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Nova itinera percorsi del diritto nel XXI secolo

L’EDITORIALE ILvALORE ECONOMICO DEGLIORDINAMENTI PROFESSIONALI PER NON DIMENTICARE IGIuDICIE ILCODICECIvILE NELSECONDO DOPOGuERRA

CRONACHE DELLA MAGISTRATURA CONTROLLO DILEGALITÀE PROFESSIONALITÀ DELMAGISTRATO

Anno II - N° 1 - Maggio 2012


Sommario

L’EDITORIALE Quadrimestrale di legislazione, giurisprudenza, dottrina e attualità giuridica Anno II - N° 1 - Maggio 2012 Autorizzazione del Tribunale di Roma nr. 445 del 23 novembre 2010

IL VALORE ECONOMICO DEGLI ORDINAMENTI PROFESSIONALI

ACCADE OGGI LA DIREZIONE NAZIONALE ANTIMAFIA IN ITALIA E ALL’ESTERO

DIRETTORE RESPONSABILE: Stefano Amore VICE DIRETTORI: Paolo Liberati Luigi Viola

COMITATO DI REDAZIONE: Giuseppe Bianco Carlo Carbone Cristian Caruso Lauretta Casadei Umberto Cerasoli Pietro Chiofalo Maria Antonietta Crocitto Francesco De Clementi Mario De Ioris Vito Antonio De Palma Andrea Giordano Massimiliano Lucchesi Laura Morselli Sandra Moselli Emanuela Porru Gianluigi Pratola Daria Proietti Enzo Proietti Marco Proietti Lorenzo Quilici Francesca Roseti Lucia Spirito Federico Tomassini

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di GIUSTO SCIACCHITANO

PER NON DIMENTICARE I GIUDICI E IL CODICE CIVILE NEL SECONDO DOPOGUERRA

DIRETTORE EDITORIALE: Cynthia Orlandi

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di STEFANO AMORE

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di MASSIMO NARDOZZA

ACTA NOTARILIA AFRICA: SVILUPPO E CERTIFICAZIONE DI PROPRIETÀ IMMOBILIARE. LE TITREMENT FONCIER AU SERVICE DE LA PAIX SOCIALE

21

di GIOVANNI LIOTTA

ASSISTENZA SANITARIA IN ITALIA: QUALE FUTURO? BILANCI E PROSPETTIVE DEL FASI

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di ANTONIO PATRONO

CRONACHE DELLA MAGISTRATURA CONTROLLO DI LEGALITÀ E PROFESSIONALITÀ DEL MAGISTRATO

29

di ANTONIO PATRONO

GIUSTIZIA ORDINARIA E LEGALITÀ NELLA R.S.I.

37

di ANTONIO GRILLI

SEGRETERIA DI REDAZIONE: Antonio Torroni AVVOCATURA PER L’AVVENIRE GLI ORGANISMI DI MEDIAZIONE E I MEDIATORI TRA MITEZZA DEL DIRITTO E RIGORE DEI PRINCÌPI di ANDREA GIORDANO

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OSSERVATORIO SULLA CASSAZIONE PROBLEMATICITÀ DEL CONCORSO ESTERNO: LA SENTENZA DELL’UTRI

69

di ANGELO ALESSANDRO SAMMARCO

COMITATO SCIENTIFICO:

TEORIA E PRATICA DEL PROCESSO IL PROBLEMA DELLE NOVITÀ NEL RITO SOMMARIO DI COGNIZIONE

Mario Ascheri

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di LUIGI VIOLA

Professore Ordinario di Storia del Diritto Medievale e Moderno

Paola Balducci Avvocato, Professore Associato di Diritto Processuale Penale

ORDINAMENTO ED ETICA DELLO SPORT

Giovanni Bianco

IL SISTEMA DELLA GIUSTIZIA SPORTIVA

Professore di Dottrina dello Stato e Diritto Pubblico

di PIERO SANDULLI

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Guido Calvi Docente di Filosofia del Diritto, Componente del C.S.M.

Giuseppe Celeste Notaio, Componente Consiglio Nazionale Notariato

Bona Ciaccia Professore Ordinario di Diritto Processuale Civile

Fiorella D’Angeli

L’ANGOLO DELLE RIFORME L’AZIONE DI CONDANNA NEL NUOVO CODICE DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO

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di MEGHI BIASCO

Professore Ordinario di Diritto Civile

Rosario De Luca Presidente della Fondazione Studi dei Consulenti del Lavoro

Giuseppe de Rosa

DIRITTO ED ECONOMIA

Consigliere della Corte dei Conti

S.R.L. SEMPLIFICATA: VANTAGGI E CRITICITÀ

Angela Del Vecchio Professore Ordinario di Diritto dell’Unione Europea

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di BEATRICE ORLANDI

Pasquale d’Innella Capano Amministratore di Telpress Italia S.p.A.

Fabio Massimo Gallo Presidente Sez. Lav. Corte di Appello di Roma

Antonio Laudati

GIURISPRUDENZA COMMENTATA IL DIRITTO DI ACCESSO TRA RISERVATEZZA, TUTELA E LEGITTIMITÀ

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Procuratore della Repubblica del Tribunale di Bari

Giuseppina Leo

TENTATIVO CIRCOSTANZIATO DI DELITTO E TENTATIVO DI DELITTO

Giudice del Tribunale del Lavoro di Roma

CIRCOSTANZIATO

Filiberto Palumbo Avvocato, Componente del C.S.M.

Angelo Alessandro Sammarco Avvocato, Professore Universitario

Piero Sandulli Professore di Diritto Processuale civile

Giuseppe Valentino Avvocato

Antonio Vallebona Professore Ordinario di Diritto del Lavoro

a cura di MARZIA PETRELLI E GAIA GUASTELLA

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Sommario LETTURE E RECENSIONI

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COMITATO D’ONORE: Marina Calderone Presidente del Comitato Unitario delle Professioni

Lauretta Casadei DOVE PENDE LA BILANCIA: PROBLEMI DELLA GIUSTIZIA

Presidente di Federnotai

IL CASO WELBY: UNA RIFLESSIONE SUL DIRITTO

Giuseppe Chiaravalloti

ALL’AUTODERMINAZIONE di FRANCESCA ROSETI

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Vice Presidente dell’Autorità Garante per la Protezione dei Dati Personali

Adolfo de Rienzi Presidente dell’Accademia del Notariato

Ignazio Leotta Notaio in Varese

Alberto Sarra Sottosegretario alle Riforme della Regione Calabria

Francesco Schittulli Presidente della Provincia di Bari

Giuseppe Scopelliti Presidente della Regione Calabria

Nova Itinera Quadrimestrale Spedizione in abbonamento postale Casa editrice Nuova Scienza S.R.L., Via S.Tommaso d’Aquino, 47 00136 Roma Cod. Fisc. / P.I. 11072071001 Stampa: Stamperia Lampo - Roma Finito di stampare nel mese di luglio 2012


James Ensor, Ensor circondato dalle maschere


5 Stefano Amore Magistrato, Consigliere giuridico presso il Ministero dell’Economia

Milton Friedman, Premio Nobel per l’economia nel 1976, in una sua celebre opera, “Efficienza economica e libertà”, individuava nella registrazione, nella certificazione e nella licenza i tre strumenti con cui viene ostacolato o, comunque, limitato l’accesso al mercato dei servizi professionali. Vale la pena di riportare un brano del libro: “Nelle argomentazioni di solito addotte per promuovere, da parte degli organi competenti, la regolamentazione legislativa delle diverse professioni, la giustificazione fondamentale è sempre quella della necessità di salvaguardare l’interesse pubblico. Tuttavia, la pressione su tali organi affinché promuovano codeste regolamentazioni è raramente esercitata da cittadini che siano stati truffati o in qualche modo danneggiati dai membri delle diverse professioni. Al contrario, la pressione è sempre esercitata proprio dai membri delle categorie professionali interessate.” Al di là della radicalità delle posizioni del grande economista sulla questione, alcune riflessioni contenute nella sua opera non sembrano eludibili. Ma la circostanza che, per secoli, l’esercizio delle professioni liberali sia stato sottratto al libero gioco della domanda e dell’offerta, dovrebbe far riflettere sulla stessa possibilità di considerare il servizio reso da un professionista alla stregua di un qualsiasi altro bene di consumo. Acquistare un chilo di frutta o una macchina non è, evidentemente, un fenomeno assimilabile alle prestazioni di un medico o al-

l’assistenza fornita a un imprenditore da un dottore commercialista. Peraltro, secondo buona parte degli economisti che hanno studiato la questione, nel mercato dei servizi professionali è strutturalmente carente una delle condizioni, il possesso delle stesse informazioni dal lato sia della domanda che dell’offerta, indispensabile per raggiungere una situazione di concorrenza “perfetta”. Questa situazione, in cui domanda ed offerta non sono in possesso delle stesse informazioni viene indicata, più specificamente, come “asimmetria informativa”, con un termine coniato per la prima volta, nel 1970, da un altro Premio Nobel per l’economia, George Akerlof. In questi casi, l’asimmetria è determinata dalle conoscenze specialistiche detenute dal professionista, che è in grado di valutare pienamente la qualità e il valore delle prestazioni erogate, a fronte dell’incapacità del suo cliente, non solo di stimare a priori la capacità del professionista di risolvere il suo problema, ma anche, molto spesso, di valutare a posteriori la reale qualità del servizio ricevuto. In una situazione del genere è, quindi, evidente, l’utilità di forme di regolamentazione poste a tutela degli utenti e il ruolo che potrebbero giocare, proprio in questa prospettiva, gli stessi ordini professionali, una volta che fossero definitivamente liberati dalle tentazioni di operare secondo logiche corporative.

L’editoriale

Il valore economico degli ordinamenti professionali


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Editoriale

Milton Friedman

Chiedersi se le regole esistenti siano ancora necessarie, se ostacolino o favoriscano la crescita economica e culturale del paese e chi intendano realmente tutelare, rappresenta un momento di riflessione indispensabile per una riforma delle professioni che non intenda fallire il suo obiettivo. Ma, per progredire veramente, bisogna sapere, innanzitutto, riconoscere il grande ruolo sociale, politico ed economico svolto sinora dalle professioni in Italia. Le vere “caste” non producono il 15 % del P.I.L., non hanno 2 milioni di affiliati e, soprattutto, non costituiscono il punto di mira e la speranza di tanti giovani. Ed allora perché le professioni sono divenute oggetto di un dibattito così acceso e qualunquista? Perché è tanto difficile realizzare una riforma che migliori effettivamente il sistema, mettendo tutti d’accordo? Una risposta, o meglio un tentativo di interpretazione e di risposta, è certamente possibile. Scomodando un grande pensatore del Novecento: Karl Popper. La critica del costruttivismo avanzata nel corso del Novecento da Friedrich A. Von Hayek e da Karl Popper ha, infatti, messo in luce la prevalenza nelle dinamiche sociali e

politiche, di un approccio metodologico irrazionale, definito «olistico», che, prescindendo dalle peculiarità dell’oggetto da riformare, ne impone sempre la valutazione e la modifica integrale. Un metodo questo, spesso accompagnato da un accentuato decisionismo (per lo più solo verbale), che non solo rende impossibile la concreta soluzione dei problemi che si vorrebbero risolvere, ma ne fa addirittura sorgere di nuovi. La riforma delle professioni rischia, quindi, a ben vedere, di divenire l’ennesimo capitolo di questo “olismo” di marca italica, in cui si propone di cambiare tutto soprattutto per non modificare nulla. L’alternativa a questo modo di procedere, tuttavia, esiste ed è fondata su un metodo in cui risulta fondamentale l’identificazione precisa del problema che si intende affrontare e la sua chiara enunciazione. I molti dibattiti suscitati sul tema delle riforme dagli stessi professionisti italiani e le loro proposte, spesso frutto di un’analisi disincantata dei problemi, dimostrano che questo metodo è, in realtà, praticabile anche in Italia, solo che ci si chiarisca sui reali obiettivi da perseguire.


7 Giusto Sciacchitano Sost. Procuratore della Direzione Nazione Antimafia

L’Italia di oggi soffre l’azione di numerose organizzazioni criminali, perché alle nostre tradizionali e radicate nel territorio (mafia, camorra, ‘ndrangheta), si sono aggiunte quelle straniere, operanti ormai in varie zone del Paese e sempre più violente e pericolose. La base dell’attività della Direzione Nazionale Antimafia è, come noto, quella di acquisire informazioni e dati sulla criminalità organizzata, coordinare le indagini in questa materia delle DDA (Direzioni Distrettuali Antimafia) ossia degli Uffici del P.M. competenti a sviluppare queste particolari indagini, dare impulso a nuove iniziative giudiziarie quando viene a conoscere fatti sui quali ancora nessuna Procura ha iniziato a lavorare, promuovere le Misure di Prevenzione patrimoniali per colpire i patrimoni acquisiti illecitamente, sviluppare contatti con le Autorità Giudiziarie straniere per facilitare la mutua collaborazione giudiziaria. La criminalità organizzata ha avuto negli ultimi tempi una radicale modificazione. Vi sono organizzazioni tipicamente nazionali che operano sia all’interno del Paese di origine che in altri Paesi dove si sono ormai insediate e dove sviluppano diverse attività illecite (droga, tratta di esseri umani ecc.): a questa categoria appartengono certamente le organizzazioni criminali italiane, i cartelli colombiani, i gruppi criminali cinesi, nigeriani, magrebini. Tutti questi non

hanno perduto la loro identità nazionale, ma hanno espanso la loro attività in altri Paesi, dove hanno trovato maggiore possibilità di guadagno. Accanto a queste, vi sono altre organizzazioni criminali con una nuova e diversa struttura: esse sono formate da persone appartenenti a Paesi diversi, a etnie diverse, unite non più dalle comuni origini bensì solo da interessi comuni e che operano contemporaneamente in più Paesi e in diverse attività illecite (criminalità transnazionale). A questa seconda categoria appartengono organizzazioni che operano in diversi scacchieri del mondo: nella vastissima area che dall’Albania e dai Balcani occidentali si estende a tutta l’Europa Centro-Orientale (si tratta di gruppi formati da albanesi, kosovari, rumeni che contemporaneamente trafficano soprattutto in droga e tratta di esseri umani, verso l’Europa e segnatamente verso l’Italia); o in lontane regioni nelle quali afgani, pakistani e di altra nazionalità gestiscono il traffico di migranti verso l’Europa. La particolare tipicizzazione della criminalità transnazionale è stata effettuata dalla Convenzione delle Nazioni Unite del 2000, chiamata Convenzione di Palermo, perché firmata in questa città. Essa è il fulcro principale internazionale nel contrasto ad ogni forma e attività della crimi-

Accade oggi

La Direzione Nazionale Antimafia in Italia e all’Estero


Accade oggi

8 nalità organizzata e prevede che ogni Stato aderente adegui il suo ordinamento interno ai principi in essa affermati. In questo contesto, la DNA deve quindi necessariamente esplicare la sua attività in Italia e verso l’estero. Il Ministero della Giustizia ha condiviso questa impostazione e ha rilevato che “l’attività di competenza della DNA non possa rimanere circoscritta nell’ambito dei confini nazionali, quando tale criminalità li supera, come ormai avviene da tempo”. La nostra attività, allora, è stata impostata verso più direttrici: • Individuare i Paesi più sensibili, segnatamente quelli con i quali si è dimostrata più difficile la collaborazione giudiziaria al fine di promuovere tale attività, e quelli con la maggiore presenza di italiani dediti ad attività di criminalità organizzata o di cittadini stranieri sospettati di tali attività in Italia; • Sviluppare i contatti con le A.G., o comunque con gli organismi omologhi stranieri, per migliorare la mutua collaborazione, anche mediante scambio di notizie sulla attività di gruppi criminali operanti nei due Paesi, e affinando la conoscenza del sistema giuridico e giudiziario del Paese cui si rivolge al fine di facilitare la redazione delle nostre richieste. Questi contatti sono stati previsti anche con lo scopo, pienamente riuscito, di sviluppare negli interlocutori una pari cultura e sensibilità nella lotta alla criminalità organizzata; • Individuare i vari gruppi criminali stranieri operanti in Italia, per conoscere la loro struttura, la dislocazione sul territorio, i rapporti con i Paesi di origine e quindi portare a conoscenza dei nostri uffici giudiziari competenti le notizie acquisite; • Collaborare con i Ministeri della Giustizia e degli Affari Esteri alla preparazione di nuovi strumenti giuridici internazionali, sia in

sede U.E. che Nazioni Unite, che possono costituire la base per legislazioni nazionali adeguate ad affrontare il contrasto alla criminalità organizzata. Queste direttrici vengono seguite attraverso le seguenti attività: • Analisi delle Rogatorie internazionali che le DDA trasmettono in copia al nostro Ufficio; • Studio delle analisi conoscitive sulla criminalità straniera compiute dalla DIA, dal ROS, dalla DCSA del Ministero dell’Interno che danno anche informazioni su singole indagini in corso davanti a diverse A.G. italiane; lo studio viene approfondito richiedendo le relazioni che gli esperti antidroga presso molte Ambasciate d’Italia redigono in materia di contrasto al narcotraffico. • Il PNA in una lettera agli Ambasciatori in Italia dei Paesi con i quali è più utile incrementare i rapporti, ha presentato la nostra attività e ha chiesto loro di trasmettere alle rispettive Autorità centrali il desiderio di incontrare l’organo omologo per iniziare un dialogo tendente ad acquisire informazioni utili per indagini in Italia e a rendere più veloce e proficua la collaborazione giudiziaria. Molti Paesi hanno manifestato interesse all’iniziativa e così sono iniziati numerosi contatti diretti; numerose sono infatti le visite di Procuratori Generali o inquirenti stranieri alla DNA e quelle compiute dal PNA o da Sostituti all’estero. Nell’anno 2011 hanno fatto visita alla DNA le delegazioni dei seguenti Paesi: Georgia, Cina, Iraq, Afghanistan, Yemen, Giappone, Francia, Paesi dell’America Centrale e dell’area Balcanica. La nostra attività in questa materia si fonda sull’idea che, attraverso un percorso di formazione comune, si possono creare le premesse per lo svolgimento di attività operative coordinate e più efficaci per affrontare sinergicamente il fenomeno criminalità organizzata.


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È stata fatta conoscere all’Estero la legislazione e l’esperienza italiana in questa materia, con particolare riferimento alla creazione di organismi specializzati sia di Procuratori (DNA – DDA), che di Forze di Polizia (DIA – SCO – ROS – SCICO) che facilitano la conoscenza della realtà criminale e evitano la dispersione di preziose informazioni. Mi fa piacere riferirmi in particolare alla nuova legislazione francese sulle “Giurisdizioni Specializzate (JIRS)” che sono state create dopo lo studio sulle DDA italiane. Con alcuni dei Paesi sono stati anche firmati Memorandum d’intesa che formalizzano l’interesse dei due organismi giudiziari allo scambio delle informazioni, a rendere più spedita la mutua collaborazione, ad una conoscenza, sia pur generica, dei rispettivi ordinamenti giuridici e giudiziari. Tra le Procure Generali di Paesi stranieri con le quali sono stati siglati questi Memorandum, vanno ricordate: Albania, Francia, Olanda, Russia, Brasile, Colombia, Messico, Kosovo, Nigeria, Serbia, Spagna, Ucraina. Tutta questa attività tende ad ottenere risul-

tati pratici nell’accertamento della responsabilità degli autori dei vari traffici illeciti, che infatti coinvolgono necessariamente più persone e si svolgono in più luoghi: vi sono sempre Paesi di origine, Paesi di transito, Paesi di destinazione. L’indagine normalmente inizia nel Paese di destinazione ma, per ottenere tutti i risultati e individuare tutti gli anelli della catena, deve svilupparsi – quasi a ritroso – nei Paesi dove il traffico si origina o transita. È necessaria quindi una concreta ed efficace cooperazione giudiziaria internazionale, senza la quale l’indagine colpirà solo l’ultima parte della catena e non sempre la più importante. Dal costante collegamento investigativo con le DDA e dai molteplici contatti con Paesi stranieri, emerge però la consapevolezza che la collaborazione giudiziaria internazionale se è certamente buona (pur con qualche significativa eccezione) all’interno dell’U.E., presenta ancora molti limiti e molte criticità con gli Stati di altre aree geopolitiche. L’Unione Europea si è ormai dotata di nuovi strumenti (Eurojust, Europol) che facilitano il

Accade oggi

Giovanni Falcone


Accade oggi

10 coordinamento delle indagini e quindi la cooperazione quando le indagini si sviluppano tra più Paesi Membri, ma soprattutto essa ha ormai una base politica comune che, in questa materia, consente di emanare Direttive cogenti per tutti i Paesi dell’area. Lo stesso non avviene fuori dall’Unione Europea, e salvi gli ottimi rapporti con Stati Uniti, Canada, America Latina e qualche Paese dell’area balcanica, con tutti gli altri Stati, che sono origine o transito di ogni genere di traffici illeciti, non si può parlare di vera cooperazione giudiziaria. Questi Paesi, in realtà, non hanno dato seguito alla Convenzione di Palermo che, pertanto, ad oltre dieci anni dalla firma, non si può dire che sia stata attuata. Le difficoltà da noi incontrate riguardano: • Mancanza in alcuni Paesi di norme interne che consentano la collaborazione; • Risposte nulle o insufficienti; • Tempi di attesa delle risposte troppo lunghi. La conseguenza di questo stato di cose è che le indagini su molte attività della criminalità organizzata – si tratti di traffico di stupefacenti o di migranti, di tratta di esseri umani o di reati di contraffazione di marchi – possono essere sviluppate solo all’interno del territorio nazionale o dell’U.E., senza potere invece accertare la responsabilità di gruppi che gestiscono questi traffici dall’Africa (es. Nigeria), dall’Estremo Oriente (es. Cina, Pakistan, Afganistan) o dal Magreb. Meno che mai è possibile tracciare il flusso di denaro che tutte le organizzazioni criminali (italiane e straniere) guadagnano in Italia e trasferiscono all’estero per nuovi investimenti. Un fenomeno particolarmente grave ma che non riceve adeguata considerazione nelle indagini che debbono essere svolte nei Paesi di origine, è quello relativo al traffico di migranti e alla tratta di esseri umani (smuggling

e traffiking secondo la denominazione della Convenzione di Palermo). Si tratta di due fenomeni che, come il traffico di droga, necessariamente si sviluppano in più Paesi e richiedono una struttura che organizzi i viaggi, la permanenza, il controllo delle vittime. In indagini in questa materia, si costata la grande differenza, il gap sociale, economico, culturale tra i diversi Paesi interessati, poiché i Paesi dai quali le vittime sono costrette a partire e dove risiedono i trafficanti sono ancora molto restii a fornire adeguata assistenza giudiziaria. Tutto questo è aggravato dalla considerazione che i due fenomeni qui considerati (smuggling e traffiking) sono gestiti e organizzati unicamente da gruppi criminali stranieri che operano nei vari Paesi interessati al traffico e non dalle mafie italiane, anche se l’Italia è uno dei Paesi di destinazione e transito di persone provenienti da più parti. Sotto questo aspetto va osservato che molti Paesi non hanno ancora maturato a sufficienza il convincimento che la lotta alla criminalità organizzata, in tutte le sue forme e in tutte le sue attività, non è più un problema interno agli Stati e quindi da affidare solo ai propri organi investigativi. È, invece, un problema che può minare la stessa sicurezza degli Stati e quindi è di rilevante valore politico, riguarda l’intera collettività civile e deve essere affrontato con norme cogenti internazionalmente concertate e applicate. In questo spirito, la DNA continua a promuovere incontri, a portare all’estero la propria esperienza e le buone prassi in Italia applicate, con la consapevolezza che la criminalità organizzata si combatte con la repressione ma soprattutto con la cultura e con il superamento di ancestrali credenze che spesso determinano i comportamenti di trafficanti e vittime.


11 Massimo Nardozza Avvocato, Docente Universitario

Il secondo dopoguerra è un periodo che potrebbe essere visto come ancora troppo vicino per raccogliere la riflessione storiografica sviluppatasi attorno alla magistratura, anche se occorre riconoscere che è a partire da questo periodo che il dibattito ha conosciuto uno straordinario approfondimento di temi e questioni che avevano costituito l’ossatura della discussione sul ruolo del giudice nella società civile. Ritengo preliminarmente opportuno, quindi, avvertire che il discorso che intendo fare, tenderà solo a dipingere un quadro storiografico schematico, attraverso il quale descrivere alcuni elementi di contraddizione che hanno tenuto in tensione la magistratura italiana nel periodo repubblicano, fino alla fine degli anni ‘70. Si vorrebbe così solo delineare un percorso, una traccia che si ricolleghi alla critica dell’oggetto che i giuristi hanno proposto e praticato. Una spia significativa delle difficoltà a tenere insieme i due piani mi sembra sia individuabile nella centralità che, nella maggior parte dei contributi sul tema, tende ad assumere il periodo 1948-1970, sia che si tratti di ricostruzioni settoriali o complessive, ovvero di ricerche realizzate con forme d’approccio differenziate (sociologiche, politologiche, giuridiche, etc.). È certo fuori discussione l’importanza di questo periodo per la com-

prensione degli equilibri politici e istituzionali che nel suo corso si definiscono e per l’incidenza che essi segnano sulle vicende successive: la Democrazia Cristiana, con l’appoggio determinante della Chiesa, diventa il partito politico garante del vecchio ordine borghese; le conquiste democratiche sono precarie e contraddittorie; la politica delle sinistre, e in particolare quella del Partito Comunista Italiano, è subalterna sul terreno dell’indirizzo economico, vaga e generica su quello della riforma delle istituzioni, dettata da un realismo e da una moderazione che contraddistingueranno una politica ‘consociativa’. In tali condizioni, in mancanza di una effettiva dialettica tra maggioranza e opposizione e tra organi costituzionali, un ruolo di “contrasto” propositivo poteva essere svolto proprio da associazioni nate da settori della società civile, come quella dei magistrati. In quegli anni, infatti, la società civile interveniva direttamente nel dibattito sulle istituzioni attraverso forme organizzative proprie, anche apertamente contrapposte al sistema dei partiti. Il movimento di protesta della magistratura associata costituiva una struttura del genere. A parte la sommarietà di un quadro del tipo rapidamente richiamato e la proiezione

Per non dimenticare

I giudici e il codice civile nel secondo dopoguerra


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Per non dimenticare

La Corte di Cassazione

storiografica di un rapporto etico con i processi istituzionali, una prima difficoltà di approccio al nostro tema, mi sembra consista nel fatto che è difficile comprendere nelle valutazioni connesse al secondo dopoguerra un elemento che pure è essenziale: cioè come è stato possibile per la magistratura gestire un processo di trasformazione profonda del paese. Una seconda difficoltà mi sembra essere rappresentata dalla capacità di riuscire a tenere dentro lo scontro sociale e politico di quel trentennio, e anche all’interno degli esiti conseguiti, la chiave per la comprensione degli anni successivi. Quanto si è detto valga, in primo luogo, a spiegare quelle che potrebbero apparire delle incongruità in una struttura ben equilibrata

del discorso, le quali saranno dovute ad un sovrapporsi di prospettive diverse. In secondo luogo ciò giustificherà, forse, l’andamento episodico delle mie notazioni. Escluso un contributo di ricerca, il quale non potrebbe che essere limitato a un aspetto specifico rispetto all’orizzonte complessivo di questo convegno, ho pensato a quale potesse essere la chiave di lettura per inquadrare storiograficamente questo problematico rapporto tra Codice Civile e giudici nel secondo dopoguerra: mi sembra appropriato il tema dell’interpretazione e unirei a tale tema quello della progettualità. La interpretazione è categoria più agevole da intendersi, quella della progettualità dovrà essere necessariamente oggetto di una spiegazione più approfondita.


Possiamo dire che la seconda metà del Novecento rappresenta un periodo di trasformazione radicale del diritto privato. Una trasformazione che coinvolge il ruolo del giudice in quanto interprete, perché nel dopoguerra assistiamo a una rilettura del Codice Civile. Al di là di una vocazione ‘extrastatuale’ del diritto privato cara a personalità insigni come Filippo Vassalli, il quale nel 1950 salutava il Codice Civile come uno strumento prezioso che si sottraeva all’invadenza del diritto pubblico e della statualità – riecheggiando naturalmente la matrice romanistica che avvolgeva ancora quella concettualità e quel modo di interpretare il diritto privato –, non c’è dubbio che il Codice Civile del ‘42 è un codice statuale, fortemente statuale. Lo notiamo subito da due norme, quella contenuta nelle pre-leggi e quella contenuta nel capitolo dedicato all’interpretazione del contratto. Nelle pre-leggi, come è ben noto, è stabilita una gerarchia delle fonti legali di produzione del diritto, all’interno della quale il giudice è un mero applicatore. Si parla di norme sulla applicazione della legge in generale e sembrerebbe quasi che il giudice, all’interno di una concezione fortemente positivistica, debba ricondurre un fatto a una norma, come si trattasse di una operazione di tipo meccanico che lasciasse poco spazio ad una ermeneutica nella quale potessero entrare considerazioni personali, politiche o ideologiche del soggetto al momento di applicare la legge. Allo stesso modo il Codice Civile del ‘42 prevede che le parti abbiano l’autonomia di autodeterminarsi, ma debbano perseguire interessi meritevoli di tutela (art. 1322). Pertanto, la volontà che le parti private esprimono per regolamentare i propri interessi o rientra in uno schema tipico previsto dal legislatore, all’interno della nomenclatura dei contratti ti-

pici singolarmente disciplinati nel codice, oppure deve uniformarsi secondo un parametro di merito della tutela che l’ordinamento controlla attraverso l’intervento del magistrato. Ma il magistrato non è libero perché deve applicare i canoni sull’interpretazione del contratto e questi canoni sono predeterminati nelle norme del codice, dall’art. 1362 e seguenti, attraverso dei criteri, schiacciati sul modello d’interpretazione della legge, che ripropongono quella gerarchia rigida: “comune volontà delle parti che si interpreta attraverso le clausole le una con le altre” e attraverso poi tutta una serie di regole che il Codice Civile si incarica di stabilire. Nel secondo dopoguerra, quindi, il Codice Civile rappresenta lo strumento per riproporre sostanzialmente il monismo della produzione legislativa, perché ripete una gerarchia delle fonti di produzione del diritto dove non c’è spazio per la dottrina e per la giurisprudenza. Siamo ancora all’interno di una visuale strettamente positivistica. Solo che gli eventi politici, l’immediata defasticizzazione del Codice Civile e poi la cornice costituzionale lentamente tolgono lo spazio sulla scena delle fonti di produzione al Codice Civile. La Costituzione, in questa prospettiva, appare come un fattore di equilibrio che continuamente deve essere ricostruito: in quanto, proprio perché essa tende a garantire una determinata struttura della società civile, ha anche il compito di risolvere al proprio interno le istanze sociali spinte da valori e da esigenze particolari. Queste energie particolari, che pretendono un loro riconoscimento giuridico, trovano la loro espressione nel gioco dei partiti politici dei quali occorrerebbe mettere in luce un duplice aspetto: per un verso, il loro bagaglio ideologico, ciò che essi di se medesimi definiscono dal punto di vista dell’ideologia e dei valori generali; per altro verso, ciò

Per non dimenticare

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Per non dimenticare

14 che realmente sono, cioè quali forze sociali, quali interessi obbiettivi interpretano nella dialettica che essi esercitano sul piano legislativo. Intanto, la rivalutazione del diritto privato attraverso l’adeguamento costituzionale comportò naturalmente un’educazione diversa del giurista. Certo, questo mutamento non fu immediato: Jemolo dovette lamentare “la fatale distinzione” tra norme precettive e norme programmatiche della Costituzione che la Corte di Cassazione, ancora legata ad una visuale tecnocratica e politicamente conservatrice del ruolo del magistrato, affermerà in quella famosa sentenza che negò la immediata applicabilità del secondo comma dell’articolo 3 della Costituzione. In quegli anni, infatti, la magistratura si era dichiarata disposta a bilanciare la conquistata indipendenza ponendosi il limite invalicabile dell’apoliticità. I vertici della Cassazione rimarcavano il richiamo allo svolgimento delle funzioni giudiziarie senza ingerenze del potere politico, ma con la conseguente opportunità di un esercizio apolitico, quale scelta deontologica di fondo, per la quale l’apoliticità non voleva dire soltanto estraneità rispetto alla politica, ma anche superiorità rispetto alle parti e agli stessi partiti. Perché il mutamento non è stato immediato? Lo si può capire guardando agli strumenti di formazione del giurista. Prendiamo in mano quelle grammatiche elementari che sono i manuali istituzionali che circolavano, nell’immediato dopoguerra, fra i banchi dell’università, dove si formavano anche i magistrati: ad esempio, le ‘Dottrine generali’ di Santoro-Passarelli, il manuale di ‘Istituzioni di diritto privato’ scritto da un magistrato di altissimo prestigio come Andrea Torrente, le ‘Istituzioni di diritto civile’ di Alberto Trabucchi; sono tutte sintesi grammaticali dove la norma della Costituzione è timidamente ricordata.

In più, la scansione dei percorsi del diritto privato è tutta ricondotta ad una lettura “concettuale”, una lettura tecnica nella quale è esaltato il ruolo del giurista in quanto professionista neutrale che si adatta ad un sistema. Nelle sintesi più elevate accademicamente, si arriva ad un purismo concettuale molto rarefatto come proprio nelle ‘Dottrine generali’ di Santoro-Passarelli, ma non vi è attenzione per la dimensione costituzionale né per tutti quei profili politici di disuguaglianza che andavano rimossi; penso al regime del diritto familiare, alla condizione della donna, al regime della proprietà che richiedevano un mutamento di disciplina, perché vi erano esigenze che premevano nel senso di un cambiamento significativo; poi c’era tutta la materia del diritto del lavoro, dove naturalmente le istanze sociali erano volte a concepire un nuovo sistema di produzione del diritto che non si affidasse più ai meccanismi tradizionali. L´individuazione di un criterio che consenta di spiegare e di valutare il significato e la portata delle formazioni culturali e della loro ideologia, è operazione molto complicata. Le ‘Dottrine generali’, ad esempio, avevano inteso isolare, in modo scientifico, gli elementi concettuali “puri” in cui si risolve la descrizione non solo di un materiale normativo vigente, bensì di qualsiasi materiale giuridico. La teoria generale guadagnava terreno e investiva i termini della ricerca, evidenziando la preferenza per un’analisi ‘strutturale’, idonea a comprendere il nesso dei vari principi per connetterli in una trama unitaria e organica, ove qualunque ipotesi, sebbene non prevista nel codice, potesse essere risolta con l’impiego delle tecniche ermeneutiche consuete. Ma l’esperienza giurisprudenziale, nelle sue varie articolazioni, vive il processo di trasformazione delle categorie e dei valori, in quanto sempre mutevole determinazione dei loro rapporti. Le elaborazioni giurisprudenziali e i


contrasti e gli equilibri che ne segnano le vicende, non rappresentano il frutto di un gioco delle reazioni umane che si svolge in un’atmosfera di astratta teoreticità. I principi e i valori che ispirano e orientano l’esperienza trovano la loro rilevanza all’interno del nesso teoricità-praticità. L’interpretazione, che pure è componente costitutiva dell’esperienza giuridica, deriva da questa, realizzandosi secondo modalità relativamente autonome e in tale esperienza torna a convergere, secondo la funzione di orientamento che quella assolve nei confronti di questa. L’autonomia dei privati costituirà il banco di prova per rivitalizzare la categoria ‘fondante’ del negozio giuridico, depurandola dai retaggi della tradizione, nel tentativo di superare lo schema formale del fatto giuridico, al quale storicamente si ascriveva il fenomeno. L’assunto della dichiarazione di volontà, al quale i giuristi ricorrevano per la descrizione essenziale del comportamento dei soggetti, generava un formalismo cui non rispondevano più, nella realtà, i singoli fenomeni comportamentali. Il fatto stesso che la giurisprudenza si slegasse dal dogmatismo positivista per la riconosciuta insufficienza e rigidità delle sue categorie teoretiche di fronte alla ricchezza e varietà dell’esperienza, e soprattutto di fronte ai problemi sempre più vivi e più radicali insorgenti dalla crisi dell’impianto della concezione liberale del contratto, le vietava di affermarsi in sistemi chiusi, determinati, le ispirava, con un prudente atteggiamento critico nella definizione dei problemi e dei concetti, una tendenza a valutare e comprendere le diverse soluzioni dei problemi della vita sociale, che, quanto più profondamente posti, tanto meno parevano ammettere una risposta semplice ed univoca. La generalità degli intendimenti accennati

in tema di ‘autonomia privata’ richiederebbe concreti riferimenti ed applicazioni, e ai fini del nostro discorso può valere il riferimento al tema dell’integrazione contrattuale in materia di contratti standard e di massa. Qui la giurisprudenza assumeva che la posizione e la funzione degli utenti dei contratti di massa non poteva essere più valutata in astratto, poiché il rapporto, che essi instaurano, in quanto parti contrattuali ‘deboli’ (consumatori), con le categorie dominanti si configurava come un rapporto definito e irreformabile di sovraordinazione o di subordinazione, il quale comportava un rigido dualismo nell’ambito della generale struttura della società civile, solo eventualmente temperato dal riconoscimento di fenomeni di trasformazione e di circolazione. Per superare un tale limite la giurisprudenza ampliava la nozione di parte contrattuale ‘forte’, così da ricomprendere anche coloro che in uno specifico settore di attività o in una particolare forma associativa assumevano una posizione di qualche preminenza ed assolvevano ad una funzione, in qualche misura, direttiva. Ciò rendeva maggiormente diversificati e complessi i temi cui rivolgere l‘indagine giuridica, in quanto essa non solo imponeva di cogliere e di chiarire i modi con cui le varie categorie contraenti entravano tra di loro in rapporto, incontrandosi, avversandosi, influenzandosi, ma proponeva altresì il problema dei legami che uniscono la sfera delle «élites borghesi» (proprietarie o imprenditoriali) alla generale e totale struttura della società, e alle vicende cui essa è sottoposta, richiedendo che si esaminasse in che modo e per quali ragioni esse emergevano da una tale struttura e vi assumevano particolari configurazioni e caratteri. Senza entrare nel vivo della questione dell’integrazione contrattuale – la quale indefettibilmente si lega al problema generale dei

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limiti dell’autonomia negoziale e della legittimità di estensione dell’ambito dei consueti canoni interpretativi della volontà negoziale (art. 1362 ss. c.c.) – appare opportuno richiamare il fatto che tale tematica coinvolgeva la concezione della funzione del diritto privato e dei legami – da intendersi in maniera più o meno intensa – con la potestà di intervento giudiziale. È evidente, infatti, che tale tematica si distaccava sensibilmente dalla iniziale soluzione legislativa prevista dal codice civile del 1942, laddove il legislatore dell’epoca – nell’ambito di una concezione come già abbiamo detto schiettamente statuale del diritto privato

– aveva, nell’impiego della previsione di clausole generali (quali quella di buona fede e giusta causa), limitato fortemente la facoltà da parte del giudice di fare ricorso ad interventi equitativi, da ritenersi possibili nei soli casi strettamente previsti dalla legge. La stessa cultura processuale risente dei mutamenti intervenuti nella cultura giuridica, in senso antisistematico e antiformalistico: basti pensare al superamento della concezione meramente logicistica dell’attività del giudice, tipica del positivismo giuridico, e al diffondersi delle dottrine variamente definibili come antilogicistiche (dalla giurisprudenza sociolo-

Raffaello, Giustiniano approva le pandette e Gregorio IX le decretali - Stanza della Segnatura


gica nord-americana alla nuova retorica perelmaniana). Nei dibattiti associativi della magistratura di quegli anni, si insistite molto sul genere di interventi relativi alle strutture; si manifesta un atteggiamento scettico sulla volontà di adottare misure legislative, traendo da ciò la conseguenza che si debba puntare su rimedi “autogestiti”. Ma nell’analizzare il contributo all’evoluzione dell’ordinamento, emerge subito che tra finalità dell’esercizio delle funzioni giudiziarie e i risultati conseguiti c’è uno scarto che va molto al di là dei limiti fisiologici, e che rimette in discussione quelle stesse finalità, così che esse non possano essere considerate un mero dato, ma si pongono invece in termini di problema. La complessità del rapporto tra “fatto” e “diritto”, la rivalutazione del giudizio di merito, la rivendicazione di un pluralismo incompatibile con una concezione verticistica dell’ordinamento giudiziario sollecitavano come possibile e necessaria la ricerca di una lettura nuova dell’art. 65 della legge sull’ordinamento giudiziario, aderente al diverso sistema costituzionale e al differente modo di intendere la certezza del diritto. Se quest’ultima formula era apparsa, allora, come svilita, non era in ragione del fatto che essa avesse perso significato, bensì in quanto nell’esperienza giuridica di quegli anni la certezza si poneva come un valore problematico e relativo, non come un risultato statico e immediato. La funzione di nomofilachia, dunque, non poteva più concepirsi secondo il tradizionale significato, perché in un sistema sociale caratterizzato dal pluralismo e dal cambiamento, il bene superiore della giustizia non poteva raggiungersi attraverso una giurisprudenza statica, ma, al contrario, per mezzo di una disponibilità ad intendere il nuovo e ad interpretare il pluralismo, e quindi tramite un confronto continuo di posizioni. La nomofilachia non era più esercizio dall’alto verso il

basso, ma doveva essere funzione volta a recepire il pluralismo sociale esprimentesi nella elaborazione giurisprudenziale dei giudici di merito sempre più varia e feconda, che la giurisprudenza della Suprema Corte doveva esser in grado di razionalizzare. Nella seconda metà del Novecento, attraverso anche un ricambio generazionale di accesso alla magistratura e alla avvocatura che sempre meno si ripeteva secondo un modo corporativo di trasmettere le professioni e si arricchiva, pertanto, di nuove leve, noi notiamo che sostanzialmente il giurista approdava ad una diversa dimensione: si svincolava dalla neutralità, si riappropriava di un ruolo che era quello di mediatore tra gli interessi sociali e ciò che era contenuto nella norma. La legge 25 luglio 1966, n. 570, meglio nota come legge “Breganze” (dal nome del proponente), aveva abrogato il sistema dei concorsi interni di progressione di carriera dei giudici, basato sull’esame dei titoli (sentenze afferenti a determinati periodi scelti dall’apposita commissione) e per esame, che in precedenza avevano dato luogo ad inconvenienti di vario genere: era invalsa la prassi, infatti, quasi generalizzata, della precostituzione dei titoli mediante l’ampia motivazione di alcune sentenze, per ogni trimestre, in modo accademico e la redazione della maggior parte delle altre in modo sommario, con comprensibile pregiudizio dei malcapitati destinatari, poiché la sentenza-titolo non rispondeva alla esigenza di render giustizia alle parti, bensì a fini carrieristici, con inutili appesantimenti di erudizione nella motivazione, del tutto avulsi dal fatto e dalla valutazione della fattispecie controversa. Il rinnovato clima culturale è caratterizzato dalla nascita di nuove riviste giuridiche: “Democrazia e diritto”, agli inizi degli anni ‘60, “Politica del diritto” all’inizio degli anni ‘70, ma soprattutto dalla riscoperta di un discorso pro-

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18 priamente storico, che nel riformulare gli ideali di formazione giuridica prendeva consapevolezza della propria storia. Dottrina e giurisprudenza venivano investite dalle novità di metodo e, al contempo, dalla necessità di una riconsiderazione del problema del metodo, oltre che dall’esigenza di ripensare modi ed esiti della ricognizione di significato e di valore delle regole giuridiche. Ad entrambe, in passato relegate in un ruolo servente rispetto alla legislazione, si riferiva ora la rivendicazione di un compito che esaltava l’autonomia dell’interprete, non più con il ritorno alle formule del diritto libero e dell’attività creativa tout court, ma con riguardo alla determinazione di senso delle formule di legislazione, compiuta dall’interprete in relazione ad una pluralità di possibili significati e alle aspettative dell’ambiente in cui opera. In tale contesto culturale si auspicava il richiamo ad un metodo di ricerca che si sforzasse di mettere in luce, dell’interprete (ed in primo luogo del giudice), l’attitudine a tener presente l’orizzonte di attesa delle sue scelte e il fondamento delle scelte nei valori che l’interprete riceve dall’ambiente che aspetta la sua decisione. All’inizio degli anni ’70 si affacciarono sulla scena i “Materiali per una storia della cultura giuridica” di Giovanni Tarello, dove con numeri monografici si affrontarono il tema dell’interpretazione e il ruolo della magistratura (il primo numero fu dedicato a Montesquieu) ed i “Quaderni fiorentini” di Paolo Grossi che, anche questi, concepiti monograficamente, aggredivano la visuale monistica di produzione del diritto sotto l’aspetto di una produzione esclusivamente di appannaggio legalistico. Di qui il rilancio di stagioni culturali che erano state troppo presto dimenticate, come “il socialismo giuridico”, nelle quali si era identificato questo nuovo ruolo del giudice molto attento alle istanze sociali e che “si sporca le

mani” con quello che avviene nella società, cercando anche di recuperare gli interessi delle classi meno abbienti che erano bisognose di tutela. Ora la magistratura scopre il proprio attivismo giudiziario; è un attivismo che è dovuto al fatto che la centralità del Codice Civile con la rivalutazione costituzionale ha perso ancora più terreno perché c’è una proliferazione di leggi speciali che rompono l’unità del Codice (Irti arriverà a parlare di età della decodificazione). Le leggi speciali, con il loro lessico torturato, richiamano un attivismo da parte del magistrato, una supplenza giudiziaria. In questa prospettiva, nella quale la produzione legislativa si pone come sviluppo necessitato delle norme costituzionali, l’osservanza di queste, oltre che delimitare la sfera di operatività autonoma del legislatore, esplica pure un’attività particolare di dispiegamento delle norme della Costituzione stessa sull’interpretazione del Codice Civile. La Costituzione rappresenta allora, non solo un punto di partenza, bensì un punto di ritorno dell’operazione interpretativa. La “crisi” del codice, o meglio di alcune parti di esso, per quanto concerne il regime dei diritti della persona e della famiglia, della proprietà, del lavoro e dell’impresa, da vari settori in quegli anni reclamata e sostenuta, per lo più viene individuata in un indefettibile bisogno di ammodernamento di taluni istituti. In questo processo di attuazione e di adeguamento dei valori, la giurisprudenza riveste un ruolo non secondario, soprattutto in riferimento al riconoscimento di mezzi di tutela in sintonia con i nuovi valori e le nuove esigenze, che dal versante soggettivistico patrimoniale si orientano maggiormente verso quello della persona. I giudici si concentrano sul problema del valore formale e sostanziale della Costituzione, così pure sul rapporto tra il testo scritto e l’operazione at-


tuativa o interpretativa dello stesso. E la risultante è quella della necessità di tutelare il valore fondante della “legalità” – sia formale che sostanziale – elaborando una categoria di limiti all’attività di interpretazione e individuando il quadro operazionale da riservare alla politica. Il problema dell’unità delle fonti di produzione del diritto si apre in termini nuovi. Un’analisi di questo tipo non poteva essere “neutra” (si pensi al dibattito sull’uso alternativo del diritto). Essa risultava condizionata dall’approccio dell’interprete, che poteva limitarsi ad ammettere (o progettare) eventuali novità sulla base di bisogni pratici puntuali, oppure poteva radicalmente orientarsi verso una innovazione “sistematica”. In un ambito a Costituzione rigida sembrava naturale considerare la relazione fra la norma fondamentale e la normativa ordinaria nei termini di un rapporto gerarchico. Ciò però poneva ugualmente dei problemi. Tarello metterà in evidenza come il criterio gerarchico – anche quando fosse applicato al rapporto Costituzione/normativa ordinaria – è nient’altro che una formula vaga, poco vincolante, unicamente definibile in base al significato che l’interprete voglia riferire alla Costituzione; in effetti, la gerarchia potrebbe assumere, in ordine al rapporto di cui si discute, contenuti diversi: in un caso, imponendo la Costituzione come fondamento del sistema normativo; in un altro, configurando le norme della Costituzione quali meri limiti all’espansione dell’attività legislativa; in un altro ancora, ritenendo la Costituzione come tavola di principi che fondano l’interpretazione del diritto. Il «senso» del ‘giuridico’ si poneva allora quale problema cruciale, non più per ipotizzarne il fine, ma per consentirci di conoscerlo nella sua storia. In questo stesso contesto problematico sono da inserirsi puntualmente

i dibattiti suscitati dalle ricerche storiografiche sul diritto giurisprudenziale (LombardiVallauri e Gorla): le prospettive d’ordine, che solo consentono di costruire un sapere giuridico, si manifestano dipendenti non già da ciò che «permane» ma dal «corso» di ciò che è perturbato e che evolve; di qui la lettura del «giuridico» secondo spiegazioni di «necessità» che si rintracciano solo attraverso parziali, probabilistiche ricostruzioni della «storia» che è in gioco, con strumenti di analisi adeguati a comprendere finanche le «crisi» del processo culturale nelle sue diramazioni molteplici. Così, dunque, nel rapporto giudice-codice si rilevano le «tracce» della sua propria «storia»: ma tali tracce non si possono rispecchiare in un quadro «statico» (da lungo tempo si parlava e si faceva l’analisi di fattori «dinamici» con un linguaggio «statico»); si avvertiva l’esigenza, invece, a tale scopo di mettere progressivamente a punto strumenti di una «operatività» specifica dei processi evolutivi, la quale non intervenisse riduttivamente su di essi per comporli in un ordine extra-evolutivo, ma si servisse delle tracce, degli indizi, dei segnali della storia degli assetti dell’ordine giudiziario per costruire ipotesi esplorative e ricostruttive del problema in esame. Bastavano questi tratti per imprimere una insopprimibile impronta «storiografica» al metodo e agli ideali regolativi della giurisprudenza. Ma non è ora possibile soffermarci ulteriormente su questi aspetti. Certamente è necessario che queste vicende e queste problematiche vengano rivisitate storiograficamente, perché l’auto-comprensione della nostra cultura e della nostra educazione giuridica deve ripartire da un’attenzione storiografica ai temi del diritto e della scienza del diritto.

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21 Giovanni Liotta Notaio in Messina

Africa: sviluppo e certificazione di proprietà immobiliare

La comunità internazionale e gli osservatori più attenti da tempo hanno preso atto che nei Paesi in via di sviluppo la povertà va combattuta con strumenti nuovi, tenendo conto di problemi fino ad oggi, forse, sottovalutati. Ha scritto di recente il Professor Giulio Sapelli sul Corriere della Sera che “le popolazioni più povere del pianeta”, “quelle più legate alle risorse naturali per il loro sostentamento (…) da circa un decennio hanno visto aumentare a dismisura la pressione diretta a far sì ch’esse abbandonassero le loro terre per un misero compenso, oppure addirittura attraverso atti di vera e propria espropriazione, non potendo opporre resistenza legale agli espropriatori, non possedendo una documentazione scritta del possesso medesimo”1. A fronte di ciò, finalmente, un importante passo per incrementare la sensibilità sul tema è stato compiuto, una sanzione morale che grazie a una risoluzione all’unanimità dei 124 Paesi aderenti, la FAO infliggerà a coloro che, specie dalle aree ricche del pianeta, nelle transazioni per l’accesso alla terra nei Paesi poveri non rispetteranno il diritto consuetudinario delle popolazioni interessate violandone l’anima e le aspettative di crescita e sviluppo. Non poco di fronte a un passato che ha spesso ne-

gato o sottovalutato, chiudendo gli occhi, le aggressioni di un capitalismo deviato al futuro di milioni di persone. In un contesto che invita all’ottimismo o, quanto meno, alla speranza il Notariato internazionale da sempre attento al territorio e ai bisogni delle persone grazie alla sua prossimità con esse, ha avviato un progetto complesso i cui primi risultati appaiono positivi. Si è tenuta, infatti, il 25 e 26 gennaio di quest’anno a Ouagadougou in Burkina Faso, la conferenza internazionale dal titolo Le titrement foncier au service de la paix sociale et du développement du continent africain. Due intense giornate di lavoro nelle quali esperti del fondiario di quattro continenti hanno affrontato con soluzioni concrete il tema per eccellenza dei Paesi in via sviluppo, la lotta alla povertà. L’Unione Internazionale del Notariato – UINL – anche con questa conferenza ha evidenziato il ruolo efficace che il notariato, al di là dei pregiudizi, può avere e sta avendo nella ricerca di strumenti veri per favorire l’accesso al credito delle popolazioni povere, senza il quale ogni progetto di crescita, ogni idea imprenditoriale e culturale per lo sviluppo rischia di rimanere sulla carta in un libro dei sogni. L’interesse per la proposta dell’UINL è certamente comprovato

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Le titrement foncier au service de la paix sociale


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22 dagli attori della Conferenza africana: la World Bank, con l’autorevole presenza di AnneMarie LEROY, Primo Vice-Presidente, la Banque Africaine de Développement (BAD) l’agenzia di settore delle Nazioni Unite ONU-Habitat, rappresentanti dell’African Union e di singoli Governi africani, altre Organizzazioni non governative impegnate nei territori interessati, professori universitari, esperti del mondo professionale e della cultura su temi del ‘fondiario’ quali urbanisti, informatici, geometri, economisti, sociologi, antropologi e, naturalmente, notai. Il tema parte da lontano. Nel novembre 2006, l’allora Vice Presidente e responsabile del settore giuridico della World Bank, A. Loyola Palacio, in un Forum a Punta del Este2 aveva invitato i notai a dimostrare con azioni concrete e idee nuove la loro utilità per lo sviluppo mondiale; il notariato internazionale veniva spronato a essere tra gli attori del processo diretto a dare, per così dire, capacità giuridica effettiva ai poveri, attraverso il land titling ma non solo3. La sfida è stata di non poco momento; erano gli anni delle maggiori critiche della WB al sistema notariato. Un processo ancora non concluso ma che, sicuramente, ha conosciuto una rimeditazione critica tuttora in corso attraverso vari strumenti e, tra essi soprattutto, il “progetto titrement”4. Si sta sviluppando tra Africa e America ed è diretto a contribuire a creare i registri immobiliari e il catasto in Paesi africani e americani in via di sviluppo, con un gruppo di lavoro ad hoc - GT Titrement - di cui chi scrive con il collega italiano Antonio Ioli fa parte e che è guidato dai notai Abdoulaye Harissou, camerunense, e Didier Nourrissat, francese. Ma cosa significa in concreto titrement: si parla di titrement - neologismo creato e registrato a cura del notariato francese per distin-

guerlo dal troppo ‘finanziario’ titrisation, per indicare quel processo diretto a consegnare a una persona o a una collettivita’ un titolo, appunto, rappresentativo del diritto di proprietà (o simile) su un bene immobile. Il mondo anglofono parla anche di Lep - legal empowerment of the poor, i latino americani ove il tema e’ molto sentito di titulaciòn. Si tratta di un titolo di proprietà che, quindi, consente la materializzazione da parte dello Stato di un diritto su di uno spazio fondiario a nome di una o più persone con l’iscrizione di questo diritto in un registro pubblico (immobiliare e catastale). Ancora oggi nella maggior parte dei paesi in via di sviluppo, la popolazione non ha alcun titolo di proprietà sulle terre che da generazioni possiede, coltiva e abita in armonia con il proprio diritto consuetudinario. Questo rende la situazione di milioni di persone fragile; non dà loro e ai loro figli sicurezza per il futuro, crea situazioni conflittuali, spesso, come detto, risolte con la forza, fino ad arrivare all’omicidio. Non risultano molti dati ufficiali o ricerche anche di tipo sociologico – e anche di ciò l’UINL attraverso il suo Gruppo di lavoro sta verificando la possibilità di approfondimenti – ma è un dato acquisito che l’accaparramento delle terre sia tra le principali cause di guerre e scontri armati nei Paesi poveri5. E ciò tanto nel caso di territori ricchi di risorse naturali quanto in quelli che non lo sono, ma nelle quali le frustrazioni dei giovani senza apparente futuro, la corruzione e l’instabilità politica favoriscono gli scontri armati. Con una grave conseguenza, le migrazioni di massa della popolazioni in fuga. Emblematico tra i tanti è il caso del Kivu un territorio posto a est della Repubblica Democratica del Congo teatro di violenze per lo sfruttamento della terra dal lontano 1992 e in cui solo un processo di accesso alla terra non conflittuale potrà riportare a casa e reinserire


i profughi in territori pacificati6. Alla base del progetto vi sono anche le originarie e originali idee dell’economista Hernando de Soto con il suo The Other Path e l’acquisita consapevolezza che uno degli ostacoli maggiori alla crescita dei Paesi in via di sviluppo è il pressoché utopico accesso al credito bancario per l’impossibilità di dimostrare la titolarità della terra che si possiede alle banche, con i citati rischi anzi di spoliazione per corruzione e affarismi. Ma anche le imprese che correttamente intendono investire sui prodotti del territorio sono frenate dalla difficoltà di acquisire notizie sulla reale legittimazione a trattare e concludere accordi con chi si trovano di fronte quale titolare di diritti sulla terra. Acquista così un senso e una forza evocativa rilevante la condivisibile conclusione ‘la terra un diritto umano‘ che dà il titolo a un interessante libro del citato notaio Harissou, La terre, un droit humain. Micropropiété, paix sociale et développement7. Il testo è diretto ad evidenziare in modo documentato i problemi sopra appena accennati e i primi passi in Madagascar, Vietnam e ora Burkina Faso del progetto UINL per un TSS, Titrement sécurisé et simplifié e dei connessi registri ove iscriverlo. È agevolmente ricavabile anche dalla lettura del detto testo, che la novità della titolazione con il TSS è visibile da più punti di vista. Si coinvolgono tutti gli attori del procedimento e non solo i tecnici o i giuristi; si opera a livello municipale/locale perché l’esperienza pregressa (spesso senza il notariato ma talvolta anche con esso) è stata di un alto tasso di corruzione e contestazione quando la procedura è stata gestita centralmente a livello governativo; i costi sono ridotti, il notariato fa da consulente e, in futuro, da attore delle transazioni. L’idea guida del TSS è, quindi, mettere a

confronto e al lavoro insieme tutti i detti attori del fondiario: giuristi, tecnici, finanziatori, governi, sociologi e antropologi, le loro diverse – e anche extranotarili - esperienze di creazione dei registri fondiari e dei catasti. Diverse, pertanto, sono le motivazioni per le quali il notariato si è interessato a questo problema e a queste tematiche. Innanzitutto e come detto, ragioni economiche: il titolo di proprietà consente il ricorso al credito; le imprese che trattano con i proprietari delle terre per l’acquisto, ad esempio, dei loro prodotti, sanno di trattare con le persone giuste. Ragioni sociali. In molti di questi paesi, la maggior parte dei procedimenti giudiziari riguarda i diritti di proprietà e, quindi, un titolo che alleggerirebbe il carico dei tribunali, contribuirebbe certamente anche alla pace sociale e alla lotta alla corruzione. Ragioni professionali: nella maggior parte dei paesi il titolo di proprietà e l’accesso ai registri fondiari è il cuore della professione notarile. Il notariato è, quindi, il più adatto a offrire il suo contributo in molte forme e a concorrere su queste tematiche fondiarie. Sul piano concretamente operativo e a livello delle organizzazioni internazionali: mettendo a disposizione delle squadre di esperti-notai, specializzati nelle questioni giuridiche attinenti la proprietà e la pubblicità immobiliare. Sul piano di collaborazione con i governi di questi paesi: formulando proposte di riforma anche con tecniche legislative nuove per detti paesi quali la comproprietà, la vendita su carta, il condominio, l’accesso sociale alla casa di abitazione. Non si tratta, come è evidente, soltanto di una questione catastale ma di un grande problema economico, giuridico e sociale e di una grande opportunità per far sapere che i notai concorrono ad aiutare le persone più povere

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e, quindi, più vulnerabili; mettendo gratuitamente a disposizione le loro conoscenze ed esperienze nel campo della sicurezza fondiaria. E un mezzo, non l’unico, è un documento il “titolo semplificato sicuro” che può e deve diventare lo strumento (titolo di proprietà) di riferimento per le popolazioni più disagiate perché riunisce in sé le caratteristiche di un titolo affidabile: sicurezza, rapidità di emissione, costo minimo. Non pochi sono i progetti in corso. In Madagascar appoggiare la riforma fondiaria che ha come obiettivo la creazione di 150.000 certificati di proprietà in 5 anni. In Vietnam partecipare alla modernizzazione del sistema fondiario che ha come obiettivo nelle 3 principali città del paese (Hanoi, Ho Chi Minh Ville, Danang) il rilascio di 1.600.000 certificati di diritto di uso sul suolo

per i prossimi 5 anni. Ad Haiti la realizzazione dell’operazione di rilascio di certificati di proprietà in 5 siti pilota nelle città e nelle periferie urbane che permetteranno di sistemare 150.000 rifugiati dalle campagne a seguito del disastroso terremoto. In Brasile coinvolgendo il notariato locale nel programma di rilascio dei titoli di proprietà per gli abitanti delle favelas delle grandi città. In Togo associandosi alla riforma fondiaria che permetterà di dividere per 5 il ritardo nella predisposizione e consegna dei titoli di proprietà, (attualmente minimo di 6 mesi) e parallelamente di decuplicare il numero dei titoli. Il notariato italiano ha svolto e sta svolgendo un ruolo apprezzato. La funzione iniziale potremmo definirla di ‘mediazione


25 del Gruppo di lavoro dell’UINL, il 25 e 26 gennaio 2013 la Conférence Internationale de Titrement dell’Unione in Messico.

NOTE 1

Giulio Sapelli, La sanzione morale della FAO contro l’iniqua incetta di terre, nella sezione Opinioni del Corriere della Sera del 18 maggio 2012 reperibile su www.corriere.it. Su quanto infra nel testo anche il servizio giornalistico di Piero Riccardi “Corsa alla terra” trasmesso da Rai 3 nella puntata del 18 dicembre 2011 da Report il programma diretto da Milena Gabanelli e visionabile sul sito internet www.report.rai.it. 2 THE NOTARY’S ROLE IN THE EVOLVING SOCIETY, Collaboration UINL - World Bank - International Organisations - Countries: «Legal Empowerment of the Poor (LEP)». 3 V. AA.VV. Il ruolo del notaio nello spazio giuridico internazionale, Ipsoa, Milano, 2007. Il volume raccoglie l’esperienza sia del detto incontro di Punta del Este che di due successivi Forum a San Paolo del Brasile e Madrid. In dettaglio: la Conferenza dell’Aja di diritto internazionale privato e il notariato latino (Hans Van Loon, Segretario generale della Conferenza dell’Aia di Diritto Internazionale Privato); la collaborazione tra UINL e la Banca mondiale (Ana Palacio), il Legal Empowerment of the Poor (Francesco Lucarelli, Professore di diritto privato presso l’Univ. Di Napoli), il valore aggiunto del documento notarile e il valore economico della sicurezza giuridica (Tena Arregui, Notaio in Madrid) e il notariato di fronte alla sfida del Legal Empowerment of the Poor (Mario Miccoli, Segretario dell’UINL). Sul punto anche Laurini, Il notariato nel mondo. Un modello per la tutela della persona nel mercato globale, in AA.VV., Novità e problemi in materia di circolazione immobiliare, Atti del terzo Convegno dell’Associazione Italiana Giovani Notai, Roma 19-20 settembre 2008, Ipsoa, Milano, 2009, p. 27. 4 Per considerazioni simili a quelle del testo v. A. Ioli-G. Liotta, Dalla povertà alla proprietà, in Notariato, 3, 2012, Ipsoa, Milano. 5 Sul punto l’interessante testo sul tema in discorso di A. Harissou, La terre, un droit humain. Micropropiété, paix sociale et développement, Dunod, Paris, 2011, (prefazione di J.Chirac e Abdou Diouf), p. 5 e ss. 6 Sul punto ancora A. Harissou, cit., p. 9 e ss. ove si cita lo studio specifico su detto territorio di Emilie Pèlerin del Gruppo di ricerca e scambi tecnologici Gret. 7 V. supra nota 2.

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culturale’ tra i diversi attori e soggetti che per lingua, tradizione e carattere hanno avuto una difficoltà iniziale a interfacciarsi completamente tra loro, malgrado avessero entrambi alle loro spalle esperienze positive nei singoli paesi di progetti già realizzati. I notai italiani, con la sensibilità che è propria del nostro notariato, in una prima fase hanno reso possibile e sviluppato il dialogo e lo scambio delle esperienze e proposte tra i due continenti Africa e America e tra i due notariati - francofono e americano - che animano l’UINL e il detto Gruppo Titrement. È stato tale ruolo che ha consentito a Ouagadougou il lavoro di notai argentini e peruviani accanto a colleghi africani in sinergia tra loro. Inoltre - e da qui la previsione di una futura partecipazione ancora più attiva nella fase operativa dei nuovi registri e catasto da impiantare -, i notai italiani hanno informato sull’esperienza attuale dei sistemi di trascrizione e registrazione informatizzata in Italia con la graduale unificazione tra Catasto e libri fondiari. Si tratta, conclusivamente, di un progetto di ampio respiro in cui prevale certamente l’aspetto sociale e culturale diretto a trasmettere l’idea di un notariato attivo, propositivo, che sa dare soluzioni nuove, concrete ed economiche a problemi seri, che sa e vuole lavorare in equipe e che ha presente come non basti avere i tecnici pur bravi, siano essi giuristi, geometri o informatici, ma occorra coinvolgere sociologi, antropologi ed economisti per trovare le soluzioni. Una via per cercare di contribuire alla lotta alla povertà e alla crescita umana e sociale di persone incredibilmente più sfortunate ma, indirettamente, capace di dare a chi vi partecipa un arricchimento umano e culturale indimenticabile. I prossimi impegni diretti a verificare i risultati e a sviluppare il lavoro futuro sono già in agenda: il 28 maggio a Madrid la riunione


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Nel 1977 nasce il Fasi, come iniziative sindacale promossa dalla Categoria. Oggi il Fasi, fa parte del sistema della bilateralità realizzato da Confindustria e Federmanager. Il Fasi è un Fondo senza scopo di lucro, ispirato dd principi mutualistici e di solidarietà intergenerazionale tra gli iscritti, opera secondo un criterio di non selezione del rischio e si basa su un sistema di rimborso tariffario. L’equilibrio economico, ottenuto grazie ad una capacità di analisi e ad un know-how acquisito nel tempo che consente un attento controllo dell’appropriatezza della spesa, ha fatto sì che in oltre trent’anni di attività il Fasi sia diventato, con più di 310.000 assistiti ed un’importante entità di risorse gestite, uno dei fondi di natura negoziale più significativi. Diverse e importanti sono state le novità introdotte nel corso degli anni, che hanno dato vita al cosiddetto “Sistema Fasi” e che lo hanno reso un modello di riferimento per la sanità italiana e per le Istituzioni nazionali e regionali. Nel 2006 il Fondo ha ampliato il suo margine di intervento con la Gsr - Gestione Separata di Sostegno al Reddito - rivolta ai dirigenti che hanno involontariamente perso il posto di lavoro e, con l’accordo del 2009. è stato esteso l’accesso alla prestazione anche ai casi di risoluzione consensuale del rapporto di lavoro, la riduzione del requisito di anzianità da 24 a 18 mesi di qualifica, l’aumento della prestazione economica per i dirigenti over 50 da 12 a 18 mesi. Il servizio di Placement per la durata complessiva della prestazione economica per tutti gli aventi diritto alla Gsr. Un’altra importante realtà è stata introdotta nel 2008, sempre a seguito di un ac-

cordo stipulato tra Federmanager e Confindustria, con la nascita del FasiOpen che si rivolge ai lavoratori non dirigenti e ai loro familiari, ampliando in questo modo la platea degli assistiti dal Fondo. Nel 2010, inoltre, il Fasi si è accreditato presso il ministero della Salute attraverso l’iscrizione all’Anagrafe dei Fondi, attestandosi in questo modo, all’interno di un processo di regolamentazione e censimento degli enti operanti nell’ambito della sanità integrativa. Il 2011 è stato invece caratterizzato dalla realizzazione di importanti progetti - spiega il suo presidente, Stefano Cuzzilla - finalizzati ad un ulteriore rafforzamento del Fondo nonché al miglioramento dei servizi istituzionalmente previsti in favore delle aziende, dei dirigenti e dei loro familiari. Tra questi, Cuzzilla, ha il piacere di ricordare: la revisione completa dei Nomenclatori-Tariffari; l’ulteriore riduzione dei tempi medi di liquidazione delle richieste di prestazioni; il conferimento, a titolo volontario, dell’incarico di certificare il Bilancio ad un’importante società di revisione; l’avvio del Progetto Prevenzione di alcune importanti patologie; un significativo ampliamento del numero delle Strutture Sanitarie convenzionate in forma diretta; una gestione innovativa delle risorse finanziarie attenta ai suggerimenti ed al controllo dell’Advisor in materia di investimenti finanziari; il rinnovo della Convenzione FASI/Federmanager e la stipula di una Convenzione GSR Fasi/Federmanager, per i servizi di assistenza e consulenza svolti, tramite le sedi territoriali della stessa Federmanager, nei confronti

Assistenza sanitaria in Italia: quale futuro?

Bilanci e prospettive del FASI


Assistenza sanitaria in Italia: quale futuro?

28 degli iscritti al Fasi; il rinnovo della Polizza di Assistenza Socio Sanitaria; l’introduzione di diverse modalità di comunicazione attraverso il sito Internet e mediante l’utilizzo degli indirizzi di posta elettronica forniti al Fondo da oltre n. 90.000 iscritti il potenziamento dei servizi on line (anche attraverso il nuovo sistema denominato My-Fasi). Proseguendo con jn progetto avviato nel luglio dello scorso anno, il 2012 si conferma per il Fasi come “l’anno della Prevenzione”. Dalla metà del 2011 - prosegue Cuzzilla - sono stati introdotti una serie di “pacchetti prevenzione” ad ampio raggio, rivolti a donne e uomini dai 30 anni agli over 65. “Siamo coscienti del fatto che la possibilità di una ‘diagnosi precoce’ permette di intervenire quando la malattia è all’esordio attraverso terapie che, di norma, possono portare alla completa guarigione”. Nel mirino dunque patologie importanti come il cancro del collo dell’utero, del colon retto e del seno per le donne over 45, il cancro della prostata per gli uomini over 45, il carcinoma del cavo orale, la maculopatia, il glaucoma e le malattie o problematiche a seguito di edentulia. A questo range di azioni, il Fasi ha affiancato a partire dall’8 marzo 2012, due novità: la prevenzione del cancro della tiroide per gli over 45. Le prestazioni incluse in tutti i pacchetti prevenzione (ad eccezione di quanto specificamente previsto per le patologie a seguito di edentulia) sono a completo carico del Fasi e sono eseguibili esclusivamente presso el strutture sanitarie aderenti al progetto e convenzionate in forma diretta con il Fondo. L’obiettivo del Fasi - sottolinea il presidente - è quello di informare, assistere e stimolare la consapevolezza individuale, affinché ogni persona diventi protagonista e responsabile della propria salute e delle proprie scelte. Quanto alle strutture sanitarie convenzionate, il Fasi attualmente ne conta più di 2.000 e, per la prima volta nella storia del Fondo, all’in-

terno di questi numeri sono ricomprese anche le Residenze Sanitarie Assistenziali (RSA) presenti sul territorio nazionale. La RSA - spiega Cuzzilla - sono strutture finalizzate a fornire prestazioni di natura sanitaria a persone anziane, prevalentemente non autosufficienti, che non possiedono un idoneo supporto familiare che consenta di erogare a domicilio, i trattamenti sanitari continui e l’assistenza necessaria. Il Fondo di Assistenza Sanitaria Integrativa ha previsto uno specifico rimborso di partecipazione alla spesa per la “retta di degenza giornaliera per forme morbose croniche e/o per ricoveri in residenza assistenziale pubblica o privata accreditata” per un importo massimo, attualmente, di Euro 25,00 giornalieri. Un’azione importante questa che è stata fortemente voluta per conferire all’assistenza sanitaria anche un connotato di “servizio sociale” indispensabile per restituire dignità e qualità di vita al quotidiano delle persone non autosufficienti (intendendo con questo termine non solo i rappresentanti della cosiddetta terza età, ma anche tutti coloro che, a vario titolo, sono stati privati delal libertà di condurre una esistenza autonoma. Le Asl territoriali forniscono tutte le indicazioni per le modalità di accesso alle RSA e il livello di partecipazione alla spesa che è differenziato in ambito regionale e comunale. Le convenzioni dirette con strutture sanitarie e RSA distribuite uniformemente sul territorio nazionale, assicurano agli assistito condizioni favorevoli nel rispetto imprescindibile dei requisiti di qualità sanciti dal Regolamento del Fondo. Il Fasi - conclude Stefano Cuzzilla - sta portando avanti un obiettivo condiviso con le Parti Sociali e il Consiglio di Amministrazione, che prevede, attraverso un’ottimizzazione delle risorse anche di tipo economico, lo sviluppo di progetti finalizzati ad un ulteriore potenziamento e miglioramento del livello di assistenza e dei servizi.


29 Antonio Patrono Sost. Procuratore della Direzione Nazionale Antimafia

Chiunque sia stato al C.S.M. è ben consapevole di quante pagine di circolari si siano scritte nel tempo, ad esempio, in materia di valutazione della professionalità dei magistrati, e di quanta fatica ognuno di noi ha sopportato leggendo pareri spesso insufficienti, apparentemente molto simili l’uno all’altro e differenziati tra loro soltanto da criptici “segnali” (un aggettivo diverso, una parola in più o in meno) forse più adatti ad un codice per iniziati che a un giudizio chiaro e trasparente. In materia di professionalità, particolarmente impegnativa è la stata la consiliatura scorsa che ha dovuto interpretare e applicare per la prima volta la riforma dell’ordinamento giudiziario del 2006, cha ampio spazio ha dedicato proprio alle valutazioni di professionalità con il decreto legislativo n. 160, cui ha fatto seguito la legge n. 111 del 2007. La disciplina che infine ne è risultata è stata quindi posta a base della circolare approvata dal C.S.M. il 4 ottobre 2007 che, in termini estremamente dettagliati, ha dettato tutta una serie di regole applicative, sulle quali però non è mia intenzione soffermarmi in questa sede, se non incidentalmente e solo funzionalmente agli argomenti, di carattere più generale, che invece svilupperò per esser fedele all’incarico che mi è stato affidato, che è quello di svolgere alcune riflessioni sul tema specifico riflesso dal titolo del mio in-

tervento, ovverosia “Controllo di legalità e professionalità del magistrato”. Non parliamo, quindi, della professionalità del magistrato a tutto tondo, ma con riferimento specifico alla realizzazione di una particolare finalità, ovverosia quella del “controllo di legalità”. Sembra ancora di capire che ciò su cui ci è richiesto di riflettere è su quale sia la “professionalità” ideale del magistrato per realizzare al meglio questo “controllo di legalità”, che evidentemente, per come ci viene prospettato, si dà per scontato che sia un compito, se non addirittura “il compito”, affidato ai magistrati. Tutto ciò merita qualche chiarimento, perchè in realtà non vi è testo normativo, di nessun livello, che attribuisca alla magistratura un ruolo di così tanta ampiezza e generalità, né, in realtà, vi sono esempi di ordinamenti stranieri in cui con altrettanta frequenza e sicurezza ci si riferisca, anche nel dibattito politico o nel sentire comune, ai magistrati come deputati a una funzione di controllo. La parola “controllo” anche semanticamente evoca un concetto diverso da quello di “giurisdizione”, che è il ruolo (l’unico, per la verità) esplicitamente attribuito dalla Costituzione italiana all’ordine giudiziario, e quindi alla magistratura. E giurisdizione vuol dire “ius dicere” in relazione a un caso concreto, ad una contro-

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Controllo di legalità e professionalità del magistrato


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30 versia iniziata e specificamente individuata, mentre il “controllo di legalità”, senza limitazioni e specificazioni, evoca scenari invece di carattere generale e indeterminato, pertinenti quindi di regola ad organi amministrativi o legislativi, e di carattere spesso anche preventivo rispetto ad ogni accadimento concreto. Eppure in Italia oggi sembra che nessuno dubiti che sia corretto riferirsi alla magistratura ordinaria, la “nostra” magistratura, come deputata al “controllo di legalità”. Ne prendiamo atto, e cerchiamo di capire “perché” ciò è accaduto e “come” la magistratura può far fronte a tale impegno. Ciò è accaduto perchè, a dispetto di quanto può emergere dai giudizi di politici o opinionisti spesso troppo interessati o inquinati da evidenti preconcetti, la posizione della magistratura nel nostro Paese è di rilievo così alto nella considerazione generale che ad essa è spontaneamente, direi quasi automaticamente, attribuito un ruolo effettivo forse maggiore di quello astratto delineato nel sistema giuridico. È inutile qui adesso soffermarsi sul perché ciò sia avvenuto, e d’altronde la “storia” delle vicende politiche, amministrative e giudiziarie italiane degli ultimi decenni sono di per sè eloquenti nello spiegare perché la magistratura, pur con tutti i suoi limiti e difetti, è comunque apparsa ed appaia complessivamente agli occhi della “normale” collettività come “un gigante”, sul piano della correttezza e della affidabilità istituzionale. Per questo è oggi normale parlare dei magistrati come di coloro a cui è affidato il “controllo di legalità”, come si fa nel titolo di questo incontro (non da me suggerito), senza tante precisazioni e senza tante riserve. È una relazione funzionale, questa, tra “magistratura” e “controllo di legalità”, che non si può oggi negare, e con la quale ci si deve confrontare a dispetto di quanto ognuno di noi possa

pensare sulla sua giustezza e opportunità. E per far ciò bisogna aver ben chiaro innanzitutto che la magistratura, alla quale la legge non assegna nessuna di quelle attribuzioni specifiche che ai normali organi di controllo sono invece affidate, può ovviamente svolgere questo ruolo soltanto per via mediata, ovverosia per il tramite delle sue decisioni. Pensiamo, ad esempio, al più evidente e clamoroso esempio, oltretutto attualissimo, di ciò che intendo dire, ovverosia le recentissime sentenze pronunciate presso la sede giudiziaria di Torino in tema di reati inerenti alla tutela di interessi quali la salute pubblica e la prevenzione dall’infortunistica sul lavoro. Che, sia ben chiaro, costituiscono solo la punta emergente di un fenomeno ampiamente diffuso, che attraversa il mondo della giurisdizione in tutte le materie di sua competenza, dal settore penale al settore civile (esempio clamoroso è quello della bioetica, ma non solo) al settore della tutela del lavoro. In tutti questi casi il giudice, che non è competente direttamente ad esercitare un controllo di carattere generale su comportamenti attinenti ad alcun settore delle attività umane (sia che riguardino tecniche produttive, misure ambientali, cautele antinfortunistiche o altro), perviene a ciò nonostante tutto attraverso la via mediata della “sentenza”. Egli, in sostanza, decidendo un caso concreto dice a tutti coloro che si troveranno a dover affrontare una situazione simile quale sia il comportamento “legale” o meno da tenere in quelle situazioni, e quali saranno le conseguenze se non si atterranno a tale comportamento. Il “controllo di legalità” di cui parliamo è così ottenuto con la “esemplarità” della decisione giurisdizionale e degli effetti ad essa conseguenti. Questa, in verità, è una caratteristica comune a tutti i sistemi giuridici basati sul prin-


cipio di legalità, tanto più da quando l’idea della partecipazione del giudice alla “creazione” del diritto anche nei sistemi come il nostro è stata riconosciuta universalmente, tanto da essere passata dall’ambito delle speculazioni di avanguardie intellettuali come Josef Esser (studioso tedesco che già agli inizi degli anni ’70 scriveva che “il giudice partecipa creativamente al processo di produzione del diritto: e questo senza troppe differenze tra il giudice di civil law, che per i formalisti dovrebbe limitarsi ad applicare la legge, e il giudice di common law, che sempre per costoro dovrebbe limitarsi ad applicare i precedenti giudiziali”) alla sacralità delle affermazioni della Corte di Strasburgo ripresa anche dalle sezioni unite della Cassazione (con la sentenza n. 18288 del 21-1-2010 – S.U. penali – che ha riconosciuto che il mutamento di giurisprudenza intervenuto con decisione delle sezioni unite della stessa Corte “integra un nuovo elemento di diritto…in linea con i principi della convenzione europea dei diritti dell’uomo, il cui articolo 7, come interpretato dalle Corti europee, include nel concetto di legalità sia il diritto di produzione legislativa che quello di derivazione giurisprudenziale”). Ma quel che in Italia è peculiare è la particolare autorevolezza, davvero il sentir comune di “forza cogente” di questo tipo di decisioni giudiziarie. Qualche esempio. È forse possibile dubitare che di fatto oggi in Italia, per qualsiasi imprenditore, ciò che pensa il dott. Guariniello in materia di misure antinfortunistiche sia più “cogente” di qualsiasi circolare del Ministero del Lavoro? E quante volte leggiamo sui giornali il contenuto di principi estratti dalle massime della Corte di cassazione e attinenti ai più vari rami delle attività umane, che per ciò solo divengono nella considerazione comune “legge”

vivente e inderogabile? Chi ha stabilito quando e per quali motivi cessi l’obbligo di mantenimento dei genitori nei confronti dei figli, la legge o la giurisprudenza dei giudici competenti in materia di famiglia? Certo, parliamo di settori. Ma sono tanti, tutti quelli in cui il “fatto” giudicato non rappresenta un “unicum” coinvolgente solo il “particolare” delle parti in causa, ma riflette interessi ben più diffusi, ripetibili in tanti altri casi nella stessa maniera, seriali e produttivi di conseguenze non circoscrivibili a priori. Questa è la situazione oggi nel nostro Paese, un luogo dove chiunque, per qualsiasi cosa, quando non sa cosa fare per denunciare qualcosa che non va o per verificare una certa situazione in un determinato settore, non si chiede mai quale sia l’organo di controllo competente per materia, ma dice “mi rivolgo alla magistratura”. È una situazione, questa, che da un lato deve inorgoglire la magistratura, in quanto nasce da un’autorevolezza riconosciuta spontaneamente dalla collettività, ma che nel contempo addossa ad ogni magistrato un’immensa responsabilità, ovverosia la responsabilità di essere attrezzato per fare qualcosa di più di ciò che ognuno di noi pensava di dover fare quando decise di vestire la toga. E siamo così arrivati al nodo centrale della questione, ovverosia a come debba essere, quali caratteristiche debba avere, e quindi che tipo di professionalità sia richiesta al magistrato per essere adeguato a esercitare il “controllo di legalità” di cui parliamo. Enuncio subito, per essere estremamente chiaro, quali sono a mio giudizio le tre qualità fondamentali che il magistrato deve avere per essere a ciò idoneo: - indipendenza - competenza specifica - continenza

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32 Tre doti “alte”, come si vede, e più di altre necessarie ai nostri fini. Vediamo perché. La spiegazione più facile riguarda l’indipendenza, che ovviamente si pretende sempre dal magistrato qualunque cosa egli faccia, ma la cui esigenza è però esaltata quando ciò che in concreto egli fa non è dare ragione a una di due sole parti in lite, oppure decidere se una certa persona ha commesso o meno una certa rapina, ma pronunciarsi dettando sostanzialmente una regola generale di comportamento, che poi servirà da modello in un numero indeterminato di casi, a un numero indeterminato di persone, a cui questo “modello” di comportamento potrà anche “costare”, ad esempio, una considerevole somma di denaro, da spendere in un modo o nell’altro, facendo così guadagnare di più qualcuno o qualcun altro. Compagnie di assicurazione, industrie produttrici di determinati strumenti, categorie professionali: innumerevoli sono i centri di interesse che possono avere, per l’appunto, interesse a che una certa regola, ad esempio di cautela o prevenzione, si imponga per via giurisprudenziale oppure no, e assolutamente letale sarebbe anche solo il sospetto che in casi simili il magistrato possa non agire con assoluta indipendenza. Ma come garantire questa indipendenza? L’unico modo, a mio giudizio, è quello di assicurare una prevenzione assoluta atta ad eliminare ogni possibilità di commistione di interessi, ben più penetrante di quella garantita dalle norme di incompatibilità per ragioni di natura familiare o comunque personale oggi previste dall’ordinamento giudiziario. Per chi pronuncia sentenze che di fatto dettano “regole generali” in materie ad alta sensibilità economica non basta più, ad esempio, l’incompatibilità personale prevista dall’articolo 16 dell’ordinamento giudiziario ad esercitare

industrie, commerci o libere professioni, se poi tali attività in settori di possibile conflitto di interessi possono essere svolte da coniugi, figli, nipoti o parenti vari. Così come del tutto insufficiente è non tanto la disciplina astratta ma l’applicazione concreta che se ne fa in materia di incompatibilità per rapporti di parentela o affinità con avvocati ai sensi dell’art. 18 sempre dell’ordinamento giudiziario, che lascia in realtà margini estremamente ampi al permanere di situazioni opache che suscitano diffidenze, poco importa se fondate o meno. Né, a tutto ciò, si pensi che può servire come rimedio l’incompatibilità di cui all’articolo 2 della legge sulle guarentigie, che è oggi un’arma normativamente così spuntata che ogni applicazione che se ne faccia è destinata quasi inevitabilmente a clamorose smentite nelle successive sedi giudiziarie. Occorrerebbe, quindi, un maggiore e più esplicito rigore normativo in tutti questi casi. Sono un magistrato e mi costa, quindi, dire cose del genere, ma credo che sia mio dovere farlo per non tradire l’obbligo, che avverto, di sincerità nei confronti di chi mi sta ascoltando. La seconda dote che ho indicato è la competenza specifica, che si spiega considerando innanzitutto che i settori di intervento del magistrato nei quali le sue decisioni sono più di altre destinate a esercitare un controllo di legalità dettando di fatto “regole” più generali sono normalmente caratterizzati da un spiccato livello di “tecnicismo”. E, in ogni caso, se si è creata in Italia una situazione per cui alle decisioni giudiziarie si attribuisce un tale rilievo da divenire atti di controllo della legalità in un’accezione tanto estesa come quella che abbiamo descritto, mi sembra normale pretendere che esse siano assunte da giudici altamente competenti nel settore di pertinenza. Ma come si può garantire questa specifica competenza? Anche in questo caso mi permetto di dire


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che è necessario fare molti passi avanti rispetto alla situazione attuale, che anzi talvolta addirittura ostacola la “specializzazione”, che è l’unica modalità attraverso cui si ottiene la “competenza specifica” nei diversi settori. È di estrema attualità, ad esempio, la polemica contro la temporaneità decennale delle funzioni giudiziarie, polemica fondatissima proprio nell’ottica di cui stiamo parlando, perché è certo che le attuali previsioni normative ostacolano la possibilità di “sfruttare” al meglio le professionalità specifiche faticosamente acquisite negli anni, dirottando chi più sia diventato “competente” in una determinata materia ad altri incarichi. Il tutto aggravato da una motivazione basata su una sorta di “sospetto” pregiudiziale e astratto, e quindi del tutto arbitrario. Un’altra situazione che ostacola la “competenza specifica” dei magistrati è data dall’attuale geografia giudiziaria, che vede gli uffici giudiziari frammentati in moltissimi tribunali spesso troppo piccoli per poter garantire un qualsiasi livello di specializzazione dei magi-

strati ad essi addetti, e addirittura una miriade di sezioni distaccate di tribunale che, per loro natura, sono la “contraddizione” stessa della specializzazione. È questione troppo nota perché vi si spendano anche solo poche parole, la speranza è solo quella che l’attuale percorso riformatore in materia possa concludersi regolarmente. Ed è un percorso riformatore, si badi bene, a mio giudizio comunque ancora inadeguato, perché aver previsto l’obbligo di mantenere un tribunale presso ogni capoluogo di provincia, in uno Stato in cui le province amministrative sono così tante, comporterà comunque la permanenza di troppi tribunali di dimensioni così piccole da non garantire la possibilità di un’adeguata specializzazione in ogni settore di intervento. E veniamo alla “continenza”, che è la terza delle qualità che ho prima elencato, ed è anche a mio giudizio la più difficile da valutare, e sulla quale è quindi opportuno spendere qualche parola in più. Definiamola, innanzitutto. Per “continenza”, nell’accezione che qui in-

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Diego Velazquez, Ritratto di Papa Innocenzo X


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34 teressa, intendo la capacità di sfruttare tutta l’estensione delle possibilità di agire ma senza prevaricare, ovverosia, in altri termini, con la consapevolezza dei propri poteri ma anche dei limiti ad essi; consapevolezza di tali limiti che è fondamentale per il magistrato italiano che, per le ragioni che abbiamo detto, è chiamato più di altri, dall’occasione più che dalla vocazione, a svolgere un ruolo di “controllo della legalità” che travalica ormai di molto quello di solutore delle controversie contingenti e che contribuisce, insieme con la legge scritta, alla vera e propria “creazione del diritto”. Mi viene in mente, a questo proposito, un concetto di Noam Chomsky, che è stato un grande professore di linguistica americano, il quale espresse in maniera stupefacente per chiarezza e lucidità la distinzione fondamentale tra “creatività governata da regole” e “creatività senza regole”. È un aforisma che si adatta perfettamente al caso nostro. Il magistrato, nel momento in cui esercita il controllo di legalità, deve avere presente il limite alla sua “creatività” che è dato dalla “legge”, scritta e promanante da istituzioni democratiche di competenza e dignità almeno pari alla sua, vincolante almeno al pari delle sue decisioni e per tutti, anche per lui. Il magistrato deve, quindi, contribuire a “creare” il diritto con la sua giurisprudenza ma “secondo le regole”, e la regola prima che deve osservare è il rispetto della legge. “Interpretazione”, quindi, e non “invenzione” della legge. Sembra facile, ma non lo è. Per saperlo fare, e per essere convinti innanzitutto di “doverlo” fare, l’ideale (ovviamente irraggiungibile) sarebbe avere la statura di uomo di Stato di Thomas Jefferson, terzo presidente degli Stati Uniti, che acquistò la Louisiana da Napoleone (che aveva bisogno di denaro per le sue guerre

in Europa) per pochi soldi, e quando si accorse che la Costituzione degli Stati Uniti probabilmente non gli permetteva questo acquisto propose un emendamento alla Costituzione che ratificasse il suo operato. A chi gli consigliava di non farlo e di sostenere invece che una possibile interpretazione della Costituzione gli avesse permesso l’acquisto, egli rispose così: “Preferisco chiedere alla Nazione un allargamento di poteri che prendermelo da me con una interpretazione che ci darebbe poteri illimitati. La nostra peculiare sicurezza consiste in una Costituzione scritta. Non rendiamola, per via di interpretazione, un pezzo di carta bianca”. Continenza nell’esercizio dei propri poteri, quindi, tanto più necessaria quanto più questi poteri si accrescono. Continenza della quale non aveva la minima idea, ad esempio, un magistrato che nel 1996 fu sottoposto a procedimento disciplinare. Era giudice di sorveglianza e nell’incolpazione disciplinare si legge testualmente che “ha sovrapposto le proprie personali scelte a quelle del legislatore in materia di licenze al condannato ammesso al regime di semilibertà, consapevolmente concedendo il detto beneficio in misura superiore al limite massimo previsto dalla legge”. Era di 45 giorni all’anno questo limite massimo, ma a quel magistrato sembrava troppo poco, e allora ne concesse una volta 98, una volta 53, una volta 72, una volta 86 e via discorrendo. Ecco, questo è per me il paradigma di ciò che una magistratura chiamata a esercitare il “controllo di legalità” non può fare, non può davvero permettersi. Ma la cosa più grave è che non solo lui pensava di poter fare così, ma anche la sezione disciplinare del C.S.M dimostrò di ritenere che lo potesse fare (o che comunque la cosa non fosse tanto grave, chi vuole può recuperare la motivazione), tant’è che lo assolse! Sono così giunto alla conclusione, in genere


il momento in cui si deve parlare in termini “propositivi”. Cosa occorra fare per garantire che sempre più la professionalità dei magistrati italiani sia adeguata al compito immane di “controllo della legalità” a cui sono chiamati, l’ho già in parte detto parlando di alcuni interventi di riforma normativa che ritengo necessari. Ma forse ancora non bastano perché, a mio giudizio, l’altissimo ruolo che “coram populo” è loro assegnato non trova riscontro, sembra quasi che non sia condiviso dallo spirito della legge fondamentale in materia, ovverosia l’ordinamento giudiziario. Sia l’art. 11 del decreto legislativo n. 160 del 2006 in materia di criteri di valutazione della professionalità dei magistrati, sia il catalogo degli illeciti disciplinari nell’esercizio delle funzioni previsto dall’art. 2 del decreto legislativo n. 109 dello stesso anno, parlano quasi sempre di laboriosità, impegno, diligenza, quasi mai di equilibrio e competenza, mai e

poi mai di cultura e di sensibilità. Si punisce inesorabilmente chi dimentica qualcosa o ritarda qualcos’altra, ma nulla accade a chi dimostra scarso senso di responsabilità e inconsapevolezza del proprio ruolo. In parole povere, è tutto ritagliato, nell’ordinamento giudiziario, sul “metro” delle qualità che occorrono a un buon burocrate (e quindi alle conseguenze negative della carenze di tali qualità) che non a chi sia investito di altissime funzioni istituzionali. Ma il magistrato non è un burocrate, e non lo deve diventare, nemmeno per ottenere delle buone valutazioni, e, soprattutto, nemmeno per evitare possibili sanzioni. Questo è invece un rischio, molto concreto, che oggi stiamo correndo, e che occorrerà invece studiare il modo di sventare per far sì che sempre più i magistrati italiani sia adeguati all’altissimo compito, il “controllo di legalità”, al quale sono chiamati.

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Antonio Canova, Allegoria della Giustizia


37 Antonio Grilli Funzionario dell’UE a Bruxelles, Ricercatore Scientifico presso la Facoltà Giuridica dell’Università di Treviri

La Problematica 23 Settembre 1943, Monaco di Baviera: Benito Mussolini, liberato da un commando delle SS, è ormai a capo della Repubblica Sociale Italiana. Seicento giorni separano questa data dai fatidici giorni della primavera ’45 e dal tragico epilogo: seicento giorni in cui la Repubblica di Salò si trovò a gestire ed amministrare, in un pauroso vuoto di potere legale nella maggior parte del territorio italiano, gli apparati di uno Stato legittimo assente: l’amministrazione centrale e periferica, le finanze, la giustizia, le strutture militari e quant’altro. Prodotto del convulso 8 settembre ’43, Cenerentola come governo legittimo, la RSI subirà ex- post la damnatio memoriae conseguente alla pesantissima accusa di collaborazionismo con l’invasore. Sul piano giudiziario, la RSI cercò di accreditare una propria forma di legittimità che era anche, al contempo, distanza ed autonomia rispetto al tedesco invasore: creò una propria Corte di Cassazione, delineò un abbozzo di giustizia mite e legalitaria in contrapposizione con l’anelito alla giustizia sommaria proprio dei tribunali militari e straordinari e della corrente «pura e dura» del Partito Fascista Repubblicano (PFR), e per iniziativa essenzialmente del Pisenti si fece artefice di una sorta di protezione della magistratura contro gli strali dell’ala intran-

sigente del fascismo repubblicano e le sue vedute totalitarie, non meno che contro la severa sorveglianza e le pesanti intromissioni germaniche. Tale visione storica della RSI, confrontata più in generale con la sfida della gestione e dell’amministrazione di apparati statali – ove emergono esigenze di neutralità rispetto alla politica, di efficienza tecnica e di continuità con il passato - è nuova, e non si identifica più con quella tradizionale, legata all’immagine delle sue lugubri componenti «ultrafasciste», ben note (PRF, brigate nere, ecc). Insomma, si tratta di approfondire il tema di una RSI non sempre univocamente e piattamente collaborazionista, quanto piuttosto un regime anelante per più versi ad una autonomia nei confronti dell’invadente “alleato” tedesco e che per un periodo di tempo non brevissimo dovette, in condizioni estremamente difficili, porsi il problema della continuità dello Stato e gestirne le strutture giuridico-amministrative e giudiziarie.

Pisenti, un “moderato”. Nella RSI, tale anellito “autonomista”, volto a legittimarla come entità politica con una propria ragion d’essere e la capacità di gestire complessi apparati statali, fu indub-

Cronache della Magistratura

Giustizia ordinaria e legalità nella R.S.I.


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38 biamente rappresentato da Piero Pisenti, ministro della giustizia nominato l’8 novembre 1943. Si trattò essenzialmente di un tecnico del diritto, di un fascista legalitario. Avvocato, figura sicuramente di secondo piano durante il ventennio fascista pur se leader del fascismo friulano negli anni 1922-25, Piero Pisenti fu, verosimilmente, l’uomo giusto al momento giusto allorquando si trattò di sostituire al dicastero della giustizia, agli inizi di novembre del 1943, il defunto Antonino Tringali Casanova, ex presidente del Tribunale Speciale per la difesa dello Stato durante il ventennio. E fu l’uomo giusto per la sua fedeltà al «Duce» nella burrascosa estate del 1943: il 18 ottobre 1943, avuta conoscenza della guerra dichiarata dal governo del Sud alla Germania, il Pisenti si rivolgeva a Mussolini esternandogli appoggio ed amicizia. Ricordando i suoi anni in camicia nera, gli scriveva che ogni italiano, di qualsiasi partito, non poteva che desiderare il «Duce alla guida del paese». Ottavio Dinale riferisce al proposito un pensiero di Mussolini: «per quel Ministero ho scelto Piero Pisenti appunto perché durante tutto il ventennio ha avuto il coraggio di un’illuminata eterodossia. Proprio l’uomo che ci voleva per una corretta interpretazione della Giustizia in questo agitato periodo di contrasti che è quasi di guerra civile». Chi meglio di lui poteva coniugare capacità tecniche, moderazione e fedeltà all’”idea”? Pisenti faceva parte dell’ala «moderata» della RSI; pur tuttavia, il suo modus operandi sarà quello di un uomo non particolarmente arrendevole né nei confronti dell’alleato tedesco, né verso le componenti estremiste in seno alla RSI – vie vie sempre più prevalenti. Se è lecito credere all’ambasciatore tedesco presso la RSI, Rudolf Rahn, «fu proprio Pisenti all’origine delle più gravi complicazioni e di un duro attrito tra gli stessi tedeschi, sebbene fosse un uomo che raramente si faceva vedere». Certo, lavoro da compiere non mancava

per chi volesse accreditare un’immagine legalitaria della RSI e della sua giustizia. Occorreva agire su più fronti. Su quello interno, occorreva innanzitutto accattivarsi il favore di una classe giudiziaria fortemente scossa e ridotta nei ranghi dalle vicende belliche (non pochi magistrati e funzionari di cancelleria, richiamati alle armi nel regio esercito, si trovavano ora in campi di prigionia tedeschi), e nella quale allignava un accentuato spirito antifascista. All’esterno, occorreva arginare le derive antigiuridiche derivanti dallo strapotere disinvolto dell’occupante nazista, nonché della pluralità di bande poliziesche e di “giustizie” esistenti. Alle prime (si vedi banda Koch, banda Carità ecc.), vere e proprie organizzazioni pseudo-criminali, faceva infatti da pendant una pluralità di organi sommari che, in quel clima di guerra civile, sottraevano poteri ed enormi capacità di intervento alla giustizia ordinaria. Basti citare, per tutte, le commissioni militari, i tribunali straordinari ed il ricostituito Tribunale Speciale per la difesa dello Stato. Alle invadenze delle bande di irriducibili radicalizzati – lo stesso partito fascista repubblicano si militarizzerà definitivamente, nel luglio 1944, trasformandosi nelle “Brigate Nere” - e a quelle di un alleato mosso dalle dure esigenze dell’occupante, si accompagnano poi quelle dei capi-provincia della RSI, legati al partito fascista repubblicano e ai settori più aggressivi e fanatici di quest’ultimo. Mussolini – richiestovi da Pisenti - dovrà ingiungere ai commissari straordinari locali e ai capi-provincia di astenersi da ogni interferenza sul funzionamento della magistratura. E ve n’era motivo, poiché non erano certo rari i casi –sempre più frequenti a mano a mano che il conflitto interno e la lotta partigiana si intensificavano - di rappresaglie e di «giustizia» esercitata sommariamente mediante tri-


bunali speciali ad hoc, gestiti da caporioni locali legati al PFR. La escalation della violenza e l’imbarbarimento stavano segnando non pochi punti a loro favore a spese della giustizia ordinaria.

L’opera di ricompattamento della giustizia La RSI si sarebbe presentata tanto più “legittima” quanto più la “sua” giustizia avesse dato di sé un’immagine di rispetto, di efficienza e di equilibrio. Poco importava se al suo interno allignavano elementi più o meno apertamente “riottosi” od antifascisti. Ed altrettanto poco importava se a tale scopo era fatale lo scontro aperto con l’occhiuto alleato tedesco: occorreva proteggere, tutelare il corpo giudiziario nel suo insieme come condizione per affermare sia il primato della magistratura giudicante che la stessa RSI come governo “legittimo”. All’inizio del suo mandato, Pisenti inviava un messaggio di saluto alla magistratura, esprimendosi così: «...mando alla Magistratura, cui sono legato da una devozione antica, il mio cordiale saluto. Mai come in questo momento della vita nazionale la Giustizia è apparsa come la più alta espressione dell’attività dello Stato che, nella ferma e umana attuazione del diritto, vede uno degli elementi più forti della faticosa ma certa ripresa. E, dato l’alto senso di responsabilità e le tradizioni luminose della Magistratura italiana, sono certo che, pur attraverso le difficoltà del momento, essa funzionerà con piena rispondenza alle esigenze dettate dal supremo interesse della Patria» Già l’allusione del saluto inaugurale alla «più alta espressione dell’attività dello Stato» allude alla protezione del corpus giudiziario e alla legittimazione della RSI. Certo, la situazione ed il contesto potevano non sembrare i

più promettenti per riscuotere consensi tra i magistrati, un corpo che lavorava a ranghi ridotti e non era passato indenne dal turbinio di tre anni di guerra. Tanto più che lo stesso Pisenti avrebbe poi sospeso, nel gennaio 1944, una delle più ampie garanzie di cui essi godevano – l’inamovibilità dopo tre anni di esercizio di professione giudiziaria, beneficio introdotto con lo Statuto albertino già fin dal 1848 e mai più abolito. Ma occorreva risultare impopolari per un momento e proporre sacrifici, a prezzo di ricostituire un importante apparato del nuovo Stato, essenziale per la sua esistenza e la sua stessa ragion d’essere: in pratica, Pisenti chiederà al giudice efficienza tecnica in cambio di tolleranza e protezione sul piano delle personali opinioni politiche! L’organizzazione della magistratura era importante per l’immagine stessa di un governo legittimo. L’obiettivo era quello di ricostituire i ranghi della funzione giudicante, della quale si doveva mantenere alto il profilo. Ma gli organici erano duramente provati dagli avvenimenti bellici, molti magistrati e cancellieri avevano abbandonato la carica rendendosi irreperibili e numerosissimi altri erano militari, internati in Germania. Per questo motivo, Pisenti non esiterà a rivolgersi a più riprese, ma con scarso successo, alle autorità tedesche perché li liberino dai campi di concentramento. Di conseguenza, per tutto il periodo di vita della RSI la magistratura sarà obbligata ad operare a ranghi ridotti, dal livello della Corte di Cassazione fino ai gradini più bassi della piramide giudiziaria. E la progressiva, costante erosione di territorio causato dall’avanzata alleata non allevierà certo i vistosi vuoti di organico. Un tabulato senza data, redatto dal ministero della Giustizia di Salò verosimilmente ad autunno avanzato del 1944, indicava un organico complessivo di 1888 magistrati di ogni ordine e grado, dei quali però solo 1308

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40 (i due terzi) effettivi. Al tramonto della sua esistenza, quando ormai gli alleati avevano ridotto la porzione di controllo del territorio alla sola Italia del nord, la RSI evidenziava lacune nella sua compagine giudiziaria che andavano dal 30 al 50%! Al contempo, i giudici che prestavano servizio nel territorio occupato dalla RSI erano ormai solo meno della metà del totale dei magistrati italiani: 1888 su 4316. Quella di Pisenti fu una politica – si è detto - di protezione verso la magistratura tout court: un corpo complesso nella sua ormai articolata composizione di «anziani» in carriera dagli anni Venti e di «giovani», che ora si cercava di agevolare nella carriera. Spesso si chiudeva un occhio sulle singole opinioni politiche di questo o di quello dei vari magistrati o cancellieri. Dalle fonti traspare una politica ministeriale di relativa tolleranza verso giudici eterodossi od addirittura antifascisti che, se certo include trasferimenti ad altre sedi, mai giunge a licenziamenti, radiazioni o denunzie alle autorità di polizia o tedesche. Ogniqualvolta giungevano al PFR, e all’occhiuto Pavolini, echi di fronda di questo o quel giudice, il loro trasferimento diveniva un atto necessario per salvare la buona immagine di un ministero «fascista». E se poi a comunicare a Pisenti le «stranezze» politiche di taluni magistrati (come due pretori di Vicenza) era addirittura lo stesso Dolfin, segretario particolare del «Duce», il trasferimento era d’obbligo. Ma non succedeva niente di più. Tutto si fermava lì, senza ulteriori sanzioni. La cosa sembra quindi confermare il tacito sinallagma cui si è accennato: indulgenza e – per quanto è possibile - protezione in cambio di diligenza e di spirito di servizio. Tale logica riuscirà di difficile comprensione non solo ai “camerati germanici”, ma

anche agli irriducibili del fascismo repubblicano. In seno ad essi prenderà corpo una polemica aspra contro la giustizia neghittosa e rinunciataria degli «imboscati». Si giungerà ad accuse personali al ministro e collettive al corpo dei giudici (quelle di Farinacci, tuonante contro Pisenti e i «disfattisti» dalle colonne del «Regime fascista»; ma si arrivera anche a vie di fatto, come a i pestaggi a danno degli odiati «imboscati»). A Pisenti riuscirà anche un’altra, importantissima manovra dal sapore stavolta schiettamente politico: evitare l’obbligatorietà del giuramento dei magistrati. Di fronte a quello che sembrava un atto dovuto, espletato dalla totalità degli impiegati, funzionari e militari della RSI, i ranghi della magistratura erano evidentemente reticenti, e lo saranno sempre più quanto più critica diventerà la situazione bellica. Pur continuando a servire lo Stato, essi temevano rappresaglie ed evidenti ricadute nefaste per la loro carriera futura. Mussolini desiderava un giuramento di fedeltà alla nuova Repubblica, ma delegò al ministro la risoluzione della questione. Pisenti si fece allora abilmente interprete delle perplessità della magistratura: propose di soprassedere ad un nuovo giuramento in base all’assunto secondo cui l’art. 9 dell’ordinamento giudiziario prevedeva un giuramento ad inizio carriera, e non già successivi, inutili rinnovi. Del resto, mancava ancora – spiegò in consiglio dei ministri - una progettata Costituente che definisse le nuove istituzioni della Repubblica Sociale e i doveri dei suoi funzionari; senza contare poi che, al di là del fronte, il governo Bonomi aveva addirittura previsto il licenziamento di tutti coloro che avessero giurato lealtà alla RSI. Dall’estate del 1944, il precipitare della situazione bellica e l’incombenza ben più ur-


Brescia 14 maggio 1944, sezione distaccata della Corte di Cassazione, inaugurazione dell'anno giudiziario

gente della necessaria riorganizzazione giudiziaria a seguito della liberazione di Roma precipitarono la tematica del giuramento della magistratura alle calende greche. Non più all’ordine del giorno, essa perderà d’importanza e d’attualità. Pisenti segnò così un enorme punto a suo favore nella ricerca di consenso e di popolarità tra i magistrati. Gli era anche pienamente riuscito lo spostamento della corte di cassazione da Roma, ormai minacciata dall’avanzata alleata, a Brescia. Inaugurando solennemente la “nuova” cassazione della RSI il 20 maggio 1944, Pisenti poteva vantare un altro successo di immagine, sia nei confronti del personale giudiziario che all’interno degli apparati della RSI. Il suo discorso fu forse a tratti retorico, ma rassicurava la magistratura ricostituita e alludeva ad all’importante passo che era stato compiuto

sulla strada della legittimazione della RSI. Lo concludeva così: «Dal profondo della coscienza popolare, ansiosa di giustizia e di equità, sale una voce ammonitrice che ci segna il cammino. Ascoltiamola! Concordia, senso di umanità nel leggere le coscienze, fermo inflessibile esercizio del potere giudiziario di fronte alle necessità della Patria, uguaglianza di tutti in cospetto della legge sovrana». Soddisfatto dell’opera compiuta, egli riferiva poi a Mussolini il 24 agosto 1944, che «A tutto luglio risultano pervenuti alla cancelleria 1220 ricorsi in materia penale e 238 ricorsi in materia civile. Il lavoro procede in modo assai soddisfacente. Sono così rimaste smentite le previsioni di coloro che ritenevano impossibile, nell’attuale situazione, che il Supremo Collegio potesse essere costituito e funzionare in modo efficace». Al sindacato della nuova Cassazione di

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42 Brescia non avrebbero dovuto sfuggire, beninteso, neanche i giudicati delle corti d’appello di Trento e Trieste. Tali città erano state ormai incorporate di forza al Reich germanico e la loro annessione non cesserà di costituire una spina nel fianco nei rapporti con l’invadente “alleato” tedesco.

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Conclusione Dopo due giorni di dibattimento, il 17 luglio 1946 la Corte d’Assise di Bergamo assolveva il Pisenti dall’accusa di collaborazionismo con il tedesco invasore: troppo influenti e positive erano state le testimonianze rese sul buon comportamento, moderato ed apolitico, tenuto dal ministro. Particolarmente grati, in particolare, dovettero essergli non pochi magistrati per il fatto di averli protetti dallo spettro di un giuramento di fedeltà alla RSI che si sarebbe fatalmente ripercosso in modo nefasto sulle loro future carriere. Si può anzi affermare, addirittura, che l’happy end dell’assoluzione di Pisenti abbia significato, per una parte cospicua della magistratura italiana, il modo per saldare un debito di riconoscenza. Nella sua opera di ministro della giustizia, in una RSI che pure ebbe tinte ideologiche sempre più marcate, il fascista Pisenti volle, in un certo senso, restare super partes. In realtà, la sua condotta come ministro fu funzionale a suoi intendimenti più ampi, volti a conferire solidità allo Stato fascista repubblicano: a quella RSI che, Cenerentola sul piano della propria legittimità giuridica durante la sua esistenza e «dannata» nel dopoguerra in quanto tacciata di collaborazionismo, dovette però dirigere con un certo grado di autonomia importanti e complessi apparati giuridici, amministrativi, giudiziari ed economico-finan-

ziari propri di una compagine statale Proprio qui, in fondo, sta tutto il suo paradosso, e l’interesse enorme che essa offre allo studioso di storia delle istituzioni e del diritto ancor oggi, tramontate definitivamente le passioni del dopoguerra. L’apparato giudiziario della RSI – magistrati e cancellieri - poté contare su di una sorta di protezione ministeriale contro pesanti interferenze interne ed esterne: del PFR e delle sue fazioni più intransigenti ed estreme, così come dei tedeschi occupanti. Questo fu uno dei punti qualificanti dell’azione personale del Pisenti. Tuttavia, la protezione offerta non fu affatto disinteressata: si chiuse un occhio su tiepidezze politiche, o atteggiamenti ed opinioni eterodosse, in cambio di efficienza e spirito di servizio. Poiché proprio di efficienza e spirito di servizio c’era bisogno per raggiungere l’obbiettivo di ricostituire e ricompattare i ranghi della magistratura. Il progetto riuscì? Solo in parte, poiché malgrado alcuni successi – come il trasloco della Cassazione -, i condizionamenti si fecero sentire pesantemente. Le difficoltà belliche, i bombardamenti, le azioni militari, gli sfollamenti, gli arbitrii e le ingerenze di fascisti e di tedeschi nonché l’irrisolto problema della fatiscenza e dell’inagibilità di moltissime sedi giudiziarie per causa di guerra, crearono enormi problemi di collegamento tra centro e periferia: la periferia della giustizia, spesso vicina ad un fronte in costante movimento, rimase spesso isolata e sempre meno controllabile da un ministero insediato a Mantova che difficilmente poteva impartire e far pervenire rapide direttive ed istruzioni. Così, mai prima d’ora la giustizia italiana si era trovata più lontana e distante dalla sua torre di controllo. Mai prima di allora, forse, la magistratura italiana era stata, pur suo mal-


43 che e le inframmettenze provenienti, come si è detto, sia dal PFR che dai «camerati germanici». Per questo, Pisenti non esitò a mettersi in urto anche con l’alleato, e segnatamente con le autorità tedesche insediatesi nei territori italiani di confine annessi al Reich, la cui supervisione sulla giustizia egli non accettò mai. Acquista così tutto il suo valore il rammarico espresso dal capo di gabinetto del Pisenti, Fernando Verna, al consigliere tedesco von Hackwitz nell’aprile del 1945: «i rapporti tra i nostri governi purtroppo non sono stati come avremmo desiderato». Per l’ennesima volta, l’alleanza era stata difficile e i due «alleati» non si erano affatto capiti.

Editoriale

grado e in circostanze turbinose, così «indipendente»! Per di più, in sede di attività giudiziaria quotidiana la magistratura (penale) si discostò più di una volta dalla linea di severità voluta dal Pisenti nella repressione di taluni reati. È quindi lecito ipotizzare che tale «indipendenza» de facto della magistratura, creatasi per cause di guerra e di concreta incontrollabilità da parte dell’esecutivo, abbia precorso di alcuni anni– pur se in tutt’altro contesto - l’indipendenza de jure, sancita dalla Costituzione repubblicana. Allo stesso modo, il progetto di una giustizia efficiente implicava che si dovessero assolutamente frenare le derive anti-giuridi-


Roma - Colosseo, 1910


45 Andrea Giordano Avvocato del Foro di Roma, Dottore di Ricerca in Diritto Processuale Civile

1. Premesse definitorie. Gli organismi di mediazione e i mediatori. La mediazione rispecchia il diritto, nella sua indole “mite”1. Se calare nel concreto le norme è, in ogni caso, mediare, la richiamata funzione è, nella sua forma istituzionale, riservata ai soggetti indicati dal decreto legislativo n. 28/20102 e dai decreti ministeriali nn. 180/20103 e 145/20114. Mentre la mediazione, in senso lato ed atecnico, continua, necessariamente, a spettare a chiunque operi nel settore5, quella tecnicamente intesa, volta ad approdare ad un concilium, attraverso il consilium di un soggetto terzo6, è, in via esclusiva, affidata ai mediatori operanti negli organismi previsti dalla normativa indicata7. Per gestire i conflitti, portando a sintesi gli interessi contrapposti, non basta essere giuristi, né mediatori, ma è necessario essere mediatori facenti capo agli organismi. A garanzia dei soggetti coinvolti, il ‘tipo’ di mediazione prescelto dal legislatore è quello della mediazione “amministrata”8: tra i mediatori e le parti vi è il filtro degli organismi, accreditati presso il Ministero della giustizia, che assicurano la serietà dei primi – serietà che, a sua volta, si declina in imparzialità, in-

dipendenza, riservatezza9 – e l’efficienza della struttura. La definizione di organismo discende dall’articolo 1 del d.lgs. n. 28/2010 ed è meglio delineata dall’articolo 1 del d.m. n. 180/2010, che testualmente lo qualifica “l’ente pubblico o privato, ovvero la sua articolazione, presso cui può svolgersi il procedimento di mediazione”. L’ampiezza della formula anzidetta, che fa da contrappeso all’introduzione di un tentativo di mediazione obbligatorio per una parte rilevante del contenzioso civilistico10 e, a un tempo, garantisce la concorrenzialità dell’offerta secondo il doppio binario ‘pubblico-privato’11, va, tuttavia circoscritta alla luce dell’articolo 16 d.lgs. n. 28/2010 e dell’articolo 4 d.m. n. 180/2010. Stando all’articolo 16 è, infatti, necessario che gli enti pubblici o privati costituiti in organismo diano “garanzie di serietà ed efficienza”. Il requisito in oggetto, che ha più il tenore del principio direttivo di una legge delega che della specifica di dettaglio di un decreto delegato12, è meglio precisato dall’art. 4 d.m. n. 180/2010, che, nell’elencare i criteri di iscrizione nel registro, erige a parametri della “professionalità ed efficienza” degli organismi la capacità finanziaria ed organizzativa del richiedente, oltre alla compatibilità dell’attività di mediazione con l’oggetto so-

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Gli Organismi di Mediazione e i Mediatori tra mitezza del diritto e rigore dei princìpi


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46 ciale o lo scopo associativo13. Se già con la riforma societaria14 si era stabilita l’indifferenza della natura, privatistica o pubblicistica, dell’ente ai fini della sua iscrizione nell’apposito registro15 e si era altresì riconosciuto il diritto delle Camere di commercio a costituire organismi16, la normativa sulla mediazione ha esteso il novero degli aventi diritto all’iscrizione anche ai Consigli degli Ordini degli Avvocati e agli altri ordini professionali. L’ottica pluralista, volta a promuovere la qualità dell’offerta e a garantire la ripartizione del carico del contenzioso tra più soggetti, è confermata dal mantenimento in essere degli organismi di composizione stragiudiziale delle controversie in materia di consumo, di cui al d.lgs. 6 settembre 2005, n. 20617. Tra gli organismi e i litiganti vi sono i mediatori, per i quali è previsto, dalla normativa in commento, una sorta di codice etico18, comprensivo di garanzie ed obblighi sagomati sulla disciplina comunitaria19. Per mediatore deve intendersi – stando all’art. 1 d.lgs. n. 28/2010 e all’art. 1 del d.m. n. 180/2010 – quella persona fisica che, individualmente o collegialmente, preside al procedimento di mediazione, conducendolo alla conciliazione, il suo, almeno potenziale, approdo. Funzioni e limiti al loro esercizio discendono dalla natura della stessa della mediazione, che, per come è concepita dal legislatore, non nasce dal libero contatto tra il mediatore e le parti, ma è “amministrata” dagli organismi. Lungi dall’essere un battitore libero, destinato ad erogare un servizio sottoposto alla “mano invisibile” del mercato20, il mediatore è abilitato all’esercizio solo all’interno degli organismi accreditati, che ne vagliano i requisiti di professionalità ed onorabilità richiesti dalla novella. Va da sé, pertanto, che non ricorrano vincoli contrattuali tra il mediatore e

le parti: gli unici legami esistenti sono quelli che avvincono, da un lato, l’organismo alle parti e, dall’altro, l’organismo al mediatore. Tra il mediatore e l’organismo vi è un contratto ascrivibile alla prestazione d’opera intellettuale21; tra l’organismo e le parti vi è un contratto misto, punto di intersezione tra l’appalto di servizi, il mandato e la prestazione d’opera intellettuale22. Non è difficile constatare che il sistema ex d.lgs. n. 28/2010 abbia, come perno, il circuito, potenzialmente virtuoso, che si innesca tra Ministero, organismo e mediatore. Indagare quali siano i rapporti tra i soggetti coinvolti, analizzando i principi applicabili, consente di comprendere il fondamento dell’impianto normativo e di vagliarne la tenuta, la compatibilità con il dettato costituzionale e comunitario e la potenziale longevità23.

2. Gli organismi: i tipi possibili. Dal d.lgs. n. 28/2010 e dai decreti ministeriali citati discende che non vi è mediazione, con i particolari effetti che ne conseguono, al di fuori e a prescindere dagli organismi accreditati presso il Ministero della giustizia24. La nozione lata di “organismo”25, che consente di ricomprendervi enti privati e pubblici, indipendentemente dalla forma istituzionale che rivestano, risponde alla pratica esigenza di ripartire il carico del contenzioso tra più soggetti, secondo il principio per cui la suddivisione del lavoro ne migliora i risultati26. Inoltre, l’inclusione, tra gli enti abilitati ad ‘ospitare’ i procedimenti di mediazione, oltre agli organismi privati, di quelli istituiti dagli ordini degli avvocati, dagli altri ordini professionali e dalle camere di commercio, è altresì tesa ad evitare che i costi della riforma rica-


dano su un novero limitato di soggetti. La parallela coesistenza di pubblico e privato– promossa dalla Carta costituzionale – e, più in generale, l’apertura concorrenziale del ‘mercato’ vengono, insomma, erette a chiavi di volta del sistema. Se è certamente vero che la concorrenza migliora la qualità dell’erogando servizio, non è, tuttavia, consentito adottarla nella sua forma ‘perfetta’, che comporterebbe la soppressione di ogni barriera all’entrata27. L’individuazione, da parte del legislatore, di requisiti minimi, senza i quali è impossibile accedere al settore, e la rimessione del loro vaglio al responsabile del registro, sito presso il Ministero della giustizia, fa sì che l’efficienza,connaturale ad un sistema concorrenziale, non venga, nei fatti, contraddetta dall’accesso al ‘mercato’ di soggetti che, per struttura, caratteristiche ed organico, non siano idonei a fornire il servizio di mediaconciliazione. La diversità di natura dei singoli organismi, pur non discriminandoli ai fini dell’accesso al sistema, comporta una differenziazione delle condizioni di iscrizione al registro. Quanto agli organismi privati, corrispondenti a qualsiasi soggetto di diritto privato, diverso dalla persona fisica, la “serietà” e l’ “efficienza” richieste dal d.lgs. n. 28/2010 si declinano nella capacità finanziaria ed organizzativa, nonché nella compatibilità dell’attività di mediazione con l’oggetto sociale o lo scopo associativo28. In particolare, il requisito della capacità finanziaria ricorre ove l’organismo disponga di un capitale sociale non inferiore a quello necessario per la costituzione di un società a responsabilità limitata29. Alla stessa capacità finanziaria, latamente intesa, si può ricondurre l’altrettanto necessario possesso, da parte del richiedente, di una polizza assicurativa di importo non in-

feriore a cinquecentomila euro per la responsabilità a qualunque titolo derivante dallo svolgimento dell’attività di mediazione30. La condizione della capacità organizzativa è, poi, soddisfatta laddove l’organismo attesti di svolgere la propria attività in almeno due regioni italiane o in almeno due province della stessa regione31. A tal fine, anche per assicurare un’ampia diffusione del servizio sul territorio nazionale32, è, comunque, consentito all’ente di concludere accordi con altri organismi e, conseguentemente, di avvalersi delle strutture, del personale e dei mediatori di questi ultimi33. Sempre al profilo organizzativo attiene la necessità che l’organismo disponga di almeno cinque mediatori34, legati all’ente da vincoli non esclusivi35. In ogni caso – e soprattutto allorché l’organismo rappresenti l’articolazione interna di un ente distinto36 – è, ai fini dell’iscrizione, necessario dimostrare la trasparenza amministrativa e contabile del primo. In aggiunta ai richiamati requisiti, attinenti in senso lato agli aspetti organizzativi, amministrativi, finanziari e contabili, vi sono quelli astrattamente inquadrabili nel codice etico degli organismi. Devono essere, anzitutto, fornite garanzie di indipendenza, imparzialità e riservatezza nello svolgimento del servizio di mediazione37, oltre a dover essere comprovato il possesso, da parte dei soci, associati, amministratori o rappresentanti degli enti, dei requisiti di onorabilità richiesti per i soggetti esercenti attività di amministrazione, direzione e controllo presso SIM, SICAV e SGR38. In ogni caso, il regolamento dell’organismo, pur espressione di un’ampia autonomia39, deve essere conforme alla legge e al d.m. n. 180 del 2010. È, poi, necessario che i mediatori dell’organismo posseggano i requisiti di qualificazione, formazione ed onorabilità indicati all’articolo 4 c. 3 d.m. n. 180/201040.

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48 Non può, infine, mancare l’indicazione della sede dell’organismo, non necessariamente coincidente con il “luogo dove si svolge la procedura” – stabile la prima, eventualmente variabile la seconda – e rilevante, tra l’altro, ai fini della verifica della sussistenza della capacità organizzativa e dell’individuazione dell’Autorità giudiziaria competente ai fini dell’omologazione del verbale di conciliazione41. Quanto agli organismi pubblici, è necessario differenziare quelli istituiti dagli ordini forensi presso i tribunali da quelli istituti dagli altri ordini professionali o dalle Camere di commercio. Il particolare favor nei confronti degli organismi istituiti dai Consigli degli ordini forensi42– dovuto alla normale gestione del contenzioso da parte degli avvocati43 – ha indotto il legislatore non solo a consentire agli stessi di avvalersi dei locali messi a disposizione dal presidente del tribunale44, ma anche di conseguire l’iscrizione nel registro a semplice domanda45, fatta salva la necessità – prevista dal d.m. n. 180/201046 – della previa dimostrazione del possesso della menzionata copertura assicurativa e dell’esistenza, in capo ai mediatori, dei citati requisiti di qualificazione, formazione ed onorabilità47. Corsia preferenziale è altresì riservata agli organismi istituiti presso gli altri ordini professionali48, che, pur potendo utilizzare unicamente i locali che si trovino nella propria disponibilità e necessitando dell’autorizzazione del Ministero della giustizia49, sono comunque agevolati nell’iscrizione: basta, infatti la semplice domanda, ferma restando la necessaria verifica del possesso, da parte dell’ente, della polizza assicurativa e, da parte dei mediatori, dei requisiti di cui all’art. 4 c. 3 d.m. n. 180/201050. Anche nel caso degli organismi istituiti

dalle Camere di commercio51, è sufficiente la semplice domanda, purché ricorra il requisito di cui all’art. 4 c. 2 lett. b) d.m. n. 180/2010 per l’organismo e di quelli ex art. 4 c. 3 dello stesso decreto per i mediatori. Una particolare riserva di posizione stessa, infine, agli organismi già iscritti nel registro di cui al decreto ministeriale n. 222/2004, per i quali è prevista l’iscrizione ipso jure nel nuovo registro, fatta salva la successiva verifica, da parte del responsabile, del possesso dei requisiti ex art. 452. A natura giuridica e requisiti differenziati corrispondono competenze distinte dei singoli organismi. Mentre gli enti istituiti presso i tribunali possono gestire le procedure di mediazione relative ad ogni materia prevista dal d.lgs. n. 28/2010, gli organismi istituiti dagli altri ordini sono abilitati a svolgere le funzioni conciliative nelle sole materie riservate alla loro competenza53. Ciò evidentemente si spiega in ragione dell’alto livello di specializzazione degli ordini professionali, a fronte della rilevante ampiezza del contenzioso destinato ad essere ‘mediato’. Anche se la medesima ratio indurrebbe a circoscrivere la competenza anche degli enti istituiti dalle Camere di commercio, ciò non è stato previsto dal legislatore, che, non avendo escluso le liti diverse da quelle esistenti tra imprese inter se e tra imprese, consumatori e utenti54, osta all’individuazione a priori di limiti ratione materiae55. Se si aggiunge alla competenza generale degli enti istituiti dalle Camere di commercio l’ipotesi di iscrizione ipso jure degli organismi iscritti nel registro ex d.m. n. 222/2004 e l’almeno tendenziale fungibilità dei mediatori incaricati – fatto salvo il rispetto dei “criteri inderogabili”56 per l’assegnazione delle liti, in ogni caso “rispettosi della specifica competenza professionale del mediatore designato”57–, si com-


prende che, nelle scelte di politica legislativa, tra la necessità di modulare le res controversae sulla base di caratteri e competenze effettive e l’esigenza di accollare a terzi il carico dei ruoli, abbia prevalso quest’ultima.

3. Le vicende degli organismi. L’iscrizione nel registro e i controlli successivi. La vita degli organismi di mediazione ruota intorno all’iscrizione nel registro e procede parallelamente ai controlli del Ministero della giustizia. Dalla scelta favorevole al modello della

mediazione “amministrata” discende che solo e soltanto gli organismi iscritti nel registro tenuto dal Ministero sono abilitati a gestire le nuove mediazioni; enti diversi da quelli accreditati non consentono di conciliare le liti secondo il regime normativo vigente, né di conseguire gli effetti da quest’ultimo previsti. Solo le procedure celebrate avanti agli organismi iscritti permettono alla parte di soddisfare, nei casi di mediazione obbligatoria58, la condizione di procedibilità di cui all’art. 5 d.lgs. n. 28/2010, di conferire al verbale di accordo, eventualmente formatosi, efficacia di titolo esecutivo59, di avvalersi delle esenzioni fiscali ex art. 17 e del credito di imposta di cui all’art. 20, di indurre la controparte a coope-

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50 rare con il deterrente degli ‘argomenti di prova’60 e ad accettare la proposta con l’escamotage dell’esclusione della ripetizione delle spese ex art. 1361. Tutto ciò è, evidentemente, preposto a garantire un controllo del sistema, la cui funzionalità dipende dalla rigorosa selezione degli enti, sulla base di criteri atti a verificarne l’idoneità a fornire un servizio di mediazione efficiente62. Così, ai fini dell’iscrizione nel registro, ciascun organismo è tenuto a presentare domanda di iscrizione, dimostrando l’esistenza dei requisiti finanziari, amministrativi ed organizzativi di cui all’articolo 4 d.m. n. 180/2010, oltre quelli, ivi codificati, di professionalità ed onorabilità dei mediatori. Unitamente alla domanda, va depositato il regolamento63, volto a disciplinare l’attività di mediazione dell’ente – comprese le eventuali procedure telematiche impiegate 64 –, nel rispetto del principio di autonomia regolamentare, e con i soli limiti imposti dalla riservatezza della procedura, dall’imparzialità ed idoneità del mediatore e dall’informalità degli atti del procedimento65. Deve altresì essere depositato il codice etico dell’organismo, funzionale a garantire l’osservanza dei principi di imparzialità, indipendenza e riservatezza dei mediatori. Nel caso degli organismi istituiti da enti privati, vanno presentate anche le tabelle delle indennità, ai fini della necessaria approvazione ministeriale66. Al controllo iniziale, funzionale all’accesso al sistema, si aggiungono i controlli successivi, volti non solo a verificare la sopravvenienza o risultanza di fatti che avrebbero impedito l’iscrizione, ma anche a monitorare la piena osservanza, da parte dell’ente accreditato, degli obblighi discendenti dalla legge e dal regolamento di procedura. Del resto, dal provvedimento di iscrizione

discende una fascia di doveri, il cui rispetto è garantito dal monitoraggio ministeriale, destinato a svolgersi mediante la raccolta delle schede di valutazione compilate dalle parti in lite67, l’acquisizione dei rendiconti di gestione dell’ente68, i riscontri discendenti dall’attività giudiziaria ricollegabile a quella degli organismi69 e, non da ultima, l’analisi dei dati statistici relativi alle mediazioni svolte70. L’efficacia dei controlli dipende dall’afflittività delle sanzioni, che spaziano dalla sospensione alla più radicale cancellazione dal registro71. Il potere di graduare le misure sanzionatorie, discrezionalmente rimesso al Ministero e attivabile nel caso di sopravvenienza o risultanza di fatti ostativi all’iscrizione72, di “violazione degli obblighi di comunicazione di cui agli articoli 8 e 20” del d.m. n. 180/2010 o di “reiterata violazione degli obblighi del mediatore”, va commisurato alla gravità dell’infrazione commessa, a sua volta dipendente dalla rilevanza dell’obbligo inosservato e dalla più o meno pervicace recidiva. Se per “obblighi del mediatore” devono principalmente intendersi quelli collegati ai principi di riservatezza, imparzialità e indipendenza73 e gli obblighi di comunicazione vanno riferiti alle vicende modificative dei requisiti e ai dati dei mediatori aderenti all’organismo – come meglio definiti dagli artt. 8 e 20 del d.m. n. 180/2010 – non è chiaro quali violazioni di altro genere comportino la comminatoria di sanzioni. Deve ritenersi che tutto ciò che è prescritto a garanzia delle parti, o che è tale da consentire un monitoraggio effettivo del ministero sull’attività dell’ente, resti lettera morta in assenza di deterrenti efficaci. Così l’obbligo di garantire il servizio di mediazione a ciascun richiedente, salvo la ricorrenza di giustificati motivi74, come quello di comunicare, negli atti e nella corri-


spondenza, il numero di iscrizione nel registro75, o di trasmettere al Ministero il rendiconto di gestione76, necessariamente rilevano ai fini dell’irrogazione di sanzioni77. In particolare, la denegata mediazione dovrebbe comportare, specialmente se reiterata, la più grave delle sanzioni, potendo, di fatto, frustrare finalità e ratio del sistema di media-conciliazione. Se, poi, è il mercato che sanziona, dal basso, l’inattività dell’organismo, l’esigenza di una sanzione dall’alto si ha nelle ipotesi di inoperosità patologica, ricorrenti ove l’ente abbia svolto meno di dieci procedimenti di mediazione nell’arco di un biennio78. Non rileva il rispetto, nella gestione delle liti, delle procedure, né ha peso il numero delle conciliazioni raggiunte. La logica concorrenziale che ispira l’assetto normativo in commento induce a punire, con la damnatio memoriae della cancellazione, non tanto chi abbia operato male, quanto chi non abbia operato affatto.

4. La figura del mediatore tra obblighi giuridici e doveri deontologici. Con un modello ‘amministrato’ di mediazione, sagomato sullo schema del processo79, il mediatore non può che atteggiarsi a professionista qualificato, tecnicamente competente e sottoposto ad uno statuto di obblighi giuridici e doveri deontologici80. Non è un caso che la terminologia impiegata dal d.lgs. n. 28/2010, che per mediatore intende la persona che, individualmente o collegialmente, svolge la mediazione81, rimanendo priva del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti, non riproduca le opzioni lessicali del codice civile82. Se, stando all’articolo 1754 cod. civ., il me-

diatore è “colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato da alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza”, il soggetto preposto a gestire le procedure di media-conciliazione è, piuttosto, un professionista intellettuale, tenuto a gestire personalmente le controversie assegnate dall’ente83, designato da quest’ultimo secondo le modalità previste nel regolamento di procedura84 ed esercente il mestiere solo se iscritto nel registro dei mediatori, previo espletamento del percorso formativo ex d.m. n. 180/201085. Ricorrono, pertanto, i connotati del contratto di opera professionale86, per sua natura intuitu personae, intercorrente tra il mediatore e l’organismo, e tale da obbligare quest’ultimo a tenere un contegno conforme a diligenza professionale, secondo i canoni di cui agli articoli 1176 c. 2 e 2236 cod. civ. Chiaro, in proposito, è l’articolo 1 del d.lgs. n. 28/2010, che, nel definire l’attività di mediazione, lungi dal ripercorrere la formula dell’art. 1754 cod. civ., o quella ex art. 2082 cod. civ., individua le funzioni del mediatore nella “ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia” e “nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa”87. Il ruolo del mediatore non è, pertanto, limitato all’agevolazione della comunicazione tra le parti, secondo il modello della mediazione ‘facilitativa’, ma si estende alla possibile formulazione della proposta, all’esito di una valutazione, nel merito, di ragioni e torti dei litiganti, secondo lo schema della mediazione ‘valutativa’ o ‘aggiudicativa’88. Obiettivo del mediatore è far convergere gli interessi contrapposti, conducendo per mano le parti verso un accordo amichevole; ove il tentativo fallisca, si apre la fase valutativa89, residuando, comunque, il potere del

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mediatore di formulare la proposta. Se vi è, poi, concorde richiesta delle parti, il potere diventa dovere e la proposta va obbligatoriamente formulata. Lungi dal restare lettera morta, i poteri di evaluation o adjudication del mediatore incidono, attraverso il congegno della condanna alle spese, sul celebrando processo. Mentre in caso di accettazione delle parti entro sette giorni dalla comunicazione del mediatore, la proposta diventa automaticamente accordo, soggetto all’omologa del Tribunale competente, il rifiuto o la mancata accettazione nei termini danno luogo al meccanismo deterrente di cui all’art. 13 d.lgs. n. 28/2010. L’obbligo del giudice di escludere, in caso di integrale coincidenza tra decisione e proposta, la ripetizione delle spese processuali avvalora il consilium del mediatore, rendendolo, in linea di fatto, cogente90. Guardando alle funzioni e, più in generale, all’incidenza della mediazione a monte sul processo a valle, si spiega l’esigenza di indivi-

duare obblighi e garanzie che preservino la professionalità della figura. A rilevare sono, anzitutto, i principi generali. Se la legge delega n. 69/2009 individua, tra i principi e criteri direttivi, quello di “prevedere, nel rispetto del codice deontologico, un regime di incompatibilità tale da garantire la neutralità, l’indipendenza e l’imparzialità del conciliatore nello svolgimento delle sue funzioni”91, non altrettanto puntuale è il decreto delegato, che fa riferimento espresso, negli articoli 3 c. 2 e 14 c. 2 lett. a) e b), alla sola imparzialità, aggiungendo – in linea con il Codice Europeo di condotta per i mediatori92, nonché con il considerando n. 23) e con l’art. 7 della direttiva 2008/52/CE – l’altrettanto importante principio di riservatezza93. Non appaiono, tuttavia, del tutto assenti i principi di indipendenza e neutralità. Il primo, non espressamente menzionato nel d.lgs. n. 28/2010, è presupposto dall’articolo 14 c. 1, che vieta al mediatore di assumere di-


ritti o obblighi direttamente o indirettamente connessi agli affari trattati, e percepire compensi direttamente dalle parti94. Il secondo è immanente al sistema, non essendovi imparzialità senza neutralità e dovendosi, in ogni caso, ritenere che l’assenza di un interesse diretto, in capo al mediatore, nella controversia attenga al minimum di un codice etico accettabile95. Non è dato ritenere “serio”, né tantomeno idoneo a fornire a garanzie di “efficienza”, quell’organismo che non preservi, con il regolamento di procedura, con il codice etico e, prima ancora, con l’accurata selezione dei mediatori, l’imparzialità di questi ultimi, che, necessariamente, si concreta nel divieto di parteggiare per uno dei due litiganti a scapito dell’altro, in distonia con ciò che giustizia e diritto impongono. Lo status soggettivo dell’imparzialità è, poi, vuota declamazione se difetta la garanzia di indipendenza, l’assenza di legami oggettivi tra il mediatore e le parti. Non vi è, infine, imparzialità e indipendenza, se il mediatore vanta un interesse diretto ad uno specifico esito del procedimento di conciliazione, mancando, pertanto, di neutralità96. Un posto a parte lo occupa il principio di riservatezza che, preservando le dichiarazioni rese e le informazioni fornite nel corso del procedimento, tutela i litiganti e favorisce la conciliazione della lite97. Dai principi discende la normativa di dettaglio. Stando al d.m. n. 180/2010, il mediatore è tenuto a sottoscrivere, in relazione a ciascun affare, una dichiarazione di imparzialità e, in ogni caso, ad informare le parti di eventuali ragioni potenzialmente tali da pregiudicare un giudizio sereno98. Espressamente codificato è anche il divieto di assumere diritti o obblighi connessi, direttamente o indirettamente, con gli affari trattati, fatta eccezione per quelli

strettamente inerenti all’incarico conferito99. La riservatezza è, poi, garantita, a un tempo, nella sua dimensione interna ed esterna. Quanto alla valenza interna della garanzia, rileva la previsione per cui il mediatore deve mantenere riservate, nei confronti dell’altra o delle altre parti, le informazioni emerse e le dichiarazioni rese nelle sessioni interne al procedimento100. La dimensione esterna del principio è, invece, garantita dall’inutilizzabilità, nel giudizio avente il medesimo oggetto, anche parziale, di dichiarazioni rese ed informazioni acquisite nell’arco del procedimento di mediazione e dall’inammissibilità di testimonianza e giuramento decisorio sul contenuto delle stesse101. Più in generale, la riservatezza obbliga chiunque presti la propria opera o servizio nell’organismo o nell’ambito della singola mediazione, imponendo il silenzio sui dati appresi durante il procedimento102. A bilanciamento di poteri e funzioni del mediatore, sono stati altresì individuati puntuali requisiti di onorabilità e professionalità103. Anzitutto, il mediatore – analogamente al conciliatore ex d.m. n. 222/2004 – non può aver riportato condanne definitive per delitti non colposi o a pena detentiva non sospesa, né essere incorso nell’interdizione perpetua o temporanea dai pubblici uffici, essere stato sottoposto a misure di prevenzione o sicurezza o aver riportato sanzioni disciplinari diverse dall’avvertimento104. Quanto alla formazione, sono prescritti il possesso di un titolo di studio non inferiore al diploma di laurea universitaria triennale, in alternativa all’iscrizione ad un ordine o collegio professionale, ed un percorso ad hoc, di cinquanta ore105, presso gli enti di formazione iscritti nell’apposito elenco106 di cui all’art. 18 d.m. n. 180/2010, oltre ad uno specifico aggiornamento biennale di almeno diciotto ore107.

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54 L’individuazione puntuale del percorso da svolgere per conseguire il titolo, la restrizione del novero degli enti abilitati a formare e la precisa caratterizzazione dei soggetti formatori, distinti in “docenti dei corsi teorici” e “docenti dei corsi pratici”108, gettano luce sulla ratio della normativa: sostituire le generiche qualifiche professionali con un iter di formazione specifico, modellato sulle funzioni concretamente espletate dal mediatore. Chiude il cerchio il regime della responsabilità. La lista dei doveri si risolverebbe in un mero esercizio retorico se, dalla loro violazione, non scaturissero conseguenze sanzionatorie. In mancanza di previsioni espresse, devono applicarsi i principi generali: l’esistenza, tra il mediatore e l’organismo, di un contratto di prestazione d’opera professionale109 fa sì che il primo risponda secondo i principi della responsabilità contrattuale nelle ipotesi di inosservanza degli obblighi, primo fra tutti quello di imparzialità110. Ciò è, peraltro, rafforzato dalla previsione dell’art. 10 del d.m. n. 180/2010, per cui la “reiterata violazione degli obblighi del mediatore” comporta la sospensione o la cancellazione dell’organismo dal registro. La stessa inclusione, tra i requisiti essenziali per l’iscrizione dell’ente, di quelli concernenti l’onorabilità e professionalità del mediatore111, oltre a confermare che quest’ultimo risponde ex contractu verso l’organismo, e non verso i litiganti, promuove un meccanismo virtuoso di controlli ed eleva, almeno in potenza, la qualità delle prestazioni erogate. Ove, poi, la violazione dell’obbligo si concreti in un illecito previsto dal codice deontologico dell’ordine cui fa capo il mediatore, quest’ultimo è, comunque, passibile della sanzione prevista dalla legge professionale di riferimento112. Restano, infine, gli strumenti a tutela delle parti: se la diversità, ontologica e di funzioni, tra arbitro e giudice, non consente di ap-

plicare la disciplina della ricusazione113 e l’assenza di vincoli contrattuali diretti, tra mediatore e contendenti, induce ad escludere le ipotesi di responsabilità contrattuale, possono, comunque, ricorrere gli estremi della responsabilità ex art. 2043 cod. civ. Anzi, l’esistenza di un rapporto socialmente e giuridicamente tipico, idoneo a generare nella parte un affidamento legittimo nei confronti del mediatore, apre le porte a quella responsabilità da ‘contatto sociale’114 che, anche in assenza di obblighi di prestazione, valorizza quelli di protezione115, in linea con i nobili principi di cui alla novella in commento116.

5. Il vaglio del modello secondo i parametri comunitari e della legge delega n. 69/2009. L’esempio degli ordinamenti stranieri. Conclusioni. Per transitare dal profilo fenomenico a quello assiologico, è necessario richiamare i parametri comunitari e costituzionali di riferimento, per vagliare la conformità a questi ultimi della normativa in oggetto. Particolare rilievo lo assume la direttiva 2008/52/CE, che ha indotto il legislatore italiano a predisporre una disciplina organica della mediazione in materia civile e commerciale. L’articolo 3 del provvedimento in questione definisce i concetti di “mediazione” e “mediatore”, così imponendo ai conditores nazionali un preciso vincolo di scopo. Per mediazione deve intendersi quel procedimento strutturato dove due o più parti di una controversia tentano, su base volontaria, di raggiungere un accordo con l’assistenza di un mediatore, mentre quest’ultimo è il terzo preposto a condurre l’iter conciliativo in modo efficace, imparziale


e competente, a prescindere dalla sua denominazione o professione e dalle modalità con cui è stato designato. Scorrendo i successivi disposti, può agevolmente riscontrarsi che la promozione dell’istituto passa sì attraverso l’esecutività dell’accordo117 e la riservatezza assoluta del procedimento118, ma non anche attraverso i deterrenti della condanna alle spese e della desumibilità di argomenti di prova da un contegno non cooperativo. Se è vero che la direttiva “ (…) lascia impregiudicata la legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazione obbligatorio oppure soggetto a incentivi o sanzioni, sia prima che dopo l’inizio del procedimento giudiziario”, è altrettanto vero che non può mai essere impedito l’accesso al sistema giustizia e deve essere, in ogni caso, incoraggiata la formazione iniziale e successiva dei mediatori, a garanzia di una conciliazione gestita in modo efficace, imparziale e competente119. Per come concepita dal legislatore comunitario, la mediazione ha, pertanto, base volontaria ed è gestita da un terzo competente, che si limita ad assistere le parti ed è sprovvisto di poteri aggiudicativi. In tale cornice, è comprensibile che detta “competenza” non sia stata ulteriormente connotata e che sia demandata al singolo Stato l’individuazione del percorso formativo, iniziale e successivo, dei mediatori. La libera individuazione di “denominazione” e “professione” del terzo e l’indifferenza rispetto alle modalità di designazione dello stesso120 trovano ragione nel contesto di una mediazione spontanea e facilitativa. La direttiva individua il minimum: è implicito che, ove si miri in alto, optando per un modello più forte di media-conciliazione, si debbano proporzionalmente modulare i criteri selettivi e l’iter formativo, onde evitare che l’incompetenza di chi media si traduca in una ritardata, e sostanzialmente negata, giustizia.

Tanto è vero che la precedente raccomandazione della Commissione Europea, n. 257 del 1998, nel disciplinare, relativamente alla materia del consumo, le sole mediazioni connotate da un intervento attivo del terzo che “propone o impone una soluzione” alle parti121, sottolinea, in modo ben più rigoroso della direttiva del 2008, “la capacità, esperienza e la competenza” del conciliatore “in particolare in materia giuridica”122, fissando un livello minimo di garanzie imprescindibili. Rileva, in particolare, la doverosità del contraddittorio, l’obbligo di motivazione delle “decisioni”, la comunicazione per iscritto delle norme applicabili al procedimento, il diritto alla difesa tecnica, la gratuità della procedura123. Quanto esposto è sotteso alla legge delega n. 69 del 2009, che, tra i principi e criteri direttivi, individua il seguente combinato: “prevedere che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili, senza precludere l’accesso alla giustizia” 124 e “prevedere che la mediazione sia svolta da organismi professionali e indipendenti, stabilmente destinati all’erogazione del servizio di conciliazione”125. Mediare deve agevolare, e non aggravare, la tutela dei diritti, facendo ‘prima’, e, se non ‘meglio’, almeno tanto bene quanto si farebbe nella sede giurisdizionale ordinaria126. Per ciò ottenere, è impossibile prescindere dalla ‘professionalità’ dei mediatori, traduzione nostrana della ‘competenza’ richiesta dalla direttiva 2008/52/CE. E professionale è un soggetto tagliato per il ruolo che svolge: competenza è adeguatezza rispetto alle funzioni concretamente espletate. Sembra, tuttavia, che il d.lgs. n. 28/2010, parlando genericamente di “serietà” ed “efficienza” degli organismi e ponendo l’accento, quanto ai mediatori, sui caratteri di imparzialità e riservatezza, fatti salvi i requisiti di professionalità minimali individuati dal d.m. n.

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56 180/2010, si allontani dal ‘vincolo di scopo’ imposto dalla direttiva comunitaria e dagli stessi obiettivi della legge delega. Dare un ruolo preminente ai requisiti organizzativi, amministrativi e contabili degli enti e ritenere, in ogni caso, sufficiente il possesso, in capo ai mediatori, di un titolo di laurea triennale si concreta, rispetto alla volontà del legislatore comunitario e di quello della delega, in una preterintenzione. Mentre una competenza generica, senza un’eccessiva formazione ex ante, risulterebbe sufficiente nel contesto di una mediazione volontaria e facilitativa, ciò non può dirsi in relazione a mediazioni obbligatorie, aggiudicative, e, peraltro, onerose127, destinate a sfociare in accordi equiparati, previa omologa, a sentenze o in proposte emesse, anche inaudita altera parte128, e con effetti rilevanti sul celebrando processo129, sebbene rifiutate o comunque non accettate dalle parti130. Tutto ciò è avvalorato dall’esperienza degli ordinamenti giuridici stranieri. Preminente rilievo lo ha il diritto statunitense, che, in materia di conciliazione, si è sempre mostrato lungimirante131. Se la conciliazione giudiziale ha trovato consacrazione formale nella Rule 16 delle Federal Rules nordamericane132, quella stragiudiziale, rimessa a terzi privi di funzioni giudicanti, è stata disciplinata dallo Uniform Mediation Act133, che nel fornire i principi direttivi ai singoli Stati, ha inteso la mediazione come procedimento facilitativo e volontario134, avanti ad un soggetto imparziale135, senza richiedere l’esistenza, in capo a quest’ultimo, di particolari qualifiche136. Analogamente, per le procedure cd. court annexed137, che si collocano tra la conciliazione giudiziale e quella stragiudiziale, integrando mediazioni al contempo processuali e stragiudiziali138, le singole corti distrettuali si limitano, per lo più, a prevedere l’obbligo delle parti di considerare la possibilità di risolvere

la controversia con una forma di alternative dispute resolution, ma non anche l’obbligo di farvi ricorso139. Laddove, poi, siano state adottate forme obbligatorie di risoluzione alternativa della lite, vengono adottate misure a garanzia delle parti, quali la facoltà del litigante di dimostrare l’inidoneità della procedura a produrre benefici pari ai costi o, comunque, la sua eccessiva onerosità, e il conseguente esonero del primo dall’obbligo di partecipazione140. In siffatto contesto, si giustifica la libertà delle corti distrettuali nell’individuare i soggetti preposti a mediare, scegliendo tra magistrate judges e professionisti del settore, anche privati141. Non è un caso che, nelle ipotesi di partecipazione obbligatoria alla conciliazione, siano stati prescritti requisiti di professionalità più elevata, quali l’appartenenza al bar of the Court o la qualifica di membro di facoltà di una law school accreditata142. A risultati analoghi si approda ove si analizzino le procedure di conciliazione afferenti all’area di civil law. In particolare, in Francia, sia la conciliation, che è rimessa alle figure istituzionali dei conciliatori di giustizia143, sia la médiation, affidata a soggetti privati dotati di competenza tecnica, hanno carattere volontario144. I requisiti di professionalità richiesti sono modulati sul carattere, più o meno istituzionale, della procedura145. Mentre, infatti, i conciliatori sono scelti tra i soggetti dotati di competenza giuridica146 e devono sottoporsi ad un iter formativo specifico, con particolare riferimento alle tecniche di comunicazione e alle tematiche del conflitto147, i mediatori sono soggetti privati o enti che amministrano procedure di mediazione, sprovvisti di qualifiche professionali ad hoc. In particolare, con riferimento alla mediazione demandata dal giudice, la legge n. 95125 dell’8 febbraio 1995 si limita a richiedere


57 se l’ordine del mercato non scardina i principi che danno coerenza all’impianto151. Anticipare il processo ad un momento pre-processuale, destinato a svolgersi avanti ad un non iudex, senza i dovuti accorgimenti a garanzia del diritto alla difesa, può aggiungere risultati ineffettivi alla ormai comprovata ineffettività del sistema. Un intervento correttivo del legislatore che rafforzi, nel senso che si è detto, le barriere di entrata al sistema o una pronuncia additiva della Consulta che introduca criteri selettivi adeguati e sostanziali152, preferendo, ai valori dell’economia, un’economia dei valori, ricondirrebbero la normativa in commento nell’orizzonte di un diritto, mite nell’indole, ma rigoroso nei princìpi.

NOtE 1

Sulla mitezza del diritto, cfr. G. Zagrebelsky, Il diritto mite. Legge diritti giustizia, Torino, 1992, 11. Sul tema della mediazione, vedasi, in generale, C. Punzi, Mediazione e conciliazione, in Riv. dir. proc., 2009, p. 845 e ss., e spec. p. 859, F. P. Luiso, La conciliazione nel quadro della tutela dei diritti, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2004, 1201 e ss., nonché F. CuomoUlloa, La conciliazione. Modelli di composizione dei conflitti, Padova, 2008, 1 e ss. 2 D.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 sulla mediazione e conciliazione delle controversie civili e commerciali. In argomento, oltre ai testi citati nelle note che seguono, si vedano R. Tiscini, La mediazione civile e commerciale, Torino, 2011; F. CuomoUlloa, La mediazione nel processo civile riformato, Bologna, 2011; M. Bove (a cura di), La mediazione per la composizione delle controversie civili e commerciali, Padova, 2011;G. P. Califano, Procedura della mediazione per la conciliazione delle controversie civili e commerciali, Padova, 2011;A. Pera - G. M. Riccio, Mediazione e conciliazione. Diritto interno, comparato e internazionale, Padova, 2011; E. M. Appiano - G. Saffirio, La mediazione nelle liti civili e commerciali, Milano, 2011; B. Sassani - F. Santagada(a cura di), Mediazione e conciliazione nel nuovo processo civile, Roma, 2010; C. Vaccà-M. Martello, La mediazione delle controversie, Milano, 2010; A. Bandini - N. Soldati (a cura di), La nuova disciplina della mediazione delle controversie civili e commerciali. Commento al d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, Milano, 2010; A.

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una qualifica in linea con la natura della lite ed una formazione ed esperienza adatta alla pratica della mediazione148. Ben si comprende, pertanto, che combinare insieme obbligatorietà del tentativo di mediazione, poteri aggiudicativi del mediatore, interazioni rilevanti tra mediazione e processo e requisiti troppo blandi nel designare i gestori delle liti porta ad esiti potenzialmente negativi, dissonanti con i principali sistemi giuridici stranieri e, prima ancora, con lo spirito della direttiva 2008/52 e con la legge delega n. 69/2009. Nel contesto di una mediazione ‘forte’ quale è quella ex d.lgs. n. 28/2010, non possono dirsi sufficienti la “serietà” ed “efficienza” di organismi che, pur dotati dei requisiti elencati dalla novella, si avvalgono di soggetti sprovvisti di un sufficiente livello di preparazione tecnica e di una formazione ritagliata sulle materie, assai delicate, di cui all’articolo 5 del d.lgs. Se la mediazione fosse su base volontaria, meramente facilitativa e inidonea a condizionare, anche in parte, gli esiti della controversia giudiziaria, potrebbero bastare mediatori non tecnici, nel contesto di organismi ben organizzati e finanziariamente stabili. Nulla quaestio, poi, sull’opzione favorevole alla mediazione ‘amministrata’, né sul circuito Ministero-organismo-mediatore, potenzialmente idoneo a garantire standard qualitativi elevati149. Quando, però, si esternalizza il peso di una giustizia oberata su soggetti privi di formazione giuridica o si rischia, con il coinvolgimento degli ordini professionali, di creare fori ‘domestici’, o, con l’accantonamento dei normali criteri di competenza territoriale150, di intaccare il principio del giudice naturale precostituito per legge, è pregiudiziale chiedersi se non si sia andati al di là degli obiettivi prefissati. Liberalizzare il sistema giustizia è un bene,


Regioni e autonomie locali

58 Castagnola - F. Delfini (a cura di), La mediazione nelle controversie civili e commerciali. Commentario al d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, Padova, 2010; C. Besso (a cura di), La mediazione civile e commerciale, Torino, 2010; P. Mistò, La nuova mediazione civile e commerciale ed il ruolo del mediatore, Torino, 2010; C. Ascione - F. Di Biase - N. Ferrara, La mediazione nelle controversie civili e commerciali, Napoli, 2010; P. Sandulli, La mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civile e commerciali, in A. Didone (a cura di), Il processo civile competitivo, Torino, 2010, 979 e ss.; A. Carratta, in C. Mandrioli – A. Carratta, Come cambia il processo civile, Torino, 2009, 220. Sul tema, vedasi, in generale, C. Punzi, Mediazione e conciliazione, in Riv. dir. proc., 2009, p. 845 e ss., e spec. p. 859, F. P. Luiso, La conciliazione nel quadro della tutela dei diritti, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2004, 1201 e ss., nonché F. CuomoUlloa, La conciliazione. Modelli di composizione dei conflitti, Padova, 2008, 1 e ss. 3 D.M. 18 ottobre 2010, n. 180, che ha fissato criteri e modalità di tenuta del registro degli organismi di mediazione. 4 D.M. 6 luglio 2011, n. 145, modificativo del D.M. n. 180/2010, cit. 5 Si rinvia alle importanti riflessioni di G. Zagrebelsky, Diritto mite. Legge diritti giustizia, Torino, 1992, nonché di R. Bin, Diritti ed argomenti. Il bilanciamento di interessi nella giurisprudenza costituzionale, Milano, 1992. Cfr. se vuoi, sulla composizione dei conflitti nell’ordinamento giuridico, A. Giordano, Effetti della transazione fiscale ‘fuori’ e ‘dentro’ il concordato preventivo, in Dir. fall., 2011. 6 Ancora C. Punzi, Mediazione e conciliazione, cit., 859. 7 Stando alla normativa in commento, la mediazione è il procedimento di risoluzione stragiudiziale della controversia e la conciliazione il suo risultato. In questo senso, R. Tiscini, La mediazione per la conciliazione delle controversie civili e commerciali, in www.judicium.it. Analogamente, vedasi I. Lombardini, Considerazioni sulla legge delega in materia di mediazione e conciliazione nelle controversie civili e commerciali, in Studium Iuris, n. 1/2010, 9. 8 In questo senso, cfr. G. Romualdi, in A. Bandini - N. Soldati, La nuova disciplina della mediazione delle controversie civili e commerciali. Commento al d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, cit., 308. Si veda altresì R. Tiscini, La mediazione civile e commerciale, cit., spec. 68-69. Sul tema, si rinvia altresì a P. Bartolomucci, voce Conciliazione extragiudiziale, in Dig. civ., Aggiornamento, I, Torino, 2007, 58 e ss., nonché a R. Caponi, in R. Caponi - G. Romualdi, La conciliazione amministrata dalle Camere di Commercio, in AA.VV., La via della conciliazione, Milano, 2003, 153 e ss. 9 E – come si dovrebbe aggiungere – neutralità. 10 Come è noto, l’obbligatorietà è stata introdotta, dal 21 marzo 2011, per le seguenti materie di cui all’articolo 5,

d.lgs. n. 28/2010, cit.: diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, danno derivante da responsabilità medica e da diffamazione a mezzo stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari. Il cd. decreto “milleproroghe” ha previsto un differimento dell’entrata in vigore della mediazione obbligatoria al 21 marzo 2012 solo per le controversie aventi ad oggetto i sinistri stradali e le liti condominiali. 11 Così, con riferimento alla riforma societaria del 2003, N. Trocker, La conciliazione in Italia tra riforma e Costituzione, in V. Varano (a cura di), L’altra giustizia, Milano, 2007, 336. 12 Così, G. Minelli - A. Santi, in M. Bove (a cura di), La mediazione per la composizione delle controversie civili e commerciali, cit., 339. 13 V. infra per l’enucleazione puntuale dei singoli requisiti. 14 D.lgs.17 gennaio 2003, n. 5. 15 Cfr. l’art. 38 d.lgs. n. 5/2003, cit., abrogato dalla l. 18 giugno 2009, n. 69, nonché l’art. 4 del d.m. 23 luglio 2004, n. 222. 16 Vedasi l’art. 4 c. 2 d.m. n. 222/2004, cit. 17 In merito, si vedano U. Carnevali, La nuova mediazione civile, ne I contratti, n. 3/2011, 437 e P. Duvia, I consumatori e il nuovo procedimento di mediazione, ivi, 279. Evidentemente, non vengano intaccate dalla normativa in commento le ulteriori forme di conciliazione, in particolare afferenti al settore dei servizi di pubblica utilità (arg. ex art. 2 c. 2 d.lgs. n. 28/2010). Si confronti, sul tema, A. Bandini, Le autorità indipendenti, l’arbitrato e la conciliazione: l’esperienza dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas e dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in Riv. arbitrato, 2005, 615 e ss. La novella lascia altresì inalterata la normativa concernente le procedure di conciliazione e arbitrato presso la Consob(art. 128-bis, d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 e d.lgs. 8 ottobre 2007, n. 179). 18 Impieghiamo l’espressione in senso ampio, ricomprendendovi non solo il codice etico che deve essere depositato all’atto dell’iscrizione nel registro, ma anche i principi deontologici richiamati dalla normativa che si commenta. Parla in termini di ‘dimensione etica’ del mediatore G. Dinacci, Il dovere di riservatezza del mediatore, in R. Martino (a cura di), Materiali e commenti sulla mediazione civile e commerciale, Bari, 2011, 115 e ss. In argomento, vedasi anche D. Borghesi, Prime note su riservatezza e segreto nella mediazione, in www.judicium.it. 19 Cfr., in particolare, la direttiva 2008/52/CE, che, tuttavia – come si vedrà infra – non è stata integralmente osservata dal legislatore italiano. In merito, si confronti, in particolare, G. Impagnatiello, “La mediazione finalizzata alla conciliazione” di cui al d.lgs. n. 28/2010 nella cornice europea, in www.judicium.it, oltre a G. M. Riccio, in A. Pera


59 Si rinvia alle note teorie di A. Smith, La ricchezza delle nazioni, tr. it., Torino, 2006, 79: “sembra che il grandissimo progresso della capacità produttiva del lavoro e la maggiore abilità, destrezza e avvedutezza con le quali esso è ovunque diretto o impiegato siano stati effetti della divisione del lavoro”. 27 Sul modello della concorrenza perfetta, portato della scuola neoclassica, e sui suoi limiti, si rinvia all’opera di F. A. Hayek, Individualism and Economic Order, Chicago, 1948, passim, oltre a Id., The Sensory Order. An Inquiry into the foundations of theoretical Psychology, Chiacago, 1952. 28 Così, l’art. 4 c. 2 lett. a) d.m. n. 180/2010, cit. 29 Attualmente pari a diecimila euro, dato l’articolo 2463 c. 2 del codice civile. 30 Vedasi l’art. 4 c. 2 lett. b) del d.m. n. 180/2010, cit. 31 La verifica della citata condizione è altresì consentita dall’altrettanto necessaria indicazione della sede dell’organismo, richiesta dall’art. 4 c. 2 lett. g) del d.m. n. 180/2010. 32 Così, R. Tiscini, La mediazione civile e commerciale, cit., 73. 33 Cfr. l’articolo 4 c. 2 lett. a) del d.m. n. 180/2010, cit., nella parte in cui richiama il successivo art. 7 c. 2 lett. c). 34 Cfr. l’art. 4 c. 2 lett. f). Come è noto, diversamente dalla disciplina richiamata, il d.m. n. 222/2004 richiedeva un numero di mediatore non inferiore a sette. 35 Così deve ritenersi, mancando – a differenza della previgente disciplina – una previsione espressa in tal senso nel decreto ministeriale n. 180 del 2010. 36 Ipotesi in relazione alla quale è necessaria la specificazione del rapporto giuridico ed economico tra l’organismo e l’ente di cui costituisce l’articolazione interna, al fine della dimostrazione dell’autonomia finanziaria e funzionale del primo. Si veda, in merito, l’articolo 4 c. 2 lett. d) del d.m. n. 180/2010. 37 Così l’art. 4 c. 2 lett. e) del d.m. n. 180/2010. In particolare, sulla necessaria osservanza, nella gestione dei procedimenti di mediazione, delle regole del contraddittorio e della parità delle armi, v. L. Dittrich, Il procedimento di mediazione nel d.lgs. n. 28 del 4 marzo 2010, in www.judicium.it, spec. 19. In argomento si veda anche D. Borghesi, Prime note su riservatezza e segreto nella mediazione, cit., 4, che desume l’essenzialità del contraddittorio dalle conseguenze in cui incorre la parte contumace. 38 Requisiti stabiliti dal Ministro dell’Economia e delle finanze, con regolamento adottato sentite la Banca d’Italia e la Consob. Cfr. il vigente decreto del Ministero del Tesoro dell’11 novembre 1998, n. 468. 39 Sull’autonomia regolamentare degli organismi, cfr.,

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- G. M. Riccio, Mediazione e conciliazione. Diritto interno, comparato e internazionale, cit., 71. In particolare, per G. Impagnatiello, op. ult. cit., § 13, la normativa nostrana si avvicina più alla raccomandazione n. 98/257/CE che alla direttiva 2008/52/CE. 20 Sul significato della nota espressione di Smith e sul mercato come meccanismo automatico, capace di autoregolarsi, o come costruzione sociale che necessita di regole eteronome, si veda il sapiente lavoro di A. Roncaglia, Il mito della mano invisibile, Roma-Bari, 2005, passim. 21 Così, C. Besso, La mediazione: definizioni e tipologie, in C. Besso (a cura di), La mediazione civile e commerciale, cit., 44. 22 Si veda, sul tema, l’interessante studio di T. Galletto, Il rapporto tra gli organismi di mediazione e gli utenti: natura giuridica e responsabilità, in Foro pad., 2010, 3 e ss. Di natura mista del contratto in oggetto parlavano già R. Caponi - G. Romualdi, La conciliazione amministrata dalle Camere di Commercio, cit., 154. Per un raffronto, sul tema, con l’arbitrato amministrato, vedasi R. Tiscini, La mediazione civile e commerciale, cit., 36, nt. 17. 23 E ciò anche alla luce delle recenti pronunce Tar Lazio, ord. 12 aprile 2011, n. 3202, in Giust. civ., 2011, 5, 1361 (s.m.),  Giur. merito, 2011, 7-8, 1926,  Foro it., 2011, 5, III, 274 e Trib. Palermo, sez. distaccata di Bagheria, ord. 16 agosto 2011, in Guida al dir., 2011, 43, che – come è noto – hanno rispettivamente messo in dubbio la legittimità costituzionale e comunitaria della normativa in discorso. 24 Sul modello della mediazione “amministrata”, si rinvia a P. Bartolomucci, voce Conciliazione extragiudiziale, in Dig. civ., Aggiornamento, I, cit., 58 e ss. 25 Sul concetto di organismo e sulla disciplina allo stesso applicabile, si confrontino, oltre ai testi infra e supra citati, G. Impagnatiello, “La mediazione finalizzata alla conciliazione” di cui al d.lgs. n. 28/2010 nella cornice europea, in www.judicium.it, spec. § 9; R. Tiscini, La mediazione civile e commerciale, cit., 68 e ss.; G. Minelli - A. Santi, in M. Bove(a cura di), La mediazione per la composizione delle controversie civili e commerciali, cit., 338 e ss.; C. Marucci, in M. Bove (a cura di), op. ult. cit., 363 e ss. R. Santagata, “Mediazione”, “mediatore” e “conciliazione” (appunti su alcuni profili sostanziali del d.lgs. 28/2010), in Riv. dottori comm., 2011, 393 e ss.; U. Corea, in B. Sassani - F. Santagada(a cura di), Mediazione e conciliazione nel nuovo processo civile, cit., 71 e ss.; G. P. Califano, Procedura della mediazione per la conciliazione delle controversie civili e commerciali, cit., 57 e ss.; G. Romualdi, in A. Bandini - N. Soldati (a cura di), La nuova disciplina della mediazione delle controversie civili e commerciali. Commento al d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, cit., 308 e ss.

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60 in particolare, V. Verdicchio, L’autonomia regolamentare degli organismi di mediazione, in Obbligazioni e contratti, 2011, 607, oltre a P. Mistò, La nuova mediazione civile e commerciale ed il ruolo del mediatore, Torino, 2010, 22 e ss. ed a C. Ascione - F. Di Biase - N. Ferrara, La mediazione nelle controversie civili e commerciali, Napoli, 2010, 46 e ss. 40 Così l’articolo 4 c. 3 d.m. n. 180/2010: “il responsabile verifica altresì: a) i requisiti di qualificazione dei mediatori, i quali devono possedere un titolo di studio non inferiore al diploma di laurea universitaria triennale ovvero, in alternativa, devono essere iscritti a un ordine o collegio professionale; b) il possesso, da parte dei mediatori, di una specifica formazione e di uno specifico aggiornamento almeno biennale, acquisiti presso gli enti di formazione in base all’articolo 18, nonché la partecipazione, da parte dei mediatori, nel biennio di aggiornamento e in forma di tirocinio assistito, ad almeno venti casi di mediazione svolti presso organismi iscritti; c) il possesso, da parte dei mediatori, dei seguenti requisiti di onorabilità: a. non avere riportato condanne definitive per delitti non colposi o a pena detentiva non sospesa; b. non essere incorso nell’interdizione perpetua o temporanea dai pubblici uffici; c. non essere stato sottoposto a misure di prevenzione o di sicurezza; d. non avere riportato sanzioni disciplinari diverse dall’avvertimento; d) la documentazione idonea a comprovare le conoscenze linguistiche necessarie, per i mediatori che intendono iscriversi negli elenchi di cui all’articolo 3, comma 3, parte i), sezione B e parte ii), sezione B”. Sul tema, si vedano D. Cena - R. Chiesa - C. Regis, in C. Besso (a cura di), La mediazione civile e commerciale, cit., 232 e ss., G. M. Riccio, in A. Pera - G. M. Riccio, Mediazione e conciliazione. Diritto interno, comparato e internazionale, cit., 129 e F. Cuomo Ulloa, La mediazione nel processo civile riformato, cit., 23 e ss. 41 Si veda l’art. 12 c. 1 d.lgs. n. 28/2010, cit. 42 Che si riscontra in relazione alla facoltà, concessa agli ordini forensi, di avvalersi dei locali dei tribunali, al diritto degli stessi ad iscriversi nel registro degli organismi a semplice domanda e alla competenza non circoscritta a specifiche materie. Parla in termini di “favor”, in particolare, R. Tiscini, La mediazione civile e commerciale, cit., 75, alla cui analisi va aggiunta la possibilità, da parte degli organismi in questione, di svolgere la mediazione in qualsiasi materia (v. l’art. 18 d.lgs. n. 28/2010 rispetto al successivo art. 19). 43 Parlano di implicita affidabilità degli organismi istituiti dagli ordini forensi, nonché di quelli delle Camere di commercio D. Cena - R. Chiesa - C. Regis, in C. Besso (a cura di), La mediazione civile e commerciale, cit., 255. Ha espresso perplessità sull’istituzione di organismi da parte dei consigli degli ordini degli avvocati G. Scarselli, La nuova mediazione e conciliazione: le cose che non vanno, in www.judicium.it, § 8, secondo il quale: “l’avvocatura si

è sempre battuta per la separazione dei ruoli, poiché uno è il compito dell’avvocato, altro quello del giudice (…). Attualmente nessun avvocato può svolgere funzioni di giudice onorario o di giudice di pace nella circoscrizione in cui opera come avvocato (…). Oggi, al contrario, si immagina un tribunale della mediazione dentro il tribunale della giurisdizione, uno fatto di avvocati, l’altro fatto di giudici”. 44 Ferma restando la necessità che gli stessi si avvalgano del proprio personale. In argomento, G. Romualdi, in A. Bandini - N. Soldati, La nuova disciplina della mediazione delle controversie civili e commerciali. Commento al d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, cit., 307 e ss., C. Marucci, in M. Bove (a cura di), La mediazione per la composizione delle controversie civili e commerciali, cit., 363 e ss. e R. Tiscini, La mediazione civile e commerciale, cit.,75. 45 Cfr. l’articolo 18 d.lgs. n. 28/2010: “i consigli degli ordini degli avvocati possono istituire organismi presso ciascun tribunale, avvalendosi di proprio personale e utilizzando i locali loro messi a disposizione dal presidente del tribunale. Gli organismi presso i tribunali sono iscritti al registro a semplice domanda, nel rispetto dei criteri stabiliti dai decreti di cui all’articolo 16”. 46 Cfr. l’art. 4 c. 4 d.m. n. 180/2010: “gli organismi costituiti, anche in forma associata, dalle CCIAA e dai consigli degli ordini professionali sono iscritti su semplice domanda, all’esito della verifica della sussistenza del solo requisito di cui al comma 2, lettera b), per l’organismo e dei requisiti di cui al comma 3, per i mediatori”. 47 V. infra per una loro dettagliata analisi. 48 Su cui cfr. M. De Rita, in A. Bandini - N. Soldati, La nuova disciplina della mediazione delle controversie civili e commerciali. Commento al d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, cit., 316, M. Di Rocco, in M. Bove (a cura di), La mediazione per la composizione delle controversie civili e commerciali, cit., 367 e R. Tiscini, La mediazione civile e commerciale, cit., 77. 49 Cfr. l’art. 19 c. 1 d.lgs. n. 28/2010: “i consigli degli ordini professionali possono istituire, per le materie riservate alla loro competenza, previa autorizzazione del Ministero della giustizia, organismi speciali, avvalendosi di proprio personale e utilizzando locali nella propria disponibilità”. 50 Vedasi ancora l’art. 4 c. 4. 51 Su cui cfr. M. De Rita, in A. Bandini - N. Soldati, La nuova disciplina della mediazione delle controversie civili e commerciali. Commento al d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, cit., 318; M. Di Rocco, in M. Bove (a cura di), La mediazione per la composizione delle controversie civili e commerciali, cit., 367 e R. Tiscini, La mediazione civile e commerciale, cit., 77. La natura pubblicistica delle Camere di commercio discende – come è noto – dall’articolo 1 c. 1 l. 29 dicembre 1993, n. 580. 52 Stando all’art. 20 c. 1 d.m. n. 180/2010, “ (…) il responsabile, dopo aver provveduto all’iscrizione di cui al periodo


precedente, verifica il possesso in capo a tali organismi dei requisiti previsti dall’articolo 4 e comunica agli stessi le eventuali integrazioni o modifiche necessarie. Se l’organismo ottempera alle richieste del responsabile entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione, l’iscrizione si intende confermata; in difetto di tale ottemperanza, l’iscrizione si intende decaduta”. 53 Così l’articolo 19 c. 1 d.lgs. n. 28/2010. 54 Si veda, in proposito, la l’art. 2 c. lett. g) della l. 29 dicembre 1993, n. 580, che indica, tra i compiti della Camera di commercio quello di costituire “commissioni arbitrali e conciliative per la risoluzione delle controversie tra imprese e tra imprese e consumatori e utenti”. 55 Nello stesso senso, F. CuomoUlloa, La mediazione nel processo civile riformato, cit., 47 e R. Tiscini, La mediazione civile e commerciale, cit.,79. Rientra, infatti, nelle mere facoltà dell’organismo quella di auto-limitare, con il regolamento, le materie di propria competenza. Si veda, in proposito, l’articolo 7 c. 2 lett. e) d.m. n. 180/2010. 56 Comunque rimessi alla discrezionalità dell’organismo. 57 Così l’art. 7 c. 5 lett. e) del d.m. n. 180/2010, dopo la modifica operata, all’indomani dell’ordinanza Tar di rimessione della normativa alla Consulta, dal d.m. n. 145/2011. Risulta evidente il tentativo del legislatore di rimuovere, in limine litis, profili che, come quello in commento, appaiono di dubbia costituzionalità. 58 Vedasi l’art. 5 d.lgs. n. 28/2010, cit. 59 Art. 12 d.lgs. n. 28/2010. In argomento, cfr., in particolare, D. Dalfino, Dalla conciliazione societaria alla “mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali”, in Rass. forense, 2010, 67 e ss. 60 Cfr. l’art. 8 c. 5 d.lgs. n. 28/2010, stando al quale il giudice può desumere argomenti di prova dalla mancata comparizione, senza giustificato motivo, della parte. Detto disposto è stato altresì integrato dal d.l. 13 agosto 2011, n. 138, che, in relazione alle ipotesi di mediazione obbligatoria, ha previsto la condanna al pagamento di una somma pari al contributo unificato della parte che non si sia presentata senza giustificato motivo. Il d.l. 22 dicembre 2011, n. 212 ha, infine, previsto che la condanna alla sanzione economica avvenga con ordinanza non impugnabile pronunciata d’ufficio alla prima udienza. Sul tema, si veda lo scritto di M. Bove, Le sanzioni per la mancata cooperazione in mediazione, in www.judicium.it, nonché Id., La mancata comparizione innanzi al mediatore, in Le società, 2010, 759 e ss. Cfr. anche G. Alpa - S. Izzo, Il modello italiano di mediazione: le ragioni di un insuccesso, in www.judicium.it, § 3. 61 Si veda l’art. 13 c. 1, prima parte, del d.lgs. n. 28/2010: “quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice

esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonché al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto”. In argomento, si vedano i rilievi critici di G. Scarselli, La nuova mediazione e conciliazione: le cose che non vanno, cit., §6. 62 Per un’analisi dei detti criteri, alla luce della l. delega n. 69/2009, cit. e della direttiva 2008/52/CE, v. infra. In particolare, con riferimento alla legge delega, si veda A. Carratta, in C. Mandrioli - A. Carratta, Come cambia il processo civile, cit., 220, oltre a F. P. Luiso, La delega in materia di mediazione e conciliazione, in Riv. dir. proc., 2009, 1257 e ss. 63 Deve essere altresì allegato a quest’ultimo il modello delle schede di valutazione del servizio, di cui all’art. 7 d.m. n. 180/2010. 64 Sulle procedure telematiche, vedasi F. Cuomo Ulloa, in A. Bandini - N. Soldati, La nuova disciplina della mediazione delle controversie civili e commerciali. Commento al d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, cit., 59 e ss., oltre a M. E. De Bonis, in C. Besso (a cura di), La mediazione civile e commerciale, cit., 303 e ss. 65 Vedasi l’art. 3 d.lgs. n. 28/2010, nonché, per il contenuto, essenziale ed eventuale, del regolamento, l’art. 7 del d.m. n. 180/2010, su cui si vedano, in particolare, R. Tiscini, Il procedimento di mediazione per la conciliazione delle controversie civili e commerciali, in www.judicium.it; D. Cena - R. Chiesa - C. Regis, in C. Besso (a cura di), La mediazione civile e commerciale, cit., 257 e ss. e M. Marinaro, La dichiarazione d’imparzialità avvia il procedimento, in Guida al dir., n. 46/2010, 52 e ss., oltre a E. Minervini, Il regolamento ministeriale sulla mediazione finalizzata alla conciliazione, in Contratto e impresa, 2011, 339 e ss. Più di recente, cfr. V. Verdicchio, L’autonomia regolamentare degli organismi di mediazione, cit., 607 e ss. 66 Si veda l’art. 16 c. 3 d.lgs. n. 28/2010: “l’organismo, unitamente alla domanda di iscrizione nel registro, deposita presso il Ministero della giustizia il proprio regolamento di procedura e il codice etico, comunicando ogni successiva variazione. Nel regolamento devono essere previste, fermo quanto stabilito dal presente decreto, le procedure telematiche eventualmente utilizzate dall’organismo, in modo da garantire la sicurezza delle comunicazioni e il rispetto della riservatezza dei dati. Al regolamento devono essere allegate le tabelle delle indennità spettanti agli organismi costituiti da enti privati, proposte per l’approvazione a norma dell’articolo 17. Ai fini dell’iscrizione nel registro il Ministero della giustizia valuta l’idoneità del regolamento”. Quanto alle indennità, si precisa che gli enti privati possono

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62 liberamente stabilire i relativi importi, eccetto che per le ipotesi di mediazione obbligatoria, per le quali valgono le tariffe fissate dall’art. 16 c. 4 lett. d) del d.m. n. 180/2010. Per una più ampia analisi, cfr. P. Porreca, Sospensione e cancellazione dal registro. Le indennità, in www.judicium.it, § 5. 67 Art. 7 c. 5 lett. b) d.m. n. 180/2010. 68 Art. 9 c. 4 d.m. n. 180/2010. 69 Si fa riferimento al caso in cui il Tribunale competente neghi l’omologa dell’accordo (v. art. 13 d.m. n. 180/2010), nonché a quello in cui il giudice del processo successivo al tentativo di mediazione procede alla ripartizione delle spese processuali, confrontando la proposta conciliativa con l’esito del giudizio (art. 11 c. 2 d.m. n. 180/2010, in relazione all’art. 13 c. 1 d.lgs. n. 28/2010). 70 Art. 11 c. 1 d.m. n. 180/2010: “il Ministero procede annualmente, anche attraverso i responsabili degli organismi e congiuntamente con il Ministero dello sviluppo economico per i procedimenti di mediazione inerenti gli affari in materia di rapporti di consumo, al monitoraggio statistico dei procedimenti di mediazione svolti presso gli organismi medesimi. I dati statistici vengono separatamente riferiti alla mediazione obbligatoria, volontaria e demandata dal giudice. Per ciascuna di tali categorie sono indicati i casi di successo della mediazione e i casi di esonero dal pagamento dell’indennità ai sensi dell’articolo 17, comma 5, del decreto legislativo”. 71 Così l’art. 10 d.m. n. 180/2010: “1. se, dopo l’iscrizione, sopravvengono o risultano nuovi fatti che l’avrebbero impedita, ovvero in caso di violazione degli obblighi di comunicazione di cui agli articoli 8 e 20 o di reiterata violazione degli obblighi del mediatore, il responsabile dispone la sospensione e, nei casi più gravi, la cancellazione dal registro. 2. Fermo quanto previsto dal comma 1, il responsabile dispone altresì la cancellazione degli organismi che hanno svolto meno di dieci procedimenti di mediazione in un biennio. 3. La cancellazione di cui ai commi 1 e 2 impedisce all’organismo di ottenere una nuova iscrizione, prima che sia decorso un anno. 4. Spetta al responsabile, per le finalità di cui ai commi 1 e 2, l’esercizio del potere di controllo, anche mediante acquisizione di atti e notizie, che viene esercitato nei modi e nei tempi stabiliti da circolari o atti amministrativi equipollenti, di cui viene curato il preventivo recapito, anche soltanto in via telematica, ai singoli organismi interessati”. Sul disposto, si veda l’analisi di P. Porreca, Sospensione e cancellazione dal registro. Le indennità, in www.judicium.it. 72 Va altresì aggiunta l’ipotesi di nuova valutazione dei fatti originari. In questo senso, correttamente, P. Porreca, op. ult. cit., § 1, che richiama l’istituto dell’annullamento d’ufficio ex art. 21-nonies l. 7 agosto 1990, n. 241. 73 Dato che è lo stesso organismo a garantire la loro esistenza al momento della presentazione della domanda (art. 4 c. 2 lett. e) del d.m. n. 180/2010). In questo senso,

R. Tiscini, La mediazione civile e commerciale, cit.,83. Sugli obblighi del mediatore, si veda infra nel testo. 74 Art. 9 c. 2 d.m. n. 180/2010. 75 Art. 9 c. 3 d.m. n. 180/2010. 76 Art. 9 c. 4 d.m. n. 180/2010. 77 In senso analogo, P. Porreca, Sospensione e cancellazione dal registro. Le indennità, cit., § 1, che, facendo riferimento al regolamento predisposto dal CNF, ipotizza il caso in cui un utente non possa permettersi il ministero del difensore: sarebbe, a giudizio dell’A., sanzionabile la mancata predisposizione, da parte dell’organismo forense, di meccanismi idonei ad assicurare comunque l’accesso alla mediazione, ove obbligatoria ex art. 5 d.lgs. n. 28/2010. 78 Vedasi l’art. 10 c. 2 d.m. n. 180/2010. 79 Sul carattere ‘procedimentalizzato’ della mediazione di cui al d.lgs. n. 28/2010, G. Alpa - S. Izzo, Il modello italiano di mediazione: le ragioni di un insuccesso, in www.judicium.it, § 2 e ss.; G. Impagnatiello, “La mediazione finalizzata alla conciliazione” di cui al d.lgs. n. 28/2010 nella cornice europea, ivi, § 5 e ss.; C. Consolo, La improcrastinabile radicale riforma della Legge-Pinto, la nuova mediazione ex d.lgs. n. 28 del 2010 e l’esigenza del dialogo con il Consiglio d’Europa sul rapporto fra Repubblica italiana e art. 6 Cedu, in Corr. giur., 2010, 431 e ss.; G. Scarselli, La nuova mediazione e conciliazione: le cose che non vanno, in www.judicium.it, § 1 e ss.; Id., L’incostituzionalità della mediazione di cui al d.lgs. 28/2010, in Foro it., 2011, V, c. 54 e ss., spec. § 5. 80 Sulla figura del mediatore secondo la novella in commento, oltre ai testi infra e supra citati, G. Impagnatiello, “La mediazione finalizzata alla conciliazione” di cui al d.lgs. n. 28/2010 nella cornice europea, in www.judicium.it, spec. § 7; R. Tiscini, La mediazione civile e commerciale, cit., 33 e ss.; G. M. Riccio, in A. Pera - G. M. Riccio (a cura di), Mediazione e conciliazione. Diritto interno, comparato e internazionale, cit., 129 e ss.; G. Amenta, in A. Pera - G. M. Riccio (a cura di), op. ult. cit., 155 e ss.; R. Santagata, “Mediazione”, “mediatore” e “conciliazione” (appunti su alcuni profili sostanziali del d.lgs. 28/2010), cit., 393 e ss.; P. Licci, in B. Sassani - F. Santagada (a cura di), Mediazione e conciliazione nel nuovo processo civile, cit., 50 e ss.; M. Brunialti, Dovere di riservatezza e segreto professionale nella mediazione, in Giust. civ., 2011, 487 e ss.; D. Cena - R. Chiesa C. Regis, in C. Besso (a cura di), La mediazione civile e commerciale, cit., 231 e ss.; F. Cuomo Ulloa, in A. Bandini - N. Soldati (a cura di), La nuova disciplina della mediazione delle controversie civili e commerciali. Commento al d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, cit., 247 e ss.; G. Dinacci, Il dovere di riservatezza del mediatore, in R. Martino (a cura di), Materiali e commenti sulla mediazione civile e commerciale, cit., 115 e ss.; A. Panzarola, “Nessuno può servire a due padroni”? Ri-


flessioni sul mediatore che diventa arbitro, ivi, cit. 143 e ss.; Id., Il d.lgs. n. 28/2010 tra mediazione e arbitrato: arb-med, med-arb e medaloa, ivi, 87 e ss.; D. Borghesi, Prime note su riservatezza e segreto nella mediazione, in www.judicium.it. 81 Cfr. l’art. 1 d.lgs. n. 28/2010 e l’art. 1 del d.m. n. 180/2010. 82 In questo senso, G. Impagnatiello,“La mediazione finalizzata alla conciliazione” di cui al d.lgs. n. 28/2010 nella cornice europea, cit., § 4 e R. Santagata, “Mediazione”, “mediatore” e “conciliazione” (appunti su alcuni profili sostanziali del d.lgs. 28/2010), cit., 393 e ss. 83 Art. 14 d.m. n. 180/2010. 84 Dette modalità devono, in ogni caso, assicurare l’imparzialità del mediatore e la sua idoneità a svolgere, in modo corretto e sollecito, l’incarico. Cfr. l’art. 3 c. 2 d.lgs. n. 28/2010. 85 Vedasi l’art. 4 c. 3 d.m. n. 180/2010. 86 Così, in particolare, C. Besso, La mediazione: definizioni e tipologie, in C. Besso (a cura di), La mediazione civile e commerciale, cit., 44. 87 Così l’art. 1 c. 1 lett. a) del d.lgs. n. 28/2010 che definisce la mediazione come “l’attività, comunque denomi-

nata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa”. 88 Per la distinzione tra mediazione facilitativa e valutativa, cfr. F. P. Luiso, La conciliazione nel quadro della tutela dei diritti, cit., 1204 e R. Caponi, La conciliazione stragiudiziale come metodo di ADR (“Alternative Dispute Resolution”), in Foro it., 2003, V, c. 167. Cfr. anche C. Punzi, Mediazione e conciliazione, cit., 845 e ss. Per l’applicazione delle dette tipologie alla nostra materia, si veda C. Besso, in C. Besso (a cura di), La mediazione civile e commerciale, cit., 33 e ss. 89 O, come certa dottrina preferisce, aggiudicativa (in questo senso, in particolare, G. Impagnatiello,“La mediazione finalizzata alla conciliazione” di cui al d.lgs. n. 28/2010 nella cornice europea, passim). Non mancano Autori che, come G. Alpa - S. Izzo, Il modello italiano di mediazione: le ragioni di un insuccesso, in www.judicium.it, § 2, distinguono, in relazione al d.lgs. n. 28/2010, tra mediazione valutativa ed aggiudicativa. All’opinione di chi ritiene aggiudicativa solo la proposta che risulti, per le parti, vincolante (D. Dalfino, La giustizia civile alla

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64 prova della mediazione (a proposito del d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28), III, Mediazione, conciliazione e rapporti con il processo, in Foro it., 2010, V, c. 101) si contrappone quella di chi priva la vincolatività di rilievo determinante ai fini del connotato aggiudicativo della proposta (G. Impagnatiello, La “mediazione finalizzata alla conciliazione” di cui al d.lgs. n. 28/2010 nella cornice europea, cit., § 11). 90 A quanto detto si aggiunga che la formulazione della proposta può verificarsi anche in contumacia, ove il regolamento dell’ente lo preveda. 91 Art. 60 c. 3 lett. r) l. n. 69/2009, cit. 92 Lo si veda in http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/ adr_ec_code_conduct_it.pdf. 93 Cfr., in particolare, l’art. 9 d.lgs. n. 28/2010, cit. 94 Si veda anche l’art. 4 c. 2 lett. e) del d.m. n. 180/2010, cit., che, tra i requisiti oggetto di necessaria verifica, include “le garanzie di indipendenza, imparzialità e riservatezza nello svolgimento del servizio di mediazione, nonché la conformità del regolamento alla legge e al presente decreto, anche per quanto attiene al rapporto giuridico con i mediatori”. 95 Analogamente, D. Cena - R. Chiesa - C. Regis, in C. Besso (a cura di), La mediazione civile e commerciale, cit., 248 e R. Tiscini, La mediazione civile e commerciale, cit., 42. 96 Sui richiamati principi, si veda P. Licci, in B. Sassani F. Santagada, Mediazione e conciliazione nel nuovo processo civile, cit., 50 e ss. 97 Sulla riservatezza si vedano, in particolare, M. Brunialti, Dovere di riservatezza e segreto professionale nella mediazione, cit., 487 e ss.; G. Dinacci, Il dovere di riservatezza del mediatore, in R. Martino (a cura di), Materiali e commenti sulla mediazione civile e commerciale, cit., 115 e ss.; D. Borghesi, Prime note su riservatezza e segreto nella mediazione, in www.judicium.it. 98 Art. 14 c. 2 lett. a) e b) del d.lgs. n. 28/2010. 99 Art. 14 c. 1 del d.lgs. n. 28/2010. Più che all’indipendenza all’assenza di vincoli contrattuali tra mediatore e parti si riconnette il divieto del primo di percepire compensi direttamente dalle seconde. Rientrerebbe, invece, secondo alcuni, nel campo applicativo dell’articolo in questione il divieto per il mediatore di assumere, una volta conclusa la mediazione, il ruolo di arbitro o co-arbitro. In questo senso, si veda F. Cuomo Ulloa, in A. Bandini - N. Soldati (a cura di), La nuova disciplina della mediazione delle controversie civili e commerciali. Commento al d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, cit., 249. Contra, A. Panzarola, “Nessuno può servire a due padroni? Riflessioni sul mediatore che diventa arbitro, cit., 143 e ss. 100 Salvo il consenso della parte da cui è promanata la dichiarazione. Vedasi l’articolo 9 c. 2 d.lgs. n. 28/2010. 101 Art. 10 c. 1 d.lgs. n. 28/2010. Riguarda, in particolare, la figura del mediatore l’art. 10 c. 2 dello stesso d.lgs.,

stando al quale “il mediatore non può essere tenuto a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nel procedimento di mediazione, né davanti all’autorità giudiziaria ne’ davanti ad altra autorità. Al mediatore si applicano le disposizioni dell’articolo 200 del codice di procedura penale e si estendono le garanzie previste per il difensore dalle disposizioni dell’articolo 103 del codice di procedura penale in quanto applicabili”. 102 Art. 9 c. 1 d.lgs. n. 28/2010. 103 Per un raffronto tra i citati requisiti e quelli che erano stati previsti dal d.m. n. 222/2004, cit., cfr. D. Cena - R. Chiesa - C. Regis, in C. Besso (a cura di), La mediazione civile e commerciale, cit., 232 e ss. 104 Art. 4 c. 3 lett. c) del d.m. n. 180/2010. 105 Vedasi l’art. 18 c. 2 lett. f), che prevede, tra i requisiti per l’accreditamento degli enti di formazione:“la previsione e la istituzione di un percorso formativo, di durata complessiva non inferiore a 50 ore, articolato in corsi teorici e pratici, con un massimo di trenta partecipanti per corso, comprensivi di sessioni simulate partecipate dai discenti, e in una prova finale di valutazione della durata minima di quattro ore, articolata distintamente per la parte teorica e pratica; i corsi teorici e pratici devono avere per oggetto le seguenti materie: normativa nazionale, comunitaria e internazionale in materia di mediazione e conciliazione, metodologia delle procedure facilitative e aggiudicative di negoziazione e di mediazione e relative tecniche di gestione del conflitto e di interazione comunicativa, anche con riferimento alla mediazione demandata dal giudice, efficacia e operatività delle clausole contrattuali di mediazione e conciliazione, forma, contenuto ed effetti della domanda di mediazione e dell’accordo di conciliazione, compiti e responsabilità del mediatore”. 106 E non registro – diversamente da quello previsto per gli organismi di mediazione. In questo senso, P. Porreca, Enti di formazione e formatori, in www.judicium.it, § 1, secondo il quale “il termine “elenco” (…) vuole sottolineare – tanto più per differenza con il termine “registro” utilizzato per gli organismi di mediazione – che non si tratta, come ad esempio per gli albi, dell’introduzione di una nuova e autonoma figura di professione regolamentata, dal punto di vista ordinamentale, ma piuttosto di un servizio professionale che può essere erogato da professionisti di vario tipo (…)”. 107 Tra gli altri requisiti degli enti di formazione è, infatti, prescritta: “la previsione e l’istituzione di un distinto percorso di aggiornamento formativo, di durata complessiva non inferiore a 18 ore biennali, articolato in corsi teorici e pratici avanzati, comprensivi di sessioni simulate partecipate dai discenti ovvero, in alternativa, di sessioni di mediazione; i corsi di aggiornamento devono avere per oggetto le materie di cui alla lettera f)” (art. 18 c. 2 lett. g d.m. n. 180/2010). 108 Art. 18 c. 3 lett. a) del d.m. n. 180/2010. In particolare, i docenti dei corsi teorici devono aver pubblicato almeno


tre contributi scientifici in materia di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie. I docenti dei corsi pratici, invece, devono aver operato come mediatori presso organismi di mediazione o conciliazione in almeno tre procedure. Tutti i docenti devono aver svolto attività di docenza in corsi o seminari in materia di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie presso ordini professionali, enti pubblici o loro organi, università pubbliche o private riconosciute, nazionali o straniere, ed impegnarsi a partecipare come discenti presso i medesimi enti ad almeno 16 ore di aggiornamento nel corso di un biennio. Sugli enti di formazione e sui docenti ivi impiegati, si veda, in senso critico, G. Spoto, La mediazione civile e commerciale: luci e ombre di una riforma indispensabile, in Rivista di diritto dell’economia, dell’ambiente e dei trasporti, 2010, spec. 577 e ss. 109 Così, C. Besso, La mediazione: definizioni e tipologie, in C. Besso (a cura di), La mediazione civile e commerciale, cit., 44. 110 Non sarebbe, in ogni caso, applicabile la disciplina della ricusazione. In merito, si vedano le riflessioni di C. Covata, in M. Bove (a cura di), La mediazione per la composizione delle controversie civili e commerciali, cit., 317, che, correttamente, distingue tra terzietà del mediatore e terzietà del giudice. Il primo è, infatti, chiamato a gestire un conflitto, il secondo a rendere una decisione. 111 Art. 4 c. 3 del d.m. n. 180/2010, cit. 112 In questo senso, G. Dinacci, Il dovere di riservatezza del mediatore, cit., 116. Interazione tra deontologia professionale e disciplina della mediazione si ha con l’articolo 4 c. 3 lett. c) del d.m. n. 180/2010, che include, tra i requisiti di onorabilità, il non aver riportato sanzioni disciplinari diverse dall’avvertimento. 113 C. Covata, in M. Bove (a cura di), op. ult. cit., 317. È, tuttavia, fatta salva la sostituibilità del mediatore, da parte del responsabile dell’organismo, su istanza di parte. Cfr. l’articolo 14 u. c. d.lgs. n. 28/2010, cit. 114 Si veda, per la giurisprudenza, Cass. civ., 11 novembre 2011, n. 23562, in Il civilista, 2011, 22; Cass. civ., 20 giugno 2011, n. 14405, in Resp. civ. e prev., 2011, 2525; Cass., 13 luglio 2010, n. 16394, in Giust. civ., 2011, 12, I, 2913. 115 Su cui, in particolare, A. di Majo, L’obbligazione senza prestazione approda in Cassazione, in Corr. giur., 1999, 446 e C. Castronovo, L’obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto, in La nuova responsabilità civile, 1997, 177 e ss. In particolare, per A. di Majo, op. ult. cit., 451, in relazione all’attività del medico, non si dovrebbe parlare di obbligazioni senza prestazione ma di prestazioni senza obbligazione (“lo status (…) di profes-

sionista non è solo fonte, in tal caso, di obblighi specifici di protezione, ma fornisce il supporto all’esecuzione di prestazioni, pur non assunte in adempimento di contratti”). Sul tema, anche per la bibliografia, cfr., da ultimo, l’ampio studio di F. Piraino, Adempimento e responsabilità contrattuale, Napoli, 2011, 675 e ss. 116 In questo senso, G. Amenta, in A. Pera - G. M. Riccio, Mediazione e conciliazione. Diritto interno, comparato e internazionale, cit., 167 e R. Tiscini, La mediazione civile e commerciale, cit., 48. 117 Art. 6 della direttiva 2008/52/CE. 118 Art. 7 della direttiva 2008/52/CE. 119 Così, l’art. 4 c. 2 della direttiva 2008/52/CE. 120 Si fa ancora riferimento alla nozione di “mediatore” di cui alla direttiva in commento. Vedasi il citato art. 3 c. 1 lett. b): “per mediatore si intende qualunque terzo cui è chiesto di condurre la mediazione in modo efficace, imparziale e competente, indipendentemente dalla denominazione o dalla professione di questo terzo nello Stato membro interessato e dalle modalità con cui è stato nominato o invitato a condurre la mediazione”. 121 Si veda la citata raccomandazione n. 257 del 1998 della Commissione europea (“la presente raccomandazione deve limitarsi alle procedure che, indipendentemente dalla loro denominazione, portano ad una risoluzione della controversia tramite l’intervento attivo di un terzo che propone o impone una soluzione; (…) di conseguenza non sono comprese le procedure che si limitano ad un semplice tentativo di riavvicinare le parti per convincerle a trovare una soluzione di comune accordo”). 122 Cfr. il I principio della raccomandazione n. 257/1998: “(…) quando la decisione è adottata individualmente, questa indipendenza è garantita in particolare attraverso le seguenti misure: - la persona designata possiede la capacità, l’esperienza e la competenza, in particolare in materia giuridica, necessarie allo svolgimento delle sue funzioni (…)”. 123 Si vedano, rispettivamente, i principi: III sul contraddittorio, V sul principio di legalità, II sul principio di trasparenza, VII sul principio di rappresentanza e IV sul principio di efficacia. 124 Art. 60 c. 3 lett. a) della l. n. 69/2009, cit. 125 Art. 60 c. 3 lett. b) l. n. 69/2009. 126 E soprattutto se, come avviene con il d.lgs. n. 28/2010, l’esito della mediazione condiziona, almeno in parte, l’esito del giudizio a valle. 127 Vedasi l’art. 16 del d.m. n. 180/2010. In senso giustamente critico, rispetto ad una mediazione che è, ad un tempo, obbligatoria ed onerosa, vedasi G. Scarselli, L’incostituzionalità della mediazione di cui al d.lgs. n. 28/2010, cit., § 3. 128 L’articolo 7 c. 2 lett. b) del d.m. n. 180/2010 consente,

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66 infatti, agli organismi di mediazione di prevedere che la proposta venga formulata anche in caso di mancata partecipazione di una o più parti al procedimento di mediazione. Per una significativa critica alla proposta cd. contumaciale, v. M. Fabiani, Profili critici del rapporto tra mediazione e processo, in Società, 2010, 1147, nt. 30. 129 Si veda il già richiamato articolo 13 c. 1 d.lgs. n. 28/2010. Per un confronto con le procedure cd. court referred dell’ordinamento inglese, ove il potere del giudice di punire, in sede di condanna alle spese, la parte che, pur vincitrice nel merito, si sia rifiutata di seguire le indicazioni giudiziali sul possibile ricorso ad una ADR, si veda B. Tronson, Mediation orders: do the arguments against them make sense?, in 25 Civil Justice Q., 2006, 412. È, in particolare, condivisibile che la condanna alle spese della parte vittoriosa si abbia nel solo caso di ingiustificato rifiuto a seguire il mediation order (in questo senso, Dunnet v. Railtrack plc (2002) 1 WLR 2434, CA, anche in www.bailii.org). Sulle ragioni di detta giustificazione, si veda Halsey v. Milton Keynes General NHA Trust (2004) 1 WLR 3002, CA, anche in www.bailii.org, che sottolinea la natura della causa, la convinzione ragionevole di essere nel giusto, i costi eccessivi della mediazione, il fallimento di precedenti tentativi di conciliazione. 130 Si veda l’art. 11 del d.lgs. n. 28/2010. E ciò è tanto più vero ove si ritenga che, nel caso di mediazione aggiudicativa, il mediatore debba formulare la proposta secondo diritto, ai sensi dell’art. 113 cod. proc. civ. In questo senso, vedasi F. Delfini, La mediazione per la conciliazione delle controversie civili e il ruolo dell’avvocatura, in Riv. dir. priv., 2010, 131 e ss. In senso contrario, cfr. E. Capobianco, I criteri di formulazione della cd. proposta “aggiudicativa” del mediatore, in www.judicium.it, § 4. 131 Sulla conciliazione negli Stati Uniti, si veda, O. M. Fiss - J. Resnik, Adjudication and its alternatives, New York, 2003, 43 e ss. Per un confronto con l’ordinamento inglese, v. A. J. Stitt, Mediation: a practical guide, London, 2004, M. Partington, Alternative dispute resolution: recent developments, future challenges, in 23 Civil Justice Q., 2004, 99, oltre a N. Andrews, English Civil Procedure, Oxford, 2003, 9.27. 132 Su cui si vedano A. R. Miller, The adversary system: dinosaur or Phoenix, Minn. L. Rev., 1984; J. Resnik, Managerial judges, Harv. L. Rev., 1982; Miller- Culp, The new rules of civil procedure: managing cases, limiting the discovery, Nat. L. J., Dec. 5, 1983. 133 Su cui si veda, in particolare, R. C. Reuben, The sound of dust settling: a response to criticism of the UMA, in J. Disp. Res., 2003, 99 e Id., Constitutional gravity: a unitary theory of alternative dispute resolution and public civil justice, in 47 UCLA L. Rev., 2000, 949. 134 UMA, section 2: “(1) mediation means a process in which

a mediator facilitates communication and negotiation between parties to assist them in reaching a voluntary agreement regarding their dispute”. 135 UMA, section 9. 136 UMA, section 9, lett. f): “this [act] does not require that a mediator have a special qualification by background or profession”. 137 Istituzionalizzate con l’Alternative Dispute Resolution Act del 1998. 138 Sul tema, D. R. Hensler, Our courts, ourselves: how the alternative dispute resolution movement is reshaping our legal system, in 108 Penn State Law Rev., 2003, 165 e Id., Suppose it’s not true: challenging mediation ideology, in J. Disp. Res., 2002, 81. 139 ADRA, sec. 4: “a) (…) each district court shall (…) require that litigants in all civil cases consider the use of an alternative dispute resolution process at an appropriate stage in the litigation (…)”. 140 Così, in particolare, il programma adottato dalla corte dell’Illinois. Cfr. United States District Court for the Northern District of Illinois, Western Division, 2-3. Referral to ADR Mediation Program. (…) (c) Relief from Court Ordered Mediation. Any party whose case has been ordered to mediation may file with the ADR Magistrate Judge, within 10 days of Court ordered referral, a motion for relief from the Court ordered referral. The party seeking relief shall demonstrate that mediation would not be likely to deliver benefits to the parties sufficient to justify the resources consumed by its use and/or would impose an undue hardship upon the moving party and/or would unnecessarily increase litigation costs”. 141 ADRA, sec. 5, b). 142 Cfr., ad esempio, United States District Court for the Northern District of Illinois, Western Division, 2.4, b). Un’altrettanto rigorosa selezione dei mediatori si riscontra, ad esempio, nella disciplina ADR del Northern District of California, 2-5, b). 143 Su cui si veda il décret n. 78-381 du 20 mars 1978 relatif aux conciliateurs J.O. 20 mars 1978. 144 Per la distinzione tra conciliation e médiation, vedasi C. Jarosson, La médiation et la conciliation, in Droit & Patrimoine, 1999, 36 e ss. In argomento, cfr. M. Bourry d’Antin, G. Pluyett, S. Bensimon, Art et tecniques de la médiation, Paris, 2004, passim. 145 Si pensi solo che, nel caso di conciliation demandata dal giudice, e non anche di médiation, l’autorità giudiziaria può imporre alle parti di partecipare ad un incontro formativo. Si veda l’art. 829 c. 3 del NCPC, a tenore del quale: “faute d’accord des parties pour procéder à une tentative de conciliation, le juge, par décision insusceptible de recours, peut leur enjoindre de rencontrer un conciliateur qu’il désigne à cet effet, chargé de les informer sur l’objet et le déroulement de la mesure de conciliation”.


67 Cfr. l’art. 3 del decreto citato. Sulla formazione specifica, v. la Circulaire relative aux conciliateurs de justice, DSJ 2006-16 AB1/27-07-2006. 148 L’unica eccezione è rappresentata dalla mediazione familiare (disciplinata dal décret 2003 -1116), per la quale, proprio in ragione degli interessi rilevanti che sottende, è prescritto il possesso di un diploma nazionale o l’avvenuta acquisizione di un’esperienza professionale nel settore sociale, sanitario o giuridico. In modo altrettanto puntuale è stata disciplinata la formazione specifica del mediatore familiare, affidata ad enti pubblici o privati qualificati. 149 Appare, tuttavia, ancora più appropriato il meccanismo di controllo introdotto dalla legge belga 21 febbraio 2005, n. 36, che ha subordinato l’accreditamento dei mediatori al placet di una commissione composta 147

da due avvocati, due notai e due mediatori che non siano né avvocati né notai. 150 La parte attrice può, infatti, scegliere liberamente l’organismo di mediazione. 151 Richiamiamo, sul tema, i recenti studi di N. Irti, L’ordine giuridico del mercato, Roma-Bari, 2004; Id., Nichilismo giuridico, Roma-Bari, 2004 e Id., Il salvagente della forma, Roma-Bari, 2007. 152 Sulle sentenze additive, si vedano A. Pertici, Le decisioni “manipolative”, in Foro it., 1998, 152 e Passaro, Le cd. sentenze additive “autoapplicative” della Corte costituzionale, ivi, 1996, 2505. Per l’ulteriore bibliografia, ci sia consentito rinviare ad A. Giordano, Procreazione assistita e scelta di ‘non scegliere’. Del chiesto e del (non) pronunciato nella recente pronuncia della Consulta, in Rivista di diritto dell’economia, dell’ambiente e dei trasporti, 2009.

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Diego Velรกzquez, Volto di donna - disegno


69 Angelo Alessandro Sammarco Avvocato, Professore universitario

Muovo da un articolo di Giancarlo Caselli su “Il Fatto Quotidiano” del 10 aprile 2012, dal titolo: “La Corte che cassa se stessa. Perché la Cassazione ha cassato se stessa?”. Con tale articolo, l’attuale Procuratore Generale presso la Corte di appello di Torino, ma per vari anni Procuratore Capo della Procura della Repubblica del Tribunale di Palermo, è intervenuto per formulare le proprie osservazioni critiche in merito alla vicenda dell’annullamento da parte della V Sezione della Corte di Cassazione della sentenza di condanna emessa dalla Corte di Appello di Palermo nei confronti del Sen. Marcello Dell’Utri a sette anni di reclusione per il delitto di concorso esterno in associazione di stampo mafioso. Caselli nota che la giurisprudenza della Cassazione (la cui autonomia è fuori discussione) registra in tema di “concorso esterno” dei mutamenti - anche a sezioni unite – che vanno nel senso della fissazione di paletti ogni volta più rigorosi. Da un lato si innalza lodevolmente il livello delle garanzie (quanto agli standard probatori), ma nel contempo - di fatto - si riducono gli spazi di concreta operatività del “concorso esterno”. Con effetti (certo al di là delle intenzioni) che rischiano di aumentare il tasso di impunità, già “tradizionalmente” elevato, degli indagati riconducibili alla “zona grigia”.

Sotto altro aspetto, si nota che quando le sezioni unite – per la prova del “concorso esterno” – fissano l’asticella probatoria ad un certo punto, ma poi la innalzano (com’è accaduto con la cosiddetta sentenza “Mannino”) allora lo stato delle cose si modifica in corso d’opera. Dall’iniziale configurabilità del “concorso esterno” si passa alla possibile esclusione della stessa figura in virtù dell’introduzione di nuovi e diversi parametri di valutazione della prova, con la conseguenza di spuntare “l’unica arma a disposizione per colpire le complicità con la mafia”, ribaltando precedenti pronunzie (altrettanto ben motivate) delle stesse sezioni unite, al cui insegnamento si erano ovviamente ispirati gli interventi giudiziari già avviati, e così vanificati. Alla luce di tali osservazioni, Caselli propone, nell’interesse generale, una discussione serena e senza pregiudizi. Trovo che gli stimoli alla riflessione proposti da Caselli siano fortissimi e ineludibili. Aggiungo ulteriori spunti sullo stesso tema, ma, per così dire, ex parte adversa, cioè dal versante del singolo che abbia subito o possa subire il procedimento penale e le oscillazioni interpretative che potrebbero verificarsi. Anche io parto dalla sentenza Dell’Utri e precisamente dalla questione di diritto della natura del reato di concorso esterno in asso-

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Problematicità del concorso esterno: la sentenza Dell’Utri


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70 ciazione di stampo mafioso. Insomma, a prescindere dalla configurabilità di tale tipologia criminosa, ammessa dalla giurisprudenza, ma non sempre condivisa dalla dottrina, è importante notare che il Procuratore Generale, in sede di requisitoria, dinanzi alla sezione V della Corte di cassazione, ha sostenuto la tesi di diritto secondo cui il concorso esterno non può essere reato permanente: “…se io a distanza di anni dò due contributi rilevanti all’associazione, commetto un unico o più reati di concorso esterno in associazione mafiosa? Come si vede, il concorso esterno ormai pone problematiche diverse da quelle dell’associazione mafiosa. Nato dall’art. 416 bis cp, ormai è un reato autonomo. Un reato autonomo creato dalla giurisprudenza. Che prima lo ha creato, usato e dilatato. E ora lo sta progressivamente restringendo fino a casi marginali. In cassazione sono ormai rare le condanne definitive per concorso esterno. Dall’entusiasmo allo scetticismo. Ormai non ci si crede più. Qui l’imputato partecipa alle trattative di un’estorsione e materialmente consegna periodicamente i soldi. È reato permanente? Non direi proprio per molteplici ragioni. È reato unico a condotta frazionata? Quindi è iniziato nel ‘77 e si è concluso nel ‘92?... Per il concorrente esterno avremmo un reato unico ad esecuzione -per così dire- permanente. Il che è davvero difficile da costruire. Nel campo del lecito esistono contratti di durata. Ma nel campo dell’illecito no…L’imputato per vari anni (dal ‘79 all’82-83) ha smesso di lavorare per la vittima ed è andato a lavorare altrove. Dobbiamo ritenere che anche in quegli anni è continuata la condotta di concorrente esterno? Se è così, allora davvero l’imputato non ha scampo. Ma non ha scampo neppure il diritto”. Il tema sollevato dal Dott. Iacoviello è davvero cruciale: se il reato fosse permanente, il concorrente “esterno” con l’associazione criminale, non potendo neppure revocare la propria “partecipazione” alla stessa, rimarrebbe concorrente “permanente” e “a tempo inde-

terminato” e in un certo senso “per sempre”; per di più a differenza del “partecipe” all’associazione che, invece, potrebbe interrompere la permanenza nella commissione del reato (che è fondato sulla condotta di “partecipazione”) quando decidesse di cessare la propria partecipazione, “uscendo” dall’associazione. Ecco perché appare più razionale configurare lo schema del concorso esterno in associazione criminosa, come reato istantaneo, ad effetti permanenti o ad esecuzione frazionata o continuata. In ogni caso, gli standard probatori, cui fa riferimento Caselli nel suo intervento giornalistico, mutano radicalmente in funzione della concezione teorica e quindi interpretativa che viene adottata per questa fattispecie criminosa: se il criterio è quello della “permanenza a tempo indefinito”, è evidente che per dimostrare la colpevolezza dell’imputato sarà sufficiente provare un rapporto di particolare contiguità con l’associazione, anche molto risalente nel tempo; se, viceversa, il criterio è quello dell’istantaneità e concretezza del contributo all’associazione, allora, per dimostrare la colpevolezza dell’imputato sarà necessario provare la specifica condotta di sostegno all’associazione, e il tempo e le modalità esatte dello stesso. In poche parole, cambia il risultato del processo a seconda del punto di vista adottato e cioè della regola giuridica applicata. Vediamo come ha deciso l’importante questione la sezione V della Cassazione impegnata nella vicenda Dell’Utri. Ecco le parole testuali della Cassazione: “reato permanente è quello nel quale l’agente ha il potere di determinare la situazione antigiuridica ed anche di mantenerla volontariamente, nonchè di rimuoverla, così dando luogo egli stesso, come sottolinea una autorevole dottrina, alla riespansione del bene giuridico compresso. Nel caso del concorso esterno ad associazione per delinquere o mafiosa le


Francisco De Goya y Lucientes, I disastri della guerra

suddette caratteristiche si ravvisano nella condotta di chi favorisca un accordo - come nella specie- di cui sa e vuole che produca effetti di conservazione e/o di rafforzamento per il sodalizio mafioso, accordo che assurge esso stesso a momento consumativo del reato se dotato di tutti i requisiti per risultare capace di ingenerare negli appartenenti al sodalizio gli effetti di cui si è detto, valutabili anche obiettivamente ed ex post” (sent. 9 marzo 2012 n. 15727). Il discorso mi appare nebuloso e contraddittorio. Non comprendo, infatti, come la “permanenza” del reato possa essere agganciata ad un “effetto” della condotta che lo costituisce e che ha natura istantanea. In ogni caso mi limito a rilevare che in un’altra vicenda passata alle cronache (processo Contrada) la Cassazione, senza mezzi termini, ha affermato il principio della sicura

ed indiscutibile natura di reato permanente del concorso esterno in associazione criminosa, tanto che si è ritenuto che: “..nè ancora e congiuntamente è possibile, proprio in relazione alla particolare fattispecie di reato ascritta all’imputato (che conserva la sua natura di reato permanente al pari della partecipazione ad associazione mafiosa del soggetto organicamente “interno” al sodalizio), selezionare i singoli compendi dichiarativi (propalazioni di ciascun collaborante), atomisticamente censurandone i contenuti e la loro valenza accusatoria ed estrapolandoli dal complessivo contesto probatorio e dalla indispensabile visione dinamica ed unitaria della continuità e ripetitività dei contegni di agevolazione e conservazione del consorzio criminoso riconducibili al concorrente “esterno” e sostanzianti la struttura del reato permanente a lui contestato” (Cass., Sezione VI, 10 maggio 2007, n. 542).

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72 Insomma, applicando lo schema del reato permanente “sempre e comunque”, il livello dello standard probatorio richiesto per la condanna dell’imputato si abbassa notevolmente e la dimostrazione della colpevolezza “oltre ogni ragionevole dubbio”, secondo la regola contenuta nell’art. 533 c.p.p., risulta per l’accusa molto più agevole rispetto al diverso criterio dell’”istantaneità” dell’apporto agevolativo all’associazione che, invece, in quanto tale, richiede prove specifiche, ben individualizzate e precisamente collocate nel tempo e nello spazio. Veniamo quindi al delicato problema sul quale occorre, a mio giudizio, un’attenta riflessione e che, tuttavia, viene per così dire “fagocitato”, quando nell’analisi delle tematiche del concorso esterno o più in generale della “giustizia penale”, si adottano prospettive di trattazione di tipo giustizialista o efficientista. In sintesi, mi preoccupa il fatto che l’imputato condannato con sentenza definitiva sulla base di un determinato orientamento interpretativo non possa vedere riconosciuta la propria innocenza che sarebbe invece dichiarata sulla base di un nuovo e diverso orientamento interpretativo, già adottato dalla Cassazione,

magari a sezioni unite. Il caso non è soltanto interessante, ma è soprattutto drammatico e apre un’insanabile frattura tra il diritto vivente, quello che conta realmente perché è applicato quotidianamente in tutti gli uffici giudiziari, dal momento in cui la Cassazione nell’esercizio della sua funzione istituzionale di nomofilachia lo ha dichiarato nel nome del popolo italiano, e un diritto legale, autoritativo, che è quello che scaturisce dalla sentenza definitiva, non più modificabile. Ecco un punto cruciale: la giustizia si consolida in un provvedimento non più modificabile che produce una verità che si colloca al di fuori del tempo e con la sua autorità si impone anche quando non è più condivisa nella realtà sociale e soprattutto non è più sostenuta dalla giurisprudenza. Probabilmente, in un’epoca in cui anche la verità scientifica è tale solo in quanto è sempre verificabile e quindi “falsificabile” è necessario rivedere il concetto giuridico di “giudicato”, rigido e antistorico. Sono comunque le oscillazioni della giurisprudenza che ci forniscono gli stimoli per adeguarci alla realtà e prepararci per un futuro migliore.


73 Luigi Viola Avvocato, Docente universitario

1. Le domande inammissibili Il rito sommario di cognizione, ex art. 702 bis c.p.c., è essenzialmente deformalizzato e affida al giudice una grande discrezionalità, sia sul piano della conduzione del processo, che su quello specifico dell’eventuale conversione del rito (non impugnabile). Alla luce della sua deformalizzazione, è lecito chiedersi se residui spazio per domande inammissibili; non essendo, cioè, prevista alcuna forma, allora vuol dire che è possibile in qualsiasi fase processuale presentare domande, anche nuove rispetto alla perimetrazione data all’atto introduttivo?

favore della presenza anche qui di domande inammissibili, pur essendo collocato nell’ambito delle disposizioni generali; l’art. 115 c.p.c., difatti, riguarda l’onere di contestazione specifica, ma non anche l’onere di domandare subito le proprie pretese; riguarda il “dire no” a quanto afferma l’avversario processuale, ma non il dire “cosa si vuole e come”. Al più, essendo un rito in cui il giudice è un po’ un sarto, nel senso che veste il caso “fabbricando” il rito su misura, alla luce della profonda e significativa discrezionalità di cui gode sul punto, potrebbe di volta in volta fissare limiti all’ammissibilità di domande nuove, ovvero mutatio.

2. La tesi negativa 3. La preferibile tesi positiva È possibile ipotizzare una risposta negativa al quesito posto, così da rendere impermeabile il rito sommario alle problematiche circa la novità delle domande (modello a trattazione aperta). In effetti, la caratteristica principale del rito sommario è proprio la deformalizzazione, con la conseguenza di doversi espungere dall’area “sommaria” il problema delle domande inammissibili, che - al contrario – attengono alla forma e non alla sostanza. D’altronde, l’art. 115 c.p.c. non depone in

Si privilegia in questa sede una soluzione positiva, in coerenza con la dottrina prevalente: un sistema preclusivo, tale da dare la stura all’inammissibilità di domande nuove, vige anche nel rito sommario, nonostante la sua deformalizzazione. In favore di tale tesi positiva militano gli argomenti che: - viene omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, ex art. 702 ter c.p.c., e sotto questo profilo il rito è defor-

Teoria e pratica del processo

Il problema delle novità nel rito sommario di cognizione


Teoria e pratica del processo

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malizzato, ma il divieto di domande nuove è essenziale al contraddittorio perchè volto ad evitare che questo sia aggirato con domande a sorpresa oppure finali; - diversamente opinando, verrebbe vulnerato il diritto di difesa, che è inviolabile, ex art. 24 Cost.; - diversamente opinando si realizzerebbe

un processo ingiusto, contro il dictum dell’art. 111 Cost.; - il giudice non può fissare termini e memorie che alterino il contraddittorio, neanche nell’ambito del suo potere direzionale ex art. 175 c.p.c., perché il contraddittorio deve essere salvaguardato, ex art. 101 c.p.c. Tale tesi è preferibile perché più coerente


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4. Dies ad quem Non sussistendo una formalizzazione del rito, non è superfluo chiedersi quale sia il termine ultimo per presentare/modificare la domanda processuale, prima che venga cristallizzata in modo irreversibile. Non sussistendo un’udienza necessaria come quella dell’art. 183 c.p.c., per il rito ordinario, ovvero quella dell’art. 420 c.p.c., per il rito del lavoro, è davvero dubbio scrutinare il dies ad quem utile per la cristallizzazione della domanda. Sono presenti allo stato almeno due orientamenti.

5. La tesi della prima udienza Parte della dottrina ritiene che la barriera preclusiva maturi alla prima udienza, fermo restando la possibilità per l’attore di replicare alla riconvenzionale con reconventio reconventionis. L’affermazione si basa sul seguente ragionamento: la decisione circa la conversione del rito in favore di quello ordinario dipende dalle “difese svolte dalle parti”, ex art. 702 ter comma 3 c.p.c.; se tale locuzione è formulata in modo così ampio da comprendere ogni potere delle parti in ordine al thema da decidere e provare, ne deriva che il termine ultimo – anche qui coerente con il principio costituzionale della ragionevole durata – sarà proprio quello in cui le parti devono svolgere le proprie difese; e tale termine è dato dalla prima udienza ex art. 702 ter comma 5 c.p.c.

Se il giudice deve valutare la sommarietà in prima udienza, allora deve aver già chiaro, e cristallizzato, il thema probandum e decidendum. Pertanto alla prima udienza entrambe le parti processuali vedranno sfumare la possibilità di allegare fatti nuovi, nonché contestare quelli ex adverso dedotti.

6. La preferibile tesi della frazionabilità Altra dottrina, invece, ritiene che il dies ad quem non vada ancorato alla prima udienza, ma vada frazionato nelle udienze, o memorie, successive. Difatti, in questo rito il giudice ha un’ampia discrezionalità, con la conseguenza che è alle singole udienze e memorie che si dovrà far riferimento per le singole decadenze. Lo stesso comma 5 dell’art. 702 ter c.p.c. afferma che il giudice “procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione che ritiene rilevanti”, per cui le decadenze maturano alla prima udienza, solo laddove il giudice non ritenga di concedere ulteriori memorie; laddove, al contrario, vengano concessi termini per memorie, allora le decadenze matureranno in quest’ultimo momento. Esemplificativamente, se il giudice ritiene opportuno di assegnare termini per integrare le istanze istruttorie, fino allo spirare di questo momento sarà possibile farlo, così la decadenza non sarà maturata alla prima udienza, ma alla memoria concessa dal giudice. Ora, fermo restando che per alcuni l’assegnazione per emenda o integrazione è incompatibile con il rito sommario tale da imporre – se necessaria – una conversione del rito in favore dell’udienza ex art. 183 c.p.c., va detto che la lettera della legge è chiara nell’asse-

Teoria e pratica del processo

con la lettera della legge, ricordando che l’interpretazione letterale va sempre privilegiata ex art. 12 Preleggi, e con la Costituzione.


76 gnare al giudice un’ampia discrezionalità anche in ordine a fissazione di udienze e termini, con la conseguenza che – caso per caso -a questi bisognerebbe far riferimento, quasi fosse un processo “giudiziale” più che “legale”. Diversamente opinando, si favorirebbe un’interpretatio abrogans del comma 5 suddetto. Pertanto, è con le singole udienze e memorie, indicate dal giudice, che matureranno le preclusioni, ivi compreso il divieto di domande nuove.

Inoltre, il rilievo della deformalizzazione parziale conferma la legittimità costituzionale dell’impianto: non è un processo in cui il giudice può fare ciò che vuole perché è pur sempre inserito in un contesto di norme direttamente applicabili, così manifestando la sua compatibilità con il processo giusto “regolato dalla legge” di cui all’art. 111 Cost.; in questo senso, il rito sommario di cognizione– pur attribuendo significativi poteri al giudice – resta regolato dalla legge.

NOTE

Teoria e pratica del processo

7. Conclusioni Come visto, il rito sommario di cognizione ex art. 702 bis c.p.c. è certamente defomalizzato, ma tale assenza di forme non è totale, perché l’istituto deve comunque inserirsi in un contesto ben definito e formale, tanto più che è stato pur sempre collocato nel codice di procedura civile e, per ciò solo, assoggettabile alle disposizioni generali ivi previste. Ne esce, a rigore, una deformalizzazione parziale e non totale, così ridimensionando l’inciso secondo cui il giudice “procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione”, ex art. 702 ter c.p.c., che tanto spaventa gli avvocati al punto da non vedere le opportunità sottese a questo rito.

1

BALENA, La nuova pseudo-riforma della giustizia civile, in Giusto proc. civ., 2009, 759. 2 MENCHINI, L’ultima idea del legislatore per accellerare i tempi della tutela dichiarativa dei diritti, il procedimento sommario di cognizione, in Corr. giur., 2029, 1025. 3 PORRECA, Il procedimento sommario di cognizione, Milano, 2011, 239; OLIVIERI, Il procedimento sommario di cognizione, in Judicium.it. 4 Cass. Civ., sez. lavoro, sentenza 3-06-2011, n. 12136, in Massimario.it, 25, 2011. 5 PORRECA, Il procedimento sommario di cognizione, già cit. 6 PORRECA, Il procedimento sommario di cognizione, già cit. 7 PORRECA, op. ult. cit. 8 FERRI, Il procedimento sommario di cognizione, in Riv., dir. processuale, I, 2010, 98. 9 PORRECA, Il procedimento sommario di cognizione, già cit., 245; in senso contrario, LUPOI, Sommario (ma non troppo), in Judicium.it, 2010.


77 Piero Sandulli Professore di Diritto Processuale Civile

Posizione del tema. L’autonomia della giustizia sportiva è oggi sancita dalla legge n. 280, del 17 ottobre 2003, che ha convertito, con alcune rilevanti modificazioni, il decreto legge n. 220, che nell’agosto del 2003 pose fine alle incertezze ed alle polemiche provocate dal “caso Catania”. Con la legge del 2003 si è ribadita l’autonomia della Giustizia Sportiva, già in precedenza sancita dalla normativa nazionale, in particolare dal decreto legislativo n. 242 del 1999 (articoli 15 e 16). Con l’articolo 3 della legge n. 280/03 ven-

gono dettate, dal legislatore statale, alcune importanti regole in tema di giurisdizione. Il primo comma dell’articolo 3 determina il riparto di giurisdizione, in materia di diritti ed interessi derivanti dall’esercizio e dall’organizzazione sportiva, stabilendo il confine tra giudici sportivi e giudici statali (ordinari ed amministrativi). L’articolo in esame pone un filtro all’esercizio dell’azione innanzi ai giudici statali, che possono essere aditi solo dopo che siano stati esperiti tutti i gradi interni della giustizia sportiva, sia delle singole federazioni (endofederale), che sedente presso il CONI (esofederale).

Ordinamento ed etica dello sport

Il sistema della giustizia sportiva


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Ordinamento ed etica dello sport

Il codice di giustizia sportiva della Federcalcio. Invero, dopo la normativa statale del 2003 ed a seguito delle nuove esigenze, insorte nell’ambito della giustizia sportiva della Federcalcio, a causa del nuovo statuto del CONI del 2007, la Federazione ha modificato il proprio Codice della Giustizia Sportiva e l’assetto dell’ordinamento della stessa, dettando le regole del “giusto processo sportivo”, basato sul principio del contraddittorio e sulla condivisione delle prove, con la previsione di un giudice terzo precostituito, nominato da una commissione di garanzia indipendente dalla Federazione. Alla luce di tutto questo, dunque, vi sono oggi due gradi di giustizia interni alla Federazione: la Commissione disciplinare, in primo grado, e la Corte Federale di Giustizia, in grado d’appello. Alla Corte Federale di Giustizia, oltre alle competenze giurisdizionali, ripartite tra le cinque diverse sezioni giurisdizionali (oltre alle Sezioni Unite, composte dal primo presidente e dai presidenti e dai vice presidenti di tutte le cinque sezioni giurisdizionali), sono affidate anche competenze di carattere consultivo, in base alle quali essa rende alla Federazione pareri organizzativi e di amministrazione.

Gli organi di giustizia sportiva presso il CONI. Esauriti i gradi della giustizia sportiva interni alla Federazione, prima di adire il giudice statale, in relazione a quelle materie non destinate ad esaurire il loro portato all’interno del mondo dello sport, è necessario agire innanzi ai giudici sportivi sedenti presso il CONI, che sono l’Alta Corte ed il Tribunale

nazionale di arbitrato per lo sport (T.N.A.S.). Pur non essendo chiarissima la ripartizione delle competenze tra i due giudici del Comitato Olimpico, si può ritenere che l’Alta Corte sia competente in relazione agli interessi legittimi, ai diritti indisponibili, ed abbia competenza per quei diritti soggettivi dei quali le parti non intendono (né hanno inteso) disporre con apposita clausola compromissoria, mentre il Tribunale nazionale di arbitrato per lo sport è competente esclusivamente per i diritti disponibili relativamente ai quali sia stata accettata, da entrambe le parti, la giurisdizione degli arbitri. Sotto il profilo delle impugnazioni ne discende che le decisioni della Alta Corte, se relative a questioni che abbiano la loro rilevanza nell’Ordinamento statale, vanno impugnate innanzi al giudice amministrativo, oppure davanti al giudice ordinario, ma in questo caso solo se relative a diritti patrimoniali, poiché la legge n. 280 del 2003 ha istituito, per i diritti soggettivi non patrimoniali, una nuova giurisdizione esclusiva oggi recepita nell’articolo 133, lettera z), del Codice del processo amministrativo (D. lg. 104 del 2010). Di contro, i lodi arbitrali resi dal TNAS, a norma del codice di procedura civile, vanno impugnati con le stesse modalità (nullità e revocazione) e forme previste per i lodi arbitrali (art. 827 c.p.c.). In definitiva, il sistema che scaturisce dalla legge n. 280 e dagli Statuti del CONI e della Federcalcio determina, per le questioni insorgenti nell’ambito del mondo sportivo (tecniche, disciplinari, organizzative ed amministrative) un doppio grado di giudizio interno alla Federazione, l’impugnazione della pronuncia, resa in secondo grado dalla Corte di Giustizia Federale, innanzi agli organi del CONI, con le modalità sopra ricordate. Infine, per le vicende che occupano questioni (diverse da


quelle tecniche e/o disciplinari) la cui rilevanza non può (e non deve) essere limitata al solo mondo dello sport (art. 24 Cost.) è possibile proporre l’azione innanzi al giudice statale (amministrativo o ordinario) dando vita ad un sistema di giustizia che ha avuto il vaglio di costituzionalità dei Giudici della legittimità delle leggi con la decisione numero 49 dell’11 febbraio 2011(vedila in Giust. Civ. 2011, p. 1145).

La competenza disciplinare dell’A.I.A. Chiarito, dunque, il funzionamento della Giustizia Sportiva della Federcalcio, relativo agli atleti, tecnici, dirigenti ed a chiunque, con le proprie determinazioni, è in grado di incidere su aspetti rilevanti per la Federazione, è necessario indagare, in breve, sul sistema di Giustizia sportiva relativo agli arbitri. In base all’articolo 2, primo comma, delle norme di disciplina che integrano il Regolamento dell’Associazione italiana arbitri (A.I.A.), la stessa Associazione esercita “la giurisdizione domestica” sui propri associati. In particolare la Giustizia Disciplinare dell’A.I.A. esercita funzioni di giudice sulle violazioni degli arbitri ai comportamenti ad essi imposti dall’articolo 40 del regolamento dell’A.I.A. Il procedimento disciplinare, totalmente autonomo rispetto al giudizio sportivo federale, si articola in un doppio grado di giudizio di merito da porsi in essere nel rispetto del principio del contraddittorio tra il deferito e la procura arbitrale, che ha operato il deferimento. Anche il giudizio di revisione delle decisioni, poste in essere dalla giurisdizione domestica dell’A.I.A. è attuato dagli stessi organi di giustizia dell’Associazione

(art. 13 delle norme di disciplina); chiarisce, inoltre, il primo comma dell’articolo 3 del Regolamento dell’A.I.A., che in ogni circostanza in cui si contesta ad un arbitro, o ad un dirigente dell’A.I.A., la violazione di una norma federale la competenza in materia è esercitata esclusivamente dagli organi di giustizia sportiva della Federcalcio ed anche l’esercizio della indagine ed il deferimento compete alla Procura Federale e non a quella dell’A.I.A. Ne consegue che una violazione alla normativa federale contestata all’arbitro, o al dirigente A.I.A., determina una vis attractiva in base alla quale la competenza disciplinare transita agli organi di giustizia federale, che la esercitano secondo le modalità ed i tempi previsti dal codice di giustizia sportiva, venendo la competenza definitivamente sottratta agli organi di disciplina dell’A.I.A., non potendosi ipotizzare una duplicazione di giudizi sulla identica materia in base alla regola del ne bis in idem. Va, infine, ricordato che anche avverso i provvedimenti disciplinari resi al termine del doppio grado di giudizio, dagli organi interni della giurisdizione dell’A.I.A., è possibile proporre il gravame innanzi ai giudici sportivi del CONI (Alta Corte e T.N.A.S.), in base al criterio di riparto in precedenza chiarito. Infine, nel rispetto della normativa statale (legge n. 280/03) e dei principi costituzionali (artt. 3, 24 e 111 Cost.), se le decisioni rese, “esauriti i gradi interni della giustizia sportiva” endofederale dell’A.I.A. (o della Federazione) ed esofederale del CONI, sono lesive di situazioni giuridiche protette (diritti soggettivi o interessi legittimi) degne di tutela per la giurisdizione statale sarà possibile anche all’arbitro e/o al dirigente dell’A.I.A. il ricorso al TAR del Lazio in base agli articoli

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80 14 e 135, lettera g) del decreto legislativo n. 104 del 2010 oppure, nel caso di lamentata lesione di diritti soggettivi patrimoniali, al giudice ordinario competente, da individuarsi in base ai criteri previsti dal codice di rito civile (articolo 18 e seguenti c.p.c.).

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Il vincolo di giustizia. L’articolo 30 del vigente Statuto della Federcalcio prevede che ogni soggetto vincolato al rispetto della normativa federale non possa agire innanzi ad un giudice statale se non dopo averne data comunicazione alla Presidenza federale e solo dopo aver ottenuto dalla stessa una autorizzazione legata a “gravi ragioni di opportunità”, che gli consente di procedere. Tale norma, che, in ogni caso, vincola anche gli appartenenti all’A.I.A., in quanto gli stessi sono tenuti ad osservare la normativa federale (art. 3 del Regolamento dell’A.I.A.), è stata poi ulteriormente replicata nell’articolo 40, lettera d), del Regolamento dell’Associazione nel quale si legge che gli arbitri, in ragione della peculiarità del loro ruolo, sono obbligati “a non adire qualsiasi via legale nei confronti di altri tesserati F.I.G.C. e associati per fatti inerenti e comunque connessi con l’attività tecnica sportiva e la vita associativa senza averne fatto preventiva richiesta scritta al presidente dell’A.I.A. e senza avere poi ottenuto dal Presidente FIGC la relativa autorizzazione scritta a procedervi nei confronti di altri tesserati e direttamente dal presidente dell’A.I.A. nei confronti di altri associati, salvo dopo il decorso di 60 giorni dalla richiesta in assenza di risposta”. Il successivo punto e) dell’articolo 40 del Regolamento appare ancora più restrittivo prevedendo la rinuncia “ad adire qualsiasi au-

torità giudiziaria” accettando “la piena e definitiva efficacia di qualsiasi provvedimento adottato dalla F.I.G.C. o dall’A.I.A., dai suoi organi o soggetti delegati nelle materie comunque, riconducibili allo svolgimento dell’attività federale, nonché nelle relative vertenze di carattere tecnico disciplinare ed economico”. Il Regolamento, dunque, assoggetta gli arbitri ad un duplice vincolo: quello di non adire giudici statali se non dopo aver ottenuto una espressa (o tacita) autorizzazione, e quello di dover prestare acquiescenza ad una serie di decisioni comunque attinenti all’esercizio dell’attività arbitrale, ivi comprese quelle economiche. È, però, necessario verificare, alla luce della normativa del 2003 (legge n. 280), che prevede lo sbocco naturale della giustizia sportiva, in alcuni casi, innanzi al giudice statale; nonché in base al testo della decisione n. 49 del 2011 della Corte costituzionale, se dette limitazioni appaiono, o no, in linea con l’impianto voluto dal legislatore statale. Invero, alla luce della normativa statale, che pur tutelando l’autonomia della giustizia sportiva, prevede il ricorso alla tutela del giudice statale (amministrativo ed ordinario) per tutte quelle fattispecie che non sono destinate ad esaurire il loro effetto all’interno del mondo sportivo, non è possibile prevedere vincoli o divieti nell’ambito della tutela delle situazioni giuridiche protette, in quanto non è ipotizzabile che sussistano situazioni degne di tutela che non possano essere azionate solo perché nate all’interno del mondo dello sport. Pertanto, alla luce delle norme dettate con la legge n. 280 del 2003, è necessario dare ai vincoli previsti dallo Statuto della Federcalcio e dal Regolamento dell’A.I.A. una lettura coordinata con detta normativa ed in linea con il portato della nostra Costituzione.


Conclusioni. Al riguardo, va rilevato che recentemente la giurisprudenza della Corte di Giustizia Federale ha intrapreso questa linea chiarendo che, in materia penale (con l’esclusione della costituzione di parte civile) e con riguardo alla tutela cautelare, dove non esiste la fungibilità della giustizia sportiva rispetto alla tutela esercitata e garantita dai giudici statali, non vi è necessità di chiedere alcuna autorizzazione non potendo operare, in alcun modo il vincolo di giustizia poiché tali tutele non sono offerte dalla giustizia sportiva. Anche in virtù di detta elaborazione giurisprudenziale, individuabile nelle decisioni della Corte di Giustizia Federale, è oggi possibile rendere una lettura coerente con il sistema ripartito tra giustizia sportiva e tutela statale; pertanto, il vincolo di giustizia contenuto nell’articolo 30 dello Statuto della Federcalcio e nell’articolo 40, lettera d), del Regolamento dell’A.I.A. va qualificato, a mio avviso, come mero obbligo di pubblicizzazione della volontà di proporre una azione nei confronti di altri tesserati e/o associati, cui deve corrispondere, quale atto dovuto, una immediata risposta positiva del Presidente Federale e/o del Presidente dell’A.I.A., che non debbono con il loro ritardo rendere più gravosa l’azione, né tale risposta può essere vincolata “a gravi ragioni di opportunità”. Nel caso, invece, di una azione penale o della richiesta di una tutela cautelare, in sede civile, è sufficiente la mera notizia dell’azione proponenda o proposta. Diverso e più complesso è il discorso relativo alla acquiescenza prevista dall’articolo 40, lettera e), del Regolamento dell’A.I.A..

Infatti, non è pensabile alla luce della evoluzione giurisprudenziale intervenuta dopo la legge n. 280/03, in particolare ad opera dei giudici amministrativi (vedi, per tutti, Consiglio di Stato, sez. VI, 25 novembre 2008, n. 5782; in Foro It., 2009, III, c. 1951), ritenere che si possa imporre, unilateralmente, la rinuncia alla azione in merito all’esercizio di una tutela su ipotesi rilevanti anche al di fuori dell’ambito sportivo. Invero, rispetto alla materia richiamata nella ultima parte della lettera e) dell’articolo 40 del Regolamento dell’A.I.A., l’unica rinuncia alla tutela extrafederale dell’associato condivisibile è quella relativa ai provvedimenti di natura tecnica, per i quali è individuabile un potere discrezionale dell’organizzazione emanante, mentre per i provvedimenti disciplinari, di rilevante entità, e per quelli economici non è ipotizzabile alcuna rinunzia, preventiva, alla tutela dei giudici esofederali del CONI e dei giudici statali. Alla luce di quanto sopra è auspicabile una riformulazione di dette norme in un’ottica maggiormente rispettosa della tutela di quelle situazioni giuridiche protette che esplicano effetti anche al di fuori del mondo sportivo. Invero, non è schierandosi in difesa di vetusti ed incostituzionali privilegi che si tutela l’autonomia della giustizia sportiva, bensì, garantendo la giustizia interna sulla base di autorevoli decisioni, regolate dal “giusto processo sportivo” rese da giudici sportivi qualificati, e la successiva possibilità di ricorrere, per le questioni che esplicano effetti anche al di fuori del mondo sportivo, alla tutela dei giudici statali, in base al riparto previsto dall’articolo 3 della legge n. 280 del 2003.

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Palazzo Spada, Cortile d'onore


83 Meghi Biasco Dottoressa in Giurisprudenza - LUISS Guido Carli

1. Introduzione L’articolo 30 del d.lgs. n. 104/2010, rubricato “azione di condanna”, ha costituito un’importante innovazione legislativa in materia per il semplice fatto di aver codificato il “formale” superamento della pregiudizialità amministrativa1. Con il termine “pregiudiziale amministrativa” si allude alla prassi secondo la quale, prima di poter proporre l’istanza di risarcimento del danno derivante da un atto supposto illegittimo, si richiede la previa impugnativa dello stesso e il suo conseguente annullamento. La questione in esame ha formato oggetto di annose controversie dottrinali e giurisprudenziali, che hanno visto come protagonisti il massimo organo di giustizia amministrativa e la corte di legittimità.

2. L’evoluzione storica della pregiudiziale amministrativa Prima della sentenza n. 500/1999, la Cassazione riconosceva la tutela risarcitoria al c.d. diritto affievolito, e cioè alla situazione giuridica soggettiva incisa da un provvedimento illegittimo che fosse stato poi caducato dal giudice amministrativo2, con effetto ripristina-

torio retroattivo (tamquam non esset, con eliminazione ex tunc degli effetti provvedimentali lesivi). In siffatte ipotesi l’iter procedimentale era il seguente: era necessario dapprima adire il g.a. per ottenere l’annullamento dell’atto, idoneo a far riemergere il diritto soggettivo “degradato” o affievolito (unica situazione giuridica che legittimasse il ricorso al g.o); poi il giudice ordinario per l’inoltro dell’istanza di risarcimento del danno (vigeva, dunque, il regime della doppia giurisdizione, o cosiddetto “doppio binario”). Ricordiamo che, parallelamente, la l. 19 febbraio 1992 n. 142, art. 13 c. 1 e 23, aveva disposto, per i soggetti i cui interessi legittimi fossero stati pregiudicati da un atto compiuto in violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici (di lavori o di forniture) o della normativa interna4, la possibilità di chiedere il risarcimento del danno nei confronti dell’Amministrazione aggiudicatrice5, con domanda proponibile, dinanzi al giudice “ordinario”, da parte di chi avesse ottenuto l’annullamento dell’atto lesivo con sentenza del giudice “amministrativo”6. Con la sentenza SS.UU. n. 500/1999, poi, la Corte di legittimità, anche se solo in un obiter dictum, ha sostenuto innovativamente la teoria dell’assoluta autonomia delle due azioni (di annullamento e risarcitoria), consentendo, in

L’angolo delle riforme

L’azione di condanna nel nuovo Codice del Processo Amministrativo: un ritorno al passato?


L’angolo delle riforme

84 via giurisprudenziale, che il danneggiato adisse direttamente il g.o. per ottenere il risarcimento “nel termine prescrizionale”, anche senza la previa impugnazione dell’atto amministrativo illegittimo (superamento della pregiudiziale). Contrariamente a quanto sostenuto dal massimo organo di giustizia amministrativa, sembra, allo stato, che non sia più indispensabile il previo annullamento dell’atto, che era stata in passato costantemente affermato per consentire la riemersione del diritto soggettivo e il conseguente accesso alla tutela risarcitoria ex art. 2043 Cod. civ. Quando, dunque, l’illegittimità dell’azione amministrativa non sia stata previamente accertata e dichiarata dal giudice amministrativo con efficacia di giudicato, il giudice ordinario ben può svolgere, incidenter tantum, tale accertamento al fine di ritenere o meno sussistente l’illecito, poiché l’illegittimità dell’azione amministrativa rappresenta uno degli elementi costitutivi della fattispecie di cui all’art. 2043 cod. civ: prescindendo dalle ipotesi più gravi di dolo, la sussistenza della colpa della P.A. agente dovrebbe ritenersi, a nostro parere, sussistente in re ipsa (senza, dunque, oneri della prova a carico del soggetto leso) per il solo fatto dell’avvenuta emissione di un provvedimento illegittimo, lesivo di una situazione giuridicamente e, in primis, costituzionalmente tutelata. Si svincola, dunque, la responsabilità aquiliana dalla natura giuridica della situazione vantata. I problemi connessi al tema della pregiudiziale sono riaffiorati quando si è ammesso l’esperimento dell’azione risarcitoria dell’interesse legittimo dinanzi al g.a., a seguito della concentrazione delle due azioni presso il medesimo giudice (quello amministrativo, sede di giurisdizione esclusiva), resasi necessaria per ragioni di semplificazione processuale, per evitare che il cittadino dovesse azionare due rimedi giurisdizionali, per attuare il principio della ragionevole durata del processo, fissato al-

l’art. 111 Cost., e per impedire il contrasto di giudicati. È evidente, dunque, come la ricostruzione operata dalla Cassazione appaia dettata dall’intento sostanziale di eliminare il regime del necessario ricorso a due forme di tutela per ottenere da un giudice l’annullamento dell’atto e da un altro il risarcimento del danno. La giurisprudenza amministrativa, invece, si è orientata storicamente a favore della tesi della sussistenza della pregiudizialità. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato7 ha affermato che “una volta concentrata presso il giudice amministrativo la tutela impugnatoria dell’atto illegittimo e quella risarcitoria conseguente, non è possibile l’accertamento incidentale, da parte del g.a., dell’illegittimità dell’atto non impugnato nei termini decadenziali, al solo fine di un giudizio risarcitorio, e l’azione di risarcimento del danno è ammissibile solo a condizione che sia impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo, e che sia coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento”. Tali argomentazioni trovavano fondamento anche nella necessità di garantire il rispetto dei termini decadenziali per l’impugnativa dei provvedimenti illegittimi per violazione di legge, incompetenza o eccesso di potere (termine di 60 giorni). Tuttavia, ben presto (circa ventitré giorni dopo)8, il Consiglio di Stato ha rovesciato il proprio orientamento, sostenendo “il carattere rimediale della tutela risarcitoria”, così come definito dal Giudice delle leggi9, e la non necessità della pregiudiziale. Sulla natura rimediale della tutela risarcitoria insiste la Corte Costituzionale10 con la sentenza n. 191/06, evidenziando come la stessa “costituisca attuazione del precetto dell’articolo 24 Cost. là dove questo esige che la tutela giurisdizionale sia effettiva”. Chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale dell’attribuzione al GA


della cognizione della domanda risarcitoria (per quel che qui rileva) da lesione di interesse legittimo, la Corte Costituzionale ha evidenziato - in sede di interpretazione che vincola l’operatore - come l’esigenza avvertita dal legislatore sia stata quella di allineare, quanto alle modalità e agli strumenti di tutela, le posizioni giuridiche soggettive qualificabili come interessi legittimi alle posizioni giuridiche di diritto soggettivo (diverse, ma non per questo meritevoli di maggiore attenzione quanto agli strumenti di tutela).

3. La disciplina vigente: l’articolo 30 del D.Lgs. n. 140/2010. Riflessioni conclusive Dunque quid iuris oggi? Da una prima analisi dell’articolo 30 del codice del processo amministrativo, parte della dottrina ha sostenuto che si potrebbe dire superata la risalente tesi della pregiudizialità amministrativa: il comma 1 dell’articolo in esame, infatti, espressamente introduce l’azione di condanna risarcitoria in via “autonoma”: la risarcibilità del danno arrecato ad interessi legittimi prescinderebbe dall’impugnativa del relativo provvedimento lesivo. Il dubbio circa la natura giuridica della situazione controversa è stato risolto con la previsione di una “giurisdizione esclusiva”. Tuttavia, il superamento suddetto è solo formale: la pregiudiziale “uscita dalla porta” è “rientrata dalla finestra”; il comma 2 dell’articolo 30, infatti, recita: “la domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo. Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le

circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”. Una siffatta formulazione non convince per due ordini di motivi: cosa giustifica la previsione di un termine “decadenziale” per la richiesta di un risarcimento del danno, caratterizzato, ex art. 2043 c.c., da un termine “prescrizionale”? Il giudice, nel decidere se concedere o meno il risarcimento, o al fine della sua quantificazione, valuta tutte le circostanze e le condotte tenute dall’istante, compreso il mancato esperimento degli opportuni mezzi di tutela: dunque, si deduce che la mancata impugnazione preventiva del provvedimento illegittimo potrebbe pregiudicare il diritto al risarcimento o comportare una sua ridotta quantificazione, a causa della sussistenza di un concorso di colpa che inciderebbe sulla gravità della condotta lesiva, sminuendola. È chiaro, quindi, che il legislatore del 2010 non ha ritenuto opportuno schierarsi a favore dell’una piuttosto che dell’altra posizione, civilistica o amministrativa che fosse, lasciando così impregiudicato il forte potere dei giudici, a discapito della garanzia di una tutela effettiva della posizione sostanziale e processuale del privato. Con riferimento al secondo punto di cui sopra, pare opportuno richiamare la sentenza del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 23 marzo 2011, n. 3. Dalla medesima, è possibile evincere i seguenti principi: a) la mancata impugnazione del provvedimento presupposto come illegittimo non può costituire, in sede processuale, condizione di procedibilità della domanda risarcitoria, nonostante anche per questa il legislatore del 2010 abbia ritenuto opportuno prevedere, eccezionalmente, un termine decadenziale di cento-

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L’angolo delle riforme

86 venti giorni, a fronte del termine prescrizionale ordinario di cinque anni.11 b) La mancata impugnazione del provvedimento lesivo potrebbe dare luogo ad concorso di colpa in sede risarcitoria, al fine dell’esclusione o, nella migliore delle ipotesi per il ricorrente, della riduzione del risarcimento del danno12. c) L’azione di annullamento può essere ritenuta il rimedio più facilmente esperibile, meno gravoso ed aleatorio rispetto a quello risarcitorio: nessun onere probatorio grava, infatti, sul ricorrente, che deve limitarsi ad individuare i profili d’illegittimità dell’atto della p.a. (violazione di legge, incompetenza o eccesso di potere).13 Ne consegue che l’irragionevole mancata proposizione del più semplice dei rimedi costituisce una violazione dell’obbligo di cooperazione che spezza il nesso causale e impedisce il risarcimento del danno evitabile. Dunque, facendo le nostre considerazioni finali sul punto in questione, concordemente a quanto sostenuto in dottrina14, dobbiamo ritenere che “oggi il g.a. sia chiamato a valutare, senza necessità di eccezione di parte ed acquisendo anche d’ufficio gli elementi di prova all’uopo necessari, se il presumibile esito del ricorso di annullamento e dell’utilizzazione degli altri strumenti di tutela avrebbe, secondo un giudizio di causalità ipotetica, basato su una logica probabilistica che apprezzi il comportamento globale del ricorrente, evitato in tutto o in parte o mitigato o ridotto il danno”.

NOTE 1

Sul tema, si vedano, in particolare, e senza pretesa di completezza, R. Caponigro, Il principio di effettività della tutela nel Codice del processo amministrativo, in Il Foro Amministrativo C.d.S., 2011 fasc. 5, pp. 1707 - 1751; M. Clarich, Le azioni nel processo amministrativo tra reticenze del Codice e apertura a nuove tutele, in Giustizia-amministrativa.it.; G. Costantino, Note a prima lettura sul codice del processo amminis-

trativo, in Il Foro italiano, 2010 fasc. 9, pp. 237-243; R. Greco, Il risarcimento del danno da occupazione illegittima: profili sostanziali e processuali, in Giustizia-amministrativa.it, 2 gennaio 2012; G. F. Nicodemo, La disciplina dei termini nel nuovo processo amministrativo”, in Urbanistica e appalti, 2010 fasc. 12, pp. 1402 - 1413; G. M. Poli, Il risarcimento del danno ingiusto nella logica del codice del processo amministrativo: brevi osservazioni di costituzionalità”, Rivista diritto e processo amministrativo, anno V, n. 2/2011; G. Vaccari Rocco, Alcune perplessità sull’azione di condanna nel nuovo Codice del processo amministrativo”, in amministrativistiveneti.it. 2 Di seguito G. A. 3 “I soggetti che hanno subìto una lesione a causa di atti compiuti in violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici di lavori o di forniture o delle relative norme interne di recepimento possono chiedere all’Amministrazione aggiudicatrice il risarcimento del danno. La domanda di risarcimento è proponibile dinanzi al giudice ordinario da chi ha ottenuto l’annullamento dell’atto lesivo con sentenza del giudice amministrativo”. 4 D. lgs. 12 aprile 2006, n. 163. 5 D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art 3 c.25: sono amministrazioni aggiudicatrici le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti. 6 Cfr. SS.UU. 22 luglio 1988, n 500, 6.1: “va anzitutto ricordato il riconoscimento,sotto la spinta dell’ordinamento comunitario, dell’azione di risarcimento (davanti al giudice ordinario previo annullamento dell’atto ad opera del giudice amministrativo)ai soggetti che abbiano subito una lesione a causa di atti compiuti in violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici di lavori o di forniture (art. 13 della legge n. 142 del 1990, di recepimento della direttiva comunitaria n. 665/89, la cui disciplina è stata successivamente estesa agli appalti di servizi ed ai c.d. settori esclusi; la disposizione è stata peraltro abrogata dall’art. 35, comma 5, del d.lgs. n. 80 del 1998)”. 7 Consiglio di Stato, Sezione IV, Sentenza 8 maggio 2007 n. 2136, “4.3. In considerazione della scelta del legislatore di disporre un organico sistema, nel quale la tutela risarcitoria costituisce un rimedio di tutela ulteriore per chi abbia tempestivamente e fondatamente impugnato l’atto lesivo (avvalendosi di uno dei due rimedi previsti dall’ordinamento, e cioè del ricorso giurisdizionale o di quello straordinario), va ribadito l’orientamento di questo Consiglio (affermato anche dalla fondamentale sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2003, correttamente richiamata dalla sentenza gravata), per il quale il soggetto leso da un provvedimento autoritativo può ottenere il risarcimento del danno solo ove lo abbia ritualmente e fondatamente impugnato nel prescritto termine di decadenza. Infatti, la mancanza di impugnazione rende inoppugnabile il provvedimento e comporta che la lesione vada considerata secundum ius (nel senso


che il danno patrimoniale si fonda su un titolo giuridico divenuto insindacabile in ogni sede giurisdizionale: Sez. VI, 14 marzo 2005, n. 1047; Sez. VI, 18 giugno 2002, n. 3338; Ad. Plen., ord. 30 marzo 2000, n 1)”. 8 Consiglio di Stato, Sezione V, Sentenza 31 maggio 2007, n. 2822: “il Collegio rileva come il GA non abbia ragione di discostarsi dalle pronunce della C.Cost e SS.UU, che condivisibilmente esaltano la rilevanza della figura soggettiva (interesse legittimo) tradizionalmente devoluta alla sua cognizione; e, inoltre, dopo precedenti diversi orientamenti, riconoscono nel medesimo GA il giudice cui si intesta la cognizione di ogni strumento di tutela relativo a tali posizioni giuridiche”. 9 Art. 35 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come modificata ex art 7 l. 21 luglio 2000, n 205: “il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova materia attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformtaivo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione”. 10 C. Cost., sent. 11 maggio 2006, n. 191. 11 “Nell’ambito di un giudizio risarcitorio relativo alla liceità dell’agere amministrativo, l’omessa impugnazione del provvedimento non può essere adeguatamente affrontata in termini processuali come condizione di ammissibilità della domanda per via dell’estensione analogica di un termine decadenziale previsto per l’impugnazione, termine per sua natura eccezionale e, quindi, sottoposto al rispetto di un canone di stretta interpretazione. Di tanto è consapevole lo stesso legislatore che, proprio nell’assunto della non estensibilità del termine decadenziale che governa il rimedio impugnatorio ad una domanda che ha un diverso oggetto e mira a produrre un diverso effetto,

ha previsto, per il futuro, un autonomo termine decadenziale per l’actio damni proposta a tutela di interessi legittimi, pari a centoventi giorni, a fronte del temine di prescrizione quinquennale sancito, in via generale, per i fatti illeciti, dall’art. 2947 c.c.”. 12 “La mancata impugnazione di un provvedimento amministrativo può essere ritenuto un comportamento contrario a buona fede nell’ipotesi in cui si appuri che una tempestiva reazione avrebbe evitato o mitigato il danno. Si deve, infatti, considerare che il ricorso per annullamento finalizzato a rimuovere la fonte del danno, pur non essendo più l’unica tutela esperibile, è il mezzo di cui l’ordinamento giuridico processuale dota i soggetti lesi da un provvedimento illegittimo proprio per evitare che quest’ultimo produca conseguenze dannose. Ne deriva che l’utilizzo del rimedio appropriato coniato dal legislatore proprio al fine di raggiungere gli obiettivi della tutela specifica delle posizioni incise e della prevenzione del danno possibile, costituisce, in linea di principio, condotta esigibile alla luce del dovere di solidale cooperazione di cui all’art. 1227, co. 2, c.c.” 13 “La tecnica di tutela non praticata, quella di annullamento, se si eccettua il profilo del termine decadenziale, non implica costi ed impegno superiori a quelli richiesti per la tecnica di tutela risarcitoria, ed anzi si presenta più semplice e meno aleatoria nella misura in cui richiede il solo riscontro della presenza di un vizio di legittimità invalidante senza postulare la dimostrazione degli altri elementi invece necessari a fini risarcitori, quali l’elemento soggettivo, il duplice nesso eziologico nonché l’esistenza e la consistenza del danno risarcibile in base ai parametri di cui agli artt. 1223 e seguenti”. 14 Vedasi M. A. Sandulli, Il risarcimento del danno nei confronti delle pubbliche amministrazioni: tra soluzione di vecchi problemi e nascita di nuove questioni, in www.giustamm.it.

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K채the Kollwitz, Autoritratto


89 Beatrice Orlandi Avvocato del Foro di Bologna

Il D.L. 24 gennaio 2012 n. 1, convertito in legge 24 marzo 2012 n. 27, contenente “Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività”, ha previsto misure per favorire i giovani che si affacciano per la prima volta al mondo dell’impresa mediante il superamento di alcuni princìpi cardine del diritto delle società di capitali. Più precisamente, il legislatore, all’art. 3 del suddetto Decreto Legge, ha introdotto l’art. 2463 bis che disciplina la c.d. “società semplificata a responsabilità limitata”, offrendo uno strumento giuridico più snello e meno costoso per la costituzione e la gestione della società. Tuttavia, la normativa prevista nel decreto legge è stata notevolmente modificata in seguito alla legge di conversione del 24 marzo 2012 n. 27. Le caratteristiche che distinguono il nuovo tipo di società dalle comuni S.r.l. sono: a) il requisito soggettivo della titolarità della partecipazione sociale esclusivamente a persone fisiche di età inferiore ai 35 anni alla data di costituzione della società; b) il divieto di cessione delle quote di partecipazione a soggetti di età superiore ai 35 anni; c) la forma dell’atto pubblico per l’atto costitutivo; d) la mancanza di un effettivo capitale sociale minimo, fissato in misura pari almeno a un euro e inferiore a diecimila euro. a) Il requisito soggettivo Il trattamento privilegiato che il legislatore

italiano riserva ai giovani ha sollevato tra gli addetti ai lavori qualche perplessità. La Srl semplificata può essere costituita, ai sensi dell’art. 2463 bis, comma 1° cc, con contratto o atto unilaterale esclusivamente da persone fisiche aventi un’età inferiore ai 35 anni. Il legislatore, in sede di conversione, non ha precisato le conseguenze derivanti dalla perdita del requisito soggettivo, a differenza di quanto era originariamente formulato nel D.L. 1/2012. Quest’ultimo prescriveva l’esclusione di diritto del singolo socio che avesse perso il requisito di età oppure, in alternativa, la trasformazione della società. In caso di perdita del requisito in capo a tutti i soci il medesimo decreto legge prevedeva la trasformazione in altra società di capitali oppure, in mancanza di essa, lo scioglimento della società. La nuova disciplina invece è incentrata sulla fase genetica della società e il superamento del limite di età da parte di uno o più soci non pare comportare conseguenze pratiche sulla vita della società. (Cervio, 2012). b) Il divieto di cessione delle quote agli “over” 35 È opportuno sottolineare la questione che è stata sollevata in relazione all’eventualità che subentrino, nel corso della vita della società, altri soci over 35, per effetto di un aumento di capitale, posto che ciò sia previsto dallo statuto. Detta questione è strettamente connessa alla disposizione espressamente prevista all’art. 2463 bis, per cui le quote dei soci possono

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S.r.l. semplificata: vantaggi e criticità


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90 essere trasferite solo ad altre persone fisiche con meno di 35 anni. In caso di violazione, l’atto di trasferimento è nullo. Si riscontra così un orientamento restrittivo relativo al regime di circolazione delle partecipazioni: il socio non può cedere la propria quota a una persona oltre il limite d’età, né quest’ultima può sottoscrivere un aumento di capitale e divenire parte della compagine societaria. Ci si è chiesti se il termine “trasferimento” includa anche l’ipotesi del trasferimento mortis causa. Secondo un’interpretazione letterale dell’articolo, l’utilizzo del termine “cessione” si riferisce ai trasferimenti inter vivos; dunque, salvo diversa previsione statutaria, non vi sono ostacoli soggettivi al trasferimento mortis causa. Da un punto di vista strettamente giuridico, si pone un’ulteriore questione: la limitazione soggettiva è compatibile con il principio costituzionale della libertà di iniziativa economica riconosciuta dall’art. 41? Questo principio, infatti, garantisce la libertà del soggetto imprenditore di scegliere, fra le varie forme di organizzazione che l’ordinamento contempla, quella che meglio realizza le proprie esigenze imprenditoriali. Riconoscere quindi che il mero limite anagrafico individuato a priori possa escludere la possibilità di optare per una determinata struttura organizzativa pare in contrasto con quanto postulato dalla Costituzione. (Revigliono, 2011:12). c) L’atto pubblico Una delle novità del D.L. che aveva destato maggiori perplessità e suscitato numerose critiche era la previsione secondo la quale l’atto costitutivo e le sue modifiche si sarebbero potute redigere per scrittura privata, di fatto eliminando l’intervento notarile.(Salafia, 2012:152153) Non sarebbe stato garantito il rispetto del principio di veridicità che caratterizza il sistema della pubblicità commerciale. (Cervio, 2012).

I fautori di questa semplificazione sostenevano che ciò si sarebbe tradotto in un notevole risparmio economico senza le onerose spese notarili, che rappresentano uno degli esborsi più consistenti a carico della società. Il notariato aveva segnalato le gravi conseguenze giuridiche, sociali e di ordine pubblico che sarebbero derivate dal mancato controllo notarile di legittimità della nuova società semplificata. Tale sistema innovativo e semplificativo avrebbe potuto compromettere la credibilità del mercato. Infatti i controlli preventivi notarili in materia di identità, rappresentanza, oggetto e contenuto dei patti sono ritenuti indispensabili ai fini dell’applicazione delle normative in materia di antiriciclaggio, evasione fiscale e regolarità al fine di contrastare le frodi patrimoniali e di identità (Consiglio Nazionale del Notariato, 25 gennaio 2012). “Il controllo e l’affidabilità dei pubblici registri societari” - asseriva l’ordine “costituiscono un valore pubblico per la sicurezza giuridica e sono fonte di regole per il corretto svolgimento dei rapporti sociali ed economici”. Con un completo revirement rispetto a quanto previsto dal D.L., il testo della legge di conversione 24 marzo 2012 n. 27 prevede ora, all’art. 2463 bis, comma 2 cc, che “l’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico in conformità al modello standard tipizzato con Decreto del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze e con il Ministro dello sviluppo economico”. L’atto costitutivo e l’iscrizione nel registro delle imprese sono esenti dal diritto di bollo e di segreteria e non sono dovuti onorari notarili; inoltre, viene demandato al Consiglio nazionale del notariato la vigilanza sulla corretta e tempestiva applicazione delle disposizioni della norma unitamente al dovere di pubblicazione annuale dei relativi dati. Si rileva comunque che, anche per la Srl semplificata, i soci fondatori debbano


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d) Il capitale sociale Tra gli elementi che devono essere indicati nell’atto costitutivo vi è l’ammontare del capitale sociale pari almeno ad un euro e inferiore all’importo di 10.000 euro. L’intento del legislatore è stato quello di agevolare la costituzione della nuova organizzazione anche da parte di soggetti privi di mezzi finanziari immaginando che i soci oppure l’unico socio, ritenendo di godere sul mercato di reputazione e fiducia, si possano procurare il capitale necessario oppure confidino di ottenere da terzi il credito e le garanzie per procurarselo. Il capitale sociale della nuova società semplificata deve essere sottoscritto e interamente versato da parte dei soci fondatori all’organo amministrativo alla data della costituzione. I conferimenti devono effettuarsi esclusivamente in denaro. Inoltre, ai sensi del nuovo art. 2463 bis,

comma 2, n. 6 cc. gli amministratori devono essere necessariamente soci; non è possibile che l’organo di gestione possa essere costituito da un soggetto terzo estraneo alla società. Il legislatore, tuttavia, non ha specificato quale sia la disciplina applicabile nel caso in cui, successivamente alla costituzione, venga aumentato il capitale della società ad un ammontare superiore al limite fissato. Nel silenzio del legislatore, pare che trovi applicazione analogicamente la disciplina generale che regola la società a responsabilità limitata di tipo tradizionale (Cervio, 2012:XII). Rimane inoltre ferma l’applicazione delle norme che regolano le operazioni sul capitale.

Differenze della disciplina italiana e dei principali Stati europei In altri paesi europei, già da tempo, esistono figure societarie sprovviste di un effettivo capitale sociale. Esse sono state introdotte al fine di contrastare la concorrenza derivante dalla diffusione nei rispettivi ordinamenti della private company di matrice anglosassone. Tuttavia, il requisito soggettivo richiesto in capo ai soci al momento della costituzione della società semplificata italiana costituisce una novità assoluta nel panorama europeo. Infatti in nessuno dei principali ordinamenti europei che ammettono la società semplificata (ad esempio Belgio, Germania, Francia) vi è alcun vincolo relativo all’età dei soci fondatori. L’obiettivo dei legislatori stranieri è stato quindi quello di agevolare l’accesso all’attività d’impresa da parte di chiunque, a prescindere dall’età anagrafica. Occorre sottolineare che le discipline adottate dai vari ordinamenti europei, a differenza di quella italiana, hanno previsto meccanismi idonei a fornire garanzie ai terzi e ai creditori sociali.

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sostenere le spese relative alla gestione della società e per le eventuali successive modificazioni dell’atto costitutivo per cui è previsto l’intervento del pubblico ufficiale. Non deve quindi passare inosservato che, se non occorre farsi carico delle spese notarili al momento della costituzione, esse non sono però escluse in momenti successivi. Inoltre, ai sensi dell’art. 2463 bis, comma 2 cc. l’atto costitutivo della Srl semplificata deve essere “conforme” al modello standard ministeriale. Si ritiene pacificamente che i soci sono liberi di regolamentare tutti profili che il modello “standard” ministeriale non ha previsto; ci si chiede se i soci possano derogare alle previsioni invece contenute nel modello. La risposta al quesito sembra essere positiva, soprattutto con riferimento al principio fondamentale di autonomia statutaria che caratterizza la Srl di tipo tradizionale, la cui disciplina è applicabile alla Srl semplificata. (Cervio, 2012:X).


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92 Ad esempio, in Belgio tale meccanismo consiste nell’obbligo per i soci fondatori di redigere un piano finanziario che deve essere depositato e conservato presso un notaio al fine di verificare l’adeguatezza del capitale in relazione all’attività sociale. I soci fondatori inoltre rispondono in solido con la società se il capitale al momento della costituzione era manifestamente insufficiente per assicurare l’esercizio normale dell’attività per un biennio. In Germania è previsto l’obbligo per i soci di destinare il 25% degli utili netti annuali a riserva legale sino al raggiungimento della soglia di 25.000 euro, oltre ad essere previste responsabilità per i gestori in caso di pericolo d’insolvenza. In Francia invece è prevista l’azione di responsabilità contro gli amministratori e i dirigenti di società insolventi in caso di liquidazione giudiziaria qualora vi sia una insufficienza dell’attivo causata da fatti derivanti da cattiva gestione. La finalità per tali ordinamenti europei è comune ed è quella di tutelare i creditori sociali garantendogli il soddisfacimento delle pretese creditorie. Invece il legislatore italiano non ha previsto alcun strumento di tutela degli interessi dei terzi né una rigida regolamentazione della responsabilità degli amministratori e dei soci per i risultati dell’attività sociale. Vantaggi e criticità: la società semplificata a responsabilità limitata costituisce, da un lato, un incentivo e un vantaggio per i giovani all’ingresso nel mondo imprenditoriale, ma, nello stesso tempo, le critiche conducono alla considerazione che i terzi vengono ingiustamente sacrificati a causa dell’esiguità del capitale sociale. È opportuno quindi operare un’adeguata ponderazione degli interessi in gioco che stanno alla base dell’introduzione del nuovo sottotipo

societario, in considerazione anche dei modelli di società analoghi presenti negli altri ordinamenti europei. Ci si sofferma da un lato sull’esigenza di prevedere rimedi volti ad agevolare la ripresa e lo sviluppo dell’attività economica; dall’altro sull’esigenza di tutelare le pretese dei creditori sociali. La disciplina italiana introdotta per la nuova società semplificata a responsabilità limitata da un lato agevola le iniziative imprenditoriali dei giovani, dall'altro presenta qualche lacuna; ad esempio la rinuncia all’esistenza di un effettivo capitale sociale che favorisce l’ingresso di imprese sottocapitalizzate non garantendo l’adempimento delle obbligazioni sociali. In ogni caso, per riscontrare il successo o l’insuccesso della nuova Srl semplificata occorrerà attendere, poiché sarà la prassi che dimostrerà se il nuovo tipo societario verrà concretamente impiegato da parte dei giovani che intendono accedere al mondo imprenditoriale.

BIBLIOGRAFIA Cervio, Emanuele (2012): “Srl semplificate in cerca di perfezionamento”. Guida al diritto del Sole 24 ore. N. 7, 11 febbraio 2012, pp.35-40. Cervio, Emanuele (2012): “Srl semplificate: atti pubblici senza spese notarili”. Guida al diritto del Sole 24 ore. N. 17, 21 aprile 2012, pp.IX-XV. Consiglio Nazionale del Notariato (2012): “Srl semplificata, problema giuridico di ordine pubblico disponibilità verso il governo a proporre modifiche tecniche”. Comunicato stampa, 25 gennaio 2012. Revigliono, Paolo (2011): “La società semplificata a responsabilità limitata: un ‘buco nero’ nel sistema delle società di capitali”. Il nuovo diritto delle società, 4/2011, pp.7-36. Salafia, Vincenzo (2012): “La società a responsabilità limitata semplificata e il tribunale delle imprese”. Le società IPSOA. 2/2012, pp.152-155.


93 a cura di: Marzia Petrelli Dottore di Ricerca in Diritto Amministrativo

Atto amministrativo - Diritto di accesso - Ricorso avverso il diniego - Controinteressati Individuazione - Riferimento alla nozione di tutela della riservatezza – Applicabilità art. 49 C.P.A. Atto amministrativo - Diritto di accesso Delle organizzazioni sindacali - A tutela degli interessi dell’organizzazione sindacale e dei suoi iscritti - Sussiste - Condizioni - Individuazione. Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 1034 del 23 febbraio 2012 Sussiste il diritto dell’organizzazione sindacale ad esercitare il diritto di accesso per la cognizione di documenti che possano coinvolgere sia le prerogative del sindacato quale istituzione esponenziale di una determinata categoria di lavoratori, sia le posizioni di lavoro di singoli iscritti nel cui interesse e rappresentanza opera l’associazione. Le organizzazioni sindacali sono, pertanto, legittimate ad agire a tutela sia degli interessi delle organizzazioni stesse, sia degli interessi giuridicamente rilevanti degli appartenenti alla categoria rappresentata, purchè l’accesso non finisca per costituire un preventivo e generalizzato controllo dell’intera attività dell’amministrazione datrice di lavoro, sovrapponendosi e duplicando compiti e funzioni demandati ai soggetti istituzionalmente ed ordinariamente preposti nel settore di impiego alla gestione del rapporto di lavoro. Sussiste il diritto di una organizzazione sinda-

cale di accedere agli atti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato per verificare il rispetto della normativa vigente e degli accordi sindacali sottoscritti dall’Autorità in materia di assunzione del personale con contratto a tempo determinato in assegnazione temporanea proveniente da altre pubbliche amministrazioni (con particolare riferimento agli uffici di assegnazione, al regime giuridico relativo a tali assunzioni, al trattamento economico, ai titoli di studio ed ai requisiti professionali posseduti dagli assunti). In tal caso, infatti, il riferimento agli accordi sindacali è sufficiente ad attribuire “concretezza” alla pretesa azionata dalle organizzazioni sindacali, evitando che l’istanza di accesso si risolva in un controllo generalizzato dell’attività posta in essere dall’Autorità. Con la sentenza n. 1034 del 23 febbraio 2012 la VI sezione del Consiglio di Stato, dopo aver chiarito le modalità di proposizione del ricorso in materia di accesso ex art. 116, comma 1, del Codice del Processo Amministrativo (D. Lgs. 104/2010 e s.m.), non solo ha richiamato i principi che presiedono l’esercizio del diritto di accesso e, in particolare, la necessità del contemperamento tra detto diritto e le esigenze di riservatezza dei “controinteressati”, ma ha anche ribadito con forza quanto già affermato dalla giurisprudenza amministrativa in ordine alla legittimazione delle organizzazioni sindacali ad agire a tutela non solo dei propri interessi, ma anche di quelli dei singoli iscritti. Il Consiglio di Stato si è espresso in questi termini - confermando, quindi, la sentenza di

Giurisprudenza commentata

Il diritto di accesso tra riservatezza, tutela e legittimazione


Giurisprudenza commentata

94 primo grado - all’esito dell’appello proposto dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato avverso la sentenza con la quale il Tar Lazio aveva accolto il ricorso presentato dal Sindacato indipendente Banca centrale Antitrust, avente ad oggetto l’impugnazione del diniego opposto dall’Antitrust all’accesso a delibere adottate in materia di assunzione di personale. L’istanza di accesso era finalizzata ad acquisire elementi per verificare il rispetto della normativa vigente e degli accordi sindacali sottoscritti dall’Autorità «in materia di assunzione del personale con contratto a tempo determinato in assegnazione temporanea proveniente da altre pubbliche amministrazioni (con particolare riferimento agli uffici di assegnazione, al regime giuridico relativo a tali assunzioni, al trattamento economico, ai titoli di studio ed ai requisiti professionali posseduti dagli assunti)». In via preliminare, il Consiglio di Stato ha risolto una questione procedurale concernente la notifica del ricorso in materia di accesso. La vecchia formulazione dell’art. 116, comma 1, del C.P.A. non era chiara al riguardo in quanto prevedeva che “contro le determinazioni e contro il silenzio sulle istanze di accesso ai documenti amministrativi il ricorso è proposto entro trenta giorni dalla conoscenza della determinazione impugnata o dalla formazione del silenzio, mediante notificazione all’amministrazione e agli eventuali controinteressati”, aggiungendo che trovava applicazione l’art. 49 dello stesso Codice relativo all’integrazione del contraddittorio da parte del giudice. Le predette disposizioni non specificavano, dunque, se la notifica del ricorso ai controinteressati fosse onere del ricorrente, a pena di decadenza (parallelamente a quanto stabilito per l’azione di annullamento dall’art. 41, comma 2, C.P.A.), o se potesse adempiervi il giudice, disponendo l’integrazione del contraddittorio ex art. 49 C.P.A., senza che il ricorrente incorresse in preclusioni. A dissipare i dubbi interpretativi emersi in sede di applicazione del citato art. 116

è intervenuto il D. Lgs. 195/2011 che ha modificato la disposizione sopra riportata, prevedendo espressamente che il ricorso deve essere notificato “ad almeno un controinteressato”. Completato l’esame del predetto aspetto procedurale, il Consiglio di Stato concentra l’attenzione su tre profili: esercizio del diritto di accesso, controinteressati e legittimazione dei sindacati a ricorrere. Come noto, il diritto di accesso1, previsto e disciplinato dagli artt. 22 e ss. della legge n. 241/1990 (Capo V), come modificata dalla legge 15/2005, dalla legge 69/2009 e dal D. Lgs. 104/2010, costituisce un principio generale dell’ordinamento giuridico (art. 22, comma, 2)2. Esso si colloca in un sistema ispirato al contemperamento delle esigenze di celerità ed efficienza dell’azione amministrativa con i principi di partecipazione e di concreta conoscibilità della funzione pubblica da parte dell’amministrato e si basa sul riconoscimento del principio di pubblicità dei documenti amministrativi, in puntuale applicazione dei principi di legalità, imparzialità e buona amministrazione (ex art. 97 Cost.). L’accesso ai documenti amministrativi è, altresì, contemplato e tutelato a livello europeo3. Il diritto di accesso consiste nel diritto degli interessati4 (rectius: soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi) che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento di cui è chiesto l’accesso, di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi in possesso dell’amministrazione5. A quest’ultimo proposito, deve rilevarsi che l‘ accesso disciplinato dal capo V della legge generale sul procedimento amministrativo ha per oggetto i documenti amministrativi nelle tipologie indicate dall’art. 22 comma 2, e cioè gli atti detenuti dall’Amministrazione nella loro materialità. Non è, invece, riconducibile all’area precettiva


della norma l’accesso c.d. informativo. Tuttavia, il “favor” che contraddistingue il diritto di accesso, in quanto funzionale alla realizzazione della trasparenza amministrativa, non è affatto assoluto e incondizionato, ma subisce alcuni temperamenti, basati, fra l’altro, su esigenze di riservatezza e sulla limitazione dei soggetti attivi del diritto di accesso. Con riguardo alle esigenze di riservatezza6, preme precisare il concetto di controinteressati in materia di accesso. Con tale termine, l’art. 22, comma 1, lett. c), legge n. 241/1990, come sostituito dalla legge n. 15/2005, intende “tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza“. Prima dell’avvento di tale norma, la giurisprudenza tendeva a considerare come controinteressati tutti i soggetti determinati cui - semplicemente - si riferivano i documenti richiesti con l’istanza di accesso7. La definizione appena riportata ha, però, un’indubbia portata innovativa, in quanto impone di riconoscere la qualità di controinteressato (cfr. sul punto Cons. St., sez. VI, n. 3601 del 2007) non già a tutti coloro che, a qualsiasi titolo, siano nominati o comunque coinvolti nel documento oggetto dell’istanza ostensiva, ma, appunto, solo a coloro che per effetto dell’ostensione vedrebbero pregiudicato il loro diritto alla riservatezza8, nozione quest’ultima che conosce diverse declinazioni. Non basta, perciò, che taluno venga chiamato in qualche modo in causa dal documento di cui viene richiesto l’accesso, ma occorre in capo a tale soggetto un quid pluris, vale a dire la titolarità di un diritto alla riservatezza sui dati racchiusi nello stesso documento. Se ne desume che non tutti i dati riferibili ad un soggetto sono per ciò solo rilevanti ai fini in discorso, ma solo quelli rispetto ai quali sussista, per la loro inerenza alla personalità individuale o per i pregiudizi che potrebbero discendere da una loro diffusione, una precisa e ben qualifi-

cata esigenza di riserbo (v.d. Cons. St., sez. V, 27 maggio 2011, n. 3190). La veste di controinteressato in tema di accesso è una proiezione, perciò, del valore della riservatezza, e non già della mera oggettiva riferibilità di un dato alla sfera di un certo soggetto. In ordine ai soggetti attivi del diritto di accesso9, più precisamente alla legittimazione attiva dei sindacati, il Consiglio di Stato nella sentenza in esame, muovendo dall’art. 22 della legge n. 241/1990 che, come già detto, riconosce la possibilità di accedere ai documenti a tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento di cui si chiede l’accesso, ribadisce un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato (cfr. Cons. St., VI sez., 11 gennaio 2010, n. 24), secondo cui “sussiste il diritto dell’organizzazione sindacale ad esercitare il diritto di accesso per la cognizione di documenti che possano coinvolgere sia le prerogative del sindacato quale istituzione esponenziale di una determinata categoria di lavoratori, sia le posizioni di lavoro di singoli iscritti nel cui interesse e rappresentanza opera l’associazione”. La medesima giurisprudenza ha, tuttavia, posto dei limiti all’esercizio del diritto di accesso da parte delle organizzazioni sindacali precisando che tale diritto non si configura mai come un’azione popolare, ma postula sempre un accertamento concreto dell’esistenza di un interesse differenziato della parte che richiede i documenti. In altri termini, il diritto di accesso non può mai tradursi in un controllo generalizzato e pluricomprensivo sull’attività dell’amministrazione datrice di lavoro. Tale preclusione è espressamente codificata all’art. 24, comma 3, della legge n. 241/1990, nel testo novellato dall’art. 16 della legge n. 15/2005, in base al quale “non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni“. Pertanto,

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96 la domanda di accesso, ancorchè esplicata in esercizio della prerogative dell’organizzazione sindacale, soggiace al filtro dell’esistenza di un interesse diretto, concreto e attuale corrispondente ad un situazione giuridicamente tutelata che trovi collegamento nel documento che si vuole conoscere (Cons. St., sez. VI, 6 marzo 2009, n. 1351). Nel caso di specie, la stipulazione di accordi tra l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e l’organizzazione sindacale è stata ritenuta dall’organo giudicante sufficiente a conferire “concretezza” alla pretesa azionata dal sindacato e tale da escludere quel controllo generalizzato sull’operato dell’Autorità che la normativa vigente vieta. Si aggiunga, poi, che il Sindacato ha agito a tutela del rispetto della normativa in materia di instaurazione del rapporto di lavoro, quindi per perseguire quello che, secondo la recente formula utilizzata dall’Adunanza Plenaria10, viene definito un “interesse istituzionalizzato”, ovvero l’interesse che sta alla base della creazione dell’ente stesso. A proposito del collegamento qualificato che deve sussistere tra documentazione di cui si pretende la conoscenza e interesse giuridicamente rilevante, la sentenza in esame richiama un costante orientamento giurisprudenziale secondo cui la documentazione richiesta deve essere, “genericamente, mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante, e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse” (cfr. tra le più recenti, Cons. St., sez. III, 13 gennaio 2012, n. 116)11. Dalle considerazioni che precedono deriva, quindi, il riconoscimento in capo ai sindacati di una duplice legittimazione attiva che consente loro di azionare il diritto di accesso sia iure proprio, sia a tutela di interessi giuridicamente rilevanti degli appartenenti alla categoria rappresentata, qualificati come interessi istituzionalizzati che ne costituiscono la ragion d’essere.

NOTE 1

V. CERULLI IRELLI (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa, Napoli, 2006, 409 ss.; M. S. GIANNINI, Diritto amministrativo, Milano, 1970; L. A. MAZZAROLLI, L’accesso ai documenti della pubblica amministrazione. Profili sostanziali, Padova, 1998. 2 La legge n. 15/2005 con l’art. 15, comma 1, ha così modificato l’art. 22, comma 2 della Legge n. 241/1990: “L’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza, ed attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione. Resta ferma la potestà delle regioni e degli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, di garantire livelli ulteriori di tutela”. Il medesimo comma è stato, poi, nuovamente modificato dalla legge n. 69 del 2009 (art. 10, comma 1, lett. a) nel modo che segue: “L’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza”. 3 Il diritto di accesso è previsto dall’art. 10 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, dall’articolo 41 (che lo ricomprende nel diritto ad una buona amministrazione) e dall’articolo 42 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, dall’articolo 15, paragrafo 3, del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (già art. 255 del Trattato istitutivo della Comunità Europea). Era, altresì, previsto nel Trattato di Roma del 2004 che adotta una Costituzione per l’Europa (art. II-101 e 102, parte II). 4 F. CARINGELLA, R. GAROFOLI, T. SEMPREVIVA, L’accesso ai documenti amministrativi. Profili sostanziali e processuali, Milano, 2003; S. FOA’, Accesso agli atti amministrativi, in Dig. disc. pubbl., 2000, p. 1 ss. 5 G. ARENA (a cura di), L’accesso ai documenti amministrativi, Bologna, 1991; A. SANDULLI, L’accesso ai documenti amministrativi, in Giorn. dir. amm., 2005; M. A. SANDULLI, Accesso alle notizie e ai documenti amministrativi, in Enc. giur., Agg., IV, 2000, p. 1 ss.; F. FIGORILLI, Alcune osservazioni sui profili sostanziali e processuali del diritto d’accesso ai documenti amministrativi, in Dir. proc. amm., 1994; G. PALEOLOGO, La legge 1990 n. 241: procedimenti amministrativi ed accesso ai documenti dell’amministrazione, in Dir. proc. amm., 1991; A. DE ROBERTO, Appunti in tema d’accesso alla documentazione amministrativa, in Scritti in onore di Virga, Milano, 1995, 803. 6 L. CANNADA-BARTOLI, A proposito di tutela della riservatezza e trasparenza amministrativa, in Dir. proc. amm., 1999,


Thomas Lawrence, Portrait of the Honorable Mrs. Seymour Bathurst


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p. 725 ss.; I.F. CARAMAZZA, Dal principio di segretezza al principio di trasparenza. Profili generali di una riforma, in Riv. trim. dir. pubb., 1995, p. 941 ss.; S. MELCHIONNA, Accesso ai documenti amministrativi e riservatezza, due diritti a confronto, in Giur. it., 2001, p. 185 ss. 7 Cons. St., V sez., 2 dicembre 1998, n. 1725; VI sez., 8 luglio 1997, n. 1117; IV sez., 11 giugno 1997, n. 643; VI sez., 5 ottobre 1995, n. 1085; VI sez., 20 maggio 1995, n. 506; VI sez., 6 febbraio 1995, n. 71; IV sez., 15 settembre 1994, n. 713; IV sez., 7 marzo 1994, n. 216; Ad. Pl., n. 16 del 1999. 8 A seguito del D. Lgs. 196/2003 (Codice in materia di protezione dei dati personali), nella nozione di riservatezza rientrano non solo i cosiddetti dati “sensibili” o “ultrasensibili”, ma anche i dati personali, tra cui devono essere annoverati quelli afferenti alla vita lavorativa. M. OCCHIENA, Diritto di accesso, atti di diritto privato e tutela della riservatezza dopo la legge sulla privacy (il diritto di accesso e la riforma dell’organizzazione della p.a.) (Nota a Cons. St., sez. IV, 4 febbraio 1997, n. 82) in Dir. proc. amm., 1998, p. 377 ss. A. SIMONATI, L’accesso amministrativo e la tutela della riservatezza, in Quaderni del Dipartimento di Scienze

giuridiche, Università di Trento, 2002. A. ROMANO TASSONE, A chi serve il diritto di accesso?, in Dir. Amm., 1995, p. 315 ss.; A. SCOGNAMIGLIO, Il diritto di accesso nella disciplina della legge 7 agosto 1990, n. 241 ed il problema della legittimazione, in Riv. trim. dir. pubbl., 1996, 93. 10 Cons. St., Ad. Pl., 3 giugno 2011, n. 10. 11 Secondo principi pacificamente accolti dalla giurisprudenza amministrativa, la necessaria sussistenza di un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto di accedere, non significa che l’accesso sia stato configurato dal legislatore con carattere meramente strumentale rispetto alla difesa in giudizio della situazione sottostante; esso assume, invece, una valenza autonoma, non dipendente dalla sorte del processo principale, né dall’eventuale infondatezza o inammissibilità della domanda giudiziale che il richiedente, una volta conosciuti gli atti in questione, potrebbe proporre (Cons. St., sez. V, 23 febbraio 2010 n. 1067). 9


99 a cura di: Gaia Guastella Avvocato del Foro di Roma

tentativo circostanziato di delitto e tentativo di delitto circostanziato Cass. Pen. Sez. II – 13/03/2012 n. 12175 colosa. In circostanze siffatte, come nell’ipotesi concreta, pertanto, non può ritenersi sussistente alcun dubbio in ordine alla circostanza che il comportamento dell’agente abbia varcato la soglia di punibilità penale sotto il profilo del tentativo.

Premessa. L’idoneità degli atti nel tentativo, la loro univocità. Gli atti preparatori e l’inizio dell’attività punibile; infine l’applicabilità della disciplina del delitto tentato alle circostanze. Questioni del massimo rilievo teorico e pratico, ma dominate ancora oggi da contrasti e ripensamenti che neppure i ripetuti interventi della dottrina e delle giurisprudenza più avvertite sono riusciti a ricomporre del tutto. In questo quadro si inserisce la pronuncia di legittimità in commento che, in occasione dell’ennesima rapina tentata, torna a riflettere sull’annoso problema della distinzione tra atti preparatori ed atti esecutivi prima, e sulla configurabilità del tentativo di delitto aggravato, poi.

Il “trionfo” della teoria (iper-)soggettivistica. L’individuazione della soglia di punibilità del tentativo è argomento che sta molto a

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Ai fini del tentativo punibile assumono rilevanza penale non solo gli atti esecutivi veri e propri del delitto pianificato, ma anche quegli atti che, pur essendo classificabili come atti preparatori, tuttavia, per le circostanze concrete (di luogo, di tempo e di mezzi) fanno fondatamente ritenere che l’azione, considerata come l’insieme dei suddetti atti, abbia la rilevante probabilità di conseguire l’obiettivo programmato e che l’agente si trovi ormai ad un punto di non ritorno dall’imminente progettato delitto e che il medesimo sarà commesso a meno che non risultino percepibili incognite che pongono in dubbio tale eventualità, dovendosi, a tal fine, escludere solo quegli eventi imprevedibili non dipendenti dalla volontà del soggetto agente. Costui, invero, ha solo un modo per dimostrare di aver receduto dal proposito criminoso: ossia la desistenza volontaria (art. 56, comma terzo, c.p.) o il recesso attivo (art. 56, comma quarto, c.p.). Il possesso di armi, anche se di fatto non utilizzate, unitamente ad altri strumenti diretti al travisamento della persona, costituisce manifestazione univoca del tentativo di rapina aggravata, ove la si valuti alla luce sia della condotta anteriore all’intervento della causa incognita, determinante la configurabilità del delitto tentato (nella specie integrata dall’intervento delle forze di polizia), caratterizzata dal sopralluogo e dall’attesa del momento migliore per compiere il delitto, sia di quella successiva, estrinsecatasi in una fuga, nella specie tanto precipitosa, quanto peri-


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100 cuore al nostro Giudice Supremo. Come volergliene, del resto. Tale momento, segnato in particolare dai requisiti della idoneità ed univocità degli atti, rappresenta la linea di demarcazione fra la semplice intenzione non punibile e il compimento di atti penalmente rilevanti; determina, romanticamente parlando, il destino del presunto reo, il sassolino che fa pendere la bilancia a favore o contro la sua perseguibilità. Ed in un sistema penale come quello italiano, caratterizzato, a differenza ad esempio di quello tedesco o austriaco, da un orientamento fortemente “oggettivistico” (non a caso si parla, a tal proposito, di “diritto penale del fatto”) appare più che comprensibile che il giudice di legittimità, onde evitare di incappare in una inammissibile violazione del principio cogitationis poenam nemo patitur, delinei in termini netti i confini di tale soglia di punibilità. Orbene, nella pronuncia in esame la seconda sezione della Corte di Cassazione ricorda le due tesi contrapposte che ruotano attorno al concetto di univocità degli atti. Secondo la teoria c.d. “soggettiva”1 «anche gli atti preparatori possono configurare l’ipotesi del tentativo, allorquando essi rivelino, sulla base di una valutazione ex ante e indipendentemente dall’insuccesso determinato da fattori estranei, l’adeguatezza causale nella sequenza operativa che conduce alla consumazione del delitto e l’attitudine a creare una situazione di pericolo attuale e concreto di lesione del bene protetto, dimostrando contemporaneamente, per la loro essenza ed il contesto nel quale s’inseriscono, l’intenzione dell’agente di commettere il delitto». Stando invece alla “oggettiva”2, «gli atti diretti in modo non equivoco a commettere un reato possono essere esclusivamente gli atti esecutivi, ossia gli atti tipici, corrispondenti, anche solo in minima parte, come inizio di esecuzione, alla descrizione legale di una fattispecie delittuosa a forma libera o vincolata, in quanto la univocità degli atti

indica non un parametro probatorio, ma un criterio di essenza e una caratteristica oggettiva della condotta; ne consegue che non sono punibili, a titolo di tentativo, i meri atti preparatori». La Corte afferma, poi, di aderire alla prima delle tesi menzionate, argomentando tale scelta sulla base di una interpretazione (asseritamente) “logica”, dello stesso dato normativo. Sostiene infatti la Corte che, alla luce di una corretta esegesi dell’articolo 56 del codice penale, laddove questo prevede che “Chiunque compie atti idonei diretti in modo non equivoco…se l’azione non si compie”, la scelta dei termini “atti” e “azione” costituirebbe la prova della maggiore estensione che il Legislatore stesso vuole fornire alla condotta penalmente rilevante rispetto alla più ristretta categoria degli atti prettamente esecutivi, che, invero, venivano menzionati nella formulazione del vecchio codice Zanardelli. Inoltre, la contrapposizione fra l’evento che non si verifica e l’azione (da intendersi come il risultato finale del compimento di uno o più atti) che non si compie suggerirebbe la previsione di una punibilità tanto di una esecuzione compiuta e non seguita dall’evento per ragioni indipendenti dalla volontà del soggetto, quanto di un qualcosa che precede l’esecuzione vera e propria; ossia quell’insieme di atti (o semplice atto) che, sebbene non esecutivi, valutati unitariamente abbiano l’astratta attitudine a produrre il delitto programmato. Il che troverebbe ulteriore conferma – continua la Corte – nei commi successivi dell’art. 56, ove si distingue tra desistenza dall’azione, intesa «nel senso sopra specificato, nel quale caso, la norma prevede che l’agente risponde degli atti compiuti solo se questi costituiscano un reato diverso; e l’impedimento, da parte dell’agente, dell’evento determinato dal compimento degli atti esecutivi veri e propri, nel quale caso, l’agente risponde pur sempre del tentativo, sebbene con una diminuzione della pena».


Ciò premesso in diritto, ed applicando i principi ora esposti al caso di specie, la Corte ha quindi ritenuto commesso un tentativo di rapina. Stando alla dinamica dei fatti così come accertata dal Giudice di merito, gli atti posti in essere – consistenti nel possesso di armi, anche se di fatto non utilizzate, unitamente ad altri strumenti diretti al travisamento della persona, nonché da una condotta anteriore, caratterizzata dal sopralluogo e dall’attesa del momento migliore per irrompere in banca, e successiva, estrinsecatasi in una fuga “tanto precipitosa, quanto pericolosa” – sarebbero “soggettivamente” univoci: ancorché lontani dall’inizio dell’esecuzione del delitto di rapina, manifesterebbero cioè univocamente l’intenzione dell’agente di commettere quel delitto; quanto basterebbe, ad avviso della Corte, per ritener varcata la soglia della punibilità penale sotto il profilo del tentativo.

Interpretazione estensiva e circostanze. Appurato che la Giurisprudenza tende sempre più a consolidare l’orientamento (inappagante) incline a considerare anche l’atto preparatorio idoneo ad integrare gli estremi del tentativo punibile, attraverso una “lettura” (iper-)soggettiva dell’estremo della univocità degli atti, occorre ora interrogarsi sugli effetti che tale impostazione provoca sui rapporti tra tentativo e circostanze del reato. Più esattamente, è utile comprendere se, anche per la contestazione delle circostanze, sia sufficiente la realizzazione di atti propedeutici, a queste univocamente diretti, ovvero sia necessaria una loro vera e propria concretizzazione, seppur parziale. Argomento cui la sentenza in esame dedica appena un cenno senza particolare approfondimento, ma che pare meritevole di maggiore sviluppo.

Sul punto la Corte stabilisce infatti che «il possesso di armi, anche se di fatto non utilizzate, unitamente ad altri strumenti diretti al travisamento della persona, costituisce manifestazione univoca del tentativo di rapina aggravata». Di tal che se ne dovrebbe desumere che quegli atti preparatori, che una parte della Giurisprudenza ritiene poter integrare gli estremi del tentativo punibile laddove «abbiano la capacità, sulla base di una valutazione “ex ante” e in relazione alle circostanze del caso, di raggiungere il risultato prefisso e a tale risultato siano univocamente diretti»3, sarebbero tali da poter rivelare con esattezza non solo quale reato il soggetto si accingeva a compiere ma potenzialmente anche da quali circostanze questo sarebbe stato costellato laddove portato ad esaurimento. Ecco quindi riproporsi un’altra annosa questione costata lunghe notti insonni a giudici e dotti nostrani: la distinzione tra “tentativo circostanziato di delitto” e “tentativo di delitto circostanziato”. Per dar corpo alle due categorie mutuate dalla dottrina, si specifica che si ha tentativo circostanziato di delitto (o delitto tentato circostanziato) quando, pur non essendosi il delitto perfezionato, la circostanza si è completamente realizzata: trattasi cioè di circostanza perfetta. Si ha invece tentativo di delitto circostanziato (o delitto circostanziato tentato) quando la circostanza non è stata realizzata con il compimento degli atti di tentativo ma rientra tuttavia nel proposito criminoso dell’agente e gli atti compiuti sono idonei e diretti in modo non equivoco a commettere il delitto circostanziato: trattasi, quindi, di circostanza tentata (è la stessa circostanza, cioè, ad essere oggetto del tentativo) 4. Orbene, se ad oggi è pressoché pacificamente ammessa la figura del tentativo circostanziato di delitto, non potendo sussistere alcun dubbio sulla compatibilità strutturale

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102 tra tentativo e circostanze compiutamente realizzatesi5 (es. circostanze già presenti al momento della commissione degli atti)6, la dottrina maggioritaria7 ha invece da sempre nutrito riserve sull’ammissibilità del tentativo di delitto circostanziato; ciò sulla base di un duplice ordine di motivi. In primo luogo in quanto un suo eventuale riconoscimento comporterebbe una insanabile violazione del principio di legalità: darebbe infatti corpo ad una nuova figura di tentativo, il c.d. “tentativo di una circostanza”8, laddove la legge prevede solo un tentativo di delitto, escludendo altresì tentativi di contravvenzione e di concorso nel reato. Inoltre in quanto costituirebbe una macroscopica contraddizione dell’oggettività che informa l’intero sistema penale, dando luogo, in sede di condanna, ad un aumento o ad una diminuzione di pena previsti per un fatto quando quel fatto non sarebbe affatto riscontrabile nella realtà9. Altra parte della dottrina10, al contrario, accoglie con favore la figura del delitto circostanziato tentato. Sul piano “ontologico” esisterebbero, cioè, circostanze che, pur non potendo realizzarsi o non essendosi comunque realizzate nel delitto tentato, potrebbero ciononostante far parte della fattispecie del reato perfetto alla realizzazione della quale gli atti idonei diretti in modo non equivoco tendevano. Ciò troverebbe il suo fondamento politico-criminale nell’esigenza equitativa di individualizzazione dell’illecito, sotto il profilo oggettivo e soggettivo: per identificare il delitto in procinto di esser commesso e, sulla base dei suoi parametri sanzionatori, commisurare la pena da infliggere, si dovrebbe cioè valutare non solo l’entità dell’offesa concretamente prodotta dal delitto tentato, ma anche 1’entità dell’offesa che si sarebbe verosimilmente prodotta qualora tale delitto fosse giunto a consumazione11. Né, infine, la figura

del tentativo di delitto circostanziato comporterebbe la asserita violazione del principio di legalità, in quanto l’art. 56 c.p. si combinerebbe con tutte le fattispecie di “delitto”: perciò tanto di delitto semplice quanto di delitto circostanziato. A onor del vero il Giudice supremo si premurò di dare risposta a tali interrogativi già nei primi anni ottanta: nel 1982 affermò chiaramente «La norma di cui all’art. 56 c. p. non si riferisce soltanto al reato tipo, puro e semplice, ma anche al reato circostanziato»12; nel 1986 aggiunse che «Il tentativo di reato circostanziato deve ritenersi configurabile ogni qualvolta siano stati posti in essere atti esecutivi diretti in modo non equivoco alla realizzazione della circostanza medesima; ciò vale sia nel caso di circostanza oggettiva, sia di circostanza che attiene alla sfera psichica»13, e riconobbe altresì per la prima volta la possibilità di procedere perfino al giudizio di comparazione ex art. 69 c.p. Fu, tuttavia, solo nel 1989 che tentò espressamente di fugare i dubbi espressi dalla dottrina più preoccupata, quando chiarì definitivamente la questione sostenendo che «La norma dell’art. 56 c. p. non fa esclusivo riferimento alla figura tipica del reato, ma anche a quella del reato circostanziato, per cui l’estensione al tentativo delle circostanze previste per il corrispondente reato consumato comporta un problema di semplice compatibilità logico-giuridica che non tocca il principio della legalità; infatti, ai fini della configurazione del tentativo di delitto aggravato, oltre al criterio della idoneità e della univocità degli atti e dei mezzi che possono indicare un proposito criminoso riferibile ad un delitto aggravato, acquistano rilevanza e sono compatibili - e, dunque, estensibili al tentativo - tutte le circostanze, aggravanti o attenuanti, che attengono ai fini dell’azione criminosa»14. Ciò non di meno, appare opportuno precisare che l’approdo originario cui tendeva il dibattito era principalmente quello di riconoscere, o meno, rilevanza al tentativo


103 alla vittima un danno di speciale tenuità» - in motivazione, la Suprema Corte ha altresì affermato che l’accertamento del giudice deve appuntarsi su un bene di valore particolarmente tenue che sia specificamente individuato quale unico oggetto del tentato delitto.

La circostanza speciale dell’uso delle armi nella rapina. Le osservazioni fin qui svolte militano nel senso del riconoscimento delle circostanze rimaste allo stadio del tentativo laddove si abbia la certezza tanto dell’an quanto del quomodo di quella che sarebbe stata la loro realizzazione a delitto consumato. Nondimeno, occorre porsi da un punto di vista critico rispetto a tale impostazione, non esaustiva in materia né tantomeno adattabile alla generalità delle circostanze. La Corte di Cassazione, infatti, si è limitata a riconoscere18 genericamente che in alcuni casi è ontologicamente necessario che si sia realizzato l’evento che costituisce l’oggetto della circostanza, ovvero che si siano perfezionati i relativi presupposti costitutivi nel frammento di condotta posta in essere dall’agente (come, ad esempio, nel caso delle c.d. circostanze “intrinseche” preesistenti al reato, o di quelle “estrinseche”, concernenti fatti esterni al reato19), mentre in altri non occorrerebbe affatto che ciò si verificasse per riconoscere una compatibilità logico-giuridica tra tentativo e circostanze20. Sicché non sembra chiaro in quale categoria rientrerebbero una lunga serie di circostanze che attengono non alla persona del colpevole o alla persona offesa ovvero ad elementi precedenti alla condotta, ma, al contrario, a fatti o comportamenti concomitanti alla condotta tipica. È questo il caso, per quel che a noi inte-

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della circostanza oggettiva per eccellenza: la quantificazione del danno arrecato (di rilevante gravità o speciale tenuità, rispettivamente ex art. 61 n. 7 e art. 62 n. 4). La giurisprudenza maggioritaria, infatti, non vedeva perché escludere l’eventuale applicabilità della circostanza aggravante del danno di rilevante gravità15 (o di quella attenuante del danno di speciale tenuità) nei casi in cui la sua entità, nella proiezione del delitto giunto a consumazione, fosse di immediato riscontro16. Anche in tema di entità del danno, tuttavia, non mancarono – ed anzi, continuano a registrarsi - orientamenti contrastanti: si veda, ad esempio, la recente pronuncia di legittimità17, secondo la quale «In tema di reati contro il patrimonio, la circostanza attenuante comune del danno di speciale tenuità non si applica al delitto tentato, in quanto il danno patrimoniale non è elemento costitutivo dell’ipotesi delittuosa». Né si può negare come anche la stessa Giurisprudenza di segno opposto si sia presto resa conto del forte rischio di sconsacrare l’oggettività del sistema penale e di incappare in una nuova forma di violazione del principio cogitationis poenam nemo patitu riconoscendo la contestabilità di circostanze non riscontrabili nei fatti. Timore che ha condotto il Giudice Supremo ad intervenire in ripetute occasioni sull’argomento specificando i requisiti indispensabili e tracciando confini ben individuati all’interno dei quali il mero tentativo della circostanza relativa all’entità del danno potesse assumere una qualsivoglia rilevanza. Si veda, da ultimo, Cass. pen. Sez. V, 04/06/2010, n. 35827, secondo la quale «l’applicazione della circostanza attenuante del danno di speciale tenuità presuppone che il giudice, avuto riguardo alle concrete modalità dell’azione e a tutte le circostanze di fatto desumibili dalle risultanze processuali, accerti che il reato, qualora fosse stato consumato, avrebbe cagionato


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104 ressa, della circostanza speciale prevista per il delitto di rapina che si realizza quando «la violenza o minaccia è commessa con armi o da persona travisata»21 [art. 628, comma 2, lett a)]. È opportuno domandarsi, infatti, a quale delle tipologie di circostante descritte dalla Corte appartenga; in altre parole, se per ipotizzarne l’applicabilità sia necessario un vero e proprio inizio di esecuzione ovvero siano sufficienti gli atti prodromici alla commissione stricto sensu del delitto e della circostanza. La differenza è di non poco conto: nell’un caso, infatti, la circostanza potrebbe contestarsi soltanto laddove fosse stato realizzato un frammento di violenza o minaccia con tali modalità; e, quindi, ci si trovi già nella fase di esecuzione, seppur parziale, della condotta tipica corrispondente alla fattispecie legale del delitto di rapina. Di tal che la circostanza sarebbe da ritenersi perfezionata, dando luogo quindi ad un tentativo circostanziato di delitto (il che sembrerebbe totalmente in linea con la scelta legislativa di adoperare il termine “commessa” nella formulazione dell’art.628 c.p.). Propendere per la seconda alternativa equivarrebbe a riconoscere che i meri atti preparatori (nel caso di specie, gli atti prodromici alla rapina e, tra questi, il possesso di un’arma) potrebbero esser già tali da rivelare, sulla base del criterio della c.d. prognosi postuma, non solo quale delitto sarebbe stato compiuto (la rapina), ma anche le esatte modalità della sua commissione (con l’uso delle armi). In altri termini, il possesso dell’arma in una fase ancora del tutto preliminare alla commissione del delitto sarebbe sufficiente a lasciar presagire che, se l’azione non fosse stata interrotta da cause indipendenti dalla volontà del soggetto, costui avrebbe senz’altro commesso una rapina aggravata ai sensi del secondo comma, lett. a), dell’art. 628 c.p.

All’agente andrebbe quindi contestato il tentativo di commettere il delitto in forma aggravata. Non vi è chi non veda come tale teoria, per quanto suggestiva, rischi di apparire forzata laddove si ricordi che, anche stando all’orientamento giurisprudenziale più estensivo, la possibilità che nel delitto tentato siano applicabili circostanze non compiutamente realizzate trova limite e condizione nella certezza che l’iter consumativo del reato avrebbe realizzato gli elementi integrativi delle circostanze. Occorre pertanto chiedersi se, anche in questo caso, cioè nel caso di una modalità di commissione di un delitto caratterizzata prettamente da un comportamento umano, possa raggiungersi lo stesso grado di certezza che la Giurisprudenza opportunamente richiede per il riconoscimento delle circostanze relative all’entità del danno che si sarebbe cagionato. Al riguardo, si registrano oscillazioni nell’esperienza giurisprudenziale. Se inizialmente, infatti, all’argomento in oggetto ben si adattava il generale approccio favorevole al tentativo di delitto circostanziato dichiarato dalla Corte di Cassazione già negli anni ottanta, come poi confermato espressamente in sporadiche pronunce successive22, a destar qualche dubbio sono state altre pronunce23 di segno opposto susseguitesi nel corso degli anni, ove il possesso di armi veniva qualificato esclusivamente quale atto preparatorio idoneo e diretto inequivocabilmente alla commissione di una rapina (semplice) e non anche quale indice, dotato di un soddisfacente grado di certezza, dell’intenzione di commettere quel reato nella forma circostanziata. In attesa di un auspicato intervento chiarificatore sul punto – magari ad opera delle Sezioni Unite della Cassazione – non può


comunque trascurarsi l’importanza del principio di diritto che si afferma nel sentenza in commento, stando al quale «Il possesso di armi, anche se di fatto non utilizzate, unitamente ad altri strumenti diretti al travisamento della persona, costituisce manifestazione univoca del tentativo di rapina aggravata». Questo perché il principio sembra suggerire che la certezza di cui sopra sussisterebbe. La certezza, cioè, che la circostanza si sarebbe senza dubbio prospettata qualora l’iter criminis si fosse sviluppato ulteriormente o si fosse raggiunta la consumazione - all’atto pratico, la certezza che il soggetto avrebbe agito a quel modo, che avrebbe perpetrato una rapina e lo avrebbe fatto commettendo violenza o minaccia con l’uso delle armi. Perché già il semplice possesso dell’arma, ancorché non adoperata, possiederebbe quel requisito essenziale definito dall’art. 56 c.p. “univocità”, ossia l’attitudine ad estrinsecare l’intenzione inequivocabile dell’agente, e non lascerebbe quindi spazio a dubbi anche quanto alla circostanza. Rimane tuttavia l’incognita di come tale presa di posizione si concili con la specifica disciplina dettata dall’art. 59 c.p. proprio in tema di valutazione delle circostanze: questi, difatti, prende espressamente in considerazione solo quelle presenti, con conseguente irrilevanza tanto del putativo quanto dell’ipotetico, ossia di «ciò che vi sarebbe stato se si fosse verificata la consumazione»24.

NOTE 1

Cass. pen. Sez. VI, 20/05/2008 n. 27323; Cass. pen. Sez. V, 24/09/2009 n. 43255; Cass. pen. Sez. II, 30/09/2009 n. 40702. 2 Cass. pen. Sez. I, 07/01/2010 n. 941; Cass. pen. Sez. I, 24/09/2008 n. 40058; Cass. pen. Sez. II, 04/07/2003 n. 36283; Cass. pen. Sez. I, 12/10/2001 n. 43406; cfr anche

Corte Cost. 22/12/1980 n. 177. 3 Cass. pen. Sez. II, 30/09/2009 n. 40702. 4 F. Mantovani, Diritto Penale, 2007, pagg. 447, 448; A. Nappi, Manuale di diritto penale. Parte generale, 2010, pag. 895. 5 Scelta imposta, altresì, dai principi di offensività, di colpevolezza e, in specie, di eguaglianza, «opponendosi questo all’identico trattamento (sanzionatorio) per i fatti, diversi, del delitto tentato non circostanziato e del delitto tentato circostanziato (es. del tentato furto senza e con effrazione)» F. Mantovani, op. cit. 6 (es. tentativo di omicidio per motivi futili: art. 61 n. 1, o in seguito ad una provocazione: art. 62 n. 2 c.p.). In questi casi l’applicabilità della circostanza è ovvia e pacifica, tanto per le comuni quanto per le speciali, «che si distinguono dalle comuni soltanto per il loro riferimento a specifici delitti e anche di tali delitti l’ordinamento conosce, in forza dell’art. 56, la (autonoma) fattispecie tentata.» M. Romano, Commentario sistematico del codice penale, 2004, pag. 564. Cfr. anche T. Padovani, Diritto Penale, 2008, pag. 278 (In precedenza si sosteneva invece che, essendosi esse riferite alla forma consumata, non avrebbero potuto essere estese a quella tentata - che è titolo autonomo di reato - in forza del principio di legalità). 7 G. Fiandaca e E. Musco, Diritto penale – parte generale, 2010, pagg. 479 – 480; cfr anche M. De Luca, La problematica delle circostanze del tentativo, Riv. It. Dir. E proc. Pen. 1974, 559; T. Padovani, op.cit., pag. 278; A. Gargani “Modifica dell’articolo 416 del codice penale”, Legislazione penale, 2004, 4, 672. 8 «Del quale risultano totalmente sconosciuti i fattori strutturali». G. Lattanzi, E. Lupo, Codice penale. Libro I, 2010, pag. 983, e M. Romano, op. cit., pag. 600. 9 Non solo l’art. 59 c.p. non contempla alcun “accertamento ipotetico”, ma «la ricostruzione del tentativo si fonda nel nostro diritto positivo anche sull’oggetto del dolo, il quale unico ci può dire definitivamente quale delitto il soggetto voleva realizzare. Ora per definizione le circostanze sfuggono di norma all’oggetto del dolo e si sottraggono anche all’accertamento in via ipotetica necessario per accertarle allorché ci si trova in presenza di un tentativo.» G. Marini, Le circostanze del reato, 1965, pag. 718. 10 F. Mantovani, op. cit., che ritiene configurabile entrambe le figure e sposta il dibattito solo sulle modalità di determinazione della pena. Cfr. anche A. Calabria, Considerazioni sul delitto «tentato circostanziato», «circostanziato tentato», «circostanziato tentato circostanziato», in Riv. It. Dir. E proc. pen. 1990, rispettivamente 1354 ss. E 1360 ss.; M. Boscarelli, Tentativo circostanziato e tentativo di delitto circostanziato, in Scuola pos. 1962, 673.

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Esigenza che il ricorso all’art. 133 c.p. non consentirebbe di soddisfare adeguatamente. Cfr. G. Lattanzi, E. Lupo, op. cit., pag. 983. 12 Cass. pen., 10/05/1982. 13 Cass. pen., 03/03/1986. 14 Cass. pen., 17/01/1989. 15 In senso favorevole cfr. F. Mantovani, op. cit., secondo il quale anche la valutazione della circostanza tentata sarebbe imposta dai principi di offensività, colpevolezza ed uguaglianza: «chi tenta di rubare cose di ingente valore commette un tentato furto più grave di chi tenta di rubare cose di esiguo valore.» 16 Cass. pen. Sez. feriale, 13/08/2009, n. 33408: «La circostanza aggravante del danno patrimoniale di rilevante gravità può essere ravvisata anche nel delitto tentato, quando le modalità del fatto criminoso siano idonee a fornire concrete e univoche indicazioni sull’entità del pregiudizio che si sarebbe determinato nel caso in cui l’azione delittuosa fosse stata portata a compimento». Cfr anche Cass. pen. Sez. II, 22/05/2009, n. 39837; Cass. pen. Sez. V, 26/11/2008, n. 17275 ; Cass. pen. Sez. V, 30/09/2008, n. 44153 ; Cass. pen. Sez. IV, 23/11/2006, n. 2631  ; Cass. pen. Sez. V, 12/07/2004, n. 32467; Cass. pen. Sez. VI, 10/11/1994, n. 2070; Cass. pen. Sez. V, 04/06/1992; Cass. pen., 01/08/1985; Cass. pen., 13/06/1985; Cass. pen., 09/02/1983. 17 Cass. pen. Sez. V, 27/01/2010, n. 11923. 18 Cass. pen. Sez. V, 24/01/2006, n. 16313: «L’estensione al tentativo delle circostanze previste per il corrispondente delitto consumato comporta un problema di semplice compatibilità logico-giuridica, che va verificata in concreto tenuto conto della tipologia dell’aggravante contestata. Così, mentre in alcuni casi è ontologicamente necessario che si sia realizzato l’evento che ne costituisce l’oggetto ovvero che si siano perfezionati i relativi presupposti costitutivi nel frammento di con-

dotta posta in essere dall’agente, in altri non occorre che ciò si verifichi». 19 Es. risarcimento del danno provocato dall’effrazione nel furto tentato. Cfr. per tutte Cass. Sez. II 17/12/1976 n. 6991 (ma secondo altra giurisprudenza tale circostanza sarebbe compatibile solo col delitto pienamente consumato). 20 Come avverrebbe, appunto, nell’ipotesi delle circostanze relative al danno cagionato o, più genericamente, nel caso delle c.d. circostanze “intrinseche” attinenti all’oggetto materiale21, di agevole individuazione. Es. art. 625 n. 6, 7, 8. 22 Ma lo stesso discorso varrebbe, ad esempio, per la circostanza di cui al n. 4) dell’art. 61 c.p. o di cui al n. 2) dell’art. 625 c.p. 23 Cfr. Cass. pen. Sez. II, 10/02/2005, n. 21955 favorevole alla configurabilità del tentativo di rapina aggravata. 24 Cfr. Cass. pen. Sez. II, 07/02/1992: «Anche un atto preparatorio può integrare gli estremi del tentativo, quando sia idoneo e diretto in modo non equivoco alla consumazione di un reato, cioè quando abbia la capacità, valutabile ex ante, di raggiungere il risultato prefisso, in relazione alle circostanze del caso, e sia inoltre univocamente diretto alla consumazione del reato (nella specie, si è ritenuto che sia configurabile il tentativo di rapina quando l’agente viene sorpreso con armi, o altri strumenti idonei a commettere tale delitto nell’approssimarsi a una banca, ed esiste la prova, desumibile anche dalla sua confessione, che egli intendeva commettere una rapina ai danni della stessa banca)»; v. anche: Cass. pen. Sez. II, 01/03/1986, n. 7062; Cass. pen., 02/03/1987; Cass. pen. Sez. II, 06/02/2004, n. 12924. 25 M. Ronco, S. Ardizzone, Codice penale ipertestuale. Commentario con banca dati di giurisprudenza e legislazione, 2007, pag. 401.


Principi di diritto forestale, ambientale, montano

Editore: Infinito Edizioni - Anno: 2012

Editore: Aracne - Anno: 2012

Autore: Marcella Colombo

Autore: Giorgio Corrado

Questo saggio nasce dalla lettura da parte dell’autrice di un libro di narrava in cui si raccontava di alcuni celebri miracoli. Curiosa era la figura di un uomo, un Notaio, che compariva quale garante dell’assoluta verità del fatto. Un miracolo certificato da un pubblico ufficiale! Quale essere umano possiede un analogo potere, tale da trasformare, agli occhi dei più, un evento totalmente inverosimile dal punto di vista scientifico in verità di fatto? Attraverso un’analisi più approfondita dei testi disponibili sul Notariato, l’autrice ha scoperto che non esiste quasi nulla, senz’altro non di divulgativo. Ecco come nasce “Pregiudizio di casta”, con l’obiettivo di dare una versione revisionista e positiva della categoria, per dimostrare che in effetti si tratta, nella storia come nell’attualità, tutt’altro che di una casta chiusa...

Il libro di Giorgio Corrado, “Principi di diritto forestale, ambientale, montano”, viene pubblicato in un momento storico che potrebbe dirsi “speciale” per la tutela dell’ambiente in Italia. Da poco di più di un anno, infatti, quel Corpo Forestale dello Stato in cui, come suo Dirigente Superiore, Giorgio Corrado ha profuso un impegno instancabile, ha visto finalmente riconosciuto il suo fondamentale ruolo nei compiti di tutela dell’ambiente, con lo stabile inserimento dei suoi agenti e funzionari nelle sezioni di polizia giudiziaria delle Procure della Repubblica. Se questo è il contesto, felice potremmo giustamente definirlo, in cui si colloca oggi questo bel libro, va però subito detto che i progressi della normativa non debbono far dimenticare i molti limiti ed ostacoli che la conoscenza della materia ambientale incontra ancora in Italia. Natura, bosco e territorio, la trilogia oggetto dell’analisi appassionata e attenta di queste pagine, è, infatti, ancora conosciuta in modo molto superficiale, dai giovani soprattutto, nonostante la diversa sensibilità per questi temi caratteristica degli ultimi anni. Leggendo il libro di Giorgio Corrado si scopre che l’amore per la bellezza del creato e la passione per la natura possono ancora essere la chiave di volta del nostro futuro. E che l’impegno per la tutela è possibile solo attraverso un percorso intellettuale, di conoscenza approfondita e di riflessione. Per poter immaginare un’Italia diversa, capace di riconquistare un ruolo importante nel mondo, bisogna avere, innanzitutto, rispetto nei confronti della sua identità, fatta anche di boschi, acque, montagne, pianure. Questo libro ce lo insegna e ci insegna, in questo modo, a proteggere il nostro futuro.

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Letture e recensioni

Pregiudizio di casta. I Notai italiani tra storia e attualità


John Singer Sargent, Ritratto di Mrs. A. Lawrence Rotch


109 Francesca Roseti

Il caso Welby: una riflessione sul diritto all’autodeterminazione Il clamore suscitato dal caso di Piergiorgio Welby impone all’operatore del diritto una riflessione attenta che ne trascenda la lacerante dimensione umana: siamo, infatti, davanti ad una storia di fiducia nello Stato di diritto da parte un uomo coraggioso che ha messo a disposizione la propria lotta individuale per un principio di civiltà giuridica. È riduttivo, nonché giuridicamente erroneo, fare riferimento a riguardo ad un preteso diritto a “lasciarsi morire”: di tutt’altra consistenza è, infatti, la tematica che attiene, invece, alla necessità di veder riconosciuto il primario ed incomprimibile diritto all’autodeterminazione nelle scelte sanitarie. A Piergiorgio Welby nel ‘63 viene diagnosticata una distrofia facio-scapolo-omerale, malattia degenerativa dei muscoli di carattere progressivo, priva, allo stato, di efficaci protocolli terapeutici: l’ineluttabile decorso lo porta nel ‘97 ad una insufficienza respiratoria che ne determina la tracheotomia, la dipendenza da un ventilatore polmonare e un’autonomia limitata ai soli movimenti oculari e labiali. Rimangono, tuttavia, intatte le facoltà intellettive che faranno maturare la richiesta, pienamente consapevole, di interrompere la ventilazione artificiale ed attendere il decorso infausto in stato di sedazione farmaceutica. Il medico curante, pur riconoscendosi obbligato al distacco dalla volontà del paziente, si rifiutava di eseguire tale operazione; riteneva, infatti, che, dopo la rimozione del re-

spiratore, determinatosi lo stato di incapacità e il pericolo di vita, sarebbe sorto a suo carico un inverso obbligo di attivazione per ristabilire la respirazione e, quindi, la sopravvivenza. Inizia così un lungo calvario istituzionale. Welby, dopo un appello al Presidente della Repubblica, ricorre al Tribunale Civile di Roma mediante ricorso d’urgenza ex art. 700 c.p.c.: al fumus boni iuris del diritto alla revocabilità del consenso terapeutico ex artt. 13 e 32 Cost. si aggiungeva il periculum del pregiudizio psicologico dello svilimento giornaliero della propria volontà. Si chiedeva, pertanto, di ordinare al Dott. Casale, medico curante, di procedere al distacco del ventilatore con contestuale sedazione. Il giudice, mediante la sofferta ordinanza del 16 dicembre 2006, sottolineando il carattere strumentale ed anticipatorio del giudizio cautelare, dichiara l’inammissibilità del ricorso argomentando sull’assenza di tutela giurisdizionale del diritto all’interruzione delle terapie salvavita. Afferma, infatti, il giudicante che se è pacifica l’esistenza del diritto all’autodeterminazione (di cui alle norme costituzionali, al Codice di deontologia medica, nonché alla stessa Convenzione di Oviedo), l’ordinamento, considerato nel suo complesso, non prevede, tuttavia, alcuna disciplina positiva per renderne piena la tutela. Il vuoto legislativo rende il diritto di autodeterminazione vacuo e privo di effettività, non essendo previsto per esso alcuno strumento

Dove pende la bilancia: problemi della giustizia

Avvocato del Foro di Roma


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110 di realizzazione coattiva; a differenza di quanto accade, invece, per il medico al quale l’ordinamento impone, in situazioni qualificabili quali stato di necessità, di intervenire sempre e comunque per salvare la vita al paziente. Mancando l’azionabilità in giudizio della posizione di diritto soggettivo e la coercibilità del comportamento richiesto, il distacco dal ventilatore rimane contegno affidato alla discrezionalità del singolo medico anche in considerazione delle sue convinzioni eticoreligiose. La Procura di Roma intervenuta nel procedimento propone reclamo avverso l’ordinanza: richiamando nozioni di teoria generale del diritto, si afferma l’impossibilità di configurare un diritto soggettivo perfetto (quale sarebbe quello all’autodeterminazione terapeutica) privo, tuttavia, di tutela giurisdizionale che ne rappresenta, invece, proprio l’elemento qualificante. A parere della Procura, quindi, l’ordinanza si traduce in un raccapricciante non liquet violativo dell’art. 24 Cost. per denegata giustizia di un diritto soggettivo perfetto. Il 20 dicembre 2006, tuttavia, l’iter giudiziario si interrompe per la morte di Welby conseguente ad un arresto cardio-respiratorio determinato dal distacco del ventilatore da parte di diverso medico resosi nel frattempo disponibile. Il Sig. Welby, ormai stremato dalla malattia, riappropriandosi della dimensione personale della sofferenza, rinuncia alla sua lotta ponendo fine all’agonia con l’ausilio del Dott. Riccio. Tale evento non può che rappresentare, in un’ottica di giustiziabilità delle posizioni soggettive, una sconfitta per l’intero ordinamento giuridico: una pretesa configurata come legittima, infatti, non ha trovato tutela nelle sedi preposte e la sua realizzazione è stata affidata a scelte personali dei soggetti coinvolti in pa-

lese violazione del divieto di autotutela privata che presiede ogni ordinamento moderno. La Procura della Repubblica di Roma avviava, pertanto, un’indagine conclusasi con richiesta di archiviazione al G.i.p.. Quest’ultimo, tuttavia, ordinava al P.M. l’imputazione coatta del medico anestesista per il reato di omicidio del consenziente sulla scorta di diverse motivazioni: perplessità suscitate dalle modalità dell’intervento (ossia una condotta tenuta immediatamente dopo la declaratoria di inammissibilità del ricorso e da parte di medico diverso da quello che aveva avuto in cura per anni il paziente), ma, soprattutto, dalla “gerarchia” dei diritti costituzionali. La libera esplicazione del consenso, secondo il G.ip., incontra il limite del “sacrale” diritto alla vita, la cui inviolabilità ed indisponibilità è desumibile da varie disposizioni di legge (per tutte l’art. 5 c.c. e le fattispecie di omicidio del consenziente ed istigazione o aiuto al suicidio). A differenza di quanto argomentato dal G.i.p., invece, all’esito dell’udienza preliminare, il G.u.p., Dott.ssa Secchi, emette sentenza di non luogo a procedere ritenendo sussistente la causa di giustificazione ex art. 51 c.p. per aver commesso il fatto nell’adempimento di un dovere: il provvedimento in questione, va ben oltre il proscioglimento del caso di specie e spicca per la complessità ed armonia di una motivazione eccellente. Il G.u.p. si fa, innanzitutto, carico di smentire gli indirizzi espressi dai giudicanti che lo hanno preceduto, seppur sottolineando la diversità dei procedimenti e delle fasi in cui gli stessi sono stati chiamati ad intervenire. Rileva il G.u.p., quanto alla ricostruzione effettuata dal giudice civile, che al riconoscimento di un diritto di rango costituzionale, qual è quello alla “autodeterminazione individuale e consapevole” nato già perfetto, non può seguire un diniego di tutela giustificato


dall’assenza di normazione di rango secondario. Né si possono valorizzare, a tal fine, gli artt. 5 c.c., 579 e 580 c.p.: tali previsioni, lungi dal poter limitare una libertà costituzionalmente delineata, pena la violazione della gerarchia delle fonti, devono essere, invece, esse stesse interpretate in senso conforme alla Carta costituzionale ed ai suoi principi ovvero, al limite, sindacate dal Giudice delle Leggi. Rileva, inoltre, il G.u.p. che a nulla vale invocare lo stato di necessità di cui all’art. 54 c.p.: esso, a ben vedere, non impone alcun obbligo di intervento per il medico contro la volontà del malato, ma può solo, eventualmente, scriminare la condotta finalizzata alla sopravvivenza qualora il paziente, in considerazione delle circostanze del caso, non abbia potuto prestare un consenso valido. Ma il pregio del plesso motivazionale attiene alla ricostruzione dei rapporti tra diritto all’autodeterminazione e diritto alla vita, di cui al provvedimento del G.i.p.. È, innanzitutto, preoccupazione del giudicante ripudiare ogni approccio etico-morale: terminologie sacramentali, che rievocano concetti di religiosa derivazione, non devono avere ingresso nel ragionamento della funzione giusdicente. Tanto premesso, il giudice richiama la giurisprudenza della Corte Costituzionale e della Cassazione in tema di diritto al rifiuto dei trattamenti sanitari, logico corollario della libertà personale ex art. 13 Cost.: rientra, infatti, tra i valori inviolabili dell’ordinamento giuridico non diversamente dal diritto alla vita, principio supremo di derivazione giusnaturalistica, seppur implicito nella Costituzione, insieme al quale concorre a costituire la matrice prima di ogni altro diritto della persona. Tale posizione soggettiva rileva tanto nei rapporti verticali Stato-paziente, per cui un in-

tervento terapeutico coattivo può attuarsi solo per previsione legislativa, quanto nei rapporti orizzontali medico-paziente, vincolando il professionista al rispetto della volontà di quest’ultimo. Pertanto, attenendo entrambi i diritti in questione ai valori supremi dell’individuo e non rinvenendosi indici di un rapporto di sudditanza tra gli stessi nel tessuto costituzionale, devono essere considerati principi che si completano nell’ottica della preminenza della personalità dell’individuo. In tale prospettiva vanno letti i tradizionali limiti del diritto alla vita: quanto all’inviolabilità, che è il cd limite verso l’esterno, si tutela l’individuo dalle lesioni promananti da soggetti terzi, ratio delle previsioni dei delitti contro la persona di cui agli artt. 575 e ss c.p.; quanto all’indisponibilità, essa rappresenta il limite verso l’interno, ossia nei confronti dello stesso titolare che trova riscontro nella disposizione di cui all’art. 5 c.c.. Entrambi i caratteri, tuttavia, vanno armonizzati con l’equipollente diritto all’autodeterminazione che incontra l’unico limite previsto dalla Costituzione nella previsione di legge del trattamento sanitario obbligatorio di cui all’art. 32/2 Cost. Ciò equivale a dire che se la disposizione del proprio corpo, anche in ipotesi da cui ne dipenda la morte, è effettuata nell’ambito del diritto all’autodeterminazione terapeutica essa è consentita ai sensi della summenzionata disposizione salvo che esista una norma che impone, per esigenze di pubblica incolumità o sanità, l’intervento medico. Se così non fosse, infatti, si verrebbe ad invertire la norma costituzionale: mentre nel caso di interventi terapeutici non indispensabili il diritto all’autodeterminazione sarebbe pieno, nel caso di pericolo di vita la posizione soggettiva attiva si trasformerebbe in un aberrante “dovere di farsi curare”. Specularmente, il diritto alla vita condi-

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112 ziona quello all’autodeterminazione: non è legittima qualsivoglia decisione a riguardo, ma unicamente quella afferente un “trattamento sanitario” come esplicita l’art. 32/2 Cost.; pertanto, dovrà essere considerato legittimo unicamente il dissenso espresso dal paziente su prestazioni di carattere sanitario all’interno di un rapporto intersoggettivo di natura contrattuale col professionista (e non, ad es. quello espresso ad un familiare). Alla luce delle suesposte considerazioni, il G.u.p., pur riconoscendo la sussistenza dell’elemento oggettivo del reato (la morte del soggetto, certamente consenziente, è dipesa dalla condotta positiva del medico) e di quello psicologico (lo stesso conosceva l’esito infausto del suo intervento) ha ritenuto difettare l’antigiuridicità del fatto per presenza della

El Greco, Cristo scaccia i mercanti dal Tempio

scriminante di cui all’art. 51 c.p.: l’imputato ha, infatti, ottemperato ad un preciso obbligo giuridico, impostogli dalla professione esercitata, dipendente dal personale, inequivoco, informato ed attuale dissenso del paziente alla prosecuzione di un trattamento sanitario sulla propria persona. Affinchè la storia del Sig. Welby non rimanga una sterile vicenda processuale, sembra necessario, pertanto, chiosare con una riflessione in tema di efficienza ed adeguatezza della tutela giurisdizionale: se è pur vero che l’ordinamento giuridico ha fallito in materia di esigibilità del comportamento richiesto ex ante, quest’ultimo non ha esitato ex post a riconoscere la rilevanza dell’istanza azionata. Evidentemente la fiducia di Welby nello Stato di diritto non è stata mal riposta.


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