentare e del settore delle espropriazioni mobiliari ed immobiliari. L’incessante lavoro svolto in armonia con i suoi colleghi Lenoci e Palmieri ha immediatamente prodotto frutti tanto pregevoli quanto inattesi. Le procedure fallimentari ed esecutive hanno così raggiunto (anche nel circondario del nostro Tribunale) le finalità imposte dalla normativa con risultati assai proficui che hanno finalmente prodotto un effettivo risultato deflativo. L’approfondimento della materia commerciale si è tradotto anche in una diversa gestione della sezione ultima nata, gestione che è stata caratterizzata da un continuo monitoraggio dell’attività svolta ma anche e soprattutto da un costante rapporto con i curatori fallimentari, avvocati e commercialisti, con i periti e non ultimo con la “più giovane” figura dell’ausiliario del giudice dell’esecuzione, istituzione questa che ha comportato una felice rivoluzione nelle procedure esecutive immobiliari. La presenza della dott.ssa Palazzo ha sempre costituito garanzia di serietà e professionalità oltre che nelle aule di giustizia anche nelle sedi “più leggere” dei convegni organizzati dal Consiglio dell’Ordine durante i quali non ha mai mancato di sottolineare come solo un effettivo e costante rapporto di collaborazione fra la Magistratura e gli Ordini Forensi avrebbe potuto sviluppare effetti proficui nell’evoluzione della cultura giuridica locale e dell’intero sistema giudiziario anche nei momenti di forti tensioni fra gli operatori del diritto ed i poteri legislativo ed esecutivo. Quaderni

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COMMIATI

E l’Avvocatura ha sempre manifestato un esplicito e favorevole apprezzamento ed ha mostrato di condividere in toto l’assunto della necessarietà di un rapporto di continua e stretta collaborazione fra Avvocati e Magistrati anche e soprattutto nei periodi storici in cui le pressioni provenienti dall’esterno tentano di minare la serenità e l’equilibrio degli organi giudiziari. L’augurio nostro – e crediamo di poterci considerare portavoce di tutta l’Avvocatura Brindisina – è che la dott.ssa Palazzo possa continuare ad esprimere al meglio le proprie capacità ed attitudini e ad affrontare il “sistema giustizia” presso la Corte d’Appello di Lecce con lo stesso entusiasmo e con la stessa vivacità che hanno contraddistinto la sua esperienza nel nostro Foro.

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CONSIGLIO NAZIONALE FORENSE

CONSIGLIO NAZIONALE FORENSE

Relazione per la seduta inaugurale Roma, 16 marzo 2005 di GUIDO ALPA*

Signor Ministro Guardasigilli, Autorità, cari Colleghi, Signore e Signori, in questa occasione, che coincide con la prima relazione sull’attività svolta dal Consiglio Nazionale Forense nella sua nuova composizione, che data dal maggio scorso, desidero innanzitutto ringraziare, per gli insegnamenti ricevuti e per i modelli che ci hanno proposto, i Colleghi che mi hanno preceduto nell’onorevole, lusinghiero e gravoso incarico. Dal momento in cui ho fatto ingresso in questa Istituzione, nel 1995, ho avuto modo di apprezzare oltre al compianto avv. Raoul Cagnani, l’avv. Emilio Nicola Buccico, attualmente componente del Consiglio Superiore della Magistratura, sotto la cui guida il CNF ha acquisito maggior prestigio e una rilevante presenza istituzionale, e l’avv. Remo Danovi, al quale siamo debitori di studi diffusi e sistematici sulla deontologia professionale. Mi è grato rivolgere un deferente saluto al Presidente della Repubblica, che ha onorato la nostra Istituzione e l’Avvocatura tutta nel riceverci al Palazzo del Quirinale il 13 ottobre scorso. Le sue parole ci hanno recato grande conforto: “l’esercizio della funzione difensiva – egli ci ha detto in quell’incontro – esige rigore di metodo e saggezza. Impone di seguire i propri assistiti con il prudente consiglio e la diligenza vigile nella coscienza e nella osservanza della legge”, poiché “(…) la salvaguardia dei diritti passa per la coordinata interazione dell’Avvocatura e della Magistratura. La tutela del cittadino è infatti il * Presidente del CNF.

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CONSIGLIO NAZIONALE FORENSE

risultato del “rapporto dialettico” fra le parti che agiscono nel processo e il giudice che definisce la controversia. La collaborazione delle diverse componenti è la chiave per addivenire a quella efficiente e tempestiva amministrazione della giustizia che deve essere perseguita con ogni sforzo e determinazione”. Porgo il più vivo ringraziamento al Ministro Guardasigilli, ai Sottosegretari e agli alti dirigenti degli Uffici del Ministero della Giustizia per la fattiva collaborazione che ci è stata offerta, sia nella organizzazione della nostra attività, giurisdizionale e amministrativa, sia nella discussione dei temi, a cui farò cenno, riguardanti le riforme in atto che coinvolgono la nostra professione; e pure ai Procuratori Generali che ci assistono nell’amministrare la giustizia deontologica. Proprio per sottolineare questo stretto collegamento con la giustizia e con la funzione deontologica del nostro Consiglio la relazione è presentata in quest’aula, nella quale si sono celebrati e si continuano a celebrare i procedimenti disciplinari sotto lo sguardo vigile dell’avvocato e professore Vittorio Scialoja, insigne giurista e primo presidente del CNF. E ringrazio i Sottosegretari degli Altri Ministeri, in particolare del MIUR, per la disponibilità manifestata a considerare le esigenze della nostra professione. Rivolgo altresì un deferente saluto al nuovo Presidente della Corte costituzionale, prof. Piero Alberto Capotosti, e al Vice-Presidente Fernanda Contri, la prima donna che proprio dalle fila dell’Avvocatura

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è stata chiamata a svolgere la sua alta funzione; e al prof. Virginio Rognoni, Presidente del Consiglio Superiore della magistratura, con cui abbiamo già intrecciato un dialogo costruttivo per portare a soluzione taluni problemi relativi alle incompatibilità dei magistrati, dei giudici di pace, dei giudici onorari. Porgo un saluto cordiale al Primo Presidente della Corte di Cassazione, il prof. Nicola Marvulli, che avevamo già avuto modo di apprezzare nel corso della sua lunga militanza genovese; e al Procuratore Generale, dott. Francesco Favara, che nella relazione dello scorso gennaio ha sottolineato come “non solo il processo, ma anche la società italiana, più in generale, hanno bisogno di una magistratura onorevole ed indipendente e di un’avvocatura onorevole e “indipendente” e che “il ruolo della seconda non si esaurisce nei confini sempre più stretti delle aule di giustizia, ma deve divenire strumento di partecipazione democratica e di difesa dei principi costituzionali”. La nostra presenza alla cerimonia di inaugurazione dell’anno giudiziario è stata ancora silente ma tuttavia convinta e corale, ed ha assunto un significato di maggior rilievo nel corteo che ha fatto ingresso nell’Aula Magna della Corte di Cassazione; questa presenza diventerà – ci auguriamo – ancor più pregnante per effetto della riforma dell’ordinamento giudiziario, che in una sua disposizione prevede per l’appunto di dar voce al rappresentante dell’Avvocatura, consentendogli di esprimere in quella autorevole sede le esigenze della categoria forense nella comune missione votata alla difesa dei diritti. E rivolgo altresì un fraterno saluto al Primo Presidente Aggiunto, prof. Vincenzo Carbone, che ha onorato il CNF con la sua visita partecipando alla seduta amministrativa del Consiglio nella quale abbiamo discusso i problemi della semplificazione delle procedure nei ricorsi per Cassazione e dell’avvio delle iniziative concernenti il processo telematico. Il mio grato pensiero va pure al Presidente del Consiglio di Stato, al Presidente della Corte dei Conti e alle altre Magistrature presso le quali si esplica l’operosa e complessa attività degli Avvocati. Esprimo infine gli auguri più cordiali all’avv. Maurizio de Tilla, Quaderni

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che è stato riconfermato pochi giorni fa alla Presidenza della Cassa forense, perché con l’istituto da lui diretto il CNF e la Fondazione dell’Avvocatura possano, come per il passato, servire i comuni interessi nel modo più fattivo. Questa relazione registra sinteticamente l’attività svolta nel 2004 per merito della preziosa collaborazione dell’Ufficio di Presidenza, dei Presidenti delle Commissioni e di tutti i Consiglieri, degli esperti che cooperano alle nostre iniziative, dell’Ufficio studi, del Centro di formazione e di aggiornamento, della Fondazione dell’Avvocatura, e del personale dipendente. È stato un anno impegnativo ma proficuo: come documentano le tabelle allegate alla relazione, abbiamo assunto 303 decisioni, e rinviato per questioni tecniche ad udienze successive la deliberazione di 137 ricorsi; siamo riusciti a contrarre i tempi di deposito delle decisioni e a smaltire quasi completamente l’arretrato; stiamo ora esaminando i ricorsi proposti contro i provvedimenti assunti dagli Ordini nel 2004. È stato un lavoro gravoso anche a causa dell’esiguità del personale, per di più privato di due unità, distaccate presso il CNF dal Ministero della Giustizia, che confidiamo possano essere in breve tempo ripristinate. Il Consiglio si è riunito in adunanza regolarmente nelle cadenze mensili, l’Ufficio di Presidenza con cadenze assai ravvicinate per far fronte alle questioni complesse e urgenti che hanno coinvolto la categoria forense. Desidero dare atto non solo dell’impegno dei Consiglieri, ma anche delle Commissioni, dei gruppi di studio, delle delegazioni che, integrate dai Colleghi esterni, hanno seguito l’attività dei Ministeri, delle Autorità amministrative indipendenti e delle altre Istituzioni che incidono sulla professione forense. Si tratta di un lavoro di supporto al CNF che non appare all’esterno, se non per qualche traccia sul sito web o per i comunicati-stampa, e tuttavia particolarmente rilevante, perché destinato alla preparazione degli interventi del Consiglio e a monitorare l’evoluzione delle vicende che investono la nostra professione.

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Attesa la dimensione europea dell’esercizio e della normazione della professione forense, abbiamo seguito costantemente, anche mediante la delegazione al CCBE, l’incalzante succedersi delle iniziative comunitarie – a cui accennerò tra poco – e abbiamo organizzato seminari interni ed esterni per aggiornarci e aggiornare gli Avvocati sugli incessanti sviluppi della normativa, comunitaria ed interna, che non investe solo la professione in sé e per sé considerata, ma anche le regole di diritto processuale e di diritto sostanziale che gli Avvocati applicano nel loro diuturno lavoro. Si tratta di iniziative che, anche grazie al Centro di Formazione, diretto dall’avv. Pietro Ruggeri, e alla Fondazione dell’Avvocatura, diretta dall’avv. Ugo Operamolla, grazie alle pubblicazioni delle riviste e dei volumi testimoniano l’impegno profuso al servizio dell’Avvocatura e degli interessi dei cittadini. Sul piano strettamente culturale, il CNF ha proseguito le ricerche sulla storia dell’avvocatura, sulle tecniche dell’interpretazione e della difesa in giudizio, sul diritto comunitario e sul diritto privato europeo. Abbiamo istituto contatti stistematici con gli Ordini e – in collaborazione con tutte le componenti dell’Avvocatura – abbiamo discusso i temi più rilevanti riguardanti la nostra professione e l’amministrazione della giustizia: temi che saranno diffusamente esaminati nel corso del Congresso nazionale che abbiamo convocato e che stiamo organizzando con l’O.U.A. in due fasi: la prima sarà ospitata dall’Ordine degli Avvocati di Milano nel prossimo novembre, la seconda sarà ospitata dall’Ordine degli Avvocati di Roma, nell’autunno del 2006. 1. Il programma del CNF e i valori della professione forense La relazione muove dal programma che la nuova Consiliatura si è data dieci mesi fa: un programma ambizioso e complesso, che desidereremmo completare entro la fine del nostro mandato. Un programma articolato che riguarda, tra l’altro, i capisaldi della nostra professione: la revisione del codice deontologico, per renderlo più adeguato Quaderni

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alle nuove realtà, interna, comunitaria e internazionale; la revisione del procedimento disciplinare, per rendere più spediti e razionali i procedimenti; la collaborazione ai progetti di riforma concernenti le professioni, l’antiriciclaggio e la privacy; la formazione e l’accesso alla professione, l’aggiornamento e la qualificazione degli avvocati. Il programma riguarda pure le riforme in corso, da quella sull’ordinamento giudiziario, a quelle procedure e sulla riforma fiscale, e considera altresì i problemi aperti dall’applicazione delle tecnologie informatiche e telematiche, dalle novità che provengono dalla globalizzazione dei mercati e dalla legislazione comunitaria in fase di gestazione. Non potendo, per ragioni di tempo, descrivere nei dettagli l’attività fino ad oggi svolta, mi limiterò a richiamare i nodi concettuali, normativi e istituzionali che stanno alla base della nostra azione, e i primi risultati che siamo riusciti ad ottenere, nell’osservanza dei valori che sorreggono la nostra professione. Sono lavori che abbiamo richiamato – all’insegna della continuità – nel convegno celebrativo dei centotrent’anni di istituzione degli Ordini forensi tenutosi a Bari nel novembre scorso: la dignità e il decoro, la libertà e l’indipendenza, la correttezza e la qualificazione professionale. Dignità non è un termine vago: la dignitas porta con sé il riferimento ad uno status perché è associata alla dignità umana e alla dignità sociale. Nel nostro contesto, possiamo fare riferimento all’art. 3 c. 1 della Costituzione e al mondo del lavoro, perché il nostro è un lavoro, come considerato dagli artt. 36 ss.1. Ma oggi abbiamo un riferimento in più, altrettanto nobile e certo di portata più generale: il Trattato per la Costituzione europea, firmato a Roma il 29 ottobre scorso, che titola alla dignità le disposizioni del preambolo, e nella parte II, incorporando la Carta firmata a Nizza nel dicembre 2000, elenca i diritti fondamentali, tra i quali colloca la libertà professionale: “ogni 1 Da ultimo v. gli Atti del XXVIII Colloque de droit européenn, Bayonne, 25-26 febbraio 2002, Editions du Consiel de l’Europe, 2003, sul tema de L’indépendence de l’avocat.; per i primi riferimenti nel diritto italiano v. ALPA, Dignità. Usi giurisprudenziali e confini concettuali, ne La nuova giur. civ. comm., 1997, II, 415. 2 ALPA, La professione forense tra diritto patrimoniale e diritti fondamentali, Relazione

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persona ha il diritto di lavorare e di esercitare una professione liberamente scelta o accettata” (art. II-75); una libertà che è distinta – e non a caso – dalla libertà di impresa (art. II-76)2. Una libertà, infine, che esercita nell’ambito del lavoro indipendente. Ed è alla dimensione del lavoro – a cui si dedicano ormai circa 160.000 avvocati italiani, dei 700.000 che operano nell’intera Unione europea – che dobbiamo pensare nel definire le normative e nel regolare gli aspetti economici e pratici che riguardano l’esercizio dell’avvocatura, sia quando si tratti di attività giudiziale, sia quando si tratti di attività stragiudiziale. Sono valori etici riconosciuti dal pensiero laico3 e dal pensiero cattolico, come ci ha ricordato in più occasioni Sua Santità e come sono scolpiti ormai da molti anni nella riflessione dei giuristi cattolici4. E, si badi, non è solo una dignità o un decoro di natura etica e sociale: è una dignità lavorativa che si esprime nella giusta retribuzione, collegata con il sistema tariffario. Le tariffe non sono un privilegio, ma piuttosto il modo per assicurare ai clienti parità di trattamento, trasparenza nell’informazione, qualità nella prestazione. Anche l’espressione “libertà” ha il suo significato pregnante, e quando è associato alla professione, significa che il professionista in quanto libero deve essere indipendente: indipendente giuridicamente, indipendente economicamente e moralmente. Giuridicamente, perché la libera professione non può essere svolta con il vincolo della subordinazione; economicamente, perché deve essere retribuita in modo dignitoso e consono al ruolo svolto dall’avvocato, il quale dunque presentata al Congresso nazionale forense di Palermo, 5 dicembre 2003 in corso di stampa per i tipi di Giuffré, in Rassegna Forense, n. 4, 2003 e ora ne La nobiltà della professione forense, Bari, 2004. 3 Di cui si sono fatti espressione illustri Avvocati come Giuliano Vassalli, nel commemorare Giuseppe Zanardelli in occasione della presentazione del volume sui Discorsi sull’Avvocatura (Relazione tenuta al CNF in Roma, il 13.12.2003, in occasione della presentazione del volume dei Discorsi, nel centenario della morte dell’Autore) e Franzo Grande Stevens nelle sue opere e in particolare nell’introduzione al XIX Congresso nazionale forense tenutosi ad Ancona nel 1987 (La crisi delle istituzioni ed il servizio giustizia - Doveri e responsabilità dell’avvocato, in Rass. forense, 1987, n. 3-4). 4 Emblematico è il volume su Professioni e vita morale, Napoli, 1935, con prolusione di P. Agostino Gemelli. 5 CAVAGNARI e CALDARA, voce Avvocati e procuratori del Digesto italiano, Torino, 1893-

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non può far conto sul “socio di solo capitale”; moralmente, perché l’avvocato non può subire vincoli, pressioni, limitazioni da parte di alcuno. Non dobbiamo dimenticare che dignità, decoro, indipendenza sono gli stessi valori che fondano la nostra deontologia. Sono vincoli fissati dalla legge, che gli Avvocati non hanno subìto, ma hanno auspicato. Essi stessi, con il primo ordinamento professionale, si sono assoggettati al controllo deontologico; nessuno, meglio degli Ordini o in luogo degli Ordini potrebbe svolgere questo controllo. Sono infine valori che si coniugano con il rilievo costituzionale riconosciuto alla professione forense tanto che al CNF si è assegnato il ruolo di giurisdizione speciale ed esclusiva. È una giurisdizione domestica ma non addomesticata: la qualità professionale e le infrazioni ai doveri deontologici sono valutati da chi appartiene alla medesima categoria professionale perché solo la competenza dell’avvocato che controlla, per poteri affidatigli dalla legge, l’attività o il comportamento di un altro avvocato, può dare garanzie di accuratezza, consapevolezza e correttezza. Con gli stessi argomenti, proprio pochi giorni fa, la Corte di Giustizia delle Comunità europee ha sancito che la partecipazione dei nostri Colleghi alle Commissioni di esame per l’accesso alla professione di avvocato non contrasta con il Trattato CE. Per dirla con le parole dei giudici di Lussemburgo, “tale partecipazione risponde (…) ad un motivo imperativo di interesse generale, vale a dire la necessità di valutare al meglio le attitudini e le capacità dei soggetti chiamati ad esercitare la professione forense. Essa è atta a garantire la realizzazione di tale obiettivo, nel senso che gli avvocati possiedono un’esperienza professionale che li rende particolarmente idonei a valutare i candidati rispetto alle esigenze specifiche della loro professione” (Corte di giustizia CE, 17 febbraio 2005, in causa C-250/03). Si tratta di una decisione di notevole rilievo sistematico, che è possibile accostare per la sua importanza alla sentenza Arduino, con la quale la Corte ha giudicato compatibile con il quadro comunitario l’esistenza di un sistema tariffario adottato nell’interesse generale (cfr. Corte di giustizia CE, 19 febbraio 2002, in causa C-35/99). Una

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decisione che dimostra come la tradizione giuridica sulla quale riposa la conformazione normativa della professione forense garantisca un efficiente equilibrio tra interesse generale ed interessi di gruppo. Dignità, decoro, competenza sono raggiunte con l’autocontrollo, con il lavoro diuturno e duro che ogni Avvocato è chiamato a svolgere. Ma in una situazione economica, politica, sociale ben diversa, e certamente più aspra di quella che descrivevano Cavagnari e Caldara alla fine dell’Ottocento5, l’aggregazione dei professionisti nelle “comunità intermedie” che si collocano tra l’individuo e lo Stato6 non può che rafforzare la posizione e il ruolo dei singoli. E anche qui siamo in presenza di valori costituzionali, garantiti anche a livello europeo. Certo, viene in gioco la libertà associativa, ma non solo questa: è un altro valore fondamentale che dobbiamo ricordare, il valore della solidarietà7, che si esprime anche in prospettiva economica. Inutile richiamare a questo proposito il contributo di solidarietà richiesto agli Avvocati iscritti alla Cassa di previdenza forense, e la libertà di contribuzione previdenziale che deve mettere al riparo la previdenza professionale da ogni tentativo di inglobarla nella previdenza statale. Dal punto di vista sociale val la pena di sottolineare inoltre l’inserimento a pieno titolo delle donne nell’Avvocatura, una lunga marcia irta di difficoltà e pregiudizi che le ha portate “dalla tutela alla parità”8. Dobbiamo inoltre tenere presenti le problematiche che concernono i giovani negli anni di formazione culturale attinta dalle Università e nel momento del loro inserimento nel mondo del lavoro. Ai giovani va la nostra sollecitudine e la nostra attenzione: ogni anno circa quindicimila avvocati fanno il loro ingresso negli Albi, sicché nel volgere di un decennio il numero degli avvocati italiani 1899, ora ristampata per i tipi de Il Mulino, Bologna, 2004. 6 RESCIGNO, Persona e comunità, Bologna, 1966, rist. 1987. 7 ALPA, Solidarietà in Nuova giur., civ. comm., 1994, II, 365. 8 BALLESTRERO, Dalla tutela alla parità, Bologna, 1979; Donne e diritti. Dalla sentenza Mortasa del 1906 alla prima avvocata italiana, a cura di N. Sbano, Bologna, 2004; TACCHI, Gli avvocati italiani dall’unità alla Repubblica, Bologna, 2002. 9 In altre esperienze si è discusso se l’etica professionale debba essere distinta dall’etica

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sfiorerà le trecentomila unità. Da ceto di élite la c.d. “classe forense” è divenuta una categoria di massa. Non ci preoccupiamo per la mobilità sociale, ché anzi, l’accesso alla professione aperto a tutti i ceti è garanzia di democrazia e di progresso. Ci preoccupiamo piuttosto di ampliare il mercato professionale, perché a ciascun Avvocato possa essere garantita una vita decorosa e colma di soddisfazioni. L’organizzazione economica e funzionale degli studi professionali è un tema che stiamo valutando con molta attenzione: oggi anche l’esercizio della professione forense richiede investimenti di natura strutturale, tecnica, informatica, e quindi una razionale allocazione delle risorse. È in corso una analisi di natura economico-aziendale i cui risultati ci consentiranno di valutare le soluzioni più opportune, che verificheremo insieme con gli Ordini. È appena il caso di sottolineare che gli studi professionali forensi svolgono una attività di natura intellettuale e non commerciale – che è vietata – e che la loro composizione e la loro impostazione varia a seconda dei settori coltivati, delle possibilità dei singoli Avvocati, delle caratteristiche locali, e delle opportunità del “mercato”. E che non possiamo assumere a modello di tutti gli studi professionali quelli proposti dalle agenzie di marketing e neppure quelli esistenti sulle piazze economicamente più ricche. Vi sono poi settori, che riguardano il diritto di famiglia, le locazioni e il condominio, il recupero dei crediti, i sinistri stradali (per fare solo gli esempi più significativi), cioè l’oggetto dei rapporti quotidiani di tutti i cittadini, che non richiedono l’impiego di grandi strutture né di sostanziosi investimenti. Analoghe osservazioni si possono fare per gli studi che si dedicano alle pratiche di natura penale. D’altra parte, la disseminazione degli studi legali in ogni sede, anche remota, è una garanzia per i cittadini che abbisognano dell’Avvocato per l’attività giudiziale e per l’attività stragiudiziale. 2. La revisione del codice deontologico e delle regole procedimentali Quella dell’Avvocato è una vita informata, innanzitutto, all’etica

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professionale, che è condensata nelle regole del Codice deontologico9 le quali impongono al professionista regole additive a quelle di ogni individuo che fa parte di una aggregazione sociale. Le regole etiche – come peraltro le regole giuridiche – non sono scolpite sulla pietra, non sono immutabili, sono sempre oggetto di interpretazione; insomma, come non si può ipostatizzare il valore della “certezza del diritto”, così non si può mitizzare la “certezza dell’etica”. È in questa ansia di ricerca e di tensione verso una coscienza professionale che siamo impegnati diuturnamente nello svolgimento della nostra attività. In altri termini, le regole etiche sono proprie di un sistema culturale e di un sistema giuridico in cui maturano e si consolidano. Ma nel nostro caso, voglio dire, nel modello italiano, riscontriamo un più forte accento della normativa delle regole deontologiche che connotano l’essenza della professione forense, distinguendola non solo dalle altre professioni, rette da codici di natura pattizia, ma riservandole anche una particolare configurazione giuridica nell’ambito delle professioni intellettuali. Sì, perché le regole deontologiche che siamo chiamati ad applicare, insieme con gli Ordini locali, sono norme di natura primaria, sia che le si consideri come applicazione del precetto contenuto nella clausola generale di cui all’art. 12 della Legge forense, sia che le si consideri come regole consuetudinarie osservate secondo l’opinio iuris ac necessitatis. Non dobbiamo peraltro dimenticare che l’appartenenza del nostro Paese all’Unione europea fa sì che la deontologia forense obbedisca a principi uniformi, salve le differenziazioni legate alla cultura e alle tradizioni delle singole esperienze. La “europeizzazione” delle regole deontologiche, promossa dal CCBE, amplia la prospettiva fin qui coltivata: le garanzie riconosciute in capo all’Avvocatura superano generale. In questo senso i problemi enunciati sono sinteticamente riassunti in tre diversi momenti: (i) i doveri additivi; (ii) le deroghe ammesse dalla condizione professionale; (iii) gli imperativi morali dettati dalla coscienza professionale: JACKSON, Duties and Conscience in Professional pratices, in Matter of Breath. Foundations for Professional Ethics, a cura di De Stexhe e Verstraeten, Leuven, 2000, p. 241 ss, nello stesso senso v. BOON e LEVIN, The Ethics and Conduct of Lauyers in England and Wales, Oxford e Portland, 1999, p. 195 ss. 10 Richiamata dal Giudice Fernanda Contri nel suo intervento al Congresso dell’Avvo-

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i confini nazionali, e diventano dunque oggetto di una fonte superiore all’ordinamento nazionale, derivante dal diritto comunitario. Le regole deontologiche non si possono dunque considerare come altrettante barriere alla concorrenza, ma piuttosto come un fattore di qualità della prestazione professionale. 3.

La funzione giurisdizionale esclusiva del CNF

È mio dovere, morale e istituzionale, insistere su questo punto. Occorre rammentare che la giurisdizione esclusiva del CNF – anteriore alla normativa costituzionale – non è stata posta in dubbio dalla giurisprudenza costituzionale. Nelle decisioni più recenti, che hanno confermato l’orientamento maturato negli anni Sessanta, Settanta e Ottanta, si è applicato infatti l’art. 24 della Costituzione proprio per giustificare, nel quadro dei valori costituzionali, la funzione dell’avvocato garante dei diritti anche nel processo disciplinare: in questo senso si è espressa la sentenza n. 497 del 200010. Ancora. Nella sentenza n. 189 del 2001 la Corte costituzionale ha confermato la giurisprudenza che riconosce i crismi della giurisdizionalità al procedimento decisorio che si svolge dinanzi al CNF, richiamando le proprie rigorose statuizioni in ordine ai profili oggettivi e soggettivi che debbono conformare tale attività, se non si vuole che lo scrutinio circa ogni giurisdizione speciale si risolva, nel caso concreto, con una declaratoria di incostituzionalità. In quanto giudice speciale, il Consiglio nazionale può sollevare questione di legittimità costituzionale di norme che si trovi ad applicare in giudizio. Considerata la vicenda “dal basso”, la prerogativa del Consiglio nazionale forense può essere letta come l’occasione offerta ad un gruppo professionale organizzato di promuovere, nel rispetto dei requisiti oggettivi e soggettivi che l’ordinamento richiede ai fini della corretta instaurazione del sindacato di costituzionalità catura di Firenze Intervento all’Inizio dei Lavori congressuali, XXVI Congresso nazionale forense, Firenze 24-28 Ottobre 2001, in http://www.oua.it/26/interventi.htm 11 G. ZAGREBELSKY, La giustizia costituzionale, Bologna 1977, 373.

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delle leggi, il vaglio di costituzionalità su decisioni legislative che si assumono lesive di norme costituzionali. Considerata “dall’alto”, la sollevazione di una questione di costituzionalità da parte di un Consiglio nazionale professionale consente alla Corte costituzionale di conoscere di norme che difficilmente potrebbero accedere al suo sindacato per il tramite di un incidente afferente ad un giudizio ordinario, e soprattutto consente ad essa di farsi “…canale di partecipazione politica che non si identifica con quella che opera all’interno delle strutture di partito (…), strumento di un pluralismo che non sia solo istituzionale ma fondi le sue radici nella società.”11 Tale condizione, insomma, può essere come un felice momento di realizzazione del principio pluralista, principio che, com’è noto, accede al nucleo dei principi fondamentali della forma di Stato democratica. 4.

La disciplina comunitaria delle professioni

L’ampliamento dei mercati e la realizzazione di un mercato comunitario interno libero ed efficiente hanno investito le professioni e quindi anche la professione forense, aprendo problemi di straordinaria complessità, comuni peraltro a tutte le esperienze, come rileva, ad esempio, il dibattito che si trascina nel Regno Unito (per fare riferimento al modello forse più distante dal nostro) da più di venti anni. Le linee che il CNF si è imposto sono quelle di contemperare tradizione e modernità, di adeguare le regole vigenti alle nuove realtà senza tuttavia rinunciare ai valori sopra richiamati e ai connotati essenziali della professione forense come si è venuta modellando in questi anni. Le riforme, infatti, impongono elasticità di vedute e un certo spirito di adattabilità, ma non richiedono – tengo a sottolinearlo – il sacrificio delle identità: anzi, proprio la conservazione e la tutela delle identità, nazionali e ordinamentali, sono i canoni a cui si ispira la stessa Unione europea. Ma il quadro è più complesso di come appare ad un primo sguardo: 12

Sul punto v. TIZZANO (a cura di), Il diritto privato dell’Unione europea, Torino, 2000:

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innanzitutto nel diritto comunitario le regole relative alla creazione di un mercato interno – libero da barriere – debbono essere contemperate con le libertà fondamentali12. Di più. Se si prende in considerazione – tra le varie professioni – la professione forense, le sue peculiarità finirebbero per essere stemperate, per non dire eliminate, da una disciplina che degradasse questa attività a puro e semplice “servizio”. Ecco perché abbiamo contestato in modo fermo e a voce alta la Comunicazione della DG Concorrenza [Com (2004) 83 def. del 9 febbraio 2004] che, con il pretesto di rimuovere le barriere al mercato interno, avrebbe voluto cancellare d’un solo colpo l’accesso controllato alla professione, le tariffe professionali, le restrizioni alla pubblicità ed ogni altro connotato che salvaguardasse i principi – consacrati persino nella Carta di Nizza – che restituiscono alla professione forense la sua dignità. Tuttavia il rischio che le professioni – e in particolare la professione forense – siano assoggettate ad un processo di mercificazione è alto. Per queste stesse ragioni, in collaborazione con il CCBE e con gli Ordini nazionali dei maggiori Paesi dell’Unione, abbiamo rappresentato al Parlamento europeo la necessità di rinviare l’approvazione della proposta di una direttiva generale sui servizi, o quanto meno, l’esclusione della professione forense dall’ambito della sua disciplina, dal momento che proprio alla professione forense sono già dedicate due direttive concernenti la libertà di esercizio e di stabilimento e il riconoscimento delle qualifiche professionali. E abbiamo elevato la nostra protesta contro l’approvazione della terza direttiva sulla disciplina dell’antiriciclaggio, che farebbe venir meno gli avvocati al principio del segreto professionale, del rapporto di fiducia con il cliente, e alla libertà di esercizio professionale, trasformando gli avLIPARI (a cura di), Trattato di diritto privato europeo, Padova, 2003; e già OPPO, Impresa e mercato, in Riv. dir. civ., 2001, I, p. 421 ss.; RESCIGNO, Convenzione europea dei diritti dell’uomo e diritto privato (famiglia, proprietà, lavoro), ivi, 2002, I, p. 325 ss.; IRTI, Le categorie giuridiche della globalizzazione, ivi, 2002, I, p. 625 ss. 13 D.lgs. 30.6.2003, n. 196; sul punto v. il Discorso del Presidente dell’Autorità garante, S. Rodotà, in occasione della Relazione 2004, letto il 9.2.2005.

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vocati in pubblici funzionari nonché delatori. Ciò non significa, ovviamente, che gli avvocati italiani non condividano gli obiettivi di lotta e contrasto a tutti i fenomeni criminali, ivi compreso il riciclaggio dei proventi da attività illecite. Il CNF ha infatti attivamente collaborato con il Ministero dell’economia per elaborare le norme di attuazione del decreto legislativo n. 56/2004, che recepisce la seconda direttiva antiriciclaggio, e pone nuovi obblighi in capo agli avvocati e ad altri professionisti. Tali compiti non restano lontani dalla sensibilità culturale e morale degli avvocati: è proprio nella stessa conformazione della nostra professione che troviamo le risorse culturali necessarie per gestire i nuovi difficili compiti. È nella doppia fedeltà, al cliente e alla legge, che si snoda infatti il tratto più caratteristico della posizione sociale dell’avvocato, un professionista che opera sul mercato quale operatore privato, ma che conserva quasi geneticamente una coscienza dell’interesse all’affermazione della giustizia, in quanto accede alla professione solo dopo un esame di Stato, ed è soggetto ad una responsabilità specifica, quella disciplinare, che si aggiunge alle altre responsabilità giuridiche previste dall’ordinamento. Un operatore privato sì, ma fedele non solo al cliente, ma anche alla legge e alla giustizia, e che afferisce ad un ente, l’ordine, che non a caso è ente pubblico con una sede collocata nei Palazzi di Giustizia di tutta Italia. 5.

La riserva della consulenza legale

In un congresso tenutosi a Berlino nel novembre scorso si è anche discusso della consulenza legale, e della opportunità di introdurre a livello comunitario la disciplina della riserva ex lege di attività a coloro che, fornendo prestazioni di contenuto giuridico, assumono responsabilità non solo connesse alla competenza, ma anche ai nuovi ruoli imposti da esigenze di tutela dell’ordine pubblico e di moralità dei mercati. Proprio in considerazione di ciò, la recente legge portoghese con cui si è data attuazione alla seconda direttiva sull’antiriciQuaderni

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claggio ha introdotto la riserva della consulenza legale agli avvocati, senza perciò contrastare il processo di liberalizzazione dei mercati e la disciplina della concorrenza, perché chi è fatto responsabile delle operazioni “sospette” in quanto iscritto ad un albo professionale non può essere discriminato rispetto a quanti, essendo legittimati a svolgere liberamente la consulenza, non sono assoggettati ai medesimi doveri e alle medesime sanzioni, anche di natura penale. 6.

La riforma delle professioni in ambito interno

In questo quadro, abbiamo anche esaminato con attenzione e con spirito di collaborazione i progetti di riforma delle professioni attualmente in fase di discussione. In aderenza alla giurisprudenza costituzionale che ha interpretato le disposizioni della Costituzione riformulate nel 2001 a proposito della ripartizione di competenze esclusive tra Stato e Regioni (gli artt. 117 e 118) abbiamo sottolineato come l’area – che non si può definire né considerare materia in senso tecnico – delle professioni spetti innanzitutto allo Stato, sia per i riferimenti contenuti nell’art. 117 a proposito dell’“ordinamento civile”, cioè le regole che disciplinano i rapporti tra i privati, nei quali si inserisce a pieno titolo il rapporto contrattuale tra l’avvocato e il suo cliente, sia per i riferimenti relativi alla disciplina dell’ordinamento processuale e dell’ordinamento penale, sia a proposito dei servizi minimi essenziali che debbono essere garantiti ai cittadini. Con soddisfazione quindi abbiamo letto nell’ultimo progetto di decreto legislativo la formula secondo la quale “la potestà legislativa regionale si esercita sulle professioni individuate e definite dalla normativa statale”; alle Regioni spettano quindi compiti estremamente importanti nella normazione dei sussidi alle professioni, nella circolazione delle informazioni, nel sostegno alla qualificazione professionale, e in ogni altra attività che non riguardi la definizione dei contenuti del rapporto contrattuale, dell’accesso alla professione, dell’autonomia e della deontologia professionale.

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Abbiamo espresso perplessità sulla elaborazione di regole comuni a tutte le professioni che non tengano conto della specificità di determinati ambiti professionali, specialmente per quelli, come il nostro, in cui sono coinvolti interessi pubblici essenziali; e riserve per regole che volessero travolgere – senza necessità – il regime attuale, in cui le tariffe sono garanzia di qualità e di trasparenza, oltre che di parità di trattamento dei clienti, le restrizioni alla pubblicità sono dettate dalla conservazione della dignità forense, l’organizzazione nelle forme societarie ammesse è garanzia di indipendenza, la qualificazione e l’aggiornamento affidati agli Ordini garanzia di competenza e correttezza. In ogni caso, abbiamo manifestato disponibilità – anche nella recente audizione richiesta dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato – a rivedere le regole del codice deontologico in materia di pubblicità informativa. E stiamo inoltre lavorando con il Garante dei dati personali per adeguare il codice deontologico alla disciplina della privacy. Al Garante, al Segretario Generale e ai funzionari che hanno manifestato sensibilità alle nostre preoccupazioni e disponibilità a rendere più semplici le operazioni rese necessarie dalla nuova tutela dei diritti della persona come specificati nel “codice in materia di protezione dei dati personali”13 esprimiamo la più viva gratitudine. 7.

La qualificazione professionale

Al di là della collaborazione dell’Avvocatura con le Scuole di specializzazione universitarie, il programma del triennio 2004-2007 pone un accento particolare sulle Scuole forensi, che da tempo sono state allestite dagli Ordini. Esse rappresentano l’apporto che l’Avvocatura – senza intenti autoreferenziali – dà in modo fattivo e in molti casi a livello eccellente, all’accesso alla professione fondato su criteri di competenza, qualità, e conoscenza pragmatica degli strumenti con cui 14 European Judicial Systems 2002. Facts and Figures on the Basis of a Survey Conducted in 40 Council of Europe Member States, Strasburgo, 10.12.2004 [CEPE] (2004) 30].

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si esercita la professione legale. Si è considerato prioritario l’impegno che intendiamo profondere a favore delle Scuole degli Ordini minori, i quali, per carenza di mezzi, di personale, di tecnologie informatiche o per l’impossibilità di fruire di strutture universitarie, incontrano qualche difficoltà nell’offrire corsi di formazione di livello corrispondente a quelli offerti dagli altri Ordini. L’intento del CNF consiste nel qualificare questi corsi perché possano acquisire nel più breve tempo possibile i requisiti prescritti dai programmi di riforma in atto per i corsi delle Scuole di specializzazione universitarie, e, se possibile, accentuare, rispetto a questi, la caratterizzazione tecnica e professionale che consenta ai giovani di iniziare la loro professione in modo agevole. Il tirocinio biennale è una condizione imprescindibile per accedere all’Avvocatura, in quanto complemento della preparazione teorica di base. Anzi, a questo riguardo, non possiamo che esprimere il più fermo dissenso dalla posizione, assunta proprio di recente dal CUN, che consentirebbe anche alle Facoltà non giuridiche, già abilitate a conferire le lauree triennali in Scienze Giuridiche, di conferire anche le lauree magistrali, da sempre riservate alle Facoltà di Giurisprudenza, che sono le uniche in grado di assicurare quella formazione “professionalizzante” di cui più volte si è sottolineata l’esigenza. Abbiamo poi prefigurato l’idea di istituire una Scuola europea di Alta formazione dell’Avvocatura, che promuova corsi aggiornamento e di specializzazione al fine di elevare la qualità delle prestazioni professionali e promuoverne la competitività sui mercati internazionali. 8.

Il processo telematico

Il Consiglio Nazionale Forense si propone, ormai da un biennio, quale referente istituzionale del “processo telematico”, mettendo a disposizione degli Ordini e degli Avvocati infrastrutture e servizi perfettamente in linea con le disposizioni di legge e le direttive ministeriali.

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Nell’attuazione di tale progetto il C.N.F. ha assunto il ruolo di Certification Authority in grado, perciò, di emettere certificati di firma digitale ad Avvocati e praticanti, anche per il tramite degli Ordini Forensi e la smart card per la firma digitale, da valere anche quale moderno e multifunzionale tesserino di identificazione personale, consentendo così l’accesso ad una serie di servizi che anticipano la realizzazione del progettato “processo telematico”. In particolare, il Consiglio ha creato, oltre ad un sistema di posta certificata e sicura, una rete sicura di interconnessioni, attivando già in numerose sedi giudiziarie il sistema Polisweb, che consente l’accesso agli archivi informatici nei Tribunali Civili italiani; ha collaborato con il Consiglio di Stato per una revisione del sistema di accesso alla banca dati della Giustizia Amministrativa; è in costante contatto con la direzione generale dei sistemi informativi del Ministero della Giustizia per molteplici iniziative in corso, anche a livello europeo. Il consiglio ha elaborato anche “Il Codice dell’Avvocato”: si tratta di una banca di dati, aggiornata on line, che offre a tutti gli operatori del diritto un quadro completo della legislazione, anche comunitaria, della giurisprudenza, dei pareri e delle circolari del Consiglio, integrata da quella della Suprema Corte di Cassazione su tutte le materie concernenti l’attività forense. 9.

La crisi della giustizia e il ruolo dell’Avvocatura

Assolvendo il suo ruolo istituzionale, il CNF si è particolarmente dedicato ai problemi di amministrazione della giustizia. Nel corso del 2004 essi si sono riaperti, con imperiosa priorità. Lo scenario dipinto dal Procuratore Generale nella Relazione letta all’inaugurazione dell’anno giudiziario denuncia una situazione di crisi persistente, rappresentata da milioni di procedimenti pendenti, sia in sede civile sia in sede penale, a cui le risorse umane e finanziarie della Magistratura non riescono, nonostante gli sforzi di tutti gli operatori di giustizia – compresi gli Avvocati – a dare soddisfacente soluzione. Quaderni

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È una situazione comune a tutti gli Stati Membri del Consiglio d’Europa, come risulta dal rapporto predisposto dalla Commissione europea per l’efficienza della giustizia pubblicato pochi mesi fa14. Certo, la rilevazione di uno stato di crisi comune non appare una giustificazione soddisfacente, e duole constatare che, nelle schede e nei diagrammi che corredano il rapporto, la situazione italiana appaia tra le più inefficienti. E non dobbiamo trascurare il fatto che – talvolta – questa situazione viene enfatizzata al punto da svilire non solo il nostro sistema giudiziario ma addirittura il nostro stesso ordinamento giuridico, come risulta dal discutibile rapporto della Banca Mondiale degli Investimenti, in cui si suggerisce agli operatori economici di rivolgersi ai Paesi nei quali l’organizzazione della giustizia, assistita da sistemi che si dicono più sicuri ed elastici del nostro, funzionerebbe in modo migliore perché conferisce maggior certezza ai rapporti giuridici, maggior speditezza nella risoluzione dei conflitti, maggior moralità nell’applicazione della legge15. L’ordine giuridico del mercato esige un più avvertito uso dei “nomodotti”16, una maggior coerenza nella relazione delle norme, una maggiore prevedibilità delle decisioni dei giudici, una più rapida soluzione delle controversie. Per trovare alcune possibili soluzioni a questa incresciosa situazione il CNF ha organizzato Commissioni e gruppi di studio ed elaborato diversi documenti riguardanti, tra l’altro: (i) il ruolo della magistratura onoraria, di cui postula l’assetto provvisorio e non organico, dal momento che non è accettabile affiancare ai giudici togati che esercitano il loro alto magistero operatori, pur solerti e operosi, che non possono rivestire la medesima dignità; (ii) il ruolo del collaboratore dell’Ufficio del giudice, dal momento che appare utile rafforzare gli uffici giudiziari con la presenza di clercks i quali, senza sostituirsi nella assunzione delle prove e nella funzione giudicante, assistano Doing Business 2004, A copublication of the World Bank, the International Finance Corporation and Oxford University Press, Washington, 2004, pp. XIV ss. 16 IRTI, Nichilismo giuridico, Roma-Bari, 2005; e già L’ordine giuridico del mercato, Roma-Bari, 2001. 17 V. PIZZORNO, Il potere dei giudici. Stato democratico e controllo della virtù, RomaBari, 1998; e le pagine accorate di Garavelli, Ma cos’è questa giustizia? Luci e ombre di 15

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tuttavia il giudice nelle ricerche, nella confezione dei fascicoli, negli adempimenti amministrativi (anche informatici) che possano agevolare e accelerare la conduzione dei processi; (iii) il ruolo delle ADR, cioè della c.d. giustizia alternativa o giustizia “privata”, che si affida a tecniche di risoluzione stragiudiziale delle controversie, mediante il ricorso all’arbitrato, alla mediazione, alla conciliazione; (iv) il ruolo delle “azioni collettive”, le quali, senza effettuare inusitati trapianti da esperienze distanti dalla nostra per tradizione, cultura e sistema sociale, riescano tuttavia a far fronte alla domanda di giustizia di gruppi e categorie di cittadini i cui interessi siano pregiudicati nella fruizione del consumo, dell’ambiente e del risparmio. Il CNF ha anche discusso – in collaborazione con le associazioni di categoria – i problemi relativi al gratuito patrocinio, al riparto tra giurisdizioni, a seguito della sentenza della Corte costituzionale che ne ha ridisegnato la disciplina, gli effetti del nuovo “processo societario”, la possibile semplificazione dei molteplici modelli processuali vigenti in materia civile e in materia amministrativa, e, ovviamente la riforma dell’ordinamento giudiziario, sul quale si è incentrata l’attenzione del Governo e del Parlamento, oltre che delle Istituzioni coinvolte. Pur ritenendo che il testo oggi rielaborato, con le correzioni richieste per adeguarlo alla disciplina costituzionale, appaia equilibrato, il CNF non ritiene che questo provvedimento sia risolutivo per la soluzione della crisi dell’amministrazione della giustizia, né possa considerarsi un interevento prioritario, ben altre essendo le carenze che affliggono giudici, tribunali e avvocati. Occorre infatti restituire ai cittadini la fiducia nella giustizia, senza mortificare chi esercita questo difficile e alto compito, che deve essere esercitato, in collaborazione con l’Avvocatura, con indipendenza, responsabilità, competenza, abnegazione e tanta serenità17. Non dobbiamo dimenticare il monito del filosofo secondo il quale “nella figura del giudice la giustizia si fa riconoscere come il primo requisito delle un’istituzione contestata, Roma, 2003. 18 RICOEUR, Il giusto, trad. it., Torino, 1998, p. 10. 19 Per una ricostruzione della vicenda v. ALPA, L’arte di giudicare, Roma-Bari, 1996, p. 3 ss.

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istituzioni sociali”18. 10. Il ruolo creativo della giurisprudenza e l’apporto dell’Avvocatura Occorre anche spiegare ai cittadini, che hanno ansia di giustizia, che i tempi si possono ridurre, ma solo a garanzia della qualità del risultato: non vogliamo un giudice frettoloso e superficiale, ma un giudice saggio e competente, che sappia interpretare e applicare la legge secondo i canoni prescritti, senza soffocare la creatività ermeneutica, perché è nella creatività della giurisprudenza italiana che possiamo riscontrare le nuove figure di diritti – si pensi ai diritti della personalità, ai diritti collegati con la fruizione dell’ambiente, ai diritti dei consumatori, al danno biologico, alla tutela aquiliana del credito, alla tutela acquiliana degli interessi legittimi e degli interessi diffusi – che si consolidano via via accanto a quelli creati dal legislatore. Il dibattito sulla creatività della giurisprudenza ha attraversato gran parte della cultura giuridica dell’Ottocento, si è riaperto ai primi del Novecento, è riemerso all’inizio degli anni Sessanta: di volta in volta ha investito i criteri di interpretazione della legge, la elaborazione dei principi generali, la definizione del significato di equità, la circolarità del processo ermeneutico, e così via19. Quando ormai tutto sembrava appianato, nel senso che, realisticamente parlando, non è possibile né escludere per via normativa né impedire per via pratica, l’interpretazione estensiva delle regole, l’interpretazione adattatrice, l’interpretazione innovativa, e quando ormai si era riconosciuta anche sul piano delle “fonti non scritte” legittimazione alla creazione giudiziale della norma, l’argomento è tornato alla ribalta e addirittura lo si è voluto imbrigliare in una veste costrittiva. Quanto sia anacronistica e irreale questa posizione è presto detto. I teorici del diritto, gli studiosi di ermeneutica, i giuristi positivi ci spiegano come la disposizione scritta, in quanto tale, sia “muta” e, per divenire “norma”, cioè precetto vincolante, abbisogni della interpreta20

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Sul punto v. il dibattito aperto ormai da alcuni lustri da Franco Galgano sulla rivista

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zione; ci spiegano anche che all’interpretazione, pur guidata da regole previste dalla stessa legge – come avviene nell’esperienza italiana e nell’esperienza tedesca – o da prassi, come avviene nell’esperienza francese, o dalla catena dei “precedenti”, come avviene per l’esperienza inglese, occorre lasciare un margine di libertà, altrimenti l’interprete non sarebbe in grado di assolvere il suo dovere fondamentale di assicurare la giustizia, attesa la vetustà dei testi normativi che è costretto ad applicare, oppure la loro circoscritta area di previsioni fattuali, oppure la stessa successione di leggi nel tempo, che implica un coordinamento e quindi una riformulazione dell’intero precetto. Non si tratta, come semplicisticamente si potrebbe immaginare, di una attività solitaria del giudice: essa è seguita e controllata non solo dalla nomofilachia esercitata dalla Suprema Corte, ma anche dall’accreditamento delle regole giurisprudenziali da parte della c.d. “comunità ermeneutica”. Il dialogo con la giurisprudenza si apre dunque a coinvolgere tutti gli attori del processo e tutti i conditores della cultura giuridica. La dottrina, ovviamente, ma anche – anzi, direi soprattutto – l’Avvocatura20. Nella maggior dei casi si deve all’Avvocato il merito di segnalare al giudice nuove vie interpretative, di sollevare questioni precedentemente ignorate, di escogitare e suggerire nuove soluzioni. È merito dell’Avvocato contribuire all’adattamento dell’ordinamento giuridico alle esigenze della vita moderna. 11. Il ruolo consultivo del CNF A questo proposito vorrei nuovamente richiamare l’attenzione del Governo e del Parlamento sul ruolo consultivo del CNF, previsto legislativamente tra le sue funzioni essenziali, ma esercitato in via spontanea e per dovere di collaborazione, piuttosto che per sollecitazione dei suoi naturali interlocutori istituzionali: il CNF ha Contratto e impresa.

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collaborato alla riforma del codice penale, ma è mancato il suo rapporto alla progettazione delle più rilevanti riforme del diritto civile, del diritto amministrativo, delle procedure ordinarie e speciali, della stessa organizzazione della giustizia, sì che pareri e suggerimenti sono stati affidati, in modo surrettizio, ai contatti personali e alle occasioni congressuali, così che la voce dell’Avvocatura ha finito per seguire, piuttosto che non anticipare le riforme. 12. Le funzioni pubblicistiche e di tutela degli interessi collettivi degli Ordini e del CNF In conclusione, vorrei appuntare l’attenzione sulla delicata tematica dei rapporti tra interesse pubblico ed interesse collettivo della categoria. Nessuna decisione pubblica può essere validamente assunta, in un sistema democratico e pluralista, senza che sia consentito ai destinatari di tale decisione di partecipare al procedimento di formazione della volontà deducendo le proprie argomentazioni e rappresentando i propri legittimi interessi. È un principio che noi avvocati conosciamo bene, perché ci viene dal diritto processuale, ma è ormai dato immanente al diritto pubblico sostanziale, con la previsione della partecipazione al procedimento amministrativo (legge 241/90) e con la definizione di sempre più incisive forme di partecipazione ai procedimenti legislativi (audizioni, istruttorie legislative, cfr. art. 79 Reg. Camera dei deputati). Il nuovo art. 118 Cost. formalizza al massimo grado normativo il principio di sussidiarietà inteso in senso verticale (le decisioni vanno assunte dal livello di autorità il più possibile “vicino” ai destinatari) e in senso orizzontale (lo Stato non deve fare ciò che può utilmente fare il privato). In questo contesto normativo e istituzionale si collocano gli Ordini forensi. Gli Ordini Forensi sono organizzazioni sociali integrate nell’apparato pubblico, cui il legislatore assegna l’esercizio di pubbliche funzio-

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ni secondo il principio di sussidiarietà (si pensi alle recenti leggi sulla difesa d’ufficio e sul gratuito patrocinio). Non è ostativo all’esercizio di queste funzioni pubbliche il fatto che gli Ordini svolgano anche la funzione di rappresentare e tutelare gli interessi dell’Avvocatura. Lungi dall’esprimere una vocazione neocorporativa, questa duplice funzione coniuga la tutela di interessi pubblici e di interessi collettivi. La dialettica tra i due momenti, quello pubblicistico e quello di tutela di gruppo, è un dato peculiare di ogni ente pubblico associativo, anzi ne costituisce forse il carattere più tipico, nel quale si specchia sul piano individuale quella doppia fedeltà al cliente e alla legge che segna il tratto fondamentale dello status dell’avvocato. La stessa Corte costituzionale ha affermato che la funzione disciplinare esercitata in sede locale (cioè forse la funzione ordinistica più importante) è resa nell’interesse della categoria e a tutela dei suoi interessi. Questa duplicità di livelli è insomma iscritta nell’ordinamento, e costituisce un momento essenziale di organizzazione del pluralismo, nella misura in cui la forma italiana garantisce e tutela non solo le libertà dei singoli, ma anche quelle dei gruppi. E ciò vale anche per il Consiglio nazionale, l’ente dove il tono pubblicistico assume il suo massimo grado, ma che pure non perde la sua vocazione all’esponenzialità nei confronti della comunità nazionale degli avvocati. A riprova della fondatezza di questi assunti vorrei menzionare la decisione con cui la Corte costituzionale ha ammesso l’intervento del CNF nel giudizio relativo alle astensioni degli avvocati (Corte cost. n. 171/1996). Congedo In questo quadro dobbiamo collocare le recenti proposte di riforma della disciplina professionale, nelle quali l’Avvocatura non ha avuto, come avrebbe meritato e come si richiedeva da molte parti, una sua autonoma considerazione. Non intendiamo conservare “privilegi”, né godere di rendite di posizione, né chiudere il mercato ai giovani, né rifiutare ottusamente Quaderni

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gli adeguamenti richiesti dalla modernità. Non è certo questo il ruolo dell’Avvocatura che il CNF intende promuovere; ma vogliamo evitare che la nostra professione esca dimidiata da interventi che rischiano di evaporare la specificità e di mortificarne i valori fondanti. Forte della sua presenza e della sua storia l’Avvocatura – in tutte le sue componenti – è pronta a cogliere le sfide odierne con spirito di servizio e a collaborare con tutte le Istituzioni per il progresso del Paese.

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ATTIVITÀ DEL CONSIGLIO

PREVIDENZA FORENSE

Elezioni Delegati alla Cassa Dal 26 al 30 aprile si sono svolte, presso la Corte di Appello di Lecce le elezioni per il rinnovo del Comitato dei Delegati della Cassa Nazionale di Previdenza ed Assistenza Forense. Le consultazioni elettorali costituivano il rinnovo di quelle già tenutesi nell’ottobre del 2004 ed annullate con decisione della Commissione Elettorale Centrale, che aveva ritenuto riammettere una lista che in precedenza era stata esclusa con decisione delle Commissioni Elettorali del Distretto. A seguito del voto, i tre seggi attribuiti alla Corte di Appello di Lecce sono stati così assegnati: -

Avv. VITTORIO MORMANDO – Foro di Lecce Avv. ANTONIO ALTAMURA – Foro di Taranto Avv. DARIO LOLLI – Foro di Brindisi

La proclamazione degli eletti è intervenuta in data 3 maggio 2005. Particolarmente degna di nota è la quasi totalitaria partecipazione al voto dei Colleghi del nostro Foro che, consapevoli dell’importanza che la Cassa Forense riveste nella vita professionale di ognuno, e dal ruolo svolto dalle Istituzioni Forensi, in tal modo hanno ritenuto premiare l’impegno profuso e la dedizione dimostrata verso gli iscritti dal nostro Delegato avv. Dario Lolli nello svolgimento del suo precedente incarico. Al Collega Lolli va l’apprezzamento degli iscritti ed i migliori

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OPINIONI E DOCUMENTI

OPINIONI E DOCUMENTI

La sentenza di condanna a morte di Cesare Battisti e Fabio Filzi a cura di AUGUSTO CONTE*

Sul numero 2/2003 (pagg. 131 sgg.) Quaderni pubblicava la sentenza di condanna a morte di Gioacchino Murat pronunciata inappellabilmente il 13 ottobre 1815 ed eseguita a Pizzo Calabro tre giorni dopo; la pubblicazione era ispirata dalla discussione intorno alla necessità della motivazione delle decisioni giurisdizionali, e in riferimento alle ragioni di rapidità, speditezza e sinteticità delle soluzioni delle controversie, e alla opportunità, o meno, di rendere la motivazione facoltativa o a richiesta. A questo argomento si può anche aggiungere quello che ogni tanto si affaccia, tra le proposte di riforme, sulla appellabilità delle sentenze e sulla esecutorietà di quelle di primo grado. Il nostro ordinamento ritiene fondamentale e imprescindibile la motivazione, a garanzia dei diritti delle parti, che devono conoscere le ragioni di fatto e di diritto poste a fondamento del convincimento del giudice, e a tutela della stessa istituzione giudiziaria. Ma oltre a queste finalità altra meno manifesta, ma non meno importante, era, ed è, quella di ricordare eventi di natura giudiziaria e forense della nostra storia e personaggi che hanno pagato con la vita l’aspirazione alla realizzazione di sé stessi e dei propri principi. Con questi stessi criteri “Quaderni” pubblica la sentenza a morte, “mediante capestro”, di Cesare Battisti e di Fabio Filzi. Cesare Battisti (Trento 1875 - 1916), laureato in lettere a Firenze, * Avvocato del Foro di Brindisi.

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nel corso della attività politica, all’età di venti anni fondò la Rivista Popolare Trentina, sequestrata dalle autorità austriache per le sue finalità irredentistiche; nel 1986 fondò la rivista socialista L’Avvenire del Lavoratore sostenendo l’autonomia e il carattere italiano della regione trentina. Nel 1900 fondò il quotidiano Il Popolo. Deputato alla Camera di Vienna nel 1911 si oppose, con infuocati discorsi alle autorità politiche austriache che miravano alla snazionalizzazione della regione. Nel 1915 si arruolò nell’esercito italiano, ricevendo il grado di tenente nel V° Reggimento alpino; il 10 luglio del 1916 fu fatto prigioniero dagli Austriaci, che appresa la sua identità, lo processarono condannandolo a morte il 12 luglio 1916 insieme a Fabio Filzi. La sentenza fu eseguita due giorni dopo. Fabio Filzi (Pisino d’Istria 1884 – Trento 1916), “candidato di Avvocatura”, animò le associazioni irredentistiche; arruolato nell’esercito austriaco, allo scoppio della prima guerra mondiale fuggì in Italia inserendosi (con il nome di guerra di Mario Brusarrosco) nella stessa Compagnia di Battisti, con il grado di sottotenente. Catturato e processato con Battisti, fu con lo stesso impiccato nel fossato del Castello del Buon Consiglio di Trento. Entrambi furono insigniti della Medaglia d’Oro al Valor Militare.

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LA SENTENZA DI MORTE DI CESARE BATTISTI E FABIO FILZI TRIBUNALE DELL’I. R. COMANDO DI STAZIONE MILITARE DI TRENTO N. d’affari guerra 1796/16/18 IN NOME DI SUA MAESTÀ L’IMPERATORE

il Tribunale della milizia territoriale, competente in base all’ordinanza del 25 luglio 1914, n. 156, Bollettino Leggi Impero, presso l’I. R. Comando di Stazione Militare di Trento, in seguito al dibattimento condotto il 12 luglio 1916, sotto la presidenza dell’I. R. colonnello Carlo nob. Gratzy; sotto la direzione del primotenente dott. Issleib, alla presenza del sergente Carlo Biermann del 4° reggimento Fanteria come protocollista e del primotenente dott. Hans Bitschnau come accusatore degli imputati dott. Cesare Battisti e dott. Fabio Filzi, e del primotenente dott. Herbert Fischer come difensore; contro: I° il dott. Cesare Battisti, nato in Trento il 4 febbraio 1875, colà domiciliato, cattolico, ammogliato, giornalista, ultimamente tenente e comandante di una compagnia di marcia del Battaglione Alpini Verona, pregiudicato; 2° il dott. Fabio Filzi, nato il 20 novembre 1904 in Pisino, domiciliato in Rovereto, cattolico, celibe, candidato di avvocatura, ultimamente sottotenente di una compagnia di marcia del Battaglione Alpini Verona, incensurato; per crimine di alto tradimento in base ai paragrafi 58 c) e 59 b) del Codice Penale e rispettivamente dei paragrafi 334 c) e 335 b) del Codice Penale Militare; e giusta ordine emesso dal giudizio statario dell’11 luglio 1916, N. d’affari guerra 1796/16/4 e sulla proposta fatta dall’accusatore di condanna e di punizione in base alla legge marziale, ha giudicato: L’imputato dott. Cesare Battisti è colpevole: di avere, dopo lo scoppio della guerra con l’Italia, con pubbli-

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che agitazioni di ogni specie, con la parola e con gli scritti, contro l’Austria e per l’Italia. e, inoltre, con l’entrare nell’Esercito Italiano e col prendere le armi contro l’Austria, sia come organizzatore, sia come autore immediato, intrapreso qualcosa che mirava a distaccare violentemente una parte del complesso territoriale della Monarchia austro-ungarica, nonché di attirare o ad aumentare contro lo Stato un pericolo dall’esterno o a suscitare nell’interno una insurrezione o una guerra civile. L’imputato Fabio Filzi è colpevole: di avere, dopo lo scoppio della guerra con l’Italia, con l’entrata nell’esercito italiano e col prendere le armi contro l’Austria, quale autore immediato, intrapreso qualcosa che mirava a distaccare violentemente una parte del complesso territoriale della Monarchia austroungarica, come pure ad attirare o ad aumentare un pericolo contro lo Stato dall’esterno o a suscitare una insurrezione o una guerra civile all’interno. L’imputato Cesare Battisti ha, con questo, commesso il crimine di alto tradimento in base ai paragrafi 58 c) e 59 b); l’imputato dott. Fabio Filzi ha con questo commesso il crimine di alto tradimento in base ai paragrafi 334 c) e 335 b) del C.P.M.; e i due imputati vengono perciò, in base al paragrafo 59, lett. b) del C.P. e paragrafo 335 lett. b) del C.P.M., per unanime dichiarazione di colpabilità della Corte marziale, giusta il paragrafo 444 del Regolamento di procedura generale militare, condannati alla pena di morte, mediante capestro. In base al paragrafo 308 del Regolamento di procedura penale militare viene decretato che prima debba essere giustiziato l’imputato dott. Cesare Battisti e poi l’imputato dott. Fabio Filzi. In base al paragrafo 26 b) del C.P. e al paragrafo 45 c) del C.P.M., entrambi perdono il titolo di dottore. MOTIVAZIONE La competenza della Corte marziale è basata sul fatto che gli imputati furono colti su territorio austriaco e che il decreto di giudizio Quaderni

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statario del 27 maggio 1915, riguardante la popolazione civile della zona di guerra dei territori rappresentanti al Consiglio dell’Impero è stato legalmente pubblicato ed è da considerarsi come notorio. Entrambi gli imputati dichiarano che erano cittadini austriaci e che la perdita da parte loro della cittadinanza austriaca non era stata finora ratificata; perciò anche la circostanza, addotta dagli imputati, e cioè l’aver essi ottenuto la cittadinanza italiana con la nomina a ufficiali dell’esercito italiano, non può essere ritenuta legalmente valida per il territorio in cui vige questa legge, costituendo essa un atto unilaterale. Gli imputati, d’accordo con i rilievi e con le deposizioni dei testimoni Vincenzo Braun, sergente dei bersaglieri provinciali, Alois Wohlmute bersagliere, Franz Strazligg e l’appuntato Johann Widegger, ammettono di aver combattuto come ufficiali dell’esercito nemico italiano contro l’Austria e di essere stati colti con le armi in pugno e catturati come prigionieri di guerra. I due imputati adducono come motivo di questo loro ignominioso e grave tradimento della patria il fatto di aver agito secondo i loro ideali politici, che miravano all’indipendenza dei territori italiani dell’Austria e alla loro annessione al Regno d’Italia. L’imputato Cesare Battisti confessa inoltre, conformemente ai numerosi rilievi fatti, di essersi recato in Italia dopo lo scoppio della guerra europea allo scopo di raggiungere la mèta politica dianzi indicata, e di avere colà, in numerose città, tenuto delle conferenze nonché di avere, in una serie di giornali e di opuscoli, propugnata tale sua convinzione. In principio tale sua convinzione era formulata nel senso che il distacco dei territori italiani dall’Austria e la loro annessione all’Italia dovesse essere ottenuta per via diplomatica, ma poi egli mutò avviso, sostenendo che dovesse essere ottenuta con la forza delle armi. Il dott. Cesare Battisti ha, quindi, con la parola e con gli scritti – anche dopo lo scoppio della guerra austriaca col suo sleale alleato – congiurato, e ha propugnato le sue convinzioni anche con l’azione, arruolandosi nell’esercito italiano e facendosi promuovere sottotenente e tenente, quindi combattendo nell’esercito italiano contro la patria sua.

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Secondo la legge marziale, l’imputato dott. Battisti non può essere condannato che per i fatti commessi dopo la promulgazione della già citata ordinanza di giudizio statario. Questo vale anche per l’imputato dott. Filzi il quale, dopo la promulgazione del decreto di giudizio statario, si rese colpevole di diserzione, fuggendo, spergiuro, in Italia il 15 novembre 1914, nella sua qualità di cacciatore della 3/II Compagnia di marcia dell’I. R. Reggimento Cacciatori Imperiali, dal luogo di congedo, ed entrando nell’esercito nemico. Al dott. Filzi vanno quindi applicate le disposizioni del codice penale militare, conformemente alla giurisdizione dell’esercito; al dott. Battisti le disposizioni del Codice Penale civile in base all’ordinanza imperiale del 25 luglio 1824 B.L.I. n. 156 conformemente alla giurisdizione della milizia territoriale. In base alla piena confessione degli imputati, che viene confermata dall’insieme delle prove, e in base alla circostanza universalmente riconosciuta che la politica del Regno d’Italia e le aspirazioni degli irridenti nei territori italiani dell’Austria sono rivolte alla “redenzione” delle provincie italiane dell’Austria e alla loro annessione al Regno d’Italia; dato che per il raggiungimento di questo scopo fu inscenata la vergognosa guerra contro l’alleato che fidava nella fedeltà, non occorre una ulteriore discussione per dimostrare che la fattispecie della sentenza risulta provata sia in linea soggettiva sia in linea obbiettiva. La sentenza unanimemente decretata risulta con ciò giustificata in base al paragrafo 444 del Regolamento di procedura penale militare. In base alla citata ordinanza di giudizio statario, siccome per i delitti di alto tradimento, giusta i paragrafi 58 c) e 59 b) del C.P. e i paragrafi 334 c) e 335 b) del C.P.M., la pena di morte mediante capestro è generalmente prevista, si doveva comminare questa pena anche in base alla legge marziale. Quando la pena di morte è minacciata in modo assoluto, non possono essere prese in considerazione né le circostanze aggravanti né le attenuanti. Come aggravanti sussistono per tutti e due gli imputati la loro condotta particolarmente vergognosa di traditori: le loro numerose Quaderni

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mancanze ai loro doveri di cittadini, l’uno quale deputato e l’altro come soldato graduato e laureato: la lunga durata della loro attività traditrice, la loro unione ignominiosa ad un nemico disprezzabile anche dal punto di vista morale: la notevole attività da essi svolta come ufficiali di un esercito nemico: infine il grado di coltura degli imputati, che dovevano rappresentare chiaramente alla loro coscienza tutta la gravità del loro atto. Inoltre era un’aggravante la molteplice qualifica del fatto criminoso, e, per il dott. Battisti, l’essere egli un istigatore e, senza dubbio, una delle cause principali dell’aggressione brigantesca compiuta dall’Italia contro la Monarchia austro-ungarica; egli porta quindi anche la responsabilità del fatto che torrenti di sangue innocente siano stati sparsi dai nostri eroi sui campi di battaglia contro il nemico ereditario italiano. Quanto alle attenuanti, non c’è materialmente nulla da prendere in considerazione, e solo formalmente – quindi in grado insignificante – il fatto che gli imputati fecero una piena confessione di quello che non potevano del resto negare e che il dott. Filzi era finora, dal punto di vista della legge, incensurato. Perciò a ragione, la legge va applicata agli imputati in tutto il suo rigore. L’identità degli imputati viene accertata in modo, che esclude qualsiasi dubbio dai quattro già nominati testimoni: nonché dal commissario distrettuale dott. Callovini, dal commissario di polizia Markt, dal sergente di polizia Albertini e dal sergente della gendarmeria Cembran. Le ulteriori decisioni si basano sui relativi paragrafi della legge. Il protocollista Sergente CARLO BIERMANN

Il dirigente del dibattimento Primotenente dott. CARLO ISSLEIR

Questa viene confermata e va eseguita. Trento, 12 luglio 1916.

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Quale comandante competente Il colonnello GIUSEPPE STILLER

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Associazione Nazionale Magistrati Lettera aperta alla Avvocatura L’Avv. Ettore Randazzo, Presidente dell’Unione delle Camere Penali Italiane segnala a Quaderni la lettera aperta alla Avvocatura della Associazione Nazionale Magistrati e la risposta della Giunta dell’Unione. Quaderni raccoglie l’invito alla diffusione in ragione dell’importanza per la funzione e la libertà della giurisdizione, e di quelle della Avvocatura, che i “messaggi” contengono e ringrazia l’Avv. Ettore Randazzo per la segnalazione. Nel recente passato ci ha diviso la valutazione su alcuni aspetti della riforma dell’ordinamento giudiziario. Ma siamo certi che ci accomuna la convinzione della necessità dell’indipendenza della magistratura come garanzia per il cittadino e il profondo rispetto per la professione forense, che realizza essenziali principi costituzionali. Una magistratura indipendente ed una avvocatura libera sono i connotati di ogni vera democrazia. Pensiamo che non possiate che condividere la nostra preoccupazione di fronte al tono ed ai contenuti delle recenti polemiche su singoli provvedimenti giudiziari. Si travalica ormai costantemente la critica, sempre legittima, sui singoli provvedimenti, per fare appello diretto al “sano sentimento popolare”, di cui ci si propone come interpreti esclusivi. Ciò è tanto più preoccupante quando sono in gioco vicende in cui la cui complessità e problematicità delle scelte rimesse alla magistratura dovrebbe essere sempre richiamata ai cittadini, piuttosto che fare appello alle reazioni emotive. Si urla allo scandalo per ipotesi di condanna a venti anni di reclusione con rito abbreviato, o per il riconoscimento della seminfermità mentale, muovendo dalla pretesa di farsi interpreti del “sentimento popolare”. Il tutto senza reale contraddittorio, in un clima esasperato, che non consente dubbi o riflessioni. Quaderni

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A noi pare che tutto ciò mortifichi non solo l’indipendenza della magistratura, ma anche, e forse soprattutto, la funzione del difensore, il processo come luogo esclusivo per l’accertamento del fatto e la valutazione della personalità dell’imputato. Tutto questo nel momento in cui il Parlamento, con il disegno di legge Cirielli-Vitali (mentre con la modifica del regime della prescrizione vanifica ogni risposta penale anche per reati di notevole gravità), fissa per i recidivi in reati minori limiti di pena minimi anche di quattro anni e mezzo, con l’abolizione dei benefici penitenziari: eppure l’art. 27 della Costituzione sul carattere rieducativo della pena è ancora vigente. Quando si parla della necessità di adeguare le sentenze al sano sentimento popolare ci turbano pericolose memorie. Quando il ministro della giustizia entra nel merito di decisioni giudiziarie, criticando la decisione di un giudice di Lecco e approvando quella di un giudice di Busto Arsizio, vi è da preoccuparsi per il sereno esercizio della giurisdizione. Quando un altro ministro presenzia ad una manifestazione in cui si disprezzano le sentenze, si mostrano lapidi per un procuratore della Repubblica, si lanciano invettive contro un giudice reo di aver assolto un imputato islamico e un altro giudice che ha applicato un patteggiamento a due nomadi, la preoccupazione è massima. I magistrati hanno accettato, come parte del rischio professionale, di entrare nel mirino di gruppi terroristi e di gruppi mafiosi, ma è difficile accettare questo livello di attacchi che coinvolgono esponenti del governo. Vorremmo discutere con le associazioni forensi questi argomenti, che non possono essere in nessun modo sottovalutati. Siamo sicuri che un confronto non potrebbe che vederci concordi, avvocati e magistrati, nella difesa di un esercizio indipendente e sereno della giurisdizione, libero da demagogiche strumentalizzazioni. Roma, 23 febbraio 2005

LA GIUNTA ESECUTIVA CENTRALE

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Unione delle Camere Penali Italiane All’Associazione Nazionale Magistrati Sarebbe banale, e fin troppo facile, rispondere all’appello che l’ANM ha lanciato alla avvocatura in difesa della libertà della giurisdizione, mostrando i tanti e tanti episodi in cui, nel passato recente o remoto, i singoli avvocati e le associazioni forensi sono insorte a difesa di questo bene irrinunciabile. Per l’Unione delle Camere Penali una simile indicazione sarebbe anche troppo faticosa, visto che le prese di posizione, su questo tema, sono innumerevoli. L’avvocatura, del resto, ha a cuore la libertà della giurisdizione come bene in sé, non come riflesso della funzione difensiva. L’avvocatura non difende la libertà del giudizio e l’indipendenza della magistratura per tutelare la propria funzione, che pure viene minacciata da una idea della giustizia che si rivolge agli istinti illiberali; li difende perché essi sono parte intoccabile di un ordinamento democratico. Sarebbe sbagliato, però fermarsi a questi rilievi, o magari aggiungere che all’avvocatura, in specie a quella penale, l’associazione dei magistrati riserva attenzione solo quando si sente minacciata dal mondo politico, per poi dimenticarla quando con quel mondo stabilisce solide alleanze, fondate sul monopolio occulto di alcuni settori della produzione legislativa, come avvenuto per lunghi tratti della vita del nostro paese. Così come sarebbe inutile rammentare i silenzi della magistratura associata quando ad essere colpita è stata direttamente la funzione difensiva. *

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Quel che sta avvenendo, anche se non è nuovo, è infatti particolarmente preoccupante perché costituisce un fenomeno diffuso che attraversa in maniera orizzontale la società ed il mondo politico, ponendo in Quaderni

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discussione, con la libertà del giudizio, la stessa autonomia del diritto. Tanto più grave quando questo avviene da parte di chi ricopre incarichi istituzionali e quella veste utilizza per diffondere un modello in cui la giustezza della decisione non è frutto dell’osservanza delle regole ma risposta alle istanze della piazza. Un modello in cui la legge non affonda le sue radici nei principi costituzionali, secondo un disegno coerente e finalizzato all’affermazione di quegli stessi principi, ma è animata dalla ricerca del facile consenso. La legge stessa viene ridotta a mera elencazione di automatismi, di esclusioni oggettive, o di non meno inaccettabili soggettivi favori, che nel proclamato obiettivo di contenere la discrezionalità del giudice, in realtà finisce per mortificare la personalizzazione del giudizio, l’applicazione della pena, la sua stessa modalità di esecuzione. Talune proposte di legge giacenti in Parlamento sono esempio concreto di questo ma non si esauriscono in quelle evocate dalla lettera aperta: c’è anche la riforma della legge sugli stupefacenti, tanto per fare un esempio. In questo senso le preoccupazioni dell’associazione dei magistrati sono le nostre, e qualsiasi distanza che nel mondo dei giuristi esiste, come sicuramente esiste, non può giustificare esitazioni da parte dell’avvocatura in difesa di questi beni minacciati. *

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Ma, se il monito in difesa della libertà della giurisdizione va levato, e di questo l’avvocatura penale è convinta, esso deve riguardare tutta la giurisdizione. Se si vogliono difendere i principi costituzionali, primo fra tutti proprio quello invocato dall’ANM della funzione rieducativa della pena, esso deve essere difeso nell’intero ordinamento, anche avendo il coraggio di denunciare l’aberrazione della carcerazione speciale. Se si vuole criticare l’introduzione di automatismi della libertà della giurisdizione si deve partire da tutte quelle norme, anche processuali, che in nome del doppio binario disegnano due volti diversi del processo. Se la Costituzione va difesa, se anzi si vuole orgogliosamente rivendicarne attualità e qualità, lo si deve fare anche rifiutando di assistere alla costruzione di uno spazio di giustizia

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europeo votato solo alla difesa dell’ordine pubblico e alla sicurezza. Se bisogna, nei confronti del mondo politico, tutelare l’autonomia della giurisdizione, non si debbono avere amnesie di fronte a moniti inaccettabili, da chiunque provengano, anche da parte di coloro che, in nome dell’antimafia, o dagli scranni delle commissioni parlamentari, bacchettano i tribunali di sorveglianza quando prendono decisioni non gradite. *

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Tutto ciò lo diciamo per una volta senza polemica nei confronti della magistratura ma come punto di partenza per una riflessione generale del mondo dei giuristi. Se si lanciano appelli per dialogare sul serio, non per coltivare progetti di egemonia politica o culturale, è necessario che la riflessione sia libera e coinvolga tutto il recente passato. L’avvocatura è pienamente convinta, ad esempio, che lusingare la pubblica opinione banalizzando temi complessi ovvero debordare da propri confini istituzionali, o infine ergersi a moralizzatori della società, finisca col preparare il terreno su cui poi nascono i cultori del sentimento popolare, al quale le sentenze si devono uniformare. Allo stesso tempo, e su questo sarebbe finalmente necessaria una analisi collettiva anche da parte della magistratura, non si può dimenticare che quella cultura è stata alimentata da comportamenti curiosamente identici che, in una recente fase della nostra storia, sono provenuti anche da alcuni settori della magistratura, in special modo quella inquirente. Quella cultura oggi si ripropone, in termini apparentemente diversi, ma non è un caso che molti di coloro che applaudivano gli strappi della legalità registrati in quel periodo o che, agitando manette in parlamento, inneggiavano alla funzione purificatrice della magistratura, siano gli stessi che oggi insorgono di fronte alle decisioni sgradite non per criticare, ma per erigere le medesime forche di allora. * * * La distorsione di alcuni principi ha comportato una idea del processo, come strumento di difesa sociale, che solo l’avvocatura, Quaderni

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alcuni esponenti politici ed alcuni intellettuali hanno contestato negli ultimi anni. Una volta presa questa strada mille rivoli diversi hanno sedimentato nella coscienza dei cittadini una richiesta di giustizia sostanziale che oggi rischia di travolgere anche qualche apprendista stregone di un tempo. Se la giurisdizione è in pericolo bisogna ragionare sulle cause profonde, senza distinzioni manichee, e partendo da una idea condivisa. Per parte nostra siamo pronti a farlo con tutti, come sempre. Roma, 4 Marzo 2005

LA GIUNTA

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Riflessioni di un giudice di GIUSEPPE FRANCAVILLA*

La vita e l’esperienza di giudice mi suggeriscono che filosofia non è saper molte cose, ma mettersi in alto nella branca che si esercita, adeguar la coscienza all’opera, sentire il criterio di responsabilità di quello che si compie, apprezzare al giusto valore la missione affidataci, la quale estrinsecandosi, nel caso nostro, nel giudicare il simile, è la più nobile di quante ad uomini siano state mai conferite. E mi suggerirono quest’altra verità, che il diritto è manifestazione del divino, Jus da Juppiter, e chi l’amministra è partecipe del divino afflato; per cui gli antichi popoli confusero l’ordine giuridico con l’ordine religioso, e il giustiziere col sacerdote. E per quanto sia desiderabile che i due ordini rimangono distinti per le umane affrancazioni, deve tuttavia mettersi ogni cura nel far sì che il concetto sacro della giustizia mai si scompagni dal giudice: per modo che, ogni qualvolta questi si trovi a pronunziare una sentenza limitatrice dell’altrui libertà, o definitrice di gravi rapporti civili, si senta nell’animo il tremito di quella parola, che attribuisce al piccolo uomo la potestà che è di Dio, e che Dio esercita con la sua infinita sapienza e onniveggenza. Poiché Egli soltanto che sa, Egli soltanto che vede le scaturigini remote del bene e del male da noi operati, Egli può attribuire a ciascuno di essi la vera causa, si da avere la misura precisa di tutte le responsabilità, di tutti i rapporti; mentre noi uomini non sappiamo né vediamo che i fatti immediati, e su di essi siamo costretti a formare il nostro giudizio senza poterci spingere sino alle radici. Perciò nella certezza dell’umano errore il giudice deve paventare, pur affrontandole, le decisioni senza rimedi, e deve adergere l’anima, vigilandola assiduamente, acciocché la sua sentenza non turbi l’equilibrio, la proporzione, la direzione del diritto, la verità che spesso e * Da Almanacco Giuridico Forense Italiano 1932, Ed. “La Italiana”, Roma.

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raramente raggiungiamo, perché più che con la ragione gli uomini osservano coi sensi e con la passione che li orpellano. E mai il giudice deve perdere di vista il Mito greco della Giustizia, foggiato senza palpebre, a significare che su le indagini, su le ricerche non devono chiudersi mai gli occhi, e che guardar sempre bisogna, sforzandoci di penetrare tra i veli che ci ottenebrano, si che dopo avere scrutato il fatto e il reo, possiamo scrutar l’anima nostra per astrarci, per quanto è possibile, dalle umane contingenze e dalle passioni e portare in ogni causa il contributo della rettitudine, del disinteresse, della imparzialità, della bontà serena e feconda. La bontà soprattutto, perché il giudice non deve fare come il sacerdote e il levita della parabola, che videro per terra il ferito e torsero gli occhi, ma come il Samaritano che porse il suo soccorso e gli deterse il sangue, medicando la piaga. Soccorrendo che si giudica, si eleva la dignità di chi ha trasgredito, essendo tutti noi soggetti ad errare, e più che colpire bisogna rialzare il fratello caduto. E allora soltanto noi giudici non temeremo il monito biblico: “Non giudicate e non sarete giudicati”, e la nostra sarà la più elevata funzione sociale, che servirà, quanto la scuola, ad educare non ad inasprire, a correggere non a compiere vendette. Così, ascoltando, cercando di comprendere i nostri simili, vagliando da uomini e da giuriti i casi umani, compenetrandoci delle altrui sventure, renderemo meno arduo il peso delle responsabilità che si aggrava su le nostre coscienze, meno tormentosi il nostro compito e la nostra stessa vita; giacché, purtroppo, le discipline che ci occupano sono fatte per esagitare le anime, e i luoghi dove compiamo i nostri riti non risuonano di voci di gioia, se non quando si riconosce l’innocenza dell’innocente e il diritto di chi lo ha; ma più spesso sono palestre, dove il peggior travaglio umano, la discordia, esercita il suo giuoco, e dove il delitto ha il suo grido di vergogna e di dolore, che, per fortuna, la vita, adusata a compiere opere immortali e di suprema bellezza, non lascia irraccolto, per tramutarlo talvolta in grido di espiazione e di speranza.

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NOTE DI STORIA FORENSE

NOTE DI STORIA FORENSE

La “pratica criminale” nel ‘700 nel Regno di Napoli SECONDA PARTE

a cura di AUGUSTO CONTE*

Il Trattato di Pratica Criminale dell’Avvocato Domenico Moro, edito appresso Vincenzo Pauria in Napoli nel 1755, con le sue stesse “addizioni” come è stato osservato nella Prima Parte di queste note, oltre a costituire una esposizione delle pene criminali e del processo criminale, indicava le “maniere” che l’Avvocato doveva praticare per difendere il Reo. Le “maniere” suggerite anche con esempi simulanti l’attività difensiva, come è stato anticipato, riguardavano sia le norme procedimentali e le tecniche, che le regole comportamentali degli Avvocati. Esaurita l’attività preparatoria, con l’esame delle deposizioni dei testi “fiscali”, delle qualità degli stessi, della eventuale confessione del Reo, con lo studio del decreto di pubblicazione (discovery) e della “monizione” a sentenza, e l’individuazione dei testi a difesa, con la formazione del “processo separato” (fascicolo delle “prove difensive”), l’Avv. Moro passa alla indicazione delle “maniere” da adottare nel processo. “Quando si avvicina il tempo di trattare la Causa, si dovrà informare il Commessario, e gli altri della Ruota, con anche l’Avvocato Fiscale, perché il Fisco ama solo la verità, e non ha, o non dee aver passione, fuorché per la verità. Nell’atto di informare bisogna narrare i fatti veri, e puri, come sono nel processo; altramente, se una volta si * Avvocato del Foro di Brindisi

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NOTE DI STORIA FORENSE

scuoprirà il Difensore maliziosamente, perderà il credito per sempre; e bisogna altresì usare non viltà, ma umiltà con proprietà; e modestia non affettata; e se la causa sarà grave, non si dee trattar con disprezzo. Sempre l’umiltà piace, e placa anche gli animi più fieri; e non di rado quegli Avvocati, che han la virtù dell’umiltà, ottengono tutta la possibile indulgenza dai giudici. Non si prometta mai al Reo il felice evento della Causa: e perciò farà bene, che l’Avvocato dubiti almeno del peggior evento, che aspettarsi potesse della Causa grave; anche perché questo gioverà a non molto rattristarlo, se l’evento non sia fecondo; e gli uomini grandi han sempre dubitato delle cose loro”. L’Avvocato Moro suggerisce anche di adottare la scrittura nelle difese, sia per una più riflessiva attenzione dei giudicanti che per dare occasione di spiegare le difese agli Avvocati privi di naturale facondia. “Le Scritture a difesa, che si stampano, molte cose richieggono per essere perfette nel genere loro. Poche sono le ottime. Può essere che qualche Avvocato per una naturale facilità di dire, faccia presso alcuni comparsa grande; perché udendosi ragionare, non tutti possono così istantaneamente riflettere di qual peso sieno le cose, che dirà: ma se poi si leggano da’ periti quelle cose sul foglio, si muta l’opinione conceputa nell’udirsi: ed all’incontro vi saranno Avvocati, i quali scrivono bene; ma in parlando, o sia per naturale erubescenza, o timore, o per essergli mancata l’occasione della frequenza del ragionare ne’ Tribunali, s’angustiano, e confondendosi, appena con istento arrivano mediocremente a spiegarsi”. “Il proemio, che per le Cause criminali sovente è proprio a farsi, deve essere quanto più si possa breve, e chiaro, e dee manifestarsi in che consista la sostanza della Causa. Il pensiere, che si concepisce nel processo per via di paragone, dee esser buono e non di quei, che soglion dirsi comuni. Lo stile dello scrivente esser dee uguale, e proporzionato alla materia, di cui si scrive. La chiarezza sopra tutto è necessaria: e si fuggano come la peste i termini affettati; imperciocchè quando la scrittura non è chiara, rende naturalmente, e ragionevolmente avverso l’animo del giudice, la cui mente viene a sentir fatiga per intendere quello, che l’Autore ha voluto scrivere; oltre alla fatiga,

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NOTE DI STORIA FORENSE

che ha da fare riflettendo se sia sussistente quello che l’Avvocato ha scritto: e quando le cose si scrivono con termini affettati, cioè non soliti ad usarsi, si trae un’altra avversità di ciascun, che legge; perciocchè subito è riputato superbo come quegli, che usi parole, credendole agli altri ignote; quandocchè il gran maestro dell’eloquenza Cicerone insegnò che per l’eleganza è necessaria usitata verborum consuetudo. Ma non è onore quelle parola, che son del volgo basso, e non della nostra lingua”. Dopo l’adempimento del dovere di verità l’Avvocato Moro invita a rifuggire dall’utilizzo di espressioni offensive e sconvenienti, con il discrimine delle necessità difensive, ma sempre con l’uso di continenza. “Fuggasi lo scrivere con maniera motteggiante ed offensiva. Io non dico, che se la necessità della difesa porti, che s’abbia da propolare qualche fatto, che rechi ignominia, s’avesse da tacere; ma in somigliante caso, come farà bene che l’Autore non vi sottoscriva il suo nome, così sopra tutto dee scrivere modestamente: e con parole quanto più si possa temperate dalla carità non affettata, sinceramente dimostrar dee la ritrosia dell’animo violentato dall’indispensabile necessità della difesa nel manifestare il fatto ignominioso; altramente, quando applauso riceverà da’ mali uomini, tanto perderà di riputazione presso i buoni, e massimamente presso i Signori Giudici; e non difficilmente verrà con ciò a far danno alla Causa, per cui scrive. Scrivere da maledico, non è difficile; perché la natura corrotta dell’uomo facilmente vi acconsentisce all’altrui disprezzo: ma chi stretto dall’obbligazione della necessaria difesa scrive modestamente, quando non può scanzar di propalare qualche fatto ignominioso, tanta maggior gloria conseguirà”. Seguono quindi i suggerimenti, tutt’ora attuali, ai praticanti Avvocati. “In oltre avvertano i principianti così nel formare la scrittura come nel parlar la Causa, di non impegnarsi con soverchie parole, né con affollamento di dottrine in quelle cose, che sono certe, e sapute; come sarebbe il voler dire, o scrivere molto per provare, che un delitto siasi ben provato in genere, quando tal pruova si vegga incontrovertibilQuaderni

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NOTE DI STORIA FORENSE

mente provata; e come sarebbe ancora il voler diffondersi in allegare dottrina per provare, che è necessaria la pruova in genere; o che la difesa non si può togliere al Reo; o che il Reo non può essere inteso, se non è presente: ed altre somiglianti cose, che sono trite nel Foro; e basta, che appena si additino; ed il far altramente, è l’istesso, che stuccar la gente, che ode, o legge somiglianti seccaggini, e farsi conoscere poco esperto nella professione. Così, per l’opposto, ove si tratta di punto importante della Causa, non bisogna passarsene con poche parole, e toccar soltanto la superficie del punto; ma dire o scrivere ampiamente; e talvolta anche ripeterlo destramente, affinchè rimanga fissato nella mente del Giudice quel punto, ed egli l’abbia presente allorchè dovrà giudicare la Causa”. E dopo il proemio l’Avvocato Moro suggerisce, rivolgendosi soprattutto ai praticanti, di trattare fedelmente il fatto, suddividendo la argomentazione in tre parti, indicando le prove dell’accusa, contrastandole con le argomentazioni difensive. “Di parte in parte, si descriveranno le pruove fatte dal Fisco, e tutto ciò che il Difensore avrà in difesa per abbattere le pruove fiscali; e non si lasci di dare il carico di tutte quelle opposizioni, che probabilmente il Fisco farà, e saran facili a sciogliersi; e nell’istesso tempo si sciolgano: però non si faccia il carico di qualche opposizione, che non probabilmente si penserà contro il Reo, e che facilmente non si potesse sciogliere; ma si tenga a memoria, e si pensi soltanto ciocchè meglio possa rispondersi a voce, se l’opposizione si farà nel ragionarsi della Causa, quando si tratterà. Questa è una certa maniera generale, che io addito a’ principianti; ma secondo i fatti diversi può in qualche parte almeno mutar ordine la scrittura. Sopra tutto io stimo, che a questi miei avvertimenti si aggiungono lo scrivere sotto dettatura d’uno degli ottimi Avvocati criminalisti: leggere spesso delle loro scritture date alla stampa”. La pratica criminale fatta di regole e formule doveva richiedere una approfondita conoscenza da parte di tutti gli operatori e quindi degli Avvocati: si pensi alla verbalizzazione della finta tortura nei confronti del Reo confesso che come traditore di sé stesso diventava infame e quindi incapace a testimoniare e, ove nella confessione facesse il

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NOTE DI STORIA FORENSE

nome di complici, il rimedio per “purgarsi l’infamia” era costituito dalla tortura simulata a “convalida” della deposizione (al proposito l’Avvocato Moro suggerisce “che giacchè tal tortura non si dà, si trovasse altro rimedio, onde nei processi si scrivesse in ciascuna cosa solamente il vero”); si pensi alla esecuzione della vera tortura, eventualmente acriter e cioè con l’aggiunta di “funicellate” o “bastonate” (“umanamente” la tortura non poteva essere eseguita dopo pranzo); si pensi alla verifica della legittimità della prova in riferimento alle regole introdotte con la Costituzione del 25.6.1738; alla valutazione degli indizi (leggeri, gravi, violenti) che legittimavano la tortura; alla sussistenza dell’indizio (“segno dimostrativo di quella cosa, che si va cercando”); si pensi all’estenuante dibattito dottrinario sulla “credenza, che da molti scrittori si è venuta sostenendo, che sia indizio a tortura il profluvio del sangue dalle ferite del cadavere dell’ucciso alla presenza dell’uccisore”; al concordato sulla pena che “suol trattarsi tra l’Avvocato del Reo, e il Fisco prima che si tratti la Causa” (molti anni dopo nell’Italia unita il Codice di Procedura Penale del 1989 avrebbe introdotto con l’art. 444 l’applicazione della pena su richiesta, e tutti avrebbero pensato a un rito di provenienza anglosassone). Nella Addizione al capitolo sulle “maniere” dell’Avvocato Criminalista, l’Autore mena vanto della esistenza di bravi Avvocati tra i quali cita il Signor D. Niccolò Mirella, “il quale è de’ più dotti, che abbia il Foro nostro. Ha talento grande; onde pensa bene assai: possiede la purità della lingua latina; onde penetra fino al fondo il verace senso de’ testi romani: è eruditissimo; ed uguali può avere, non migliori nel saper ben difendere le Cause. Non possono negare, che di lui so stima grande e distinta; e credo in ciò non essere, perché dico cosa, che nel Foro nostro è nota ad ognuno. Bramerei, che tutti gli Avvocati del Foro nostro fossero ugualmente dotti: ma questo è impossibile. Se tutti fossero ugualmente dotti in qualche professione, in essa la dottrina perderebbe il suo pregio. L’altrui poca perizia legale fa risplendere nel vero Giureconsulto quella scienza, e lo distingue. Spero, che nell’istesso Foro nostro tra gli Avvocati (sien del criminale, o del civile) non si trovasse niuno, che leggendo ne’ testi del civil diritto romano: Divi Severus, o Antoninus, credesse che si parlasse di San Severo e di Quaderni

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NOTE DI STORIA FORENSE

Sant’Antonino; come avvenne nel Foro di Francia, dove un Avvocato, che sommamente presumeva di sè stesso, disprezzava gli altri, per acquistarsi autorità, e per la moltitudine delle Cause, che difendeva, era occupatissimo, leggendo negli anzidetti testi: ratione divi Marci, credette che si parlasse della preghiera, che faceva l’evangelista San Marco”.

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CONVEGNI E CONGRESSI

Società, persona e diritto

Ceglie Messapica, Teatro Comunale, 8 aprile 2005

L’occasione che ha ispirato il Convegno è stata determinata dalla pubblicazione del monumentale volume Giovanni Paolo II°, Le vie della giustizia – Itinerari per il Terzo Millennio, Bardi Editore-Libreria Editrice Vaticana, quale omaggio di 420 giuristi al Papa nel XXV anno di Pontificato, curato dal Prof. Avv. Aldo Loiodice, Consigliere Nazionale Forense e dal Prof. Massimo Vari, Vice Presidente Emerito della Corte Costituzionale, entrambi presenti al Convegno, il primo per introdurre il tema e il Prof. Vari quale relatore di sintesi. Il Volume raccoglie riflessioni suggerite dagli insegnamenti in materia giuridica, tratti da Encicliche e da Discorsi pronunciati dal Papa in occasione degli incontri con i popoli della Terra durante i

Ceglie Messapica, Teatro Comunale - Da sinistra: il Prof. Avv. Vincenzo Tondi Della Mura; il Prof. Gaetano Dammacco; il Prof. Bronislaw Sitek; il dott. Massimo Vari, V. Presidente Emerito della Corte Costituzionale; il Prof. Avv. Aldo Loiodice; il Prof. Antonio Iannarelli; il Prof. Michele Carducci; l’Avv. Augusto Conte.

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CONVEGNI E CONGRESSI

suoi viaggi. Gli studiosi di diritto di tutto il mondo, non solo di religione cattolica, ma anche ebraica e mussulmana, con il contributo del loro pensiero giuridico, si sono uniti nella condivisione della necessità di adoperare la “la forza” del diritto, senza differenza di nazioni, lingue, religioni, popoli, per tutelare l’Uomo e per favorire il dialogo in vista del raggiungimento del bene comune e della comunione dei popoli. Nelle venticinque Sezioni in cui è divisa l’opera sono affrontati argomenti che trattano della democrazia, della persona e dei diritti umani, del diritto alla vita, della giustizia, civile e penale, della genetica, della famiglia, delle libertà anche di religione, del lavoro, della proprietà, dell’ambiente, della salute, della pace e della guerra, della santità, della civiltà dell’amore. L’incontro è stato introdotto e moderato dall’Avv. Augusto Conte, Presidente dell’Ordine degli Avvocati di Brindisi, il quale ha esordito con l’affermare che Papa Giovanni Paolo II° ha assolto il compito del Suo Magistero in favore della umanità, facendo ricorso alle categorie del Diritto; le comunicazioni del santo padre, attraverso Encicliche e Discorsi, hanno rappresentato un vero e proprio insegnamento giuridico che ha avuto il fine di conciliare il diritto naturale con il diritto positivo, recuperando la religione e la morale, e fondando i diritti umani sulla dignità della persona, armonizzando la giustizia con il diritto. Nel pensiero giuridico del Papa al Diritto viene attribuita la forza di stabilire un “ordine” nelle relazioni personali degli uomini e nelle relazioni tra i popoli, garantendo la pace e la solidarietà tra le nazioni e la tutela della dignità umana in ogni momento e in ogni suo aspetto: in tali ambiti l’argomento dell’incontro riguardava in maniera appropriata la Società, la Persona e il Diritto. Giovanni Paolo II°, il Papa dei Giuristi, ha valorizzato la centralità della persona umana (che il nostro Ordinamento positivo mette in rilievo nei primi quattro articoli della Costituzione); ha dato importanza ai diritti della persona, anche ai “nuovi” diritti richiesti dal mondo contemporaneo (quali la dignità delle donne, sottolineata nella “lettera alle donne”, l’ambiente, l’immigrazione, il lavoro, l’ecologia umana, sviluppata nella Enciclica “Centesimus annus”, che comporta anche “doveri” nei confronti delle generazioni presenti e future).

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Ha rilevato l’Avv. Conte come i Giuristi, ispiratori e fondatori di un “ordine” in una dimensione di principi di giustizia universali hanno colto i valori contenuti nei messaggi del Santo Padre. Moltissime realizzazioni concrete nel campo del diritto sono ispirate alla antropologia filosofica della soggettività della persona umana, il cui elemento costitutivo fondamentale consiste nella libertà (realizzazioni della qualità della vita sono ad esempio la tutela risarcitoria del danno alla personalità, della dignità nell’attività di lavoro, delle norme a tutela delle migrazioni dei popoli). Il Presidente dell’Ordine degli Avvocati della Provincia di Brindisi, nel manifestare l’orgoglio della Categoria professionale per la laurea honoris causa in giurisprudenza assegnata il 17.5.2003 dall’Università “La Sapienza” di Roma a Karol Vojtila, per la “singolare perizia” e per il “contributo alla cultura giuridica”, ha portato ai Relatori e agli intervenuti il saluto dell’Avvocatura del Circondario che, quale espressione dell’attività del Giurista nell’operare concreto, esercita l’attività forense per i fini di giustizia, come è stabilito nel Preambolo del Codice deontologico ed è scritto nella formula del giuramento degli Avvocati, e ha espresso l’apprezzamento per l’iniziativa dei Giuristi per la pubblicazione e del 2° Circolo Didattico “G. Bosco” che unitamente alla Biblioteca Territoriale Multimediale e con il patrocinio del Comune di Ceglie Messapica, ha avuto l’encomiabile merito di avere indetto, con grande intuizione, nei tempi e nei modi, il memorabile incontro. Il Prof. Avv. Aldo Loiodice, Ordinario di Diritto Costituzionale all’Università di Bari, Direttore dell’Area di Diritto Pubblico del Dipartimento Istituzionale della facoltà giuridica di Bari, Consigliere Nazionale Forense per il Distretto di Corte di Appello di Bari, ha raccontato la nascita dell’iniziativa editoriale da offrire a S.S. Giovanni Paolo II° in occasione del XXV di Pontificato, dovuta a un Comitato Promotore, composto dallo stesso Aldo Loiodice e da Massimo Vari, da giuristi tra i quali Giovanni Conso, Francesco Paolo Casavola, Pietro Perlingieri; ha spiegato che con il Volume, che contiene apporti di studiosi di tutto il mondo, non solo si è voluto compiere un ulteriore gesto di omaggio “ad un Pontefice al quale, per la grandezza Quaderni

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della Sua figura, è stato attribuito il titolo di Magno, ma soprattutto esprimere, con gli strumenti di lavoro che sono consueti ai giuristi, la gratitudine a Giovanni Paolo II° per aver indicato, con la parola e l’esempio, i molteplici itinerari verso i quali indirizzare l’attività di ricerca e di studio, all’alba del terzo millennio”. Illustrando l’opera ha affermato, come scritto nella presentazione dell’opera, che la stessa ha il significato di “tracciare alcuni itinerari che i giuristi del terzo millennio potranno percorrere per approfondire, sulla base dell’insegnamento del Santo Padre, temi che indipendentemente dalle religioni e dalle professioni, accomunano tutti gli uomini che, liberi da pregiudizi, privileggiano la condivisione del Diritto incentrato sul valore della persona umana”, che, come riportato nel suo contributo al tema della interpretazione e del metodo giuridico, è al centro del sistema giuridico costituzionale italiano, con il riconoscimento, nei primi quattro articoli della Costituzione, della dignità della persona umana. Al proposito ha rilevato una analogia tra la “Centesimus annus”, nella parte che contiene i principi di salvaguardia delle condizioni morali di una autentica “ecologia umana”, e il testo giuridico costituzionale. Il Prof. Antonio Iannarelli, Preside della facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Bari, che si è occupato del tema dell’Ambiente, Salute, Qualità della Vita, Tempo Libero, ha indicato la Enciclica “Evangelium vitae” quale punto di approdo, in riferimento alle precedenti aperture, e di progressivo affinamento delle questioni ecologiche; la Sollicitudo rei socialis quale documento di rinnovata attenzione per i diritti fondamentali dell’uomo quale singolo, e di esigenza di tutela della collettività degli uomini, anche in relazione alla corretta gestione del bene “indivisibile e inclusivo” rappresentato dall’ambiente; la Centesimus annus quale denuncia dell’errore nel consumo eccessivo e disordinato delle risorse della terra. Ha anche sottolineato il recupero al diritto della religione e della morale. Il Prof. Michele Carducci, Ordinario di Diritto Costituzionale comparato nell’Università degli Studi di Lecce, sul tema del Diritto Estero e Cooperazione ha individuato la problematicità “umana” dei processi di democratizzazione delle “periferie del Mondo” che

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il Santo Padre ha evidenziato attraverso i suoi viaggi, indicando la inquietudine del giurista costituzionalista di fronte all’adattamento di modelli costituzionali occidentali in diversi contesti, e richiamando il messaggio del Papa rivolto ai Poveri e agli Esclusi della Terra, che sollecitano nel costituzionalista di diritto comparato “a non cucire toppe di panno grezzo su un vestito vecchio”, e a rispettare concrete possibilità di scelte alternative di vita e di libertà, per la realizzazione dell’idea della dignità umana che deve essere insita nella costituzionalizzazione e democratizzazione fuori dall’occidente. Il Prof. Vincenzo Tondi della Mura, Professore di Diritto Costituzionale nella Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Lecce, sul tema della Libertà, ha rilevato che l’intero Pontificato è stato volto “all’autentica liberazione dell’uomo, alla possibilità che egli si conosca nel suo valore unico di libertà e nella sua dignità, nella sua capacità di incidenza effettiva nella realtà e nella storia”. Il Santo Padre con la Lectio Magistralis pronunciata in occasione del conferimento della laurea honoris causa ha fornito i “fondamentali antropologici ed etici” alla Dichiarazione dei Diritti dell’Uomo del 1948, e nella “Redemptor hominis” ha affermato che “la libertà è un grande dono soltanto quando sappiamo consapevolmente usarla per tutto ciò che è il vero bene” e non è fine a sé stessa per usarne come si vuole. La prospettiva di libertà suggerita da Giovanni Paolo II°, prima ancora che doverosa, è delineata come umanamente conveniente, si dimostra quanto mai opportuna per una completa dignità della persona, condividendo lo stesso substrato etico del disegno costituzionale italiano. Il Prof. Gaetano Dammacco, Ordinario di Diritto Ecclesiastico, Direttore del Dipartimento Giuridico delle Istituzioni, Amministrazione e Libertà dell’Università di Bari si è soffermato sul tema della Solidarietà e Accoglienza, ricordando la visita in Albania del Papa, nel corso della quale indicò gli obbiettivi e i metodi per il consolidamento della democrazia, richiamando alle proprie responsabilità i soggetti sociali e politici, auspicando la costruzione di una democrazia volta al progresso morale e civile, nella quale sia pieno “il riconoscimento di alcuni valori fondamentali a partire dalla dignità intangibile della Quaderni

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persona e della vita umana”. In riferimento al compito della Chiesa il Santo Padre ne ha ribadito la missione “essenzialmente religiosa”, senza interferenze in “questioni di ordine strettamente politico”, alla quale compete la “presenza operosa delle sue istituzioni” e la “testimonianza a favore di un vero umanesimo”. Il Prof. Bronislaw Sitek, Ordinario di Diritto Romano, Diritto Comparato e Diritti Umani nella Università di Olsztyn, giunto appositamente in Ceglie Messapica dalla Polonia con una delegazione polacca di Colleghi per onorare l’Illustre conterraneo, sul tema della Verità, Giustizia, Santità, Civiltà dell’Amore ha sottolineato la ricchezza dell’insegnamento del Papa non solo nei problemi che riguardano la relazione dell’uomo con Dio, ma anche i rapporti tra uomini, tra i quali la civilizzazione del mondo contemporaneo quale fondamento della “civiltà dell’amore” in contrapposizione alla “civiltà della morte”, come prospettato nella enciclica Dives in misericordia, ponendo in evidenza l’amore misericordioso che proviene dal Vangelo. Il Santo Padre ha sostenuto che l’amore si deve manifestare nelle azioni concrete degli individui, nell’ambito delle collettività locali e nelle sedi internazionali. La “civiltà dell’amore” è legata inscindibilmente con la pace, che è frutto d’amore, che proviene dall’uomo; dalla pace che è dentro l’uomo, deriva la pace dei popoli (Enciclica Dominum et vivificantem); elemento caratterizzante della civiltà dell’amore è la tutela dei diritti fondamentali della persona umana, che si esprime anche nella salvaguardia dell’ambiente e delle risorse naturali. Il Convegno è stato presentato dal Prof. Giuseppe Attanasi, Dirigente Scolastico del 2° Circolo di Ceglie Messapica che con la collaborazione degli insegnanti e dei responsabili della Biblioteca Multimediale ha svolto funzioni ideative e organizzative; ha portato il saluto della Civica Amministrazione il dott. Antonio Giaccari, subCommissario del Comune di Ceglie, anche a nome del Commissario dott.ssa Clara Minerva, impedita a farlo di persona; ha fatto pervenire un significativo messaggio S.E. Mons. Pietro M. Fragnelli, Amministratore Apostolico della Diocesi di Oria, impegnato a Roma. Sono intervenuti, tra gli altri Esponenti della Cultura, della Scuola,

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dell’Avvocatura, della Civica Amministrazione, le Rappresentanze Civili, Militari e Religiose, l’On. Avv. Luigi Vitali, Sottosegretario alla Giustizia, l’On. Dott. Luciano Sardelli, Deputato al Parlamento, il Consigliere Regionale On. Prof. Pietro Mita, il dott. Cesare Ferri, Prefetto di Brindisi, il dott. Pietro Ieva, Questore di Brindisi, il dott. Vincenzo Fedele, Presidente del Tribunale di Brindisi, l’Avv. Francesco Morgese, Consigliere Nazionale Forense per il Distretto della Corte di Appello di Lecce, il Dott. Aldo Faienza Provveditore agli Studi della Provincia di Brindisi. Ha concluso il Prof. Massimo Vari, Vice Presidente della Corte Costituzionale, Presidente di Sezione della Corte dei Conti, Docente di Diritto Costituzionale nell’Università L.U.I.S.S. di Roma, giunto nel pomeriggio da Roma dopo avere partecipato in mattinata ai funerali di Sua Santità Papa Giovanni Paolo II°. Il Prof. Vari, che con il Prof. Loiodice ha curato la pubblicazione de “Le Vie della Giustizia” occupandosi anche di trattare il tema della Persona e dei Diritti Umani, dopo avere espresso gli apprezzamenti per la manifestazione, ha compiuto una riflessione su quale sia il compito fondamentale del diritto nei moderni sistemi e nelle moderne società multietniche che, con il confronto fra varie culture, costumi e modelli di comportamento impongono la ricerca di nuove categorie concettuali di rappresentazione della realtà e di idonei strumenti operativi, non essendo più sufficienti le regole dettate dai singoli Stati, a fronte della dimensione planetaria dei problemi (dalla vita all’ambiente, dall’occupazione all’istruzione, dalla salute ai trasporti, dai diritti politici ai rapporti economici fra Stati). Pertanto preziose sono, in un quadro così complesso le indicazioni che vengono dai documenti che contengono il Magistero di S.S. Giovanni Paolo II°, le più rilevanti quelle attinenti ai valori della persona, che sono in armonia con la riflessione filosofica e giuridica secondo la quale la dicotomia fra legalità e giustizia si stempera in una idea del diritto consistente nel dare a ciascuno ciò che egli spetta, perché possa realizzarsi come Uomo. Queste indicazioni ci riportano ai principi del cuique suum tribuere, che insieme agli altri due praecepta iuris (honeste vivere e alterum Quaderni

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non laedere) indicano la dimensione etica del diritto, oggi particolarmente importante, in considerazione dell’ampliamento della via della legittimazione del diritto positivo verso valori metagiuridici. Dall’insegnamento del Pontefice possiamo trarre la conclusione che compito del giurista in questo inizio del terzo millennio, è di acquisire maggiore familiarità con i valori delle persone nelle loro diversità, e di assumere lo speciale ruolo di tradurre le domande di diritto in risposte di giustizia.

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Laurea Honoris Causa in Giurisprudenza a Giovanni Paolo II

Città del Vaticano - Aula Paolo VI, 17 maggio 2003

Motivazione Il Consiglio della Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Roma “La Sapienza”, visto l’art. 169 del testo unico sull’istruzione universitaria, considerato in particolare che secondo la citata disposizione “la laurea ad honorem può essere conferita soltanto a persone che, per opere compiute o per pubblicazioni fatte, siano venute in meritata fama di singolare perizia nella disciplina della facoltà o Scuola per cui è concessa”, ha proposto il conferimento della laurea ad honorem a Giovanni Paolo II, Sommo Pontefice della Santa Romana Chiesa per le seguenti motivazioni: “Universalmente nota è l’opera svolta dal Pontefice, nel corso di tutto il Suo Magistero, per l’affermazione del diritto e per la tutela dei diritti umani in tutte le loro forme storiche sia per quanto concerne la persona e i suoi diritti individuali sia con riferimento ai rapporti tra i popoli e al diritto internazionale, sottolineando l’esigenza di giustizia, anche su temi come quelli del debito estero e dell’autodeterminazione, e di pace: opera compiuta ai più elevati livelli e nelle massime sedi internazionali, ove pure rilevante spazio è stato costantemente riconosciuto all’esigenza di un adeguato equilibrio fra sviluppo economico e affermazione dei diritti dell’uomo, della sua liberazione dalla povertà. Altrettanto universalmente noti sono i contributi del Pontefice alla cultura giuridica. Basta qui ricordare l’elaborazione e lo sviluppo di una dottrina la quale, superando l’isolamento del diritto dalla religione e dalla morale, fonda i diritti umani sulla dignità della persona in tutti i momenti della sua vita e sulla sua unicità ed irripetibilità: come ha affermato tra l’altro nella Esortazione Apostolica del 30 dicembre Quaderni

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1988, Christifideles laici, “in forza della sua dignità personale l’essere umano è sempre un valore in sé e per sé, e come tale esige di essere considerato e trattato, ma invece può essere considerato e trattato come un oggetto utilizzabile, uno strumento” (n. 37). Con tale dottrina, che fonda i diritti di libertà sulla verità oggettiva della persona, viene sottolineato il principio originario, già della Roma pagana, secondo cui hominum causa omne ius constitutum est (come tra l’altro avviene nel discorso del 24 maggio 1996 al Simposio si “Evangelium vitae e diritto”, n. 3 s.; e nel discorso al Parlamento italiano del 14 novembre 2002); ed è sulla base di tale dottrina che viene affermata la universalità dei diritti dell’uomo “con la sua doppia esigenza dell’autonomia della persona e dello Stato di diritto” (così nel discorso al Corpo Diplomatico presso la Santa Sede del 9 gennaio 1989). Ancora tale dottrina costituisce la base per una visione complessiva e globale del mondo del diritto, non più isolato da quelli della religione e della morale, ma che in essi trova la sua base e fondamento. Così, in molteplici interventi viene sviluppata la tradizione cattolica in tema di rapporti tra diritto naturale e diritto positivo; ma così ancora viene aperta la strada al riconoscimento di quelli che nel pensiero giuridico vengono denominati i “nuovi diritti” richiesti dall’esigenze del mondo contemporaneo, come i diritti relativi all’ambiente oppure all’emigrazione ed all’immigrazione od ancora al lavoro e nell’impresa (basta pensare in proposito alla dimensione culturale della Lettera Enciclica Centesimus annus del 1 maggio 1991). Viene inoltre sviluppata e approfondita la dottrina cristiana secondo cui il diritto di proprietà si acquista prima di tutto mediante il lavoro perché serva al lavoro (come espressamente affermato, tra l’altro, nella Lettera Enciclica Laborem exercens del 14 settembre 1981, n. 14) e da un lato, ancora in particolare nella Lettera Enciclica Centesimus annus n. 32, si sottolinea la centralità nel mondo comtemporaneo di nuove forme di proprietà come quella avente per oggetto le conoscenze, dall’altro si ribadisce sia la validità e necessità del diritto di proprietà privata sia la sua funzione sociale (così, tra l’altro, nella Lettera Enciclica Sollicitudo rei socialis del 30 dicembre 1987, n. 42).

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In conclusione, seppur sulla base di questi sommarissimi cenni, che nemmeno riassumono l’intera opera del Pontefice, non può esservi dubbio che sia la Sua azione sia il Suo contributo di pensiero pienamente giustifichino la proposta che questa Facoltà Gli conferisca la laurea ad honorem in giurisprudenza”.

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GIOVANNI PAOLO II Il Papa dei Giuristi

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La finanziaria 2005 e la riforma tributaria Brindisi, 15-16 aprile 2005

Con il patrocinio dell’Ordine degli Avvocati di Brindisi la Camera Tributaria degli Avvocati della Provincia di Brindisi ha indetto un Convegno di studi avente come tema “La finanziaria 2005 e la riforma tributaria”. Il Convegno, presentato dal Presidente della Camera Tributaria Avv. Giovanni Lapadula, e al quale ha presenziato il Consigliere Segretario della Unione Nazionale delle Camere degli Avvocati Tributaristi, Avv. Michele Di Fiore, è stato avviato il pomeriggio del 15 aprile presso la C.C.I.A.A. di Brindisi e si è protratto per tutta la giornata del giorno successivo presso la Masseria Santa Lucia di Ostuni. La relazione introduttiva sulle linee generali della Finanziaria 2005 è stata tenuta dal Prof. Avv. Giuseppe Tinelli, Ordinario di Diritto Tributario nell’Università di Roma Tre. Sono seguite relazioni, tenute da avvocati, notai, dottori commercialisti, Responsabili dell’Agenzia delle Entrate, magistrati tributari, professori universitari specialisti nel campo tributario, sulle novità in materia di accertamento tributario; in materia di IVA nel commercio internazionale di autoveicoli; sulla tassazione dei trasferimenti immobiliari e sull’attività di accertamento conseguente a locazioni di immobili, sui poteri istruttori in materia di accertamenti bancari, sulla tutela tributaria del contribuente. Il Convegno rientra nelle iniziative dell’Associazione dei tributaristi di studio e di dibattito sulle problematiche di carattere tributario, volte alla formazione, all’aggiornamento e allo sviluppo professionale degli iscritti e finalizzate a valorizzare la funzione dell’avvocato tributarista attraverso l’approfondimento di leggi sostanziali e di procedure nel settore tributario, per la migliore difesa dei diritti del contribuente. Quaderni

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IV^ Conferenza Nazionale dell’Avvocatura Napoli, 15-17 aprile 2005

“Avvocati: sfida al futuro tra competenza e competitività” La Conferenza indetta dall’Organismo Unitario dell’Avvocatura ha rappresentato una occasione di confronto e approfondimento, per consentire alla Avvocatura di esprimere le osservazioni e proposte sui progetti di riforma delle libere professioni e in particolare di quella forense, che per raggiungere una elevata competenza necessità di riconsiderare e ammodernare i criteri di esercizio, di autogoverno, di accesso, di formazione e di aggiornamento che la possano rendere competitiva. Ritirata la proposta Viettibis il Ministro Guardasigilli ha proposto un testo che il Consiglio Nazionale Forense, riunito il 19.2.2005 in Roma in Assemblea con i Presidenti degli Ordini Forensi ha ritenuto “contrario ai principi fondanti la professione forense, come ribaditi nel Congresso di Palermo dell’ottobre 2003 e nel Convegno di Bari del novembre 2004, con riguardo in particolare all’indipendenza, autonomia, qualificazione e alla specificità di rilievo costituzionale”, invitando il Ministro della Giustizia, “nello spirito di collaborazione istituzionale, a tenere in considerazione la posizione e i rilievi espressi dalla Avvocatura italiana, nel rispetto dei principi e delle garanzie sopra richiamati” e rinnovando l’impegno “a difendere i valori costituzionali dell’Avvocatura”. L’Unione Regionale degli Ordini Forensi di Puglia, riunita in Taranto l’11.4.2005, in vista della Conferenza di Napoli, nel rilevare che il progetto ministeriale appare lesivo dei principi di indipendenza e autonomia della categoria forense, dei modelli istituzionali di esercizio dell’attività Forense, e della unitarietà nazionale dell’Ordinamento Professionale, ha espresso il proprio dissenso.

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Il convegno si è articolato in tre sessioni tematiche riguardanti: 1) L’accesso alla professione, con sottosezioni di a) discussione e studio della struttura e articolazione del percorso formativo abilitante; statuto dei praticanti; b) trasmissione dei saperi e dell’identità professionale; etica e deontologia; c) scuole forensi; coordinamento, armonizzazione, valorizzazione delle collaborazioni e fonti di finanziamento; d) specializzazioni; conseguimento e spendita. 2) L’esercizio della professione, con sottosezioni di a) organizzazione della professione; profili legislativi e strutturali; formazione permanente e verifiche di qualità; b) l’avvocato tra processo e mercato; modelli professionali e societari, prospettive di evoluzione; c) l’ambito di attività; nuovi settori; consulenza e attività riservate; rapporti e percorsi comuni con altre professioni; d) costi e fiscalizzazione della professione forense: il compenso: libera trattativa e previsione tariffaria; la sicurezza sociale; il sistema previdenziale. 3) L’autogoverno dell’avvocatura con sottosezioni di a) reticolo ordinistico e garanzie per i cittadini; lo status del professionista; b) strutturazione, organizzazione e funzioni degli Organi Istituzionali; c) il procedimento disciplinare; il rispetto del principio del giusto processo nel mantenimento della giurisdizione domestica; d) modelli di raccordo territoriale; rapporti con le altre componenti dell’avvocatura; potenzialità da valorizzare nel rapporto con gli Enti locali. L’esigenza di modernizzazione della professione forense, nella imprescindibilità del sistema ordinistico per la specificità della natura della professione, tra rilievo costituzionale e esercizio del libero mercato, richiede nuove regole di adeguamento ai mutamenti e alla trasformazione che la stessa va subendo in relazione alle modifiche del tessuto sociale ed economico e alla accresciuta domanda di tutela di diritti nuovi di singoli e della collettività. In particolare la valorizzazione della professione forense e il suo sviluppo, anche al fine di consentire il riconoscimento delle capacità e della preparazione professionale, e pur nella diversità delle modalità e tipologie in cui si articola la professione, necessita di una nuova regolamentazione della formazione e dell’accesso che abbia quale struttura di riferimento il sistema ordinistico, che, e specificatamente Quaderni

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per le Scuole Forensi, per meglio esprimersi deve orientarsi verso la scelta della forma giuridica della Fondazione di diritto privato che piĂš consente lo sviluppo di rapporti, l’ottenimento di ďŹ nanziamenti, la realizzazione di elaborazioni editoriali, la creazione di centri di servizi autonomi di centri di servizi autonomi, il coinvolgimento di altri soggetti pubblici e privati; con il coordinamento da parte del centro per la Formazione del Consiglio Nazionale Forense, per uniformare i programmi e organizzare la didattica.

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DIRITTO & ROVESCIO a cura di C’È SU UN TOGATO*

La Suprema Corte di Cassazione ha confermato la condanna inflitta a un insegnante, ritenendolo responsabile di violenza privata, per aver tentato di sottrarre il telefonino cellulare a una allieva, che dopo averne fatto uso, disturbando lo svolgimento delle lezioni, lo aveva nascosto sotto un indumento. Il Tribunale aveva condannato l’insegnante alla pena della multa per il reato di percosse, avendo l’allieva riportato una sensazione dolorosa al seno; la Corte di Appello di Milano aveva confermato la sentenza. Con il ricorso per Cassazione l’imputato aveva sostenuto che la sensazione dolorosa era derivata dal “piercing” che l’allieva aveva al seno, essendosi l’insegnante, peraltro invalido in quanto monocolo, limitato a tentare di togliere il telefonino senza cagionare sensazioni dolorose, come riferito dagli altri alunni presenti e dal contesto dell’episodio. La Corte di Cassazione, essendo pacificamente accertato che l’insegnante tentò di farsi consegnare il cellulare senza riuscirvi, ed essendo passato alla costrizione fisica “forzando la stretta delle braccia della alunna, che si allontanò toccandosi il seno con una smorfia di dolore” senza cedere al rimprovero e alla “minimale” violenza fisica, ha ritenuto qualificare il fatto come reato di tentata violenza privata, che assorbe la materialità delle percosse (per la cui sussistenza non devono sussistere effetti morbosi, ma solo sensazioni dolorifiche). La Corte di legittimità non si è posto il problema della condotta della allieva che disturbava il regolare svolgimento delle lezioni, né delle finalità correttive e disciplinari dell’insegnante; e, peraltro, * Avvocato del Foro di Brindisi (anagramma).

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l’azione dello stesso non aveva avuto alcun effetto sulla allieva, che non si era impressionata, né aveva eliminato la sua capacità di determinazione, essendo imperturbabilmente rimasta in possesso del suo strumento di disturbo. È evidentemente prevalsa l’idea che la funzione correttiva con l’uso anche minimali di mezzi afflittivi comprime la vocazione delle inclinazioni e aspirazioni telefoniche dell’allievo, anche quando sono di disturbo agli altri. * * * Un Tribunale ha rigettato la domanda di pagamento di prestazioni professionali richiesta da un avvocato con ricorso per decreto ingiuntivo avverso il quale era stata proposta opposizione, condannando l’opposto al risarcimento nei confronti degli opponenti in ragione di Euro 5.000,00 per lite temeraria e danno esistenziale. L’avvocato ha introdotto con ricorso per decreto ingiuntivo una causa per pagamento di prestazioni professionali nei confronti di soggetti (tra loro congiunti) due dei quali per due procedure su tre non avevano conferito mandato. Gli ingiunti proponevano opposizione chiedendo la condanna dell’avvocato per lite temeraria, ai sensi dell’art. 96 Cpc, oltre al risarcimento del danno esistenziale ai sensi degli artt. 2043 e 2059 C.C., in riferimento all’art. 2 Cost. Il Tribunale con una lunghissima dissertazione, oltre a ritenere fondata la domanda per lite temeraria e produttrice di danni derivanti dalla colpa grave consistente nell’avere l’avvocato omesso quel minimo di diligenza che avrebbe dovuto far ritenere infondata la propria pretesa, avendo in un complesso di giudizi solo uno dei tre opponenti conferito mandato per tutti i procedimenti, e gli altri solo per due, ha condannato l’avvocato al risarcimento del danno esistenziale. Secondo il Tribunale l’art. 96 Cpc ha natura di norma speciale rispetto all’art. 2043 C. C., e, in quanto al danno esistenziale è “…notorio che un assoggettamento a un’iniziativa processuale del tutto ingiustificata…, considerata anche l’età assai giovane della persona in

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questione (figlia del soggetto che aveva rilasciato regolare mandato) e la sua conseguente “presumibile” condizione di soggetto ancora privo di una propria capacità reddituale, leda la qualità della vita di questo soggetto, nel senso di sottoporlo a una situazione di disagio interiore di preoccupazione in relazione al proprio futuro, e ciò in un momento in cui – per quanto si desume alla luce del notorio della giovane età risultante dagli atti – si trovava un’oggettiva condizione di “costruzione” del proprio futuro e di apertura a una vita adulta indipendente. Una situazione come quella creata dall’ingiunzione di cui è causa, sempre alla luce del notorio… non poteva non incidere sulla serenità dei rapporti interpersonali nonché sul grado di autostima e sicurezza con la quale il soggetto poteva intraprenderli. Le preoccupazioni e le appena evidenziate inevitabili “compressioni” della personalità in un momento della vita particolarmente importante per la sua realizzazione non possono non riconoscersi come danno esistenziale nel senso di danno non patrimoniale lesivo dei diritti della personalità di cui all’art. 2 Cost.”. La qualità di parte rivestita da un avvocato ha fatto riportare alla luce l’art. 96 Cpc riguardante il risarcimento dei danno per lite temeraria; non solo; l’avvocato è stato condannato la pagamento delle spese del giudizio e sul suo capo si addensano anche le nubi di un risarcimento del danno esistenziale per l’individuazione del quale, in questo caso, tutto ciò che non è risultato provato, era notorio (singolarmente, e fatalmente, a commento di altra decisione di merito, il dott. Marco Rossetti, Magistrato, intitola il suo intervento su “Diritto e Giustizia” (Giuffrè editore) di sabato 2.4.2005, n. 13, “La maledizione del danno esistenziale: inutile e pericoloso: fa ancora vittime”, con l’aggiunta nel sottotitolo “una costruzione ambigua che tuttavia trova nuovi adepti”). * * * Secondo la Suprema Corte è permesso e lecito, e non viola la Legge sulla “privacy”, aprire un sito “web” a nome di altra persona e varie caselle di posta elettronica, e usarli per scambiare messaggi a contenuto erotico. Quaderni

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Una persona aveva aperto un sito “internet” a nome di altra, iscrivendola a un sito di messaggeria erotica denominato www.harem.to, e inoltre aveva aperto due indirizzi di posta elettronica. I giudici di merito avevano ritenuto violato l’art. 35 Legge 675/96 applicando la pena su richiesta dell’imputato ai sensi dell’art. 444 Cpp.; il D.L.vo 196/03 (Codice della Privacy) abrogando con l’art. 183 la Legge 675/96, ha introdotto, in sostituzione dell’art. 35, l’art. 167, il quale dispone che “salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque, al fine di trarne per sé o per altri profitto o di recare ad altri un danno, procede al trattamento dei dati personali in violazione di quanto disposto dagli artt. 18, 19, 23, 123, 126 e 130, ovvero in applicazione dell’art. 129, è punito, se dal fatto deriva nocumento, con la reclusione da sei a diciotto mesi o, se il fatto consiste nella comunicazione e diffusione, con la reclusione da sei a ventiquattro mesi”; al secondo comma dispone che “salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque, al fine di trarne per sé o per altri profitto o di recare al altri un danno, procede al trattamento di dati personali in violazione di quanto disposto dagli artt. 17, 20, 21, 22 commi 8 e 11, 25, 26, 27, e 45 è punito, se dal fatto deriva nocumento, con la reclusione da uno a tre anni”. La Corte ha rilevato che né l’imputazione, né la sentenza avverso la quale veniva proposto ricorso per cassazione specificavano la norma violata e che comunque non risultavano utilizzati dati sensibili o giudiziari o idonei a violare lo stato di salute, né era prospettabile violazione dell’art. 18 (che riguarda i trattamenti effettuati da soggetti pubblici), dell’art. 19 (che riguarda il trattamento di dati diversi da quelli sensibili e giudiziari da parte di soggetti pubblici), o degli artt. 123, 126 e 130 (che riguardano dati relativi alle comunicazioni indesiderate nell’ambito delle comunicazioni elettroniche), o dell’art. 129 (che riguarda la formazione di elenchi di abbonati), o dell’art. 17 (che riguarda dati relativi a diritti e libertà fondamentali), o degli artt. 20, 21, 22, 26 e 27 (che riguardano dati sensibili, giudiziari e relativi alla salute), o dell’art. 45 (che riguarda trasferimenti di dati fuori dello Stato). In astratto sarebbe ipotizzabile la violazione dell’art. 23 comma 1,

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che richiede il consenso per il trattamento dei dati o dell’art. 25 che ne vieta la diffusione e comunicazione. Ma secondo la contestazione i dati forniti a quattro provider per aprire un sito internet e tre di posta elettronica non “sarebbero esposti alla pubblica consultazione, ma solo consegnati ad un imprenditore privato fornitore del servizio richiesto, sicché non può configurarsi una diffusione di dati o una comunicazione sistematica, non essendovi un pubblico accesso agli stessi o una immediata esposizione”. Avendo l’imputato comunicato ad alcuni provider senza consenso le generalità, l’indirizzo, il numero telefonico, l’indirizzo di posta elettronica e il codice fiscale di altra persona, tutti reperibili in pubblici registri, pubblici elenchi e siti internet, non è responsabile per violazione dell’art. 23 potendo il trattamento dei dati essere effettuato senza consenso; del resto per i dati non è obbligatoria la notificazione, che non è richiesta per quelli previsti dall’art. 37 (dati genetici, stato di salute, vita sessuale, uso di strumenti elettronici, dati registrati in apposite banche elettroniche); né vi era prova di nocumento. Il fatto contestato non realizza quindi una fattispecie tipica di reato. È comunque evidente che realizza una lesione molto più grave di altre sanzionate penalmente. Basterebbe quindi agire a nome di inconsapevoli vittime per creare siti internet eludendo il rigore della Legge sulla privacy e di altre norme penali! * * * È sorto contrasto nella giurisprudenza di merito sul danno da fumo. La Corte di Appello di Roma ha condannato l’Ente Tabacchi Italiani al risarcimento dei danni in favore degli eredi di una persona deceduta per cancro ai polmoni, ritenendo che la produzione e la vendita di sigarette costituisce attività pericolosa ai sensi dell’art. 2050 C.C.; pertanto incombe al produttore-venditore l’onere di dimostrare di avere debitamente informato gli acquirenti sui rischi da fumo. Quaderni

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Il Tribunale della stessa città ritiene non applicabile la presunzione di responsabilità ex art. 2050 C.C. in quanto è acquisito al patrimonio delle conoscenze dell’individuo comune il fatto che il fumo nuoccia alla salute: e, pertanto dall’uso smodato di sigarette non consegue una pretesa risarcitoria a carico del produttore, essendo il danno causato dalla vittima a sé stesso, ai sensi dell’art. 1227 C.C.. Con la prima sentenza si è ritenuto che la libertà di iniziare a fumare non comporta la libertà di smettere, a causa della assuefazione. Il nesso causale è determinato in un caso nella condotta commissiva e riferito al rapporto tra il fumo e l’insorgenza della malattia; nell’altro in una condotta omissiva, essendo considerato il nesso tra l’omesso avvertimento della pericolosità e l’esposizione al fumo con conseguente insorgenza della malattia. L’applicabilità dell’art. 2050 C.C. sposta la pericolosità dall’uso alla produzione; spiana la strada a far ritenere pericolosa, come ha ritenuto il Tribunale di Roma la vendita di qualsiasi prodotto che smoderatamente usato, possa generare danno, “…così, l’abuso del personal computer nuoce alla vista, quello dell’alcool alle funzioni epatiche, quelle di grassi alla colesterolemia, quello di zuccheri alla glicemia, la prolungata esposizione ai raggi solari nuoce alla pelle, e sinanche la eccessiva pigrizia nuoce al sistema circolatorio”.

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SAGGISTICA E NARRATIVA FORENSE GIUSEPPE GUIDO LOSCHIAVO

Condotta di Paese

Stabilimento Tipografico Carlo Colombo, via Campo Marzio, n. 74, Roma 1953 di AUGUSTO CONTE*

I tre romanzi pubblicati da Giuseppe Guido Loschiavo erano suggeriti dalla sua esperienza di Pretore in Sicilia e costituivano la “Trilogia della Siepe”; la “siepe” di Loschiavo era la Sicilia, come per Salvatore Quasimodo (“Quale poeta non ha posto la sua siepe come confine del mondo, come limite dove il suo sguardo arriva più distintintamente? La mia siepe è la Sicilia”). La Trilogia si apre con “Piccola Pretura” del 1948, che costituì un caso letterario (paragonabile oggi alla produzione di Camilleri) tanto da richiedere otto ristampe e da meritare l’assegnazione di due premi letterari. Dal romanzo la “Lux Film” realizzò il film “In nome della legge” con protagonista Massimo Girotti. Nel 1950 Loschiavo pubblicò “Gli Inesorabili” dal quale la “Fono * Avvocato del Foro di Brindisi.

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Roma” trasse il film dallo stesso titolo. La Trilogia si chiude nel 1952 con “Condotta di Paese”; la copia rinvenuta in una libreria di Pisa è della quarta ristampa del settembre 1953. L’arrivo tra il 1922 e il 1923 di un giovane medico condotto a Roccarossa, sita ai piedi del Busambra nei pressi di Corleone in un territorio selvaggio nel quale è integrata una umanità varia che vive a stretto contatto con la natura, dividendo le abitazioni con gli animali, getta lo scompiglio nella piccola comunità, turbandone la “tranquillità” costituita dalla assuefazione alle prepotenze di un sindaco-mafioso, don Calogero La Lomìa, che aspira a prendere il posto del capomafia don Giovannino Coppola. Il giovane dottor Aldo Lo Celso viene mandato a reggere la condotta medica del Comune, a seguito della sospensione, decretata dalla Prefettura di Palermo, del dott. Cesare Vaiana, che per anni aveva assicurato le cure ai latitanti che trovavano rifugio nel territorio, sia per le protezioni assicurate, che per la inaccessibilità della zona che li rendeva praticamente imprendibili. Accolto inizialmente con diffidenza, a seguito delle guarigioni ottenute con l’impiego di prestazioni mediche e l’uso di farmaci, in sostituzione di antiche e dannose pratiche e applicazioni di intrugli, e soprattutto dell’esito felice di un parto (maschile) podalico e del salvataggio di un operaio travolto da una frana nelle cave di zolfo, il medico condotto entra nel cuore degli abitanti, agevolato dalla ospitalità concessagli dal parroco don Ferdinando Di Baudo e assecondato dalla tradizionale figura positiva del Maresciallo Urzì, burbero ed efficiente, Comandante della Stazione dei Carabinieri (al contrario di un Vice-Commissario di Polizia, violento e ambizioso, solo di passaggio nel paese per la ricerca di autori di furti di animali, ricorrenti nella zona). Ed entra principalmente nel cuore di Marietta, figlia del dott. Cesare Vaiana, che questi ha promesso in sposa al sindaco don Calogero La Lomìa, che gli ha assicurato la reintegrazione nella condotta; Marietta trasforma il risentimento per l’orgoglio ferito del padre in amore per il giovane medico.

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Il quadro dei personaggi del paese è completato dalla levatrice, Alberta Morandi, dal farmacista don Peppino Zampaleone con la moglie donna Peppina, Direttrice della Scuola, da mastro Agostino, il Banditore, da don Ciro Fiduccia, il procaccia, da paesani di Roccarossa e “famiglie”, tra loro in conflitto, di proprietari. Dallo sfondo della vicenda, costituito dai “normali” fatti di abigeato, di arresti di latitanti e testimoni reticenti, risalgono due gravi fatti di reato: l’omicidio con un colpo di fucile, nella piazza del paese, durante i fuochi di artificio per la festa dei Santi Cosimo e Damiano, cui era dedicata la Chiesa parrocchiale (nella quale la navata occupata dai zolfatai era rigorosamente distinta da quella dei campagnoli), di Peppe Trombino, appena dimesso dal carcere dove era stato rinchiuso quindici anni prima per avere ucciso con un colpo di zappa Franco Palminteri, in un seguito di faide familiari, e il sequestro di persona a scopo di estorsione organizzato dal sindaco-mafioso per venire in possesso di terreni acquistandoli dalla famiglia del sequestrato che avrebbe dovuto venderli per pagare il riscatto. È il giovane medico a fermare le spirali di vendetta e a scoprire il sequestro liberando, insieme al Maresciallo Urzì il sequestrato e a sventare i piani del Sindaco. Il pentimento del vecchio medico condotto, la liberazione del paese dal Sindaco, mafioso disonorato e senza l’intelligenza del vecchio capomafia, la pacificazione degli animi, la ritrovata fiducia nella medicina “ufficiale”, la conferma nella condotta di paese del giovane medico, il suo amore corrisposto per Marietta, anche se non sono risolutori di sistemi di vita atavicamente accettati, costituiscono segnali ottimistici di un futuro meno disperato per il piccolo paese; tranne che per Angiolina, giovanissima figlia dell’operaio salvato dal medico da orrenda morte, che non avrà futuro, né pace per il suo cuore segretamente innamorato del medico, perché immola la sua vita per salvare quella del giovane dottore dalla aggressione a mano armata di coltello di don Calogero La Lomìa.

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MICHELE SALAZAR

Il Barbiere delle Due Sicilie Giuffré Editore, Milano 2002 di ROSADELE GENOVESE*

Da un libro ci si aspetta, in genere, che dia un’emozione. Chi è appassionato di letteratura e di poesia, sceglie letture che scavino nell’anima, che consentano una riflessione, suggeriscano delle risposte. Oggi il mercato librario offre un’immensa varietà di opere, e la scelta va fatta con accuratezza, in relazione ai gusti personali. Chi è interessato ad aggiornarsi e sente parlare di un libro, si incuriosisce, entra in libreria. La più forte sollecitazione alla lettura del romanzo di Michele Salazar, “Il Barbiere delle Due Sicilie”, Giuffré Editore, Milano 2002, è data dalla curiosità. Intanto perché il titolo ne evoca un altro molto noto in campo musicale, e poi perché suscita nella mente un’osservazione immediata: si tratta di umili alla ribalta, come nelle maggiori opere del nostro Ottocento? Il Barbiere delle Due Sicilie, un calabrese di Bagnara, può ricordare il filatore di seta che vive in un borgo di Lecco? Si va immediatamente con il pensiero a Manzoni. E dalla lettura * Docente di Italiano e Storia , Reggio Calabria.

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delle prime pagine del romanzo, arriva la conferma. Sì. C’entra in qualche modo anche Manzoni. Lo stesso Salazar ne accenna nella sua Introduzione, spiegando con una malcelata modestia: “Il richiamo non ha, ovviamente, la pretesa di assumere a modello alcun precedente per la manifesta inidoneità di queste pagine a realizzare qualsivoglia confronto con opere altrui, né, meno che mai, di azzardarne un’imitazione”. Dunque, è possibile individuare nel testo narrativo “Il Barbiere delle Due Sicilie” una sorta di parallelismo con Manzoni: naturalmente, con alcune differenze, e con qualcosa in più, perché il grande Manzoni non era certo un giurista di professione, anche se profondo conoscitore del mondo della giustizia, e perché la miriade di informazioni storiche sulla Calabria, attinte direttamente alla fonte, minuziose, documentate nella ricchezza delle note, sono puntualizzate da Michele Salazar quasi come parte integrante, input e coronamento della narrazione stessa. La figura del “barbiere” Nicola Amatucci, in effetti, non è altro che un escamotage letterario, una finzione accorta, utilizzata a scopi non certo reconditi, con un metodo narrativo che si serve di un velo di ironia per dire “pan per focaccia” e rivelare tutte le contraddizioni del Potere. Un misto manzoniano, dunque, di storia e di invenzione, una narrazione esposta con un linguaggio sostenuto, che talvolta sfocia in una commistione di linguaggi: quello colto, quello giuridico, quello popolare. Per intendersi, uno stile che ricorda alcuni passaggi presenti nella scrittura dell’“ingegnere” Carlo Emilio Gadda. Anche i sentimenti sono espressi con riserbo e rigore: alcuni risvolti erotici sono appena delineati e lasciati intuire, la descrizione del paesaggio non lascia spazio a sentimentalismi, ma è dettata da energia interiore: “Un cielo né stellato né sereno, ma fosco e nuvoloso, e tra le nubi la luna nascosta, offrivano quella notte la loro disinteressata complicità agli intrepidi fidanzati”, oppure: “i pescatori, con gli occhi inondati di mare”, oppure ancora “altra fuga aveva egli programmato per la notte del 16 febbraio”. Il barbiere viene tormentato e vessato da una legge ingiusta, che lascia spazio a lunghe quanto oziose disquisizioni, delle quali vengono offerti al lettore significativi esempi: “Si Quaderni

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rischiava di ricadere negli errori dell’epoca di Carlo III, quando la Giunta non riusciva a venire a capo di nulla, essendosi impantanata nella questione preliminare se la nuova legislazione dovesse essere redatta in italiano o in latino e dopo 15 anni si era risolta di stenderla in entrambe le lingue”. Le vicende giudiziarie del barbiere si intrecciano con il suo “privato” e si collocano in un contesto storico che attraversa un arco compreso tra la fine del Settecento e la prima metà dell’Ottocento, un’epoca di transizione e di grandi rivolgimenti storici. “La vicenda allucinante, cominciata quel maledetto martedì di novembre di due anni prima (anche nel romanzo di Manzoni la vicenda ha inizio con la storica passeggiata di don Abbondio, il 7 novembre 1628 n.d.r.) sembrava dunque conclusa: il microfenomeno della rasatura, oggetto di vessazione, che aveva portato il barbiere ad agire contro il potere per vie legali, venne assunto dai patrioti napoletani a simbolo di un più ampio fenomeno: la vera e propria rivoluzione di un popolo affamato…”. Belle pagine che evocano la rivoluzione napoletana del 1799 e che riportano alla mente la figura ambigua del Cardinale Ruffo, il sanfedismo, il sacrificio dei migliori intellettauli del tempo, Mario Pagano, Domenico Cirillo, Eleonora Pimentel Fonseca; e poi il proclama di Gioacchino Murat, eventi valutati con molta amarezza da Vincenzo Cuoco nel “Saggio sulla rivoluzione napoletana del 1799” e ricordati ancora una volta da Salazar. Nel delineare la “macrostoria” con l’esperienza dei posteri, Salazar dà spazio ad una microstoria di non minore rilevanza. (colorito, tra l’altro, il riferimento ai calendari pubblicati e diffusi – ma anche oggi esplode la moda dei “calendari” che agganciano il passare dei mesi alle foto di belle donne) con la riproduzione di dipinti d’autore: un esempio per tutti, “La Maya desnuda” di Goya). Gli avvenimenti culminano nella rivoluzione del 1848, ed è proprio su una barricata, a Napoli, che “il barbiere”, non più giovanissimo, perde la vita, inneggiando alla libertà. Assiste alla sua morte Demetrio Salazar, artista e patriota reggino, illustre antenato dell’autore. Letto il libro, nasce un interrogativo: è il barbiere il protagonista

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del romanzo, oppure esiste un altro piano, un livello più alto di protagonismo, una tematica, quella sulla giustizia, che spadroneggia, dalla prima all’ultima pagina? Quando Nicola Amatucci, il barbiere di Bagnara affiliato alla Carboneria, nella sua vita errabonda, si rifugia presso i monaci del Santuario di Polsi, pone al Padre priore un interrogativo, chiede una spiegazione sulle contraddizioni del potere, ma non riesce ad ottenere alcuna risposta. “Sentiva il bisogno… di riordinare le idee che gli affollavano la mente, di capire come il re, che ascoltava la Messa ogni mattina, che aveva un suo confessore personale, che si proclamava difensore delle Fede e del Papa, allo stesso tempo permetteva che si compissero misfatti e scelleratezze di ogni genere e addirittura li poneva in essere lui stesso”. Sottile ironia, e nessuna polemica, quando Salazar si sofferma sulle ingiustizie dei potenti. Lo stesso Pietro Borzomati, che firma la presentazione del romanzo, conferma un dato di fatto: “Un regno illuminato, quello di re Gioacchino, che ebbe una tragica conclusione per ridare spazio al vecchio sovrano, ad un re, che, a giudizio di Amatucci, solo apparentemente era cristiano…”. Salazar è un eccellente giurista che non manca certo di creatività. È fondamentale esaminare i fatti concreti con l’ausilio dell’intuito, del buon senso e della …fantasia. Nella nota n. 8 a pag. 168, infatti, si legge che la fantasia è una componente essenziale della società democratica: “Le stesse istituzioni dovrebbero trarre delle indicazioni dalle intuizioni della fantasia”1.

1

Da “Il giudizio del poeta” di Martha C. Nussbaum, Feltrinelli, Milano, 1995.

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RICORDI

RICORDI

Giuseppe Greco di LORENZO DURANO*

Sono lieto di essere stato onerato (anzi onorato) di tracciare per la rivista dell’Ordine del collega Avv. Giuseppe Greco che ci ha purtroppo lasciato alcuni mesi or sono, alla ancora giovane età di 55 anni, dopo una lunga, travagliata e sempre coraggiosa battaglia con il male incurabile che lo affliggeva da alcuni anni. E dico questo perché in realtà sono tra i pochi a potere vantare non già e non solo un affettuoso rapporto da collega, quanto piuttosto un rapporto di lunga amicizia che mi legava a lui fin dagli anni della gioventù e che in buona parte prescindeva dalla comunanza degli studi universitari che ci hanno poi portato ad essere colleghi nella vita professionale (e per lunghi anni colleghi di studio). Ed è l’amico Pinuccio che voglio ricordare a noi tutti, perché ciò che lo caratterizzava, e forse lo rendeva migliore di tutti noi, erano le sue qualità umane, la sua disponibilità verso gli amici ed i colleghi, la sua prepotente simpatia, la sua capacità di offrire la sua amicizia e la sua allegra compagnia. Credo che tutti noi ricorderemo e rimpiangeremo a lungo i suoi * Avvocato del Foro di Brindisi.

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affannosi passaggi nei corridoi e nelle aule del palazzo di giustizia, sempre accompagnati da quel suo sorriso furbo e simpatico, la sua voglia di dialogare e di intrattenersi con i colleghi, con i magistrati, con il personale di cancelleria, rendendo spesso divertenti ed allegre giornate altrimenti noiose, passate fra carte, fascicoli ed affollate udienze. Pinuccio è stato (forse tra i pochi) capace di conservare immutata negli anni la sua prorompente vitalità e simpatia, sapendola coniugare con l’impegno e la serietà professionale. Tutti abbiamo avuto modo di verificare con quanta passione e con quanto successo si è dedicato alla cura del settore commerciale e fallimentare, di cui era divenuto un apprezzato cultore; ma per tutti è rimasto il Pinuccio di sempre, colui che pur diventando maturo e brillante professionista, era rimasto (nello spirito e nei comportamenti di ogni giorno) l’allegro e divertente ragazzo di una volta. Ho avuto il piacere di frequentarlo quando era giovane e spensierato, elemento sempre trainante di comitive allegre e casiniste, ho avuto modo di apprezzare con quale forza di volontà volle ad ogni costo raggiungere l’ambizioso obiettivo di conseguire la laurea ed ho infine avuto il piacere di rimanergli amico negli anni, condividendo con lui esperienze professionali ma anche allegri incontri tra amici. Anche negli anni della malattia, nonostante la intima consapevolezza della morte imminente, ha sempre conservato la consueta allegria e la voglia di scherzare e fare sorridere gli altri. La prova tangibile che si trattasse di una persona dalle qualità umane eccezionali è stato il suo funerale. La partecipazione è stata numerosissima ed ha coinvolto in un ultimo, affettuoso abbraccio, gli amici di ieri e gli amici di oggi, Colleghi e Magistrati, perché Pinuccio nella sua vita era stato (davvero come pochi) capace di creare amicizia intorno a sé. Credo che tutti noi lo ricorderemo a lungo. Ciao Pinuccio.

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Finito di stampare nel mese di maggio 2005 dalla Tiemme (Industria GraďŹ ca) Manduria per conto delle Edizioni del Grifo - Lecce Via V. Monti, 18 - Lecce


Quaderni Anno V - N 1/2005