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Nova itinera percorsi del diritto nel XXI secolo

L’EDITORIALE crisi Della Politica o crisi Dello stato?

ACCADE OggI ritorno al futuro: gli italiani D’america

PER NON DIMENTICARE Dal banDitismo alle mafie: la nuova geografia criminale

Anno II - N° 3 - Dicembre 2012


Sommario

Quadrimestrale di legislazione, giurisprudenza, dottrina e attualità giuridica Anno II - N° 3 - Dicembre 2012 Autorizzazione del Tribunale di Roma nr. 445 del 23 novembre 2010

DIRETTORE RESPONSABILE: Stefano Amore VICE DIRETTORI: Paolo Liberati Luigi Viola COMITATO DI REDAZIONE: Giuseppe Bianco Carlo Carbone Cristian Caruso Lauretta Casadei Umberto Cerasoli Pietro Chiofalo Maria Antonietta Crocitto Francesco De Clementi Mario De Ioris Pietro De Leo Vito Antonio De Palma Andrea Giordano Massimiliano Lucchesi Laura Morselli Sandra Moselli Emanuela Porru Gianluigi Pratola Enzo Proietti Francesca Roseti Lucia Spirito Federico Tomassini

L’EDITORIALE CRISI DELLA POLITICA O CRISI DELLO STATO?

5

di STEFANO AMORE

ACCADE OGGI LA RIFORMA DELLA RISCOSSIONE DELLE IMPOSTE ALLA LUCE DELLA LEGGE DI STABILITÀ 2013

7

di PASQUALE MARCONESI

RITORNO AL FUTURO: GLI ITALIANI D’AMERICA

13

di Francesco Nicotra

PER NON DIMENTICARE DAL BANDITISMO ALLE MAFIE: LA NUOVA GEOGRAFIA CRIMINALE

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di MARIA GEMMA PINTO

ACTA NOTARILIA DAL NOTARIATO UNA PROPOSTA SUPER PARTES SUI PATTI DI CONVIVENZA

21

di ROSARIA BONO

CRONACHE DELLA MAGISTRATURA FALCONE E BORSELLINO: IL CORAGGIO DI UN’IDEA

29

di Sandra Moselli

IL SINDACATO DEL GIUDICE PENALE SULL’ATTO AMMINISTRATIVO TRA DISAPPLICAZIONE E TIPICITÀ di Francesca Roseti

31


AVVOCATURA PER L’AVVENIRE LE PROFESSIONI “NON ORGANIZZATE” SECONDO LA LEGGE N. 4 DEL 2013

45

di Andrea Giordano

OSSERVATORIO SULLA CASSAZIONE

COMITATO SCIENTIFICO:

LA NATURA DELLA DECISIONE SUL RICORSO STRAORDINARIO AL CAPO DELLO STATO

57

di MARZIA PETRELLI

Mario Ascheri Professore Ordinario di Storia del Diritto Medievale e Moderno

Paola Balducci Avvocato, Professore Associato di Diritto Processuale Penale

ORDINAMENTO ED ETICA DELLO SPORT

Giovanni Bianco

DOPING: TRUFFA SPORTIVA E ATTENTATO ALLA SALUTE PUBBLICA O STRATEGIA VINCENTE?

Professore di Dottrina dello Stato e Diritto Pubblico

di DANILO PALMUCCI

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Guido Calvi Docente di Filosofia del Diritto, Componente del C.S.M.

Lauretta Casadei Presidente di Federnotai

Giuseppe Celeste

L’ANGOLO DELLE RIFORME

Vice Presidente dell’Autorità Garante per la Protezione

LE ALTERNATIVE AL GIUDIZIO E L’ECONOMIA DI MERCATO ALLA LUCE DELLA SENTENZA 272/2012 DELLA CORTE COSTITUZIONALE

dei Dati Personali

di PIERO SANDULLI

Notaio, Componente Consiglio Nazionale Notariato

Giuseppe Chiaravalloti

69

Bona Ciaccia Professore Ordinario di Diritto Processuale Civile

Fiorella D’Angeli Professore Ordinario di Diritto Civile

Rosario De Luca

DIRITTO E ECONOMIA

Presidente della Fondazione Studi dei Consulenti del Lavoro

LA DISCIPLINA ITALIANA DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO IN MATERIA DI INSOLVENZA

Giuseppe de Rosa

di STEFANO CONTI

77

Consigliere della Corte dei Conti

Domenico Alessandro De Rossi Architetto, Docente di “Pianificazione Territoriale” dell’Università del Salento

IL D.LGS. 231 DEL 2001: IL RUOLO DELLA COMPLIANCE

91

di ANDREA APOSTOLO

Angela Del Vecchio Professore Ordinario di Diritto dell’Unione Europea

Pasquale d’Innella Capano Amministratore di Telpress Italia S.p.A.

Fabio Massimo Gallo Presidente Sez. Lav. Corte di Appello di Roma

Antonio Laudati Procuratore della Repubblica del Tribunale di Bari

Giuseppina Leo Giudice del Tribunale del Lavoro di Roma

GIURISPRUDENZA COMMENTATA IL TAR LAZIO CONFERMA LA POSSIBILITÀ DI ESERCITARE IL DIRITTO DI ACCESSO NEI CONFRONTI DELLE FEDERAZIONI SPORTIVE di PAOLO LIBERATI

95


Sommario DOVE PENDE LA BILANCIA: PROBLEMI DELLA GIUSTIZIA LA S.C.I.A. TRA DOTTRINA E GIURISPRUDENZA

Ignazio Leotta 115

Notaio in Varese

Filiberto Palumbo

di FRANCESCO MAGNI

Avvocato, Componente del C.S.M.

DIRITTI UMANI E ARCHITETTURA di DOMENICO ALESSANDRO DE ROSSI

127

Angelo Alessandro Sammarco Avvocato, Professore Universitario

Adolfo de Rienzi Presidente dell’Accademia del Notariato

Piero Sandulli Professore di Diritto Processuale civile

Giuseppe Valentino Avvocato

Antonio Vallebona Professore Ordinario di Diritto del Lavoro

Nova Itinera Quadrimestrale Spedizione in abbonamento postale Casa editrice Nuova Scienza S.R.L., Via S.Tommaso d’Aquino, 47 00136 Roma Cod. Fisc. / P.I. 11072071001 Stampa: Stamperia Lampo - Roma Finito di stampare nel mese di aprile 2013


Caravaggio, Ritratto di Alof De Wignacourt


5 Stefano Amore Magistrato, Presidente di Proposta per l’Italia

Come è noto, l’Habeas corpus rappresenta un istituto di fondamentale importanza nello sviluppo delle garanzie a difesa dell’individuo contro gli arbitrii dello Stato. Con l’Habeas corpus Act, il Parlamento inglese, nel 1679, stabilì, infatti, che nessun cittadino potesse essere privato della sua libertà personale in modo arbitrario, potendo sempre appellarsi a un giudice e ottenere, eventualmente, la libertà dietro cauzione. Nel XXI secolo si potrebbero immaginare ormai scontate certe garanzie e ridotto al minimo, da parte dello Stato moderno, l’utilizzo degli strumenti di privazione della libertà personale. Ma purtroppo non è così. Nell’era di Internet, dei calcolatori quantistici e delle realtà virtuali, gli istituti a garanzia delle libertà dell’individuo si palesano, invece, ancora del tutto insufficienti e, nonostante l’apparente sviluppo dei regimi democratici nel mondo, continuiamo ad assistere a ingiustificabili arbitrii e prepotenze del Grande Leviatano. L’elenco delle prepotenze, poi, anche nella nostra “evolutissima” Europa, sarebbe ben lungo da elencare, non ultime quelle perpetrate attraverso gli strumenti fiscali. In Italia la situazione è nota: tributi considerati, e non da oggi, eccessivi nella loro misura e spesso irragionevoli; servizi pubblici che, nonostante l’alto livello di tassazione, risultano del tutto inefficienti; forti disuguaglianze tra i contribuenti.

In realtà, la sempre più forte tensione tra le istanze degli individui e il funzionamento degli apparati statali, pone una questione ben più complessa, dibattuta da secoli, ma ritornata di grande attualità soprattutto negli ultimi decenni: se, cioè, lo Stato possa sorgere ed affermarsi senza violare i diritti degli individui ovvero se i diritti degli individui e lo Stato possano, effettivamente, essere conciliati. Che uno Stato “minimo”, in cui non via sia alcuna violazione dei diritti individuali, sia senz’altro possibile non è, infatti, un punto di vista da tutti condiviso. Basti pensare alla scuola di pensiero che fa capo a Murray N. Rothbard e ai modelli sociali che propone. D’altronde, se l’idea dello Stato e della sua indispensabilità è ancora, almeno in Europa, profondamente radicata, va riconosciuto che sempre più diffuso è il vagheggiamento da parte degli individui di una società capace di governarsi senza bisogno di ricorrere all’amministrazione pubblica, divenuta da tempo sinonimo di inefficienza, sperpero e corruzione. Proprio per queste ragioni, sarebbe improprio e fuorviante ricondurre la situazione italiana a una semplice crisi della politica. Per comprendere le problematiche attuali è, invece, necessario muovere dalla profonda crisi, storico-evolutiva, dello Stato e delle amministrazioni pubbliche e dall’esigenza di rilanciare un sistema di tutela dei cittadini, che tenga adeguato conto dell’innovazione tecno-

L’editoriale

Crisi della politica o crisi dello Stato?


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L’editoriale

logica e dei profondi mutamenti che ha determinato. L’Habeas corpus non basta più nel terzo millennio. Nell’epoca di Internet e della comunicazione globale è diventato sempre più importante godere, piuttosto, di un Habeas mentem, di strumenti, cioè, in grado di garantire l’autonomia intellettuale del singolo, mettendolo al riparo dal conformismo e dall’omologazione mediatica. La garanzia delle libertà nella società del presente e, ancora di più, in quella del futuro, passa, infatti, attraverso la rinnovata consapevolezza del ruolo della nostra autonomia intellettuale, che rappresenta l’unico strumento in grado di tutelarci veramente dal rischio di nuove forme di totalitarismo, forse già dietro l’angolo, come la storia della Grande Crisi del 1929 ci

potrebbe insegnare. Appellarsi ad uno Statuto della libertà di pensiero e ad una palingenesi delle intelligenze e delle coscienze potrebbe sembrare paradossale in un momento in cui è evidente solo la crisi economica e l’inefficienza delle istituzioni pubbliche. In realtà, a fronte del degrado sistematico della vita pubblica e del vergognoso spettacolo di corruzione e di arrivismo che ci offre, possiamo solo puntare su un profondo rinnovamento morale e intellettuale della nostra classe dirigente. Václav Havel, il grande letterato e drammaturgo, già Presidente della Repubblica Ceca, ha scritto: "Senza valori e obblighi morali comunemente condivisi e ampiamente radicati, né la legge, né il governo democratico e nemmeno l'economia di mercato funzioneranno correttamente."


7 Pasquale Marconesi Avvocato

L’impianto procedimentale previsto dalla Legge di Stabilità 2013 (la legge nr. 228 /2012) ha introdotto, nel sistema di gestione dei crediti erariali affidati per il recupero agli Agenti della riscossione, una forma di sospensione c.d. legale che viene attivata da una formale dichiarazione del contribuente. Con la manifesta intenzione di migliorare concretamente le relazioni tra enti creditori, l’Agente della riscossione ed i debitori iscritti a ruolo ed attivare la complessa e delicata procedura di riscossione delle imposte solo in presenza di un valido titolo esecutivo, già la direttiva di Equitalia N.10 del 06.05.2010 introduceva delle prescrizioni operative affinché, in presenza di casistiche come quella dello sgravio, della sospensione giudiziale (art. 47 D. Lgs N. 546/92) od amministrativa (art.39 D.P.R. N.602/73) o del pagamento spontaneo di somme di denaro poi confluite in una partita di ruolo, si potesse procedere a sospendere prontamente la riscossione delle somme dovute in presenza di una dichiarazione del debitore accompagnata da titolo idoneo. Tale dichiarazione, oltreché produrre l’effetto immediato di sospendere l’esecuzione del titolo, diventa ,ora, idonea anche a determinare

l’estinzione del credito da riscuotere, nell’ipotesi di inerzia dell’ente creditore nel rendere edotti, nei termini stabiliti, il contribuente e lo stesso Agente circa l’infondatezza delle ragioni invocate nella dichiarazione medesima. La legge 24 dicembre 2012, n. 228 (Legge di stabilità 2013) che introduce le nuove previsioni è composta da un articolo unico, suddiviso in ben 561 commi (secondo una tecnica normativa divenuta frequente negli ultimi anni, ma non per questo meno opinabile), nell’ambito dei quali i commi da 537 a 545 introducono la gran parte delle dette novità in tema di riscossione a mezzo ruolo (una materia che trovava la sua disciplina, sinora, soprattutto nel D.P.R. n. 602/73). Venendo all’analisi della nuova normativa, il comma 537 statuisce che, a decorrere dalla data di entrata in vigore della legge (fissata al primo gennaio 2013), i concessionari per la riscossione sono tenuti a sospendere immediatamente ogni ulteriore attività finalizzata alla riscossione delle somme iscritte a ruolo, laddove il debitore abbia presentato un’apposita dichiarazione ai sensi del comma successivo (il comma 538), disposizione in cui viene appunto precisato che, entro novanta giorni dalla noti-

Accade oggi

La riforma della riscossione delle imposte alla luce della legge di stabilità 2013


Caravaggio, San Matteo e l’Angelo


fica, effettuata dal concessionario, del primo atto di riscossione utile o di un atto della procedura cautelare o esecutiva, il contribuente può presentare al concessionario , anche con modalità telematiche, una dichiarazione che documenti che gli atti emessi dall’ente creditore prima della formazione del ruolo ovvero la successiva cartella di pagamento o l’avviso per i quali si procede sono stati interessati da uno qualsiasi dei seguenti eventi: a) prescrizione o decadenza del diritto di credito sotteso intervenuta in data antecedente a quella in cui il ruolo è reso esecutivo; b) provvedimento di sgravio emesso dall’ente creditore; c) sospensione amministrativa concessa dall’ente creditore; d) sospensione giudiziale, ovvero sentenza che abbia annullato in tutto o in parte la pretesa creditoria emessa in un giudizio al quale il concessionario non ha preso parte; e) pagamento effettuato, riconducibile al ruolo in questione, in data antecedente alla formazione del ruolo stesso, in favore dell’ente creditore; f) qualsiasi altra causa di non esigibilità del credito sotteso. Peraltro, la casistica riportata nella detta disposizione sembra avere un carattere meramente esemplificativo e non escludere, quindi, che anche l’allegazione di fatti diversi possa produrre per il concessionario della riscossione il detto obbligo di sospensione dell’attività di riscossione. I successivi commi 539 e 540 fissano, invece, la tempistica del procedimento, oltreché gli oneri incombenti a carico del concessionario e dell’ente creditore nelle sue varie fasi. Il comma 539 stabilisce, in particolare, che, entro i dieci giorni successivi alla data di presentazione della dichiarazione prodotta dal contribuente, il concessionario deve trasmettere all’ente creditore detta dichiarazione con la do-

cumentazione allegata al fine di ottenere, in caso di conferma, la sollecita trasmissione della sospensione o dello sgravio direttamente sui propri sistemi informativi. Dalla norma sembra derivare un vero e proprio obbligo di trasmissione a carico dell’Agente della riscossione, senza alcun margine di discrezionalità sull’an dell’inoltro. Decorsi ulteriori sessanta giorni, nel caso in cui la pretesa sia effettivamente infondata, l’ente creditore è quindi tenuto, con propria comunicazione da inviarsi al debitore a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento o a mezzo posta elettronica certificata (PEC), a confermare allo stesso la correttezza della documentazione prodotta provvedendo, in pari tempo, a trasmettere in via telematica, al concessionario, il conseguente provvedimento di sospensione o sgravio. Nel caso opposto, in presenza cioè di una pretesa creditoria fondata, l’ente creditore dovrà avvertire il debitore dell’inidoneità della documentazione a mantenere sospesa la riscossione ed informare contestualmente il concessionario, in modo da consentire una tempestiva ripresa dell’attività di recupero del credito implicato iscritto a ruolo. A chiusura del sistema, il comma 540 stabilisce un articolato sistema sanzionatorio per l’ipotesi del mancato rispetto degli adempimenti formali posti a carico dell’ente creditore. In particolare, in caso di mancato invio al debitore, da parte dell’ente creditore, della comunicazione di cui al comma precedente ovvero della mancata trasmissione dei conseguenti flussi informativi al concessionario, trascorso inutilmente il termine di duecentoventi giorni dalla data di presentazione della dichiarazione del debitore al concessionario, le partite di ruolo sono annullate di diritto e quest’ultimo è considerato automaticamente discaricato dei relativi ruoli. Contestualmente, sono eliminati dalle scrit-

Accade oggi

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Accade oggi

10 ture patrimoniali dell’ente creditore i corrispondenti importi. Eventualità, questa ultima, che determina una chiara ipotesi di danno per le ragioni erariali. Peraltro, una serie di sanzioni sono previste dal comma 541 anche a carico del contribuente nell’ipotesi in cui la documentazione allegata alla dichiarazione risulti falsa. In questo caso, infatti, ferma restando la conseguente responsabilità penale e l’obbligo di denuncia all’Autorità Giudiziaria competente ex art.331 C.P.P., è infatti prevista l’applicazione nei confronti del contribuente di una sanzione amministrativa pecuniaria, pari ad una somma compresa tra il 100 e il 200 per cento del credito dovuto e, comunque, mai inferiore a 258 euro. La sanzione prevista dalla legge sembra, peraltro, non avere natura tributaria e, quindi, poter essere ricondotta nell’ambito della disciplina generale della legge 689/81. In linea con ciò la potestà di irrogare la detta sanzione pare non doversi riconoscere al concessionario, ma allo stesso ente impositore. Peraltro, va evidenziato come il comma 542 stabilisca un chiaro onere collaborativo in capo al concessionario, precisando che quest’ultimo deve fornire all’ente creditore massimo ausilio nelle fasi di trasmissione dei provvedimenti di annullamento o sospensione dei carichi iscritti a ruolo e, comunque, collaborare attivamente per la risoluzione delle eventuali criticità applicative. Onde evitare difformità di trattamento, il comma 543 si preoccupa, infine, di uniformare la disciplina delle istanze e dichiarazioni “pregresse” prodotte dai contribuenti agli sportelli del concessionario in applicazione della Direttiva N. 10 del 6 maggio 2010 di Equitalia a quella delle dichiarazioni dei contribuenti presentate successivamente all’entrata in vigore della Legge di Stabilità 2013, stabilendo che le

disposizioni della Legge di Stabilità 2013 si applichino anche alle dichiarazioni presentate al concessionario prima dell’entrata in vigore (1° gennaio 2013) della detta normativa. Più precisamente, in questi casi l’ente creditore dovrà inviare la comunicazione e provvedere agli adempimenti di cui al comma 539 entro novanta giorni dalla data di pubblicazione (29 dicembre 2012) della legge. In mancanza, trascorso inutilmente il termine di duecentoventi giorni dalla stessa data, le partite di ruolo si intenderanno annullate di diritto ed il concessionario sarà considerato automaticamente discaricato dei relativi ruoli. Contestualmente, saranno eliminati dalle scritture patrimoniali dell’ente creditore i corrispondenti importi. Per concludere la nostra disamina, il comma 544 contiene una prescrizione specifica per tutti i casi di riscossione coattiva di crediti, aventi un valore non superiore ai mille euro ai sensi del D.P.R. n. 602/1973, che sia stata intrapresa successivamente alla data di entrata in vigore (1° gennaio 2013) della legge. Per questi crediti il legislatore ha, infatti, previsto che non si possa procedere ad azioni cautelari ed esecutive prima del decorso di centoventi giorni dall’invio, mediante posta ordinaria, di una comunicazione contenente il dettaglio delle iscrizioni a ruolo, salvo il caso in cui l’ente creditore abbia notificato al debitore la comunicazione di inidoneità della documentazione ai sensi del già esaminato comma 539. Quindi, per i ruoli di minor valore, ad ulteriore garanzia e tutela delle ragioni del contribuente, la nuova normativa impone uno specifico obbligo di avviso, attraverso una comunicazione formale, sulle ragioni della pretesa erariale, allo scopo anche di rafforzare la tax compliance che deve guidare le relazioni della materia fiscale.


11 tegrazione. Mentre se la dichiarazione è presentata allo sportello, al fine di razionalizzare e velocizzare l’iter, le verifiche che precedono dovranno essere effettuate dallo stesso operatore addetto, che richiederà, se del caso, l’integrazione. In tale ultima evenienza, è dato immaginare che il dies a quo della procedura, con la relativa protocollazione dell’istanza, decorrerà dal momento della presentazione di tutta la documentazione necessaria. A fronte di ciò, si può senz’altro concludere che le dichiarazioni tardive, intendendosi per queste le istanze presentate oltre il termine di novanta giorni dalla notifica dell’atto che le origina, dovranno essere senz’altro considerate prive di effetti giuridici. Il che comporta che le articolazioni interne dell’ente creditore saranno chiamate ad un costante monitoraggio delle dichiarazioni pervenute, a cui dovrà seguire sempre una risposta formale per iscritto al contribuente, secondo i tempi e le modalità indicati dalla nuova normativa. Si tratta, evidentemente, di una vera “rivoluzione copernicana” della normativa di regolazione della riscossione a mezzo ruolo, in cui viene ad assumere, definitivamente, un ruolo centrale il contribuente e le sue determinazioni ed in cui risulta evidente il fine del legislatore di tutelarne, in modo significativo e tempestivo, le ragioni.

Accade oggi

Conseguente alle nuove disposizioni appare, infine, la disposizione contenuta nel comma 545 che prevede l’abrogazione della lettera gg quinquies) del comma 2 dell’art. 7 del decreto legge n. 70/2011, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 106/2011. Nella sostanza, si espunge dall’ordinamento giuridico la procedura dell’invio, a mezzo posta ordinaria, di due solleciti di pagamento, il secondo dei quali decorsi almeno sei mesi dalla spedizione del primo, in tutti i casi di riscossione coattiva di debiti fino a duemila euro, prima dell’attivazione delle azioni cautelari ed esecutive. A complessivo e conclusivo commento della nuova normativa, non può non evidenziarsi come a meno di due anni dalla data di emanazione della direttiva nr. 10 del 2010 di Equitalia siano stati definitivamente recepiti nell’ordinamento i criteri di massima da essa individuati per disciplinare la procedura della riscossione mediante ruolo, attraverso una serie di precisi passaggi e scansioni temporali e la puntuale individuazione di centri di responsabilità per le attività di riferimento. Peraltro, nel caso di istanze del contribuente incomplete, dalla ratio della nuova normativa si può agevolmente dedurre che dovrà essere cura della stessa struttura indicata contattare il destinatario della partita di ruolo, utilizzando gli elementi identificativi indicati in istanza ed invitarlo alla relativa in-


13 Francesco Nicotra Intervista a Joseph Del Raso, Chairman di N.I.A.F.

Negli Stati Uniti vivono circa 26 milioni di americani di cittadini di origine italiana, compresi i tanti che per difficoltà di pronuncia si ritrovano con un cognome americanizzato grazie ai funzionari di Ellis Island. Una grandissima Comunità, quasi mezza Italia, formata dai discendenti di quei coraggiosi emigranti che dal 1880 ai primi decenni del secolo scorso, attraversarono l’Oceano alla ricerca della vita migliore. E’ la National Italian American Foundation (NIAF) l’organizzazione leader degli italoamericani che sono presenti in tutto il territorio degli Stati Uniti. Si deve a loro tra l’altro, la fondazione di molte Città con il nome italiano. Tra queste addirittura cinque chiamate Roma, due Napoli, tre Venezia, sei Verona (di certo in onore di Giulietta e Romeo) e poi Genova, Milano, Firenze, Syracusa, Palermo, Rimini, Torino e altre, tra cui due battezzate Etna, come il grande vulcano simbolo della Sicilia. Joseph Del Raso, oriundo abruzzese, americano di Philadelphia, ai vertici dello studio legale Pepper Hamilton, uno dei più quotati degli States, è il Presidente della National Italian American Foundation . Ecco le sue risposte alla nostra intervista: Presidente Del Raso quali sono gli obiettivi della N.I.A.F.?

La National Italian American Foundation è la voce degli italo americani in Washington, sia presso il Governo, sia presso la stessa Casa Bianca. Lavoriamo a stretto contatto, in particolare, con i membri del Congresso di origine italiana o comunque vicini alla nostra Comunità. E i rapporti con l’Italia? Sono ovviamente strettissimi e riguardano la cultura, la politica e gli scambi commerciali tra l’Italia e gli Stati Uniti. Abbiamo un business Council finalizzato a promuovere i contatti tra capi di aziende americane e italiane. Ne possono far parte anche italiani. In che modo la N.I.A.F. promuove l’identità italiana tra gli italo americani? Soprattutto promuovendo, con varie iniziative, la cultura italiana, compreso lo studio della lingua di Dante. La comune cultura delle origini è il vero collante della grande Comunità italo americana. Siamo americani al cento per cento, ma siamo fieri anche della nostra identità italiana, come è del resto per gli americani di altre etnie. Diamo molta importanza ai viaggi in Italia, i cosiddetti “viaggi di ritorno”, alla riscoperta delle nostre radici. La cultura italiana si apprezza soprattutto se la conosci e per conoscerla bisogna viaggiare in Italia. La N.I.A.F. organizza annualmente

Accade oggi

Ritorno al futuro: gli Italiani d’America


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Accade oggi

Conventiones, cioè riunioni della Comunità in diverse città degli Stati Uniti. La più importante è quella che si tiene ogni ottobre a Washington. Vi partecipano migliaia di italo americani provenienti da tutti gli States, tra cui moltissimi imprenditori e professionisti. Ospiti abituali personaggi della politica e lo stesso Presidente degli Stati Uniti, personaggi della cultura e dello spettacolo e, ovviamente, rappresentati della Repubblica italiana. L’interesse e l’affetto degli italo americani verso l’Italia sono sempre vivissimi.

Il 17 marzo 2011, centocinquantesimo anniversario dell’Unità d’Italia, una delegazione della N.I.A.F. consegnò al Presidente Giorgio Napolitano una bandiera tricolore, riproduzione perfetta del primo tricolore che sventolò in America il 14 maggio 1848, inalberato da una nave italiana nel porto di New York. La bandiera offerta al Presidente portava ricamate queste parole ”26 milioni di italo americani fieri della loro origine italiana”.

Ellis Island


15 Maria Gemma Pinto Dottore di Ricerca in Storia del Diritto

La legge Pica del 15 agosto 1863 rimase in vigore, con le successive proroghe, sino al 31 dicembre 1865 e inflisse un colpo mortale al brigantaggio meridionale. In una situazione di grave pericolo, che metteva a repentaglio la sua stessa sopravvivenza, il giovane Stato unitario diede prova di quella determinazione e di quell’efficienza, che avrebbe saputo trovare solo in poche altre emergenze della storia nazionale. Intere province del Mezzogiorno furono pacificate e rese sicure con l’applicazione rigorosa di una legge, che si dimostrò indubbiamente efficace, per quanto fosse discutibile sotto il profilo costituzionale. Con l’affidare la competenza a giudicare sui reati di brigantaggio infatti, la legge metteva in mora la garanzia costituzionale sancita dall’art. 71 dello Statuto Albertino. La legge Pica era ovviamente una legge esclusivamente repressiva, dettata dall’emergenza e non si proponeva, per come era stata formulata (era infatti caratterizzata da un testo breve e impreciso), di risolvere i problemi dell’arretratezza e del sottosviluppo, che continuarono a essere una caratteristica delle regioni meridionali. Essa tuttavia riuscì a estirpare definitivamente, in quasi tutto il Mezzogiorno, la mala

pianta del brigantaggio, impresa che sembrava al limite dell’impossibile. Il banditismo è stato per secoli un fenomeno comune in tutta l’Europa mediterranea: dalla Spagna alla Corsica, dall’Albania alla Grecia, i banditi avevano costituito una minaccia considerevole per lo stato, indipendentemente dal suo assetto politico e costituzionale1. Ricorda Francesco Saverio Nitti che “Ogni parte d’Europa ha avuto banditi e delinquenti, che in periodi di guerra e di sventura hanno dominato la campagna e si sono messi fuori della legge... ma vi è stato un solo Paese in Europa in cui il brigantaggio è esistito si può dire da sempre... un Paese dove il brigantaggio per molti secoli si può rassomigliare a un immenso fiume di sangue e di odi... un Paese in cui per secoli la monarchia si è basata sul brigantaggio, che è diventato come un agente storico: questo Paese è l’Italia del Mezzodì2.” Invece già nel 1870 il fenomeno criminale e reazionario, conosciuto come brigantaggio, poteva considerarsi completamente debellato. Non fu tuttavia una vittoria definitiva, come pure sarebbe stato possibile, perché in alcune limitate zone del Mezzogiorno e solo in esse, il fenomeno criminale lentamente risorgeva, prendeva forza e si organizzava in

Per non dimenticare

Dal banditismo alle mafie: la nuova geografia criminale


Per non dimenticare

16 terribili associazioni delinquenziali, tristemente famose come: mafia, camorra, ndrangheta. Abbiamo così oggi nel Mezzogiorno una distribuzione della criminalità a macchie di leopardo: vi sono zone, tutto sommato circoscritte, completamente in mano alla criminalità, sottratte al governo e all’autorità della forza legittima, inserite però in un contesto molto più vasto, dove non esistono le grandi organizzazioni criminali e anche la microcriminalità è quasi inesistente. Ci chiediamo quali sono le ragioni di questa disomogenea distribuzione della criminalità meridionale, che non trova adeguate spiegazioni in differenze etniche, culturali e socio-economiche. Come mai il Cilento, conosciuto in passato come “la terra dei tristi”, teatro di feroci scorrerie brigantesche è oggi forse la zona più tranquilla d’Italia, mentre sui contrafforti dell’Aspromonte, non molto distanti, prospera una terribile organizzazione mafiosa? Esiste un rapporto, una filiazione tra mafia, camorra e ndrangheta da una parte e il vecchio brigantaggio dall’altra? Se lo chiede Enzo Ciconte, ma la sua risposta è negativa. Secondo Ciconte “Si può con tutta tranquillità affermare che non c’è alcuna filiazione, perché sono fenomeni distinti e separati sul piano temporale, geografico e politico3.” Quest’affermazione può essere condivisa, ma solo nel senso che se è vero che le attuali organizzazioni mafiose non sono figlie del vecchio brigantaggio, certamente esse si sono sviluppate solo nelle zone dove, malgrado la repressione, lo Stato non tagliò definitivamente i ponti con banditi e malandrini. Da questo punto di vista la legge Pica rappresentò una vera inversione di tendenza, forse comparabile solo al breve periodo della repressione del generale Manhes nel 1809-

1810, durante l’occupazione francese. Ricorda Francesco Saverio Nitti che già durante il Vicereame spagnolo non vi fu guerra combattuta con le forze interne del Regno, in cui una delle parti nemiche non adoperasse i banditi. Ma furono i Borboni a servirsi in maniera sistematica e spregiudicata dei briganti. Il brigantaggio era una gran forza da usare negli estremi perigli. “Sentivano i regnanti che la loro fortuna era disporre di una forza cieca da scatenare contro le classi medie tutte le volte che si mostravano desiderose di ordinamenti nuovi. Non solamente durante il 1799, ma durante la monarchia francese, ma nel 1820, ma nel 1848, ma nel 1860 i Borboni ebbero il brigantaggio come estrema difesa. Secondata dai preti fatta servire alle passioni locali, inasprita da tutte le sofferenze, quest’onda irrompeva terribile e devastatrice. Passato il pericolo, restaurate le sue basi, la monarchia premiava i più fortunati, i capi delle insurrezioni e sterminava gli altri: tranne a ricominciare ove ve ne fosse il bisogno”. “Così nella storia del brigantaggio – prosegue Nitti – noi troviamo due forme distinte: i delinquenti comuni erano o desiderosi di far fortuna e di sfogare i loro istinti o poverissimi spinti dalla fame e dalle ingiustizie a rivoltarsi contro la società. Oltre a questo vi è stato un vero e proprio brigantaggio politico, che rivolgendosi alle masse e svegliando istinti rivoluzionari è stato sostegno alla monarchia e da essa a volta a volta creato e distrutto4”. In sostanza le due anime del brigantaggio erano strettamente connesse ed entrambe facevano parte di un più vasto disegno politico, volto ad assicurare la stabilità del regime. Con la legge Pica lo Stato unitario diede un segnale inequivocabile che questo rapporto di collaborazione tra Stato e briganti era definitivamente interrotto.


Mentre lo stato d’assedio che aveva preceduto la legge poteva ancora essere inteso come temporanea misura di polizia, l’inserire in un quadro normativo preciso la persecuzione dei briganti, la lotta al manutengolismo, la stessa competenza dei Tribunali Militari, chiarì in maniera definitiva che non si intendeva lasciare ulteriore spazio a ipotesi di compromesso. Le genti, fiaccate, abbandonarono la campagna e in molti scelsero la strada dell’emigrazione. Nello stesso tempo i borghesi, i possidenti si sentirono garantiti nel nuovo ordine statale, come forse non lo erano mai stati in passato. Questo accadde nella maggior parte del Mezzogiorno e in particolare in quelle province, che più avevano sofferto del brigantaggio: tutta la Basilicata, i Principati, gli Abruzzi, la parte settentrionale della Calabria. Purtroppo, però, la legge Pica non venne applicata con lo stesso rigore in tutte le zone cosiddette infette e non ne riguardò altre, consi-

derate immuni da brigantaggio. Non in tutte le regioni vennero recisi i rapporti tra politica e organizzazioni criminali. Questo vale innanzitutto per la Sicilia, dove addirittura la mafia avrebbe contribuito allo sbarco alleato nel 1943. Come ricorda Ciconte, durante l’Ottocento fenomeni di brigantaggio di massa si verificarono nel Mezzogiorno fondamentalmente in due occasioni: all’inizio del secolo, durante l’occupazione francese e dopo l’unità d’Italia. In tutte e due le occasioni la Sicilia rimase estranea al movimento di massa perché non fu occupata dai francesi e perché anche dopo l’unità la Sicilia non fu attraversata dal moto brigantesco con caratteristiche di massa, tant’è vero che la legge Pica, nella sua originaria formulazione, non aveva inserito alcuna delle province siciliane tra quelle infestate da brigantaggio. Assenza di brigantaggio di massa volle dire assenza di repressione sistematica. Lo stesso vale per la Calabria, dove, ricorda

Per non dimenticare

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18 sempre Ciconte, il brigantaggio interessò territori e località delle province di Cosenza e Catanzaro, mentre rimase quasi del tutto estraneo alla provincia di Reggio Calabria, culla della ndrangheta. La repressione non fu mai esercitata in tutta la Calabria con la stessa energia esercitata nelle altre regioni del Mezzogiorno peninsulare. Addirittura la Commissione Massari, nel suo viaggio attraverso le province meridionali, non toccò mai le Calabrie ritenute, in maniera del tutto incomprensibile, immuni da brigantaggio: “Nelle Calabrie il brigantaggio non esiste affatto oppure è faccenda di assai poco momento: tutte le volte che esso ha osato levare il capo le popolazioni calabresi non hanno affidato ad altro fuorché a lor medesime la cura di combatterlo e di annientarlo5.” Altra storia è quella di Napoli e della camorra. Nel Napoletano e in provincia di Caserta il nuovo Stato unitario non prese le distanze dalla vecchia tradizione borbonica di adoperare plebaglia e criminalità per perseguire obiettivi di stabilità e tutela dell’ordine costituito. Durante il periodo di trapasso dal Regno dei Borboni all’arrivo di Garibaldi fu nominato prefetto di polizia Liborio Romano, singolare personaggio che aveva militato sotto molte bandiere. In un momento di estrema difficoltà, abbandonato da polizia e gendarmi, per tutelare l’ordine pubblico Liborio Romano fece ciò che il governo borbonico aveva sempre fatto nei momenti disperati: scendere a patti con la camorra. “Lo Stato in virtù di quel compromesso o accordo che dir si voglia, di quell’esempio di realismo politico, appaltava la gestione dell’ordine pubblico a noti e incalliti criminali. In quel frangente chi trattava sapeva di avere di fronte un “potere parallelo” un ‘elite organizzata in funzione di una strategia

criminale, che si sarebbe sviluppata e consolidata nel tempo.6” Anche a Caserta, Marcianise, S. Maria Capua Vetere, tutte zone attualmente a elevata densità cammorristica, esponenti della camorra vennero incaricati della gestione dell’ordine pubblico. Così venivano riannodati in alcune zone i fili tra delinquenza e potere politico, altrove spezzati dall’applicazione rigorosa della legge Pica. Per la verità il patto tra camorra e potere politico si ruppe per qualche tempo quando Silvio Spaventa, nominato ministro di polizia nell’ottobre 1862, fece arrestare centinaia di camorristi. Fu attribuito allo stesso Spaventa anche l’inserimento nella legge Pica della camorra, considerata alla stregua di un “brigantaggio di città”. Ma quella di Spaventa fu un’iniziativa quasi individuale, che interruppe per un certo tempo ma non cancellò i rapporti tra camorra e potere politico nelle province di Napoli e Caserta, che ripresero in breve tempo, più forti di prima7. Ricordiamo, per completezza, che anche in Sardegna esiste un problema criminale. Interessanti notizie sul banditismo sardo pre-unitario ce le fornisce Mario Da Passano8. Esso si caratterizzava già nella prima metà dell’ottocento per un rapporto diretto e specifico tra attività criminose e sistema pastorale. Il banditismo sardo, i cui comportamenti antisociali, sono costituiti prevalentemente da reati contro la persona e il patrimonio, è sopravvissuto sino ai giorni nostri, senza modificare sostanzialmente le proprie caratteristiche9. Naturalmente la Sardegna, che faceva già parte dello stato sabaudo, non fu interessata dal brigantaggio di massa filo borbonico, post unitario e non risentì in alcun modo della legislazione emergenziale.


19 senta oggi il negativo fotografico della repressione del brigantaggio post-unitario, attuata mediante un impianto normativo che ebbe poche luci e molte ombre, ma fu un male necessario. E con gli effetti della legge Pica ci troviamo ancora oggi a fare i conti.

NOTE 1

Cfr. D. BEALES-E.F. BIAGINI, Il Risorgimento e l’uni-

ficazione dell’Italia, il Mulino, 2005, p. 211. 2 3

Cit. F. S. NITTI, Eroi e briganti… cit., p. 25. Cfr. E. CICONTE, op. cit., p. 75.

4

Cit. F. S. NITTI, op. cit., p. 30.

5

Cit. A. SCIROCCO, Il caso Calabria, cit., p. 90.

6

Cfr. I. SALES, Le strade della violenza, malviventi e bande

di camorra a Napoli, Napoli, 2006. 7

Cfr. E. CICONTE, op. cit. p. 80.

8

Cit. M. DA PASSANO, La criminalità e il banditismo

dal Settecento alla prima guerra mondiale, in Storia d’Italia le Regioni dall’Unità a oggi, la Sardegna, a cura di L. BERLINGUER, A. MATTONE, Torino, 1998, pp. 467 ss. «I problemi dell’amministrazione della giustizia in Sardegna nell’Ottocento, sono resi ancora più gravi dal fatto che lo stato dell’ordine pubblico, limitandoci alla criminalità comune è caratterizzato da attività delittuose particolarmente gravi e diffuse sia socialmente che territorialmente, incoraggiate dalla facilità di sfuggire alla “ giustizia vendicativa”, e dalla protezione sovente accordata ai delinquenti dai potenti locali; e ancora va ricordato il rilevante e irrisolto fenomeno del banditismo: un gran de numero di persone condannate per delitti di non poco conto continuava a vivere alla macchia pressoché indisturbato, spesso commettendo altri crimini. La situazione al momento del passaggio dell’isola ai Savoia, in conseguenza anche dell’accentuazione dei fenomeni criminali legata alle ripercussioni della guerra di successione spagnola è particolarmente grave e destinata a restare tale per oltre un decennio.» 9

Cfr. R. CANOSA, Storia della criminalità organizzata in

Italia 1845-1945, Torino, 1979, p. 45.

Per non dimenticare

In conclusione la legge Pica modificò profondamente il tessuto sociale, culturale e politico del Mezzogiorno d’Italia, dove dispiega ancor oggi i suoi effetti. In gran parte dell’opinione pubblica nazionale è diffuso il convincimento che il Mezzogiorno sia afflitto, nella sua totalità, dalla piaga della criminalità organizzata. Che in ogni parte di questa terra martoriata si minacci, si spari e si uccida, che dovunque le imprese e il commercio debbano pagare pesanti tangenti. Questo non è vero. Quasi tutto il Mezzogiorno è afflitto da sottosviluppo, ma gran parte di esso è immune (o almeno lo era fino a poco tempo fa) da fenomeni criminali. Strano a dirsi le zone più tranquille sono proprio quelle dove il banditismo era più radicato e dove il brigantaggio fu un fenomeno di massa, mentre la criminalità e le mafie sono insediate, prevalentemente, nelle aree considerate a suo tempo poco infestate dai briganti o del tutto immuni. In alcune zone come Napoli e la Sicilia i rapporti tra potere politico e organizzazioni criminali non furono mai del tutto recisi. Tutto fa pensare che l’infezione malavitosa, dopo l’unità d’Italia, fu definitivamente debellata in vaste aree del Mezzogiorno da una massiccia terapia d’urto, fatta da leggi efficaci, puntualmente applicate. In altre zone, tale azione di radicale bonifica non fu attuata, dando modo a preesistenti focolai malavitosi di svilupparsi nel tempo, sino a diventare potenti organizzazioni criminali, estese anche al di fuori degli originari confini territoriali. In definitiva si può dire che, con qualche approssimazione, la distribuzione della criminalità nel Mezzogiorno d’Italia, in particolare nel Mezzogiorno peninsulare, rappre-


Jan Van Eyck, Ritratto dei coniugi Arnolfini


21 Rosaria Bono Notaio, Vicepresidente di Federnotai

Argomento di grande attualità nel dibattito politico odierno è la necessità di regolamentazione delle convivenze, portato alla ribalta anche dalle recenti elezioni. La situazione dei conviventi non legati da vincoli matrimoniali è assai diffusa ed interessa tutti gli strati della società, indipendentemente dall’età, dalla cultura, dal censo e dal sesso Qualche Comune ha tentato di forzare la mano al legislatore, facendo leva sulla pubblica opinione, ed ha introdotto registri locali delle famiglie di fatto, pur nella consapevolezza della limitatezza dei loro effetti, riguardando materie riservate alla legislazione statale. Il tema non è ignorato neanche dalla Chiesa Cattolica: Monsignor Paglia, presidente del Pontificio consiglio per la famiglia, ha riconosciuto che le convivenze non familiari sono molteplici e ha assicurato che la Chiesa è favorevole “a che in questa prospettiva si aiutino a individuare soluzioni di diritto privato e prospettive patrimoniali all’interno dell’attuale codice civile”. Secondo gli ultimi dati Istat la convivenza more uxorio riguarda circa il 5,9% delle famiglie del nostro Paese, cioè qualcosa come 897.000 nuclei familiari. Dagli anni 70 i

matrimoni diminuiscono regolarmente, in maniera esponenziale. Negli ultimi due anni le nozze hanno subito un calo del 6%, pari a 30mila celebrazioni in meno. Nel 2009 sono state celebrate 230.613 matrimoni, l’anno successivo poco più di 217mila (oltre 13.500 in meno), pari a 3,6 nozze ogni mille abitanti e se si prende in considerazione anche il 2008, le cerimonie in meno sono state 30.000 (nel 2008 erano state 246.613, pari a 4,1 ogni mille abitanti). Secondo il rapporto Istat “Il matrimonio in Italia”, con dati riferiti al 2009 e al 2010 (ancora provvisori), ci si sposa meno e più tardi perché si rimane in famiglia più a lungo: i giovani hanno difficoltà a trovare il lavoro e la casa e quando si decidono a compiere il grande passo hanno già in media 35 anni, almeno dieci in più rispetto all’età delle nozze dei propri genitori. Inoltre, secondo le associazioni dei consumatori, ci si sposa sempre meno perchè i costi sono troppo elevati. La tendenza alla riduzione delle nozze è in atto dal 1972, ma nel biennio 2009-2010 il calo è stato particolarmente accentuato: la variazione media annua ha raggiunto il -6%, valore decisamente al di sopra del -1,2 in media negli ultimi 20 anni. Inoltre la diminuzione ha interessato tutte le aree del Paese. Tra le regioni, quelle in cui il calo è stato più

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Dal notariato una proposta super partes sui patti di convivenza


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22 marcato sono Lazio (-9,4%), Lombardia (-8), Toscana (-6,7), Piemonte e Campania (-6,4 ). Corrispondentemente sono aumentate le unioni non registrate, la cui crescita è confermata dall’aumento del numero di figli nati fuori dal matrimonio. Attualmente in Italia, in caso di morte di uno dei due conviventi, l’altro convivente non ha diritto alla pensione di reversibilità, non ha diritti successori, non ha diritto di abitazione sulla casa di residenza comune. In caso di malattia non ha diritto a dettare disposizioni sulle terapie e, su richiesta dei familiari di sangue, potrebbe anche essergli negato il diritto di assistenza. L’Italia è rimasta uno degli ultimi Paesi europei privi di una disciplina in materia, insieme a Grecia, Irlanda, Malta, Cipro, Lettonia, Estonia, Lituania, Slovacchia e Polonia. Tutti gli altri Paesi dell’Unione europea si sono dotati da tempo di una legislazione sulle unioni di fatto. La Svezia è stato il primo Paese ad approvare una legislazione sulle convivenze di fatto con la legge n. 232 del 1987, successivamente estesa alle coppie omosessuali. Nel 1989 la Danimarca ha approvato la legge n. 372 sulle relazioni interpersonali alternative al matrimonio, che consente alle coppie omosessuali di registrare il loro rapporto attraverso un’unione simile al matrimonio (cosiddetta «partnership registrata»). Sullo stesso filone si sono collocate la Finlandia e la Norvegia. Dal 1996 sia l’Islanda che l’Ungheria riconoscono a tutte le coppie conviventi eguali diritti e l’Olanda dal 1998 ha concesso ai conviventi di registrarsi in appositi registri comunali, indipendentemente dal sesso. In Belgio è stata la legge 23 novembre 1998 (entrata in vigore il 10 gennaio 2000) a legittimare la «cohabitation légale». Per quanto riguarda i Paesi a noi più vicini, il 15 novembre 1999 la Francia con la legge n.

99 ha introdotto una nuova forma di unione, il «patto civile di solidarietà» (Pacs), distinta dal matrimonio concluso tra due persone maggiorenni, di sesso differente o del medesimo sesso, al fine di organizzare la loro vita in comune (che ha ispirato alcuni dei progetti di legge presentati al nostro Parlamento). La legge francese, inoltre, ha introdotto nel capitolo II del titolo XII del libro I del codice civile, all’articolo 515-8, il «concubinaggio », inteso come « unione di fatto caratterizzata da una convivenza stabile e continuativa tra due persone di sesso diverso o dello stesso sesso, che vivono in coppia », riconoscendo alcuni diritti ai partner che coabitano. La Germania ha introdotto il 16 febbraio 2001 l’istituto della « convivenza registrata», senza alcuna equiparazione al matrimonio. Nello stesso anno, il Portogallo ha approvato la legge sulle unioni di fatto, che disciplina la situazione giuridica di due persone che, indipendentemente dal sesso, vivano un’unione di fatto da più di due anni. Nel 2002 la Finlandia ha completato la sua disciplina della materia, approvando una legge per le unioni civili, che riconosce parte dei diritti accordati ai coniugi. Nel 2004 l’Austria ha introdotto nel suo ordinamento la norma che consente espressamente il diritto di sottoscrivere davanti al notaio un accordo «di unione» e nel medesimo anno il Lussemburgo ha riconosciuto la partnership registrata, seguito dal Regno Unito con il Civil Partnership Act. Fino ad arrivare alla Spagna che, con la legge 10 luglio 2005 n. 13, ha compiuto una sterzata violenta rispetto alle sue tradizioni e al comune sentimento del suo popolo, consentendo addirittura il matrimonio alle coppie dello stesso sesso, con la possibilità dell’adozione congiunta. Da ultima la Repubblica ceca, che sino allo scorso gennaio 2006 era priva di una legisla-


zione per la regolamentazione delle unioni civili. La Corte Costituzionale ha più volte sollecitato il Parlamento ad intervenire nella materia con un provvedimento organico. Si è anche espressa in alcuni casi specifici, riconoscendo per esempio nella sentenza n. 166 del 1998 che le convivenze more uxorio «rappresentano l’espressione di una scelta di libertà dalle regole che il legislatore ha sancito in dipendenza del matrimonio e che l’applicazione alle unioni di fatto di una disciplina normativa potrebbe costituire una violazione dei principi di libera determinazione delle parti». Nella sentenza n. 404 del 1988 la Corte aveva già riconosciuto il diritto a succedere nel contratto di locazione del convivente. Il tribunale di Roma, nella sentenza n. 9693 del 9 luglio 1991, ha anche affermato il diritto alla risarcibilità del danno biologico nei confronti di terzi in caso di morte del convivente. In Italia il dibattito finora non è giunto a buon fine per la diversità di intenti perseguiti dai proponenti, determinata dalla coesistenza nel nostro Paese di culture ed ideologie assai differenti. E’ sbagliato però pensare che il cambiamento debba passare necessariamente attraverso l’aggressione delle nostre tradizioni; è vero piuttosto che il cambiamento può far evolvere il precedente modello di famiglia, senza distruggerlo. La pluralità di forme relazionali, d’altro canto, non elimina, né mai potrebbe, la famiglia come istituto unico ed insostituibile a livello sociale. In un Paese a democrazia liberale avanzata, rispettoso di tutte le sensibilità e le culture, si dovrebbe riconoscere al cittadino il diritto di scegliere, nell’organizzare la propria esistenza, tra: - il matrimonio (civile e/o religioso) con la sua disciplina pubblicistica inderogabile; - un patto di convivenza liberamente disciplinato e sottoscritto, con la previsione di

diritti e doveri, alcuni dei quali non derogabili; - la semplice convivenza «di fatto», dalla quale nessun diritto od obbligazione reciproca può derivare, non avendolo i conviventi voluto, come dimostra la mancata formale sottoscrizione del patto. Far derivare invece ex lege effetti giuridici da un semplice comportamento concreto, la convivenza, oltre a mettere a rischio diritti e interessi di terzi, significherebbe violare il diritto dell’individuo di organizzare la propria vita in maniera del tutto libera, svincolata da regole imposte dall’alto. Il Consiglio Nazionale del Notariato, forte dell’esperienza sul campo e della quotidiana vicinanza ai cittadini attraverso il contatto dei notai con le persone che si rivolgono loro con problemi ed istanze non teoriche ma concretamente calate nella realtà della vita comune, ha presentato alle forze politiche un progetto per una nuova legge che regolamenti in maniera organica i patti di convivenza. La proposta del notariato non propone l’allargamento «sic et simpliciter» del concetto di famiglia fondata sul matrimonio tra uomo e donna ad altre forme di convivenza e si muove nell’ambito dell’articolo 2 della Costituzione, istituendo il «patto di convivenza» quale soluzione privatistica a cui chiunque può liberamente ricorrere per pianificare consapevolmente la propria sfera personale di interessi. Il punto centrale della disciplina è quindi un contratto, contratto che ha per oggetto la disciplina dei rapporti patrimoniali relativi ad una vita in comune, e non il riconoscimento automatico di diritti e doveri derivanti da una situazione di fatto, quale è la semplice convivenza. Si vuole riconoscere quindi la libertà di autodeterminazione della volontà delle parti perché non si ritiene corretta l’imposizione dall’alto di un modello organizzativo di

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convivenza a chi, avendo ripudiato l’idea del matrimonio, desideri soltanto convivere, senza farne derivare necessariamente ed ipso iure diritti e obblighi. Ai fini della conoscibilità si prevede l’istituzione di un Registro Unico nazionale dei patti di convivenza. Nel contratto ipotizzato dal notariato le parti possono disciplinare (perché non sono diritti che scattano automaticamente con il patto): le modalità di contribuzione alla necessità della vita in comune; la messa in comunione ordinaria dei beni acquistati a titolo oneroso anche da uno solo dei conviventi; i diritti e obblighi di natura patrimoniale a favore dei contraenti allo scioglimento del patto di convivenza; la possibilità di convenire, attraverso lo stesso patto, di superare il divieto di patti successori, disponendo a favore del convivente nei limiti della quota di patrimonio disponibile. Inoltre possono essere previsti diritti e doveri di assistenza, informazione e misure di carattere sanitario e penitenziario. L’atto deve essere stipulato per iscritto a pena di nullità. Ai fini dell’opponibilità ai terzi, l’atto deve essere redatto in forma pubblica o autenticato da un notaio, che provvederà alla sua trascrizione nel Registro unico nazionale dei patti di convivenza istituito a cura del Consiglio Nazionale del Notariato e a tutti gli adempimenti connessi.

LA PROPOSTA DI LEGGE Articolo 1 Patto di convivenza 1. Al titolo III del libro quarto del codice civile, dopo il capo XXVI è aggiunto, in fine, il seguente: “Capo XXVI- bis Del Patto di Convivenza 1986-bis - Nozione Il patto di convivenza è il contratto con il quale due persone disciplinano i reciproci rapporti patrimoniali relativi alla loro vita in comune e alla sua cessazione. 1986-ter– Forma e pubblicità Il patto di convivenza, le successive modifiche e il suo scioglimento devono risultare da atto scritto a pena di nullità. Ai fini dell’opponibilità ai terzi, il notaio che ha ricevuto l’atto in forma pubblica o ne ha autenticato le sottoscrizioni, deve provvedere, entro i successivi dieci giorni, a trascrivere l’atto nel Registro nazionale dei patti di convivenza di cui all’articolo 1986-quater e a trasmetterne copia al comune di residenza dei conviventi per l’iscrizione all’anagrafe ai sensi degli articoli 5 e 7 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 1989, n. 223, e successive modificazioni. Qualora il notaio che riceve l’atto contenente le modifiche o la dichiarazione di cessazione della convivenza sia diverso da quello che ha rogato il contratto, deve anche nello stesso termine notificarlo, nelle forme idonee ad assicurare la prova dell’avvenuta ricezione, al primo notaio. Questi lo annota a margine dell’originale da lui custodito, a norma dell’articolo 59 della legge 16 febbraio 1913, n. 89. 1986-quater –Registro nazionale dei patti di convivenza. E` istituito il Registro nazionale dei patti di convivenza al quale si applicano, in quanto


compatibili, le norme contenute nel capo I del titolo I del libro sesto. Chiunque vi abbia interesse ha diritto di ottenere dal Registro nazionale, con il pagamento dei soli diritti di segreteria, il rilascio di un’attestazione relativa alla sussistenza di un patto di convivenza 1986-quinquies- Nullità– Il patto di convivenza è nullo: 1) se uno dei contraenti è vincolato da precedente matrimonio per il quale non sia stata pronunciata separazione giudiziale o sia stata omologata separazione consensuale; 2) se una delle parti sia vincolata da un altro patto di convivenza trascritto; 3) se tra i contraenti vi sia un vincolo di parentela in linea retta o collaterale entro il secondo grado o vi sia un rapporto di adozione o di affiliazione o siano entrambi figli adottivi della stessa persona. Al notaio che riceve o autentica un patto di convivenza nullo esclusivamente per i motivi di cui al primo comma si applicano le disposizioni dell’articolo 28 della legge 16 febbraio 1913, n. 89, e successive modificazioni. 1986-sexies- Diritti patrimonialiLe parti possono stabilire nel contratto: 1) le modalità di contribuzione alle necessità della vita in comune, anche in riferimento ai termini, alle modalità e all’entità delle rispettive contribuzioni; 2) che i beni acquistati a titolo oneroso anche da uno dei conviventi successivamente alla stipula del patto siano soggetti al regime della comunione ordinaria regolata dagli articoli 1100 e seguenti; 3) i diritti e le obbligazioni di natura patrimoniale derivanti per ciascuno dei contraenti dalla cessazione del rapporto di convivenza per cause diverse dalla morte; 4) che in deroga al divieto di cui all’articolo 458 e nel rispetto dei diritti dei legittimari, in caso di morte di uno dei contraenti dopo oltre

nove anni dalla stipula del patto spetti al superstite una quota di eredità` non superiore alla quota disponibile In assenza di legittimari, la quota attribuibile pattiziamente può arrivare fino a un terzo dell’eredità. 1986–septies- Diritti di assistenza Il patto di convivenza può prevedere che ai contraenti siano assicurati i diritti e i doveri in materia di assistenza, informazione e misure di carattere sanitario e penitenziario. Può prevedere altresì che in presenza di uno stato sopravvenuto di incapacita` di intendere e di volere anche temporaneo, fatte salve le norme in materia di misura di protezione delle persone prive in tutto o in parte di autonomia di cui al libro primo, titolo XII, capo I, tutte le decisioni relative allo stato di salute e in generale di carattere sanitario, ivi comprese quelle concernenti la donazione degli organi, il trattamento del corpo e i funerali, siano adottate, nei limiti delle disposizioni vigenti, dal convivente. In assenza di ascendenti o discendenti diretti, tutte le decisioni di cui al primo comma sono comunque adottate dal convivente. 1986–octies- Risoluzione dei patti di convivenza Il patto di convivenza si risolve per: 1) accordo delle parti; 2) recesso unilaterale; 3) matrimonio di uno dei contraenti; 4) morte di uno dei contraenti; 5) mancanza di effettiva convivenza per oltre tre anni; 6) sopravvenuto matrimonio tra i contraenti. La concorde volontà di risoluzione e il recesso unilaterale devono risultare da atto pubblico o autenticato da notaio, ai sensi dell’articolo 1986-ter. Nel caso di recesso unilaterale da un patto

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26 trascritto, il notaio che riceve l’atto è tenuto, oltre che agli adempimenti di cui all’articolo 1986-ter, commi secondo e terzo, a notificarne copia all’altro contraente all’indirizzo indicato dal recedente o risultante dal contratto. Nel caso di cui al numero 3) del primo comma, il contraente che ha contratto matrimonio deve notificare all’altro contraente ai sensi dell’articolo 1986-ter, secondo comma, anche al notaio che ha ricevuto il contratto, l’estratto dell’atto di matrimonio. Nel caso di cui al numero 4) del primo comma, il contraente superstite o gli eredi del contraente deceduto devono notificare al notaio l’estratto dell’atto di morte. Il notaio provvede ad annotare a margine del contratto originale l’avvenuta risoluzione del patto e a trascriverla nel Registro nazionale dei patti di convivenza e all’anagrafe del comune di residenza. Nel caso di cui al numero 5) del primo comma, chiunque vi abbia interesse può promuovere un giudizio di accertamento della mancanza di effettiva convivenza, anche ai fini della trascrizione della risoluzione nel Registro nazionale dei patti di convivenza e all’anagrafe del comune di residenza. Gli effetti della risoluzione si producono per le parti dalla data della stipula dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata contenente lo scioglimento consensuale, ovvero dalla data del matrimonio o del decesso di uno dei contraenti e, in ogni caso, dalla data della legale conoscenza da parte dell’altro contraente dell’atto di recesso. Nel caso di cui al numero 6) del primo comma, se il patto è stato trascritto, i contraenti devono notificare al notaio che ha redatto o autenticato l’atto l’avvenuta risoluzione del contratto, ai fini degli adempimenti di cui al sesto comma. Qualora il patto di convivenza sia stato

trascritto e il notaio che ha rogato o autenticato l’atto sia cessato dalle sue funzioni nel distretto, le notifiche di cui al presente articolo devono essere effettuate all’archivio notarile distrettuale depositario dei relativi atti. Il conservatore dell’archivio provvede all’annotazione a margine dell’atto e alla trascrizione della modifica o dello scioglimento nel Registro nazionale dei patti di convivenza e all’anagrafe del comune di residenza». 2. All’articolo 458 del codice civile, dopo le parole: «dagli articoli 768-bis e seguenti, » sono inserite le seguenti: « nonché dall’articolo 1986sexies, primo comma, numero 4, ». 3. Il Governo provvede ad emanare entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, su proposta del Ministro della giustizia, un regolamento recante le modalità di attuazione e di funzionamento del Registro nazionale informatico dei patti di convivenza istituito ai sensi dell’articolo 1986-quater del codice civile, introdotto dal comma 1 del presente articolo, a cura del Consiglio nazionale del notariato, nel rispetto dei principi generali in materia di pubblicità legale degli atti. Articolo 2 Diritti nell’attività di impresa 1. Al libro primo, titolo VI, capo VI, sezione VI, del codice civile, dopo l’articolo 230-bis è aggiunto, in fine, il seguente: «art.. 230-ter. – (Diritti del convivente). – Al convivente che da almeno cinque anni abbia stipulato un patto di convivenza e presti stabilmente la propria opera all’interno dell’impresa dell’altro convivente spetta, salvo diversa disposizione contenuta nel patto, una partecipazione agli utili commisurata al lavoro prestato. Il diritto non spetta qualora tra i conviventi esista un rapporto di società o di lavoro subordinato».


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1. Al primo comma dell’articolo 6 della legge 27 luglio 1978, n. 392, le parole: « ed i parenti ed affini con lui abitualmente conviventi » sono sostituite dalle seguenti: «i parenti ed affini con lui abitualmente conviventi ed il convivente che abbia sottoscritto un contratto di convivenza da almeno cinque anni e vi abbia stabilmente convissuto». Articolo 4 Agevolazioni 1. Gli atti contenenti il patto di convivenza di cui al libro quarto, titolo III, capo XXVI-bis, del codice civile, introdotto dall’articolo 1 della presente legge, le sue modifiche e la sua risoluzione, anche con divisione di beni comuni, sono soggetti all’imposta fissa di registro. 2. Per la stipula o l’autentica dell’atto costitutivo o modificativo del patto di convivenza spetta al notaio l’onorario in misura fissa minima, prevista dalle tabelle allegate al Decreto Ministeriale che ha stabilito i parametri per la liquidazione giudiziale dei compensi spettanti ai notai. 3. I beni ereditari devoluti, per patto o per testamento, al convivente superstite sono soggetti all’imposta sulle successioni e donazioni prevista dall’articolo 2, comma 48, del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2006, n. 286, e successive modificazioni, nella misura del 5 per cento del loro valore complessivo netto eccedente i 500.000 euro.

Articolo 5 Norme applicabili 1. Al patto di convivenza di cui al libro quarto, titolo III, capo XXVI-bis, del codice civile, introdotto dall’articolo 1 della presente legge, si applicano i principi generali, le norme contenute nel libro quarto, titolo II, del citato codice civile e le disposizioni delle leggi speciali in materia contrattuale, in quanto compatibili. 2. Dopo l’articolo 30 della legge 31 maggio 1995, n. 218, e` inserito il seguente: «art. 30-bis. – (Patti di convivenza). – 1. Ai patti di convivenza disciplinati dal libro quarto, titolo III, capo XXVI-bis, del codice civile, si applica la legge nazionale comune dei contraenti. Ai contraenti di diversa cittadinanza si applica la legge del luogo di registrazione della convivenza. 2. Ai patti di convivenza tra cittadini italiani oppure ai quali partecipa un cittadino italiano, ovunque siano stati stipulati, si applicano le disposizioni della legge italiana vigenti in materia. 3. Sono fatte salve le norme nazionali, internazionali e comunitarie che regolano il caso di cittadinanza plurima ». Articolo 6 Copertura finanziaria 1. All’onere di….. euro annui a decorrere dall’anno….. derivante dall’attuazione della presente legge si provvede mediante…. 2. Il Ministro dell’economia e delle finanze è autorizzato ad apportare, con propri decreti, le occorrenti variazioni di bilancio.

Acta Notarilia

Articolo 3 Successione nel contratto di locazione dell’alloggio


Agostino PIANTA - 17 marzo 1969 Pietro SCAGLIONE - 5 maggio 1971 Francesco FERLAINO - 3 luglio 1975 Francesco COCO - 8 luglio 1976 Vittorio OCCORSIO - 10 luglio 1976 Riccardo PALMA - 14 febbraio 1978 Girolamo TARTAGLIONE - 10 ottobre 1978 Fedele CALVOSA - 8 novembre 1978 Emilio ALESSANDRINI - 29 gennaio 1979 Cesare TERRANOVA - 25 settembre 1979 Nicola GIACUMBI- 16 marzo 1980 Girolamo MINERVINI - 18 marzo 1980 Guido GALLI - 19 marzo 1980 Mario AMATO - 23 giugno 1980 Gaetano COSTA - 6 agosto 1980 Gian Giacomo CIACCIO-MONTALTO - 25 gennaio 1983 Bruno CACCIA - 26 giugno 1983 Rocco CHINNICI - 29 luglio 1983 Alberto GIACOMELLI - 14 settembre 1988 Antonino SAETTA – 25 settembre 1988 Rosario Angelo LIVATINO - 21 settembre 1990 Antonio SCOPELLITI - 9 agosto 1991 Giovanni FALCONE - 23 maggio 1992 Francesca MORVILLO - 23 maggio 1992 Paolo BORSELLINO - 19 luglio 1992 Luigi DAGA - 26 ottobre 1993


29 Sandra Moselli Magistrato presso il Tribunale di Trani

Cosa resta oggi di Giovanni Falcone e Paolo Borsellino ? Certamente le loro idee e un esempio che ha consentito a tutti i giovani, quelli di ieri e quelli di oggi, di maturare, a fronte della prepotenza e dell’arroganza della malavita organizzata, l’impegno civile e un più forte senso di appartenenza alle istituzioni. Le bombe della mafia hanno certamente cancellato le loro vite, ma hanno anche scosso, per sempre, la coscienza di tutti noi. Giovanni Falcone e Paolo Borsellino ci hanno, infatti, insegnato che la Giustizia non è solo un’attività, un servizio rivolto ai cittadini, ma soprattutto una prospettiva, un metodo, una speranza. “Gli uomini passano, le idee restano…restano le loro tensioni morali e continueranno a camminare sulle gambe di altri uomini”. Questa speranza e questa convinzione è profondamente penetrata anche nell’avvocatura e ha consentito a tanti giovani che avevano intrapreso quella professione di interrogarsi su come possa giovare alla giustizia anche un‘opera di parzialità e di scoprire che magistrato ed avvocato perseguono, debbono perseguire, lo stesso scopo: la ricerca della verità. Tra gli eroi del nostro tempo, d’altronde, accanto a tanti magistrati, accanto a Borsellino

e Falcone, ci sono anche avvocati, professionisti, imprenditori. Un nome per tutti: Giorgio Ambrosoli, vittima della mafia e testimone esemplare, come loro, di quella lotta per i valori ed il diritto che ha contrassegnato lo storia d’Italia e che, ancora, non si è conclusa. Possiamo ipotizzare che senza Giovanni Falcone e Paolo Borsellino, senza i tanti magistrati che si sono impegnati nella lotta alla mafia e alla criminalità organizzata, molti processi non si sarebbero mai fatti. Ma, soprattutto, senza di loro, non sarebbe, forse, mai sorta quella legislazione antimafia la cui promulgazione ha rappresentato un importante messaggio sociale, ancora prima che significativo ostacolo all’attività mafiosa. Il sequestro e la confisca dei beni alle mafie introdotti dalla legge 7 marzo 1996, n. 109 hanno, infatti, costituito la concretizzazione di una delle intuizioni più lungimiranti dei due magistrati, che avevano bene compreso come. per colpire la mafia. la si dovesse innanzitutto privare delle sue risorse economiche e finanziarie. In questa stessa prospettiva è possibile, però, anche andare oltre, immaginando, de iure condendo, di imporre a colui che commette reati di mafia anche il risarcimento di un danno all’immagine dello Stato. In altri

Cronache della Magistratura

Falcone e Borsellino: il coraggio di un’idea


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termini, oltre al tradizionale risarcimento del danno risentito dalle vittime dei reati, si potrebbe avviare una riflessione sulla possibilità di configurare un danno in re ipsa all’immagine dello Stato dipendente dalla condotta antigiuridica del mafioso e presuntivamente accollato a quest’ultimo. Che questo danno non solo esista, ma sia anche enorme, lo dimostra non solo la secolare riluttanza ad investire nei territori in cui è storicamente presente la criminalità organizzata, ma anche l’epiteto di “mafiosi” con cui gli italiani sono stati e sono, sovente, accolti all’estero.

E se lo Stato è giunto a farsi risarcire un danno all’immagine dai medici che hanno attestato una falsa invalidità, tanto più dovrebbe farlo per i reati di mafia, capovolgendo peraltro l’onere probatorio in considerazione della particolare natura e gravità di quei crimini. Tutto ciò non solo per continuare a combattere la mafia, ma per dare concreto seguito all’esempio di Giovanni Falcone e Paolo Borsellino e una speranza ai tanti giovani che, in questa delicata stagione di turbamento sociale e di crisi economica, hanno deciso di non dimenticarli.


31 Francesca Roseti Avvocato del Foro di Roma

1. Introduzione Il problema del sindacato del giudice penale sull’atto amministrativo costituisce un tema classico nella manualistica del diritto penale. Ciò nonostante presenta, a parere di chi scrive, profili di spiccata attualità perché consente di saggiare l’evoluzione degli istituti sanzionatori in chiave sostanzialistica e di interrogarsi sull’effettività dei principi dell’ordinamento penale. Sembra opportuno ricordare, per un corretto inquadramento, che il tema altro non è che una propaggine della più ampia questione afferente il sindacato del giudice penale sulla legittimità degli atti lato sensu giuridici. Nell’esercizio della funzione giurisdizionale il giudice penale si imbatte in una molteplicità di atti giuridici: a seconda delle specificità dell’atto che viene in rilievo, il giudicante potrà esercitare un controllo sulla legittimità ovvero si vedrà precluso ogni sindacato al riguardo. In primo luogo, il giudice penale, come qualsiasi altro organo giurisdizionale, si imbatte nella categoria degli atti normativi. L’attività di sindacato sulle fonti del diritto è imposta al giudice penale dal principio dello iura novit curia: il relativo controllo di legittimità, stante il principio dalla gerarchia delle fonti, si svolgerà con le forme del sindacato accentrato –

mediante il ricorso incidentale al Giudice delle Leggi previa verifica dell’impossibilità di un’interpretazione costituzionalmente orientata – ovvero con quelle del sindacato diffuso a seconda del rango della norma oggetto del vaglio. Altra tipologia di actus che può porsi all’attenzione del giudice penale è costituita dall’atto giurisdizionale: spesso accade che il presupposto dell’accertamento del giudice penale sia costituito da una sentenza resa da un diverso soggetto giusdicente (es. la sentenza di fallimento per il reato di bancarotta). In queste ipotesi non è possibile riconoscere al giudice penale un sindacato di legittimità sulla sentenza resa aliunde nell’ordinamento, come chiarito dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione1: riconoscere al giudice penale un controllo di legittimità sulla sentenza resa da altro giudice equivarrebbe a creare un vulnus nella disciplina della giustiziabilità delle pronunce giurisdizionali, che, come noto, è possibile solo con l’esperimento dei mezzi di impugnazione previsti dall’ordinamento. Pertanto, ogniqualvolta una diversa sentenza costituisca il presupposto dell’accertamento penale, il giudice dovrà limitarsi a verificare l’esistenza del provvedimento giurisdizionale e la sua validità formale, ma non potrà vagliarne in alcun modo la legittimità sostanziale.

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Il sindacato del giudice penale sull’atto amministrativo tra disapplicazione e tipicità


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32 Un’ulteriore categoria in cui può imbattersi il giudice penale è costituita dall’atto negoziale. Si fa riferimento, evidentemente, alle ipotesi di reati contratto e reati in contratto in cui l’oggetto dell’accertamento da parte del giudice è proprio la categoria civilistica dell’atto negoziale2. Ancora una volta gli interpreti si interrogano sull’ampiezza dell’eventuale controllo di legittimità esercitabile da parte del giudice penale sugli atti de quibus. Per i fautori della tesi autonomista la separazione tra sistema civile e penale è tale da non consentire al giudice penale l’esercizio di un sindacato sulla patologia civilistica del contratto: pertanto, unicamente l’eventuale inesistenza dell’atto negoziale può essere conosciuta dal giudice con i conseguenti esiti assolutori. Secondo la teoria pan-civilistica, invece, quando l’atto negoziale è l’oggetto dell’accertamento penale, il giudice deve sindacare la legittimità dell’accordo utilizzando gli istituti della patologia del negozio giuridico propri del diritto civile. Ultima categoria che può venire in rilievo davanti al giudice penale è proprio quella del provvedimento amministrativo che costituisce l’oggetto della presente trattazione. Come noto, il provvedimento amministrativo altro non è che la determinazione adottata da parte di una Pubblica Amministrazione in ordine ad un bene della vita oggetto di pubblico potere che è in grado di incidere unilateralmente all’interno della sfera giuridica del destinatario in senso ampliativo ovvero restrittivo. Mentre nel primo caso il provvedimento amministrativo attribuisce una nuova posizione soggettiva in capo al privato o rimuove un ostacolo all’esercizio di una facoltà preesistente (es. il permesso di costruire), nel caso del provvedimento restrittivo si determina nel destinatario una modificazione in senso peggiorativo della situazione soggettiva (es. provvedimento di esproprio). Molto spesso accade che un provvedimento

amministrativo rilevi all’interno del processo penale: basti pensare, per fare soltanto alcuni esempi, oltre agli illeciti in materia edilizia di cui si parlerà ampiamente nel prosieguo, alle ipotesi di inottemperanza al provvedimento di espulsione, al reato di cui all’art. 650 c.p. ovvero agli illeciti in tema di gestione non autorizzata di rifiuti. In tutti questi casi, in considerazione delle prerogative proprie dell’attività amministrativa, si pone all’attenzione degli operatori del diritto il problema dell’ammissibilità di un sindacato del giudice penale sulla legittimità del provvedimento amministrativo. In altri termini, gli interpreti si interrogano sulla possibilità di riconoscere al giudice penale un potere di controllo sulla legittimità dell’atto che sia compatibile con i principi della separazione dei poteri e del riparto di giurisdizione. Per comprendere la criticità del tema e per cercare di rispondere al quesito, è imprescindibile muovere dai principi che presiedono al sistema di giustiziabilità dell’attività amministrativa. Come ampiamente noto, il principio di separazione dei poteri di montesquiana memoria ha determinato l’attuale geometria del riparto di giurisdizione sottraendo il potere di annullamento dell’atto amministrativo alle giurisdizioni ordinarie per attribuirlo alla magistratura speciale. Cercando di sintetizzare un’evoluzione normativa e giurisprudenziale secolare, gli artt. 4 e 5 della Legge Abolitiva del Contenzioso Amministrativo3, attribuiscono al giudice ordinario unicamente un potere di disapplicazione dell’atto amministrativo illegittimo, riservando il potere di caducazione dello stesso mediante l’annullamento alle “competenti autorità amministrative”. Con l’istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato4, alla quale viene attribuita funzione giurisdizionale, il giudice amministrativo diventa il soggetto preposto al sindacato di legittimità del provvedimento che viene dallo stesso


conosciuto, a differenza di quanto accade innanzi al giudice ordinario, principaliter. Ma è unicamente con la Carta Costituzionale5 che si cristallizza il riparto di giurisdizione imperniato sulla consistenza della posizione soggettiva azionata6 nella nota dicotomia tra diritti soggettivi ed interessi legittimi (ormai assurti ad autonoma posizione soggettiva attiva e non più relegati a meri “interessi diversi dai diritti”7). Non viene, invece, costituzionalizzato8 il divieto di annullamento dell’atto amministrativo da parte del giudice ordinario di cui agli artt. 4 e 5 LAC: tale scelta fa sì che il potere di generalizzata disapplicazione del giudice ordinario, avendo fonte di legislativa, possa essere derogato da singole disposizioni pariordinate che attribuiscano allo stesso un potere di annullamento del provvedimento amministrativo9.

2. Evoluzione del dibattito Richiamato il quadro normativo, si può ricostruire il dibattito sviluppatosi in merito alla configurabilità in capo al giudice penale di un controllo di legittimità sul provvedimento amministrativo. In un primo momento ha fatto breccia la cd teoria della disapplicazione generalizzata. Tale

impostazione10, per il vero maggioritaria fino agli anni ‘60, muove proprio da una lettura universalistica degli artt. 4 e 5 LAC nella parte in cui attribuiscono al giudice ordinario il potere di disapplicare, o per meglio dire non applicare, il provvedimento amministrativo affetto da vizi di legittimità. Si afferma, infatti, che il giudice penale, species del genus giudice ordinario, è fornito unicamente del potere disapplicativo sull’atto e, pertanto, è tenuto a non applicare il provvedimento quando accerti che lo stesso sia contrastante con le norme di legge11. Se la disapplicazione è la forma del sindacato esercitato dal giudice penale, la legittimazione dello stesso al controllo del provvedimento amministrativo viene ricavata dalla formulazione dell’art. 650 c.p.. Tale disposizione, richiedendo che l’ordine dell’Autorità disatteso debba essere “legalmente dato”, attribuisce esplicitamente al giudice penale un potere-dovere di sindacare la legittimità del provvedimento presupposto. In questo modo, l’art. 650 c.p. diventa il paradigma della legittimazione in capo al giudice penale del sindacato intrinseco sull’atto amministrativo. La teoria della disapplicazione è stata oggetto di critiche pungenti. La prima obiezione è di ordine letterale. Si è affermato che la teoria in esame sovverte il

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34 rapporto regola-eccezione quando rivede nell’art. 650 c.p. il paradigma del sindacato del giudice penale sull’atto amministrativo; lungi dal rappresentare la regola, la norma in questione costituisce proprio l’eccezione in quanto rappresenta una delle pochissime disposizioni che richiedono esplicitamente un controllo sulla legittimità del provvedimento. Siffatta operazione si traduce, inevitabilmente, in una violazione del divieto di analogia previsto dall’art. 14 disp. prel. c.c.. Ancora più penetrante appare la seconda obiezione che poggia sul principio costituzionale di legalità e sui suoi corollari. La teoria della disapplicazione dimentica la distinzione tra provvedimenti restrittivi ed ampliativi. Mentre nel primo caso l’eventuale disapplicazione dell’atto illegittimo si traduce in un effetto in bonam partem, con esito assolutorio, nel caso di atto ampliativo si producono aberranti effetti in malam partem: disapplicare un provvedimento favorevole, considerandolo tamquam non esset, equivale ad equiparare il comportamento tenuto in assenza di atto ampliativo con quello posto in essere in presenza di un atto autorizzatorio illegittimo. Siffatta equiparazione stride con il principio di legalità ex art. 25 Cost. e con il corollario della necessaria tassatività della fattispecie incriminatrice. C’è stato, inoltre, chi12 ha visto nella teoria della disapplicazione un ulteriore profilo di incostituzionalità per quanto attiene alla violazione del principio di irretroattività sfavorevole: l’equiparazione tra assenza ed illegittimità del provvedimento finisce per connotare di illiceità penale una condotta che, al momento in cui fu posta in essere, appariva come pienamente conforme al titolo amministrativo che ne costituiva il presupposto di liceità. Evidenziate le lacune della teoria della disapplicazione, si è assistito al proliferare di una fertile fase dottrinaria ispirata dall’esigenza

di fuga dall’art. 5 LAC. C’è stato chi13, limitandosi ad un atteggiamento interpretativo demolitorio, ha negato la stessa applicabilità dell’art. 5 LAC al giudice penale, ritenendo che la disposizione fosse riferibile unicamente al giudice civile che conosce il provvedimento amministrativo incidenter tantum. Si è affermato che mentre nel processo civile si discute della violazione di un diritto soggettivo e si statuisce su una domanda risarcitoria, il processo penale è basato sul principio di ricerca della verità reale e, pertanto, non sono applicabili gli artt. 4 e 5 LAC. Tale impostazione è apparsa subito come minoritaria: non soltanto si limitava alla pars destruens del ragionamento giuridico (non preoccupandosi di individuare un diverso fondamento del sindacato sull’atto amministrativo), ma, soprattutto, rifiutava in maniera aprioristica il riferimento all’art. 5 LAC nonostante l’esplicita dicitura in esso contenuta (“in questo come in ogni altro caso”)14. Una dottrina particolarmente attenta15, evitando approcci inutilmente massimalisti ed assolutistici, ha avuto, innanzitutto, il pregio di operare una sistematica della fenomenologia dell’interferenza tra provvedimento amministrativo e fattispecie penale. Si è, infatti, compreso che il rompicapo della sindacabilità del provvedimento amministrativo da parte del giudice penale è un problema a geometrie variabili che non può prescindere, per la sua soluzione, dall’analisi sistematica delle diverse eventualità. Si è, quindi, sottolineato che il provvedimento amministrativo può rilevare all’interno del processo penale in diversi modi. In alcuni casi l’atto amministrativo opera direttamente dall’esterno della fattispecie penale: stiamo facendo riferimento a tutte quelle ipotesi in cui il provvedimento non è requisito di tipicità, ma viene preso in considerazione dal


legislatore tanto agli effetti sostanziali che processuali. Esempi classici sono costituiti dall’atto amministrativo dell’ammissione all’oblazione, quale causa di estinzione del reato16, ovvero dalle ipotesi di autorizzazione a procedere o richiesta di procedimento, quali condizioni di procedibilità del reato17. In tutte queste ipotesi, stante la rilevanza ab externo del provvedimento amministrativo rispetto al fatto tipico, si ammette la possibilità per il giudice di sindacarne, con lo strumento della disapplicazione di cui all’art. 5 LAC, la legittimità, considerandolo tamquam non esset, qualora adottato in difformità dal parametro legale. L’ipotesi più problematica, invece, è quella in cui il provvedimento amministrativo rilevi indirettamente dall’interno della fattispecie, essendo previsto dal legislatore quale requisito di tipicità, configurando una componente necessaria per l’integrazione della fattispecie. Ciò accade, innanzitutto, quando il provvedimento amministrativo costituisce, sic et simpliciter, lo stesso reato18: in questi casi, basti pensare al delitto di abuso d’ufficio o di corruzione, l’atto amministrativo si identifica interamente con l’illecito penale. Si è affermato che, in ipotesi siffatte, la suesposta teoria della disapplicazione è foriera di risultati aberranti: il provvedimento amministrativo, inevitabilmente illegittimo in quanto integrante una condotta penalmente rilevante, dovrebbe essere disapplicato con conseguente assoluzione con formula piena stante il difetto dell’elemento oggettivo del reato19. Parimenti, il provvedimento amministrativo può costituire l’oggetto del reato quando il documento rappresenti la risultante materiale della condotta delittuosa (si pensi alle ipotesi di falso in atto pubblico). Anche in questo caso la teoria della disapplicazione è fallace perché non tiene conto dell’oggetto

dell’attività di accertamento del giudice: lungi dal vagliare la validità giuridica di un documento, in questi casi il giudice penale deve verificare la realizzazione degli elementi tipici per l’integrazione della falsità documentale. Inoltre, il provvedimento amministrativo può rilevare quale presupposto del reato. Ciò avviene quando l’atto è previsto dal legislatore quale antecedente logico della condotta: è espresso in forma positiva ogniqualvolta il provvedimento deve esistere affinchè si configuri il reato (es. provvedimento di espulsione, art. 650 c.p.) ovvero in forma negativa quando non deve essere esistente affinchè sussista l’illecito penale (provvedimento ampliativo in materia edilizia). Ancora, il provvedimento amministrativo può rilevare quale scriminante: se si accede alla teoria della bipartizione della struttura del reato20, la causa di giustificazione è elemento negativo del fatto, quindi, comunque, elemento di tipicità. Esempi classici di provvedimenti amministrativi-scriminanti sono l’ordine dell’autorità ex art. 51 c.p. (che autorizza un comportamento altrimenti sanzionato penalmente) e la reazione legittima ad atti arbitrari del pubblico ufficiale. Anche in questo caso, il problema che si pone all’attenzione del giudice è di ordinaria verifica della tipicità penale del fatto escludendo la sussistenza della scriminante mediante controllo sulla legittimità del provvedimentoatto del pubblico ufficiale. Inoltre, l’atto amministrativo può costituire anche una circostanza aggravante del reato: si pensi, ad esempio, all’art. 528 ultimo comma c.p. che prevede, quale circostanza aggravante del reato base, la pubblicazione dello spettacolo osceno “nonostante il divieto dell’Autorità”. Anche in questo caso, quindi, è necessario comprendere se il giudice penale, per

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36 ritenere sussistente l’aggravante in questione, debba limitarsi a verificare l’esistenza del provvedimento di divieto ovvero debba vagliarne la legittimità21. Emerge che, a differenza di quanto accade per i provvedimenti che operano dall’esterno della fattispecie, in questi casi l’atto amministrativo è elemento e requisito di tipicità penale e, conseguentemente, la teoria della disapplicazione risulta fallace: non si tratta, come chiarito, di sindacabilità dell’atto amministrativo da parte del giudice penale quanto dell’esercizio dell’ordinaria verifica della corrispondenza tra fattispecie astratta e concreta. Ma è proprio facendo riferimento al principio di tipicità ed alla sua portata che le più moderne posizioni dottrinali e giurisprudenziali si dividono. Entrambe le impostazioni muovono dal presupposto che al giudice penale possa riconoscersi un controllo sull’atto amministrativo soltanto quando la legittimità dello stesso sia elemento di tipicità. Tuttavia, secondo la prima impostazione, che interpreta la tipicità unicamente in senso formale, il giudice penale sindaca la legittimità dell’atto amministrativo solo quando il legislatore, nella formulazione letterale della norma incriminatrice, abbia previsto espressamente la legittimità del provvedimento22. A sostegno della tesi in parola vengono invocati i principi costituzionali di legalità e tassatività: ritenere integrato il reato che abbia come presupposto l’assenza del provvedimento ampliatorio anche qualora esso vi sia, ma sia illegittimo, equivale a realizzare un’operazione analogica in malam partem vietata. Nonostante l’aderenza ai principi costituzionali sia un’argomentazione suggestiva, si è obiettato che, seguendo tale teoria, al giudice penale sarebbe generalmente precluso tale potere di controllo essendo eccezionali e sparute le ipotesi in cui il legislatore prevede

espressamente la legittimità del provvedimento quale requisito di fattispecie (sembrerebbero soltanto le ipotesi di cui agli artt. 650, 679/3 e 698 c.p.). Inoltre, si è accusata tale tesi di eccessivo rigore formalistico, errore già compiuto dalla teoria della disapplicazione, nella parte in cui sembra non accorgersi della portata sostanzialistica delle previsioni incriminatrici23. Pertanto, una seconda posizione, del vero maggioritaria, interpreta il principio di legalità in senso sostanziale, abilitando il giudice penale al vaglio della legittimità del provvedimento non soltanto quando la legittimità dello stesso sia requisito espresso di fattispecie ma anche quando, in virtù di un’interpretazione ermeneutica e finalistica della norma incriminatrice, la legittimità dell’atto rilevi all’interno della fattispecie in considerazione dell’interesse protetto dalla norma24. Per meglio comprendere le diverse impostazioni sembra, a questo punto, indispensabile fare riferimento ai reati edilizi in cui il provvedimento ampliativo – o per meglio dire la sua assenza - opera quale presupposto del reato. La normativa in questione, celando l’insidia di interpretazioni in malam partem, ha costituito, e continua a costituire, terreno fertile per l’approfondimento.

3. Il banco di prova dei reati edilizi Per quanto attiene ai reati edilizi previsti dal Testo Unico25, la norma penale, stante l’esistenza di una disposizione di diritto amministrativo che subordina l’esercizio dello ius aedificandi all’adozione del provvedimento autorizzatorio, incrimina, a titolo di illecito contravvenzionale, la condotta di chi svolge tale attività senza essersi munito del permesso di costruire.


Più specificamente l’art. 44 del Testo Unico prevede tre distinte ipotesi delittuose: Lett. a): inosservanza delle norme, prescrizioni e modalità esecutive di cui al Titolo IV del Testo Unico, dei regolamenti edilizi, degli strumenti urbanistici ovvero del permesso di costruire; Lett. b): lavori in totale difformità o assenza del permesso di costruire ovvero prosecuzione degli stessi nonostante l’ordine di sospensione; Lett. c): lottizzazione abusiva di terreni a scopo edilizio. Prendendo come riferimento il reato di cui alla lettera b) di cui la giurisprudenza si è occupata diffusamente, l’opinione originariamente maggioritaria, come anticipato, guardava agli artt. 4 e 5 LAC quali fonti del potere-dovere di disapplicazione del provvedimento illegittimo da parte del giudice penale. In virtù di tali disposizioni il giudice, nell’accertamento dell’elemento oggettivo del reato, doveva sindacare la legittimità del provvedimento ampliativo (già concessione edilizia, ora permesso di costruire). Pertanto, l’elemento oggettivo del reato sussisteva non solo se la costruzione fosse realizzata in difetto dell’atto amministrativo, ma anche qualora il provvedimento esistesse, ma fosse illegittimo. La tesi in parola, concorde sull’equiparazione sul versante oggettivo tra assenza ed illegittimità del provvedimento, si divideva al suo interno circa la configurabilità dell’elemento soggettivo del reato. Un primo orientamento rigoristico escludeva che il costruttore potesse invocare la buona fede circa l’illegittimità del provvedimento: in presenza dell’atto viziato si riteneva sussistente anche l’elemento psicologico del reato26. All’autore si considerava preclusa la possibilità di ricorrere “all’apparenza” del provvedimento illegittimo che veniva considerata equivalente all’ignoranza inescusabile della legge penale ex art. 5 c.p.27.

Un filone maggiormente garantista28, invece, riteneva che, in presenza di provvedimento amministrativo illegittimo, per poter ritenere sussistente l’elemento soggettivo del reato occorresse dimostrare in capo all’agente, alternativamente, la collusione con l’organo amministrativo ovvero la consapevolezza dell’illegittimità del provvedimento. Tale impostazione dava particolare rilievo alla presunzione di legittimità che assiste il provvedimento amministrativo, sottolineando, tra l’altro, la tecnicità dell’atto concessorio-autorizzatorio in questione29: in questo modo, si riteneva sussistente l’elemento soggettivo unicamente quando l’adozione dell’atto fosse stata frutto di un vero e proprio consilium fraudis tra privato e pubblico potere ovvero l’illegittimità del provvedimento fosse così macroscopica e palese da poter rimproverare all’agente la costruzione nonostante l’illegittimità icto oculi del titolo edilizio30. Una diversa impostazione31, tornando all’elemento oggettivo del reato, negava la possibilità di equiparare l’assenza all’illegittimità del provvedimento amministrativo. Sulla scorta di un’interpretazione più aderente al dato testuale, si considerava precluso al giudice il controllo sulla validità del provvedimento dovendo quest’ultimo limitarsi a verificare l’esistenza dell’atto ampliativo. Tale impostazione, tuttavia, precisava che l’assenza dell’atto amministrativo doveva essere verificata dal giudice secondo due distinte accezioni. La tipicità del fatto, in altre parole, si riteneva sussistente in due casi: nell’ipotesi di assenza formale del provvedimento, ossia qualora lo stesso non esistesse o fosse stato adottato da un organo della PA totalmente privo del relativo potere di provvedere, ovvero in quella di assenza sostanziale del provvedimento che si verificava quando, essendo l’atto frutto di attività criminosa, non potesse riferirsi in alcun modo al potere attribuito dalla

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38 legge all’autorità amministrativa. Tale contrasto ha reso necessario l’intervento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nel 1987 con la monumentale sentenza Giordano32. Tale arresto, con l’ambizioso proposito di sopire un acceso dibattito, ha il pregio, innanzitutto, di smentire, con argomentazioni di massimo valore, la teoria della disapplicazione. Punto di partenza del ragionamento del massimo organo nomofilattico è l’individuazione della ratio sottesa agli artt. 4 e 5 LAC che viene rivisto nella necessità di contemperare la funzione del giudice ordinario, garante dei diritti soggettivi, con la salvaguardia dell’attività della PA. In virtù di ciò, tali norme non legittimano un potere indiscriminato di disapplicazione degli atti amministrativi illegittimi da parte del giudice ordinario, ma, al contrario, servono per sindacare la legittimità degli atti amministrativi che incidono negativamente su diritti soggettivi. Affermano, così, le Sezioni Unite che “la normativa in questione non può trovare applicazione per quegli atti amministrativi che, lungi dal comportare lesione di un diritto soggettivo, rimuovono, invece, un ostacolo al loro libero esercizio (nulla osta, autorizzazioni) o addirittura li costituiscono (concessioni).” Opinare diversamente “non solo comporta l’estensione al diritto oggettivo di una regola dettata unicamente a tutela dei diritti soggettivi, ma comporta altresì – con violazione del principio della separazione dei poteri – l’attribuzione al giudice penale di un potere di controllo e di ingerenza esterna sull’attività amministrativa e, quindi, l’esercizio di una attività gestionale che dalla legge è, invece, demandata in esclusiva ad altro potere dello Stato”. Sgombrato definitivamente il campo dal ricorso all’art. 5 LAC, le Sezioni Unite si preoccupano di rispondere al quesito di fondo. In determinati casi al giudice penale è riconosciuto un controllo di legittimità sull’atto amministrativo: la fonte di tale sindacato è riconosciuta

dalla Cassazione nella legge. Il controllo di legittimità sull’atto si esercita non soltanto quando vi sia l’esplicita previsione legislativa (es. 650 c.p.), ma anche quando, all’esito dell’interpretazione della norma, la legittimità del provvedimento amministrativo appaia come requisito sostanziale della fattispecie criminosa. Fatta tale premessa, le Sezioni Unite si occupano della disciplina penalistica dettata dalla Legge Bucalossi33. Muovendo dal presupposto dell’individuazione dell’interesse tutelato nel preventivo controllo pubblico dell’attività edilizia, la sentenza Giordano afferma che nel caso di specie non è possibile per il giudice sindacare la legittimità del provvedimento concessorio (oggi permesso di costruire). Tale ingerenza, che condurrebbe all’equiparazione tra assenza ed illegittimità del provvedimento, potrebbe essere giustificata unicamente qualora l’interesse tutelato dalla norma incriminatrice fosse l’osservanza delle norme sostanziali che regolano l’attività edilizia; ma, concludono le Sezioni Unite, la norma penale in questione tutela il bene giuridico procedimentale della sottoposizione a controllo preventivo dell’attività edificatoria privata34. Da ciò discende che il reato è integrato unicamente quando difetta il provvedimento ampliativo – ipotesi nella quale è leso il bene giuridico della sottoposizione dell’attività edilizia alla previa concessione – e non, invece, quando il provvedimento amministrativo sia stato adottato, ma in maniera non conforme al parametro legale. E’, quindi, precluso al giudice penale un sindacato sul provvedimento salvo che esso sia assente in senso formale ovvero sostanziale (frutto di attività di illecita collusione tra privato ed autorità amministrativa emanante): alcun controllo di legittimità, è, invece, ammissibile essendo precluso il sindacato sulle violazioni meramente amministrative. Nonostante lo sforzo profuso, le Sezioni


Unite Giordano non hanno sopito il dibattito: soltanto due anni dopo, infatti, la Terza Sezione35 pone nel nulla tale pronuncia, riesumando la teoria della disapplicazione. Sono, così, intervenute nuovamente le Sezioni Unite della Corte di Cassazione nel 1993 con la sentenza Borgia36 che ha dato il via all’impostazione attualmente maggioritaria. Premessa del ragionamento è l’individuazione del bene giuridico presidiato: dato che la normativa urbanistica disciplina la tutela dell’ambiente e del territorio, non può non riconoscersi che lo stesso territorio costituisca il bene esposto a pregiudizio da parte delle condotte che fuoriescono dai relativi canoni di legalità. Riconosciuto, quindi, il carattere sostanziale del bene giuridico presidiato, le Sezioni Unite procedono ad analizzare la struttura della norma incriminatrice. Essa viene qualificata quale norma penale in bianco dato il rinvio operato a dati percettivi, tecnici e procedimentali di fonte extrapenale37. Stante il richiamo alla norma amministrativa, gli strumenti normativi urbanistici, il regolamento edilizio e la concessione costituiscono il parametro per l’accertamento o meno della liceità dell’opera realizzata. Confermando il rifiuto del ricorso all’art. 5 LAC e aderendo alla teoria della tipicità sostanziale, le Sezioni Unite affermano: “al giudice penale non è affidato, in definitiva, alcun c.d. sindacato sull’atto amministrativo (…), ma – nell’esercizio della potestà penale – è tenuto ad accertare la conformità tra ipotesi di fatto (opera eseguenda o eseguita) e fattispecie legale in vista dell’interesse sostanziale che tale fattispecie assume a tutela”38. Pertanto, la sentenza Borgia condivide con la precedente pronuncia Giordano la necessità di ripudiare la tesi della disapplicazione, basata sulla lettura generalizzata dell’art. 5 LAC, ma se ne discosta circa la portata offensiva della norma incriminatrice: la verifica della conformità dell’atto al

tipo è espressione del compito essenziale ed irrinunciabile di accertamento della identità tra fattispecie astratta e fattispecie concreta avendo riguardo al bene tutelato dalla norma (che nel caso di specie viene fatto coincidere con l’interesse sostanziale-finale di tutela del territorio). Come anticipato, la sentenza Borgia ha costituito il fondamento del filone giurisprudenziale successivo che aderisce all’accezione sostanziale del principio di tipicità39. Anche in tema di lottizzazione abusiva (art. 44 lett. c DPR 380/01) le Sezioni Unite della Corte di Cassazione40 hanno confermato l’adesione alla tesi sostanzialistica affermando che “il giudice penale (…) non deve limitarsi a verificare l’esistenza ontologica dell’atto o provvedimento amministrativo, ma deve verificare l’integrazione o meno della fattispecie penale, in vista dell’interesse sostanziale che tale fattispecie assume a tutela, nella quale gli elementi di natura extrapenale convergono organicamente assumendo un significato descrittivo”. Nella lottizzazione abusiva “la condotta prevista come illecita non è soltanto quella effettuata in assenza di autorizzazione ma è, anzitutto e principalmente, quella contrastante con le prescrizioni degli strumenti urbanistici e delle leggi statali e regionali41. (…) Quando il giudice, dunque, ravvisa l’esistenza (… ) di un’ipotesi di lottizzazione abusiva - pur in presenza di autorizzazione (…) – non opera alcuna disapplicazione del provvedimento amministrativo, ma si limita ad accertare la conformità del fatto concreto alla fattispecie astratta descrittiva del reato, poiché, una volta che constati il contrasto tra lottizzazione considerata e la normativa urbanistica, giunge all’accertamento dell’abusività della lottizzazione prescindendo da qualunque giudizio sull’autorizzazione”. Analoghe considerazioni vengono svolte da una recente pronuncia della Cassazione42 resa in ordine al reato di cui all’art. 44 lett. b) DPR 380/01: non di disapplicazione si

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40 tratta ma di verifica della tipicità penale del fatto in quanto il giudice esercita un potere che trova fondamento e giustificazione nella stessa previsione della norma incriminatrice43.

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4. Riflessioni conclusive E’ interessante rilevare come, nonostante l’autorevolezza delle argomentazioni delle Sezioni Unite, la terminologia utilizzata dalla giurisprudenza e da certa dottrina continui a rievocare la disapplicazione ed i suoi vetusti appigli normativi. Sembra a chi scrive, che la disomogeneità delle posizioni e la poca chiarezza terminologica – in cui si spera di non essere incorsi - siano anzitutto da ascrivere alla interdisciplinarietà del tema. Non v’è chi non veda come, nella materia in oggetto, si confrontino illustri amministrativisti, ai quali sono sicuramente più care le terminologie classiche, ed altrettanto autorevoli interpreti del diritto penale, certamente più sensibili ai principi di tipicità e tassatività. In ogni caso, non si deve dimenticare di sottolineare come la moderna tesi della tipicità sostanziale, nonostante l’indubbio valore del ragionamento giuridico, sia accusata anch’essa di porsi in antagonismo con i principi costituzionali. Se da un lato ha il pregio di valorizzare la portata offensiva della tipicità, dall’altro stride con i principi di legalità e tassatività (corollario di cui non si può più dubitare il rango costituzionale). Tali obiezioni, per il vero, provengono dai tecnici del diritto di difesa all’interno delle aule giudiziarie a cui sembra davvero difficile poter equiparare, nella sostanza, la lettera della norma – che parla di assenza – con l’ipotesi interpretativa dell’illegittimità di un atto esistente. Né consola la possibilità di giungere all’esito assolutorio eventualmente escludendo l’elemento soggettivo del reato: non solo perché tale possi-

bilità incontra il limite della macroscopicità del vizio, ma, soprattutto, per quanto attiene alla diversa formula assolutoria da adottare (si pensi, al riguardo, che fino alle recenti censure della Corte di Strasburgo la Cassazione riteneva di poter confiscare l’opera nonostante l’assoluzione per difetto dell’elemento soggettivo stante la qualificazione formale della confisca quale misura di sicurezza anziché vera e propria pena). Si è, inoltre, sostenuto che l’impostazione ermeneutica moderna sembra dettata più da ragioni di politica criminale e da esigenze di controllo dei pubblici poteri - avvolti nelle spire dell’inefficienza - piuttosto che da stringenti sillogismi giuridici: argomentando a contrario, se l’interesse tutelato dalla norma incriminatrice è davvero la tutela del territorio nella sua funzione sociale e culturale, anziché il mero interesse procedimentale, si dovrebbe giungere alla conclusione di escludere il reato qualora la costruzione sia realizzata in difetto di provvedimento autorizzatorio, ma in maniera sostanzialmente conforme alla normativa urbanistica di riferimento.

NOTE 1

Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentenza 15.05.2008 n. 19601. 2 Mentre nei reati contratto, però, il disvalore penale del fatto è proprio incentrato da parte del legislatore sulla conclusione dell’accordo che è vietato in sé (si pensi all’esempio classico dell’acquisto o cessione di sostanza stupefacente), nei reati in contratto si punisce una particolare modalità di conclusione del negozio che connota con la riprovevolezza tipica dell’illecito penale un accordo di per sé stesso lecito (es. truffa o circonvenzione di incapace). 3 Legge 2248/1865. 4 Art. 3 della legge 5992/1989. 5 Artt. 100, 103 e 113 Costituzione. 6 Costituzionalizzando il criterio basato sulla causa petendi – o petitum sostanziale - già affermato dalla Corte di Cassa-


zione e poi recepito anche dal Consiglio di Stato nel noto “Concordato giurisprudenziale” del 1929: mediante tale accordo tra Presidenti delle suddette Corti, il Consiglio di Stato ripudia la teoria del riparto di giurisdizione di stampo processualistico (imperniata sul petitum formale dell’istanza del privato) abbracciando, anch’esso, il criterio sostanzialistico. Mediante tale Concordato gli interessi legittimi ottengono il riconoscimento implicito di autonoma posizione soggettiva attiva rispetto al diritto soggettivo e la scelta dello strumento di tutela (annullamento ovvero risarcimento del danno) viene a costituire un posterius rispetto all’individuazione della posizione soggettiva azionata. 7 Art. 3 LAC. 8 Si veda, al riguardo, la dicitura dell’art. 113 comma 3 Cost. 9 Sono le ipotesi di cd giurisdizione piena del giudice ordinario previste da singole disposizioni di legge: es. il potere di caducatorio riconosciuto al Giudice di Pace sulle sanzioni amministrative ex art. 23 L. 689/81; la giurisdizione del giudice ordinario sui provvedimenti del garante della privacy ex art. 152 comma 12 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196 (Codice in materia di protezione dei dati personali). 10 In dottrina CANNADA-BARTOLI, L’inapplicabilità degli atti amministrativi, 1950; FRANCHINI, Aspetti del sindacato del giudice penale sugli atti amministrativi, in Riv. Trim. dir. Pubb., 1957. 11 “Tutti e tre i poteri vengono, in effetti, in considerazione: il giudiziario, l’esecutivo, il legislativo. I giudici sono chiamati a rispettare e a far rispettare le leggi, ma, nel rispetto della divisione dei poteri, non possono revocare o annullare gli atti amministrativi, afferma, in sostanza, la legge in esame; possono solo disapplicarli se contrari alla legge. Nessuno può violare le leggi, tanto meno gli organi amministrativi. I giudici, in quanto organi di legalità, non possono e non devono applicare atti illegittimi. Richiesti di applicare atti illegittimi i giudici, per disposto di legge, devono disapplicarli” Cass. Pen. Sez. III, 9.01.1989, Bisceglia. 12 GROSSO, I reati previsti nell’art. 17 della l. 10 del 1977 e successive modificazioni e integrazioni (difficoltà interpretative e prospettive di riforma) in Cass. Pen., 1984, 743-744. 13 VENDITTI, Il sindacato del giudice penale sugli atti amministrativi, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1965, pag. 28 e ss. 14 Magistrali sono le obiezioni mosse alla tesi in parola dal PETRONE, Attività amministrativa e controllo penale, Scritti, Giuffrè, 2000, pag. 84 e ss: “La tesi di fondo, cui si ispira, è certamente accettabile, in quanto ad una analisi appena un po’ attenta risulta, come pure ho osservato, che il problema della rilevanza di un provvedimento amministrativo nel settore penale è completamente diverso da quello che riguarda la sede civile.

Ma, da un lato, non è sostenibile che l’art. 5 della legge del 1865 non si applichi affatto nel processo penale; dall’altro, non basta affermare che il processo penale è ispirato al principio di verità, per individuare il fondamento ed i limiti del controllo sull’atto amministrativo. Resta da dimostrare, infatti: 1) quale sia il regime degli atti a rilevanza esterna ed autonoma nel sistema penale; 2) perché, per quelli a rilevanza interna, nel caso di atti limitativi, sfavorevoli al destinatario, è necessaria in ogni caso la completa legittimità anzi la validità (…) dell’atto, pur se nulla è previsto nella descrizione della fattispecie (…); 3) perché, in caso di provvedimenti ampliativi, favorevoli al destinatario, la invalidità dell’atto è da equiparare alla sua inesistenza; 4) quale sia l’incidenza della invalidità nel caso di atti reato. (…) E’ giusto affermare che gli artt. 4 e 5 della legge abolitiva del contenzioso sono nati soprattutto per il giudizio civile. Ma, avendo essi una finalità di tutela di natura oggettiva e non meramente limitata ai diritti soggettivi (…), la loro applicabilità al giudizio penale non può essere esclusa in radice, quando vi è coincidenza di situazioni, salvi i limiti interni del sistema penale. Non vi è alcuna ragione preclusiva, allora, alla operatività di quella normativa (…) quando si deve davvero applicare l’atto amministrativo in sede penale, trattandosi di provvedimento rilevante ex se, in quanto destinato direttamente e primariamente a produrre effetti nel sistema penale e non di atto a rilevanza interna.”. 15 PETRONE, Il sindacato del giudice penale sugli atti amministrativi, in Atti del ciclo di conferenze della Scuola Superiore della Pubblica Amministrazione , Roma, 1994, 33 e ss..; PETRONE, op. cit.. 16 In tale caso l’atto non agisce all’interno della fattispecie, ma dopo che essa è già stata realizzata e svolge efficacia, appunto, estintiva; rappresenta sì un momento sostanziale dell’accertamento, ma esterno alla fattispecie. 17 Artt. 127, 128, 313 c.p.. All’interno del genus di atti operanti all’esterno della fattispecie penale può ricordarsi, inoltre, il provvedimento di concessione della grazia: anche in questo caso si produce ex art. 174 c.p. una funzione estintiva, operante, tuttavia, non sul reato quanto sulla pena derivante dallo stesso. 18 Sono anche le ipotesi in cui il soggetto attivo del reato coincide con quello a cui è imputabile il provvedimento amministrativo. 19 Se così fosse, si otterrebbero risultati diametralmente opposti a quelli voluti dalla norma incriminatrice. 20 C.d. concezione dicotomica del reato. 21 Infatti, in questi casi, il provvedimento amministrativo costituisce comunque il presupposto non della fattispecie-base, quanto di quella circostanziata. 22 VILLATA, Disapplicazione dei provvedimenti amministrativi e processo penale, Milano, Giuffrè, 1980. L’autore ritiene, infatti, che nelle ipotesi in cui l’elemento costi-

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42 tutivo del fatto sia solo l’assenza del provvedimento, non è consentita un’indagine sulla validità dello stesso. A tale conclusione l’autore giunge sulla scorta di diverse considerazioni. In primis, richiamando VASSALLI, Un caso di imputazione congiuntiva e di doppia preclusione in materia di reati militari, in Giust. Pen., 1957, III, col. 633, in virtù di un argomento testuale in quanto “altrimenti mal si comprende perché verrebbe usato il termine senza autorizzazione là dove si sarebbe potuto invece dire <<arbitrariamente>>, <<abusivamente>>, <<indebitamente>>”. In altri termini, l’art. 650 c.p. insegna che ubi lex voluit dixit. Inoltre, l’autore sostiene che ogniqualvolta la norma incriminatrice richiami solo l’esistenza-inesistenza di un provvedimento amministrativo, e non la sua legittimità, non possa parlarsi tecnicamente di elemento normativo di fattispecie: in tal caso, invece, esso va qualificato come mero elemento definitorio non ricomprendendo alcun momento valutativo di carattere extrapenale. Diversamente da quanto accade per i veri e propri elementi normativi di fattispecie che, invece, rimandano, per la verifica della tipicità penale del fatto, ad una normativa extrapenale ed alla sua disciplina. 23 PETRONE, Attività amministrativa cit., pag. 126, sottolinea che la tipicità deve essere intesa nella sua accezione sostanziale sottolineando la funzionalità della previsione incriminatrice alla tutela di un determinato bene giuridico. Depone a favore di questa lettura lo stesso principio di offensività, espresso a livello di legge ordinaria dall’art. 49/2 c.p., che impone un’interpretazione della tipicità in chiave sostanziale anziché meramente formale. Così come la punibilità deve essere esclusa in presenza di fatti apparentemente conformi al tipo ma inoffensivi, allo stesso modo l’offensività deve fungere da criterio ermeneutico per l’interpretazione della stessa norma. Interpretare la norma secondo il principio di offensività, dando rilievo al bene giuridico presidiato, non integra un’operazione analogica vietata bensì un’ordinaria operazione interpretativa resa ancor più necessaria nelle ipotesi in cui il fatto tipico sia composto oltre che da elementi descrittivi anche da elementi normativi (come nel caso di specie). In tali casi, è imprescindibile l’eterointegrazione dato che la determinazione della fattispecie penale avviene con il ricorso a norme extrapenali (si rilevi, sul punto, la qualificazione a titolo di veri e propri elementi normativi di fattispecie a differenza di quanto sostenuto da VILLATA, op cit. – cfr. nota precedente). 24 Ancora una volta, PETRONE, cit., pag. 108 e ss., offre ulteriori spunti di riflessione: “il provvedimento amministrativo rilevante all’interno di una fattispecie penale, vuoi che agisca da presupposto o da oggetto della condotta, o da scriminante o da fattore circostanziale (…), si pone quale elemento normativo della fattispecie, perché è un concetto indicato attra-

verso il richiamo implicito alle norme amministrative che prevedono gli atti amministrativi ed i loro requisiti. (…) Il concetto normativo, quindi, si deve assumere nel significato che esso ha nel settore di provenienza ma si deve poi verificare nel suo ingresso all’interno della fattispecie penale, nella sua rilevanza indiretta. In tale operazione, l’interprete dispone di due termini di riferimento: 1) il significato originario, univoco (…) del concetto, preso come ipotesi di lavoro; 2) le indicazioni ricavabili dalla normativa penalistica: sia sul piano sistematico (collocazione della norma, rapporti con altre norme) ed, ovviamente, testuale ed esegetico; sia in rapporto al valore espresso dalla norma incriminatrice nella quale l’elemento svolge la sua rilevanza indiretta, ossia tenendo nel debito conto l’interesse protetto e la ratio dell’incriminazione, fusi in armonica composizione”. 25 Originariamente la legge 1150/42 all’art. 31 prevedeva, per l’esercizio dello ius aedificandi, il previo ottenimento della licenza edilizia. Successivamente intervenne la nota Legge Bucalossi (l. 10/77) prevedendo all’art. 17 la rilevanza penale della costruzione edilizia effettuata in difetto di concessione. Ad oggi la norma incriminatrice è contenuta nell’art. 44 del Testo Unico sull’Edilizia (DPR 380/01) che è intervenuto nella materia in oggetto con un’importante opera di riscrittura finalizzata da un lato a sostituire al regime concessorio quello schiettamente autorizzatorio del permesso di costruire (art. 10) e dall’altro a sottrarre alcuni interventi edilizi alla previa adozione del provvedimento amministrativo ampliativo (si veda il regime della d.i.a., oggi S.C.I.A.). 26 Si ricorda, ai fini dell’intensità dell’atteggiamento psicologico richiesto dal legislatore, che si tratta di contravvenzioni. 27 Per tutte, Cass. 31 maggio 1983, Zanotti; Cass. Pen. Sez. III, 23.03.1981 n. 1624; Cass. Pen. Sez III, 13.11.1984. 28 Per tutte, Cass. Pen. 13 gennaio 1984, Zingaro; Cass. Pen. 31 marzo 1983, Tommasini. 29 I cui vizi, pertanto, sono difficilmente “conoscibili” da un agente privo di formazione tecnico-urbanistica. 30 Si ricorda che, vertendo in ipotesi di fonti extrapenali integrative della fattispecie, l’errore può cadere sul precetto (rientrando nell’art. 5 c.p.) ovvero sugli elementi del fatto (applicandosi l’art. 47/3 c.p.): la giurisprudenza maggioritaria, ricostruendo la disposizione incriminatrice quale norma penale in bianco e ritenendo il precetto integrato dal provvedimento, ha sempre affrontato la tematica dell’errore ad esso relativo all’interno delle strette maglie dell’art. 5 c.p. (escludendo, quindi, la rilevanza dell’errore salvo l’ipotesi di errore scusabile così per come previsto da Corte Cost. 24 marzo 1988, n. 364). A tale ricostruzione si è cercato di obiettare sottolineando come un simile ragionamento si traduca in una interpretatio abrogans dell’art. 47 co. 3 c.p.. Non convince, poi, la giuri-


43 In modo ancora più esaustivo “In considerazione dell’enunciato principio, non può ritenersi che, sussistendo l’accertata aporia dell’opera edilizia rispetto agli strumenti normativi urbanistici ovvero alle norme tecniche di attuazione del piano regolatore generale, il giudice penale debba ugualmente concludere per la mancanza di illiceità penale solo perché sia stata rilasciata la concessione edilizia, la quale nel suo contenuto, nonché per le caratteristiche strutturali e formali dell’atto, non è idonea a definire esaurientemente lo statuto urbanistico ed edilizio dell’opera realizzanda senza rinviare al quadro delle prescrizioni degli strumenti urbanistici (…). Né il limite anzidetto al potere di accertamento penale del giudice può essere posto evocando l’enunciato dell’art. 5 l. 20 marzo 1865 n. 2248 all. E., in quanto tale potere non è volto ad incidere sulla sfera dei poteri riservati alla pubblica amministrazione, e quindi ad esercitare un’indebita ingerenza, ma trova fondamento e giustificazione in una esplicita previsione normativa, la quale postula la potestà del giudice di procedere ad un’identificazione in concreto della posizione azionata”. 39 Per citarne alcune: Cass. Pen. Sez. III, 19 luglio 1994; Cass. Pen. Sez. III, 20.06.1995, n. 1756; Cass. Pen. Sez III, 16.10.2002. Per il vero, nonostante l’espresso ripudio operato dalla migliore dottrina e giurisprudenza alla teoria della disapplicazione, non mancano sparute pronunce che continuano a farvi riferimento: per tutte Cass. Pen. Sez. I, 26 aprile 1995, n. 4536 “Atteso l’obbligo di motivazione ora previsto per ogni provvedimento amministrativo ai sensi dell’art. 3 co. 1 della legge 7 agosto 1990 n. 241 (…), deve ritenersi illegittimo, e quindi soggetto a disapplicazione per mancanza di detta motivazione, un invito a presentarsi presso gli Uffici di Polizia in cui, come ragione della convocazione, venga solo indicata quella <<motivi che la riguardano>>.” 40 SSUU 8 febbraio 2002 n. 5115 risolve l’analogo contrasto giurisprudenziale sorto in merito alla configurabilità del reato in presenza di autorizzazione a lottizzare rilasciata in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici. 41 E’ stato sostenuto (cfr. Guida al diritto, 16 marzo 2002 n. 10, nota di Tricomi, 76) che si tratta di un rapporto di sussidiarietà unilaterale dato che l’assenza del provvedimento consente di ritenere configurato il reato mentre la sua presenza non è elemento sufficiente ad escluderlo. 42 Cass. Pen. Sez. III, 21 giugno 2006, n. 21487. 43 La pronuncia in esame ha anche il pregio di svolgere qualche considerazione ulteriore in ordine all’elemento soggettivo del reato: ribadisce che la macroscopica illegittimità del provvedimento non è in alcun modo prevista quale requisito della fattispecie, ma può, invece, essere valutata (insieme all’eventuale collusione dolosa con l’organo amministrativo) ai fini della sussistenza dell’elemento psicologico del reato.

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sprudenza maggioritaria quando ritiene che, in ipotesi di norme penali in bianco, la disposizione extrapenale, proprio in virtù del rinvio operato dalla norma incriminatrice, venga “incorporata” nel precetto penale con tutte le conseguenze che ne derivano. 31 Cass. 13 marzo 1985, Meraviglia; Cass. 10 gennaio 1984, Tortorella. 32 SSUU 31 gennaio 1987 n. 3. 33 Considerazioni che potremmo, ad oggi, traslare sull’art. 44 DPR 380/01. 34 Argomentando a contrario, le Sezioni Unite affermano che qualora l’interesse tutelato dalla norma incriminatrice fosse quello sostanziale del rispetto delle regole edificatorie del territorio, allora la condotta di chi realizza l’intervento pur in difetto di provvedimento amministrativo ma in maniera conforme alla disciplina sostanziale di tutela del territorio andrebbe considerato non punibile. 35 Cass. Pen. Sez. III sent. 9 gennaio 1989, n. 2766, ric. Bisceglia: tale pronuncia esprimeva un forte dissenso in merito alla posizione assunta dalle Sezioni Unite e chiedeva un nuovo esame della questione alla stregua dei principi informatori della legge n. 47/1985 che si riteneva avesse profondamente mutato l’oggetto stesso della tutela penale. Tale incertezza determinò anche l’intervento della Corte Costituzionale mediante il ricorso incidentale del 1989 del Pretore di Teramo avente ad oggetto la stessa legittimità costituzionale degli artt. 4 e 5 della Legge Abolitiva del Contenzioso Amministrativo. La Corte Costituzionale con l’ordinanza 11/14 giugno 1990 n. 288, rigettando la prospettata questione, aderiva all’indirizzo espresso dalle Sezioni Unite Giordano, ritenendolo non smentito dal successivo intervento giurisprudenziale. 36 SSUU 21 dicembre 1993 n. 11635; per mero spirito di esaustività sembra necessario ricordare che tale pronuncia, a differenza dell’arresto del 1987, è resa in ordine al reato di cui alla lettera a) dell’art. 20 della Legge Bucalossi (oggi contenuto nell’art. 44 lett. a DPR 380/01). Costituisce opinione pacifica che i principi affermati in questo arresto abbiano valore e portata generale in relazione a tutte e tre le fattispecie attualmente previste dall’art. 44 del Testo Unico dato che tutelano il medesimo interesse sostanziale dell’integrità del territorio (in tal senso anche Cass. Pen. Sez. III, 21.03.2066, n. 21487). 37 Affermano le Sezioni Unite, cit., “Difatti, oltre alle parziali difformità delle opere eseguite, il precetto comprende la violazione degli strumenti urbanistici e del regolamento edilizio, l’inosservanza delle prescrizioni della concessione edilizia, l’inosservanza delle modalità esecutive dell’opera risultanti dai suddetti strumenti e dalla concessione edilizia stessa, oltre che dalla legge”.

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45 Andrea Giordano Avvocato del Foro di Roma, Dottore di Ricerca in Diritto Processuale Civile

1. Introduzione Neppure un mese separa la riforma della professione forense dalle “Disposizioni in materia di professioni non organizzate”, contenute nella recente Legge 14 gennaio 2013, n. 4, e pochi mesi sono decorsi dal più generale d.P.R. 7 agosto 2012, n. 137, recante la riforma degli ordinamenti professionali. Alla contiguità, in senso cronologico, tra le richiamate novelle non sembra, prima facie, corrispondere una contiguità contenutistica. Mentre, infatti, il D.P.R. n. 137 del 2012 si è prefissato lo scopo, consacrato dall’art. 3 del D.L. 13 agosto 2011, n. 138 (conv., con modif., nella Legge 14 settembre 2011, n. 148), di ‘liberalizzare’ le professioni regolamentate e, su una scia analoga, la Legge n. 247 del 2012 ha dato veste normativa, in relazione alla professione forense, a dinamiche normalmente connotanti il mercato, la Legge n. 4 del 2013 sembra aver sottratto alla “mano invisibile” le professioni c.d. “non regolamentate”. Un’ondata di liberalizzazione ‘temperata’ ha, dunque, investito le professioni organizzate, mentre, per quelle non regolamentate, lo Stato ha preso il sopravvento sul mercato. Emblematico è l’articolo 3 del D.L. n. 138 del 2011, che, dopo aver codificato il principio

‘manifesto’ (GIULIETTI, «Crisi economica e liberalizzazioni», in www.giustamm.it, § 4.1) per cui “[…] l’iniziativa e l’attività economica privata sono libere ed è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge”, nel quinto comma recita che, fermo restando l’esame di Stato ex art. 33, c. 5, Cost. per l’accesso alle professioni regolamentate, gli ordinamenti professionali garantiscono che l’attività corrisponda sempre ai principi di libera concorrenza, di diffusione dei professionisti su tutto il territorio nazionale, di differenziazione e pluralità di offerta, al fine precipuo di consentire agli utenti un’effettiva possibilità di scelta, nell’ambito della più ampia informazione sui servizi offerti dagli operatori. Sono altresì di momento i principi di dettaglio, enucleati nel medesimo disposto, tra i quali, in particolare, rilevano la libertà di accesso alle professioni, la necessaria rispondenza all’interesse pubblico delle limitazioni del numero di persone titolate all’esercizio dei mestieri, la libertà della pubblicità informativa. In attuazione dei menzionati principi, il D.P.R. n. 137 del 2012 prevede che l’accesso alle professioni regolamentate è libero, testualmente vietando le limitazioni alle iscrizioni agli albi non fondate su espresse previsioni inerenti al possesso o al riconoscimento dei titoli previsti dalla legge per la qualifica e

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Le professioni “non organizzate” secondo la legge n. 4 del 2013


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46 l’esercizio professionale (art. 2, c. 1), che la formazione di albi speciali è ammessa solo su espressa previsione di legge (art. 2, c. 2), che non sono ammesse limitazioni “in qualsiasi forma, anche attraverso previsioni deontologiche” del numero di persone titolate ad esercitare la professione (art. 2, c. 3), che la pubblicità informativa è consentita “con ogni mezzo” (art. 4). Quanto allo specifico della professione forense, rileva la recente Legge n. 247 del 2012, che, pur preservando i principi della tradizione e, segnatamente, il necessario esercizio del munus difensivo con indipendenza, lealtà, probità, decoro, diligenza e competenza, richiama anche i “principi della corretta e leale concorrenza” (art. 3, c. 2), disciplina lo svolgimento della professione anche in forma associata (art. 4), altresì fornendo una delega al Governo per la regolamentazione dell’esercizio della stessa in forma societaria (art. 5), consente la pubblicità informativa “con qualunque mezzo, anche informatico” (art. 10) e rimette all’autonomia contrattuale la determinazione dei compensi (art. 13). In almeno apparente controtendenza rispetto alle norme citate si colloca la recente Legge n. 4 del 2013, che, prendendo atto dell’incremento delle professioni non “ordinistiche” e della sempre maggiore diffusione di associazioni, di tipo privatistico, rappresentative dei professionisti “non organizzati”, ha sottratto questi ultimi alle sole dinamiche di mercato, predisponendo uno ‘statuto’ minimale, volto a disciplinare la loro attività. Alla definizione di “professione non organizzata in ordini o collegi” (art. 1, c. 2) si aggiunge l’enunciazione dei principi ispiratori dell’esercizio dei mestieri (art. 1, c. 4), la disciplina dettagliata delle associazioni professionali e delle “forme aggregative” tra associazioni (artt. 2 e segg.), la predisposizione di un sistema di certificazione di requisiti e standard qualitativi, giusta “attestazioni”

rilasciate dalle associazioni (art. 7) e certificati di conformità alle norme tecniche UNI rilasciati, anche ai professionisti non iscritti ad associazioni, dagli organismi di certificazione accreditati dall’organismo unico nazionale di accreditamento (art. 9, c. 2), oltre al conferimento al Ministero dello sviluppo economico di compiti di vigilanza sulla corretta attuazione della legge (art. 10). Se le professioni “non organizzate”, ricondotte nelle maglie della normativa statale, e quelle “ordinistiche”, contese – come appaiono – tra Stato e mercato, appartengano ad universi contrapposti o se abbiano, piuttosto, elementi comuni, tali da indurre, in un futuro prossimo, alla predisposizione di uno statuto comune che ne elida le differenze è l’interrogativo da cui avviare l’indagine, previa disamina degli aspetti innovativi della Legge n. 4 del 2013 rispetto al corpus normativo delle professioni “organizzate”.

2. La nozione di libera professione. Lo statuto delle professioni “ordinistiche” Tra professioni intellettuali e attività di impresa corrono differenze non trascurabili (CASSESE, Professioni, in CLARICH FONDERICO (a cura di), Dizionario di diritto amministrativo, Milano, 2007, 551 e segg.; di recente, BERTANI, «I poteri normativi degli ordini professionali: un esempio di competenza riservata», in Dir. amm., 2009, 93). Profondamente diversa è la disciplina modulata dagli articoli 2229 e segg. del codice civile rispetto a quella contemplata dagli articoli 2083 e segg. dello stesso codice. I connotati di personalità dell’attività e di autonomia, intesa non solo come indipendenza ed assenza di vincoli esterni, ma anche come libertà di autodeterminazione nella scelta di mezzi e comportamenti tecnici e di esplicazione di capacità e giudizio,


oltre al rilievo connesso alla funzione sociale espletata dal libero professionista, e alla potenziale incidenza delle prestazioni su beni e valori primari, anche di rango costituzionale, valgono a delineare il regolamento dei confini tra professione liberale ed intrapresa di un’attività economica organizzata, funzionale alla produzione o allo scambio di beni o servizi. Vero è che l’attività dei professionisti è, comunque, produttiva di servizi, di regola condotta con metodo economico e, anzi, normalmente a scopo lucrativo, e che l’organizzazione del capitale e delle altrui prestazioni lavorative può risultare preminente rispetto alla prestazione d’opera del professionista (CAMPOBASSO, Manuale di diritto commerciale, Torino, 2011, 18-19). Tuttavia, non tanto e non solo la considerazione sociale che tradizionalmente circonda le professioni intellettuali, quanto, soprattutto, l’incidenza dell’esercizio dei mestieri in commento su beni trascendenti l’ambito privatistico delle prestazioni, con conseguenti esternalità per la collettività intera, e la significativa asimmetria informativa che normalmente connota il rapporto tra domanda ed offerta (su cui BISES, Lezioni di scienza delle finanze, Torino, 2005, 107-108) hanno reso opportuna una regolamentazione delle professioni, da una parte sottraendola al libero gioco del mercato, e dall’altra distinguendola dallo statuto dell’impresa. Alla rilevanza dei beni o valori protetti con l’esercizio di questa o quella professione liberale corrisponde uno statuto differente, volto a contemperare i profili pubblicistici con il regime di autonomia del professionista. Così, si è distinto tra professioni riconosciute, per le quali vigono regole speciali, inerenti all’attività e ai soggetti che la espletano – si pensi, ad es., ai revisori contabili –, professioni regolamentate in modo pieno, ossia non solo

ad appartenenza obbligatoria, ma anche rette da un corpo organizzato esercente potestà normative e giurisdizionali sugli iscritti, e professioni regolate in tono minore, ossia sottoposte ad un controllo, da parte di organizzazioni professionali ad appartenenza obbligatoria, sul possesso dei requisiti deontologici (DELLA CANANEA, L’ordinamento delle professioni, in S. CASSESE, Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo speciale, Milano, 2003, 1166 e segg.). Analogamente, si è, più semplicemente, distinto tra professioni protette, professioni riconosciute e professioni non regolate (S. CASSESE, L’ordinamento delle professioni: problemi italiani e modelli stranieri, in ID. (a cura di), Professioni e modelli professionali in Europa, Milano, 1999, 9), oppure si è optato per l’individuazione di modelli di disciplina sulla base della loro crescente complessità funzionale, rispettivamente improntati all’abilitazione giusta iscrizione all’albo, all’autarchia-autogoverno, connotata dall’ “entificazione” dell’amministrazione di una comunità e dalla sottoposizione di quest’ultima alla normativa statale e ai controlli di organi dello Stato, o alla pianificazione coercitiva, caratterizzata dal contingentamento del numero dei professionisti e dalla previsione dell’accesso alla funzione professionale in virtù di pubblico concorso (MERUSI, «Il diritto pubblico delle libere professioni: ordini, albi e diritto di stabilimento nel diritto vigente e “quasi vigente”», in Dir. amm., 2005, 449 e segg., che aggiunge anche il modello neocorporativo dello status professionale presupposto anche di altre attività economiche – modello corrispondente alle professioni sanitarie a seguito della riforma del servizio sanitario nazionale). Riflessi di quanto esposto è dato rinvenirli nella normativa codicistica del 1942, che, agli articoli 2229-2238 cod. civ., prevede, quali caratteristiche delle libere professioni, l’esecu-

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48 zione personale della prestazione e il particolare criterio di determinazione del compenso, in ogni caso adeguato “all’importanza dell’opera e al decoro della professione” (art. 2233, c. 2, cod. civ.), individuando altresì, quali connotati peculiari delle professioni “ordinistiche”, il potere disciplinare degli ordini professionali e il divieto di esercizio per i non iscritti agli albi. Poiché, a tenore dell’articolo 2229 cod. civ., è la legge che determina per quali professioni intellettuali sia necessaria l’iscrizione in appositi albi o elenchi, la stessa passa il sindacato di eguaglianza-ragionevolezza, rilevante ex art. 3 Cost., e lo stesso vaglio dei principi comunitari (v. infra, § 4), solo in presenza di una ragione di interesse generale che giustifichi, in modo adeguato e sufficiente, il controllo dello Stato sulle libere forze del mercato. E’ questo il caso dell’attività del medico e del farmacista, destinata ad incidere sul bene salute, non solo del singolo paziente, ma anche dell’intera collettività, o della professione del notaio, che, conferendo pubblica fede agli atti e verificando la loro conformità al paradigma legale, promuove la certezza giuridica e previene il contenzioso. Solo il ricorrere di un bene primario da tutelare o, comunque, di un interesse generale può, in sostanza, giustificare il trattamento differenziato di alcune professioni liberali rispetto ad altre scongiurando soluzioni normative ineguali o irragionevoli. Tutto ciò è, ad esempio, dimostrato dall’ordinamento professionale forense: i condizionamenti pubblici contemplati dalla normativa vigente trovano giustificazione nella strumentalità del munus difensivo rispetto alla tutela di diritti ed interessi costituzionalmente rilevanti. E’, pertanto, rimasta in piedi, per molti aspetti, l’ossatura di cui alla prima legge organica della professione forense (Legge 8

giugno 1874, n. 1938), che statuiva che, per le professioni di procuratore ed avvocato, fosse necessaria l’iscrizione all’albo, e non il semplice titolo di dottore in giurisprudenza rilasciato dalle università del Regno (art. 3), che detta iscrizione fosse subordinata ad un’effettiva preparazione, dimostrata dal possesso di una laurea in giurisprudenza, dallo svolgimento di due anni di pratica e dalla sottoposizione del candidato ad un esame teorico-pratico dinanzi ad una speciale commissione (art. 8), che, a tutela dell’autonomia, professionalità ed esclusività della professione, il mestiere di avvocato fosse incompatibile con quello di notaio, agente di cambio, sensale, e con qualunque ufficio od impiego pubblico non gratuito, tranne quello di professore di diritto (art. 13), che presso ogni tribunale vi fosse un collegio di avvocati e, in ogni collegio, un consiglio dell’ordine, destinato a vegliare sulla conservazione di decoro ed indipendenza del collegio e a reprimere abusi e mancanze dei legali (TACCHI, Gli avvocati italiani dall’Unità alla Repubblica, Bologna, 2002, passim). Così, il R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, che ha disciplinato la professione forense fino al recente avvento della Legge n. 247 del 2012, ha mantenuto un analogo assetto, prevedendo, a tutela dell’interesse pubblico al buon andamento dell’amministrazione e dell’interesse dei cittadini a conseguire prestazioni professionalmente qualificate, che “nessuno può assumere il titolo, né esercitare le funzioni di avvocato se non è iscritto nell’albo professionale” (art. 1 l.p.f.). Quanto alla preparazione del legale, la legge professionale prescriveva che, oltre alla laurea in giurisprudenza, dovesse essere svolto un biennio di pratica forense e, all’esito, un esame a carattere prevalentemente pratico (art. 20 l.p.f.) avanti alla Commissione centrale e alle sottocommissioni nominate dal Ministero di Giustizia. All’esistenza di Consigli


dell’Ordine, enti pubblici associativi (così, GIANNINI, Lezioni di diritto amministrativo, Milano, 1981, 159; ROSSI, Enti pubblici associativi. Aspetti del rapporto tra gruppi sociali e pubblico potere, Napoli, 1978, 263) e di un codice deontologico forense si correlava la titolarità, in capo ai primi, di una potestà disciplinare (art. 38 l.p.f.; v. anche gli artt. 47 e segg. del R.D. 22 gennaio 1934, n. 37), esercitabile in presenza di contegni deontologicamente rilevanti, a garanzia dell’effettività dell’ordinamento forense e della stessa dignità della professione.

3. Liberalizzazione e professioni intellettuali. Il D.P.R. 7 agosto 2012, n. 137 e la Legge 31 dicembre 2012, n. 247 La normativa comunitaria e le dinamiche della globalizzazione hanno inciso sullo statuto delle professioni liberali, senza, però, determinarne lo snaturamento (da ultimo, G. SCARSELLI, «La legge professionale forense tra passato e futuro», in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2012, 173 e segg.). Vero è che, dall’entrata in vigore del Trattato di Maastricht, la libertà di concorrenza è stata eretta al rango di principio, stella polare delle politiche economiche degli Stati membri, e che una regolamentazione pervasiva degli ordini professionali poteva allontanare dall’obiettivo, disincentivando i professionisti ad offrire servizi a qualità elevata e costi contenuti. Restano, tuttavia, la strumentalità delle professioni rispetto alla tutela di beni e valori primari, anche costituzionali, e la disparità ontologica tra lato della domanda e lato dell’offerta, con conseguenti, ineluttabili, fallimenti del mercato. La necessità di promuovere la domanda, tutelando i destinatari delle prestazioni, legittima quegli interventi dello Stato che

restituiscano simmetria al relazionarsi dei professionisti con gli utenti. Il quadro non è mutato alla luce delle recenti riforme, a parole volte a “liberalizzare” anche gli ordinamenti professionali, ma, nei fatti, inidonee ad incidere su assetti, di norme e principi, mai sostituibili dalle leggi del mercato. Allo stesso concetto di liberalizzazione, per sua natura sfuggente, non necessariamente corrisponde la sostituzione del mercato allo Stato, mediante l’abolizione in toto dei condizionamenti pubblici, potendo con lo stesso intendersi la sostituzione del condizionamento con un sistema più rispettoso della libertà di impresa (v. LUCIANI, Liberalizzazioni. Il quadro costituzionale nella prospettiva della giurisprudenza, in AA.VV., Studi in tema di liberalizzazioni. Riflessi giuridici dell’evoluzione della disciplina, Torino, 2008, spec. 12, che parla anche di “delegificazione” e “privatizzazione”; adde: CASSESE, «Quattro paradossi sui rapporti tra pubblici poteri e autonomie private», in Riv. trim. dir. pubbl., 2000, 389 e segg.; CORSO, «Attività economica privata e deregulation», in Riv. trim. dir. pubbl., 1998, 629 e segg.). Non è, peraltro, dato applicare tout court alle professioni intellettuali concetti che, come quello di liberalizzazione, si confanno all’intrapresa di attività economiche, ma non anche all’esercizio di mestieri connotati da autonomia, professionalità, indipendenza, intuitus personae, non perfetta omogeneità né fungibilità delle prestazioni. La riconduzione delle professioni sotto l’egida dei principi dell’iniziativa economica privata contrasta con le ragioni fondanti la tradizionale conformazione organizzativa delle libere professioni intellettuali come strutture di diritto pubblico (SALOMONE, Le libere professioni intellettuali, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da GALGANO, Padova, 2010, 87). La disciplina concernente

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50 gli esami di Stato, la formazione continua, l’iscrizione all’albo, il procedimento disciplinare si fonda sulla persona fisica del professionista, a garanzia degli stessi fruitori delle prestazioni: difficile è riferire i caratteri della disciplina in commento all’attività di impresa. Quanto detto trova riscontro nelle recenti novelle, che, pur innovando, non troppo si discostano dal solco della tradizione. Se, infatti, l’art. 3 del D.L. n. 138 del 2011 consacra, anche in relazione alle professioni “ordinistiche” i principi di libera concorrenza e libertà d’impresa, diffusione dei professionisti su tutto il territorio nazionale, differenziazione e pluralità di offerta, altresì riconoscendo la libertà di accesso alle professioni, la necessaria rispondenza all’interesse pubblico delle limitazioni del numero di persone titolate all’esercizio dei mestieri, la libertà della pubblicità informativa, lo stesso disposto richiama l’art. 33, c. 5, Cost. sull’accesso alle professioni regolamentate e non sradica i caratteri di autonomia ed indipendenza, tecnica e di giudizio, degli esercenti i mestieri liberali. Sono altresì emblematici i riferimenti, contenuti nello stesso art. 3, sull’obbligo di formazione continua permanente del professionista, sul tirocinio per l’accesso alla professione, sul procedimento disciplinare (pur di competenza, non più degli Ordini, ma di “organi a livello territoriale”). Analogamente, la recente Legge n. 247 del 2012 sull’ordinamento professionale forense, pur richiamando i “principi della corretta e leale concorrenza” (art. 3, c. 2), disciplinando lo svolgimento della professione anche in forma associata (art. 4), fornendo una delega al Governo per la regolamentazione dell’esercizio della stessa in forma societaria (art. 5), consentendo la pubblicità informativa (art. 10) e rimettendo all’autonomia contrattuale la determinazione dei compensi (art. 13), preserva i principi della tradizione – l’indipendenza, la

lealtà, la probità, il decoro, la diligenza e la competenza –, contempla il divieto del c.d. ‘patto di quota lite’ – pur, in passato, espunto, dal D.L. 4 luglio 2006, n. 233 (c.d. decreto Bersani) –, non apre all’ingresso dei soci di capitale nelle società tra avvocati (art. 5, c. 2, lett. e), issando argini alle tecniche pubblicitarie, con il richiamo ai principi di trasparenza, veridicità e correttezza e al divieto della pubblicità ingannevole o comparativa (art. 10), così da prevenirne le naturali derive, poco consone al decoro professionale.

4. Le professioni “non organizzate” secondo la Legge 14 gennaio 2013, n. 4 La recente Legge 14 gennaio 2013, contenente “Disposizioni in materia di professioni non organizzate” potrebbe, ad aperturam libri, apparire in contrasto con l’ondata liberalizzante che ha investito il mercato. Il discrimine tra professioni “ordinistiche” e professioni non protette, implicitamente tracciato già dall’articolo 2229 cod. civ., si appunta, infatti, sull’assoggettamento delle prime, e non delle seconde, ad una disciplina pubblicistica (SALOMONE, Le libere professioni intellettuali, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da GALGANO, Padova, 2010, spec. 75 e segg.; CASSESE, L’ordinamento delle professioni: problemi italiani e modelli stranieri, in Id. (a cura di), Professioni e modelli professionali in Europa, cit., 9; MELONCELLI, Le professioni intellettuali nella Costituzione italiana, in Scritti per Mario Nigro, I, Milano, 1991, 412). Alla compiuta regolamentazione di ogni profilo e carattere delle professioni protette corrispondeva la speculare rimessione al mercato delle molte professioni non regolamentate, alle quali si applicavano le sole regole del codice civile sulle associazioni private ed,


eventualmente, altre normative, di carattere generale. Pur risultando, alla luce della richiamata Legge n. 4 del 2013, ancora operativo il distinguo tra professioni organizzate e non, anche i mestieri non protetti vantano una disciplina puntuale, la cui corretta attuazione è garantita dal Ministero dello sviluppo economico (art. 10 Legge cit.): sembra che lo Stato si sia sostituito al mercato. Analoga riflessione potrebbe scaturire dal richiamo, operato dall’art. 1 della Legge n. 4 del 2013, ai principi tipici delle professioni liberali. Dopo la definizione di “professioni non organizzate in ordini o collegi”, speculare rispetto alla nozione di professioni regolamentate di cui all’art. 1, c. 1, lett. a) del D.P.R. n. 137 del 2012, elenca, infatti, i caratteri propri delle professioni, testualmente prevedendo che “l’esercizio della professione è libero e fondato sull’autonomia, sulle competenze e sull’indipendenza di giudizio intellettuale e tecnica, nel rispetto dei principi di buona fede, dell’affidamento del pubblico e della clientela, della correttezza, dell’ampliamento e della specializzazione dell’offerta dei servizi, della responsabilità del professionista”. Citare i canoni del tradizionale statuto delle professioni “ordinistiche” indurrebbe a pensare ad un arretramento dell’iniziativa privata rispetto allo Stato. Eppure, gli articoli 2 e seguenti della legge in commento disciplinano le associazioni professionali tra professionisti non organizzati, le forme aggregative tra associazioni, l’autoregolamentazione volontaria delle attività dei soggetti esercenti le professioni in discorso, il sistema di attestazione ‘dal basso’ di requisiti e standard qualitativi. Agli Ordini, enti pubblici non economici, distinti dagli enti territoriali, a partecipazione necessaria degli esercenti la professione liberale e rappresentanti interessi particolari (ROSSI, Enti pubblici associativi. Aspetti del

rapporto tra gruppi sociali e pubblico potere, Napoli, 1978, 263) vengono preferite le associazioni professionali, aventi natura privatistica, fondate su base volontaria, e senza alcun vincolo di rappresentanza esclusiva. Scopo delle associazioni è quello di valorizzare le competenze degli associati, diffondere il rispetto delle norme deontologiche, favorire la scelta e la tutela degli utenti in ossequio alle regole sulla concorrenza. Pur nell’analogia di funzioni, che si estendono – secondo la Legge n. 4 del 2013 – alla formazione permanente degli iscritti, all’adozione di un codice di condotta, alla vigilanza sulla condotta professionale degli associati e all’irrogazione di sanzioni disciplinari, le associazioni non condividono la natura giuridica degli Ordini professionali né il loro carattere necessario: spetta al professionista la scelta della forma, individuale o associata, di cui vestire l’esercizio del mestiere. Ad ulteriore conferma dell’ampio margine di autonomia organizzativa del professionista vi è l’articolo 3 della legge in commento, che prevede che le associazioni professionali possano riunirsi in forme aggregative da esse costituite come associazioni di natura privatistica. Dette forme aggregative, che agiscono in piena indipendenza e imparzialità, hanno funzioni di promozione e qualificazione delle attività professionali che rappresentano, di divulgazione delle informazioni e conoscenze ad esse connesse e di rappresentanza delle istanze comuni nelle sedi politiche e istituzionali, oltre a poter controllare, su mandato delle singole associazioni, l’operato di queste ultime, ai fini della verifica del rispetto e della congruità degli standard professionali e qualitativi e dei codici di condotta definiti dalle associazioni. Al sistema degli albi viene, poi, preferito quello delle attestazioni, rilasciate dalle stesse associazioni professionali, analogamente a

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52 quanto avviene nei sistemi giuridici di common law. E’ noto, infatti, che, in questi ultimi, non esistendo meccanismi di iscrizione obbligatoria, le associazioni professionali, operanti in regime concorrenziale, fungano da organi di certificazione delle competenze dei professionisti, oltre che di controllo della loro condotta alla luce delle c.d. conduct rules. Così, stando all’impianto della Legge n. 4 del 2013, le associazioni di cui all’art. 2, cit., sono abilitate a rilasciare ai propri iscritti, previe le necessarie verifiche, sotto responsabilità del proprio rappresentante legale, le attestazioni relative alla regolare iscrizione del professionista all’associazione, ai requisiti necessari alla partecipazione a quest’ultima, agli standard qualitativi e di qualificazione professionale che l’iscritto è tenuto ad osservare, alle garanzie fornite dall’associazione all’utente (tra cui l’attivazione dello sportello informativo previsto dall’art. 2, c. 4, Legge cit.), all’eventuale possesso della polizza assicurativa per la responsabilità professionale e all’esistenza di certificazioni, rilasciate da organismi accreditati, relative alla conformità alla norma tecnica UNI. Le attestazioni, pur non rappresentando requisito necessario per l’esercizio della professione, certificano la presenza, in capo al professionista, dei requisiti necessari alla partecipazione all’associazione e degli standard qualitativi delle prestazioni erogate, dando all’utente coordinate per la migliore scelta dei servizi sul mercato. Un ulteriore meccanismo di certificazione qualitativa è, poi, contemplato dall’art. 9, che prevede che gli organismi di certificazione accreditati dall’organismo unico nazionale di accreditamento ai sensi del Reg. CE n. 765/2008 possano rilasciare, su richiesta del professionista anche non iscritto ad alcuna associazione, il certificato di conformità alla norma tecnica UNI definita per la singola professione.

Tutto ciò trova, del resto, riscontro nella definizione, fornita dalla novella, di professioni non organizzate, qualificate alla stregua di attività economiche, anche organizzate, volte alla prestazione di servizi o di opere a favore di terzi, esercitate abitualmente o prevalentemente mediante lavoro intellettuale, o con il suo concorso, “con esclusione delle attività riservate per legge a soggetti iscritti in albi o elenchi ai sensi dell’art. 2229 del codice civile, delle professioni sanitarie e delle attività e dei mestieri artigianali, commerciali e di pubblico esercizio disciplinati da specifiche normative” (art. 1, c. 2, Legge cit.). I caratteri delle professioni liberali, impliciti al riferimento alla prevalenza o al concorso del lavoro intellettuale, si combinano ai requisiti minimi della nozione di imprenditore, di cui all’art. 2082 cod. civ. (l’attività, quale serie coordinata i atti; il suo specifico scopo: la produzione o lo scambio di beni e servizi; le modalità di svolgimento e, segnatamente, l’organizzazione, quale impiego coordinato dei fattori produttivi, l’economicità, quale conduzione dell’attività con metodo economico e la professionalità, quale esercizio abituale dell’attività produttiva). Regolamentazione statuale e autoregolamentazione dal ‘basso’, principi liberali e autonomia privata sembrano compenetrarsi, dando luce a figure distinte, ma ontologicamente non distanti, dalle professioni “ordinistiche”. Ciò posto, risulterebbe difficile etichettare la Legge n. 4 del 2013 con la lettera scarlatta della ‘controriforma’. Il conferimento di compiti di vigilanza al Ministero dello sviluppo economico e il richiamo ai principi delle professioni liberali si inquadra in un quadro normativo più ampio, che non comprime gli spazi dell’autonomia privata né soffoca lo spontaneo associarsi ed aggregarsi inter se dei professionisti non protetti.


5. Considerazioni conclusive Dinanzi allo statuto delle professioni “non organizzate”, adottato con la Legge n. 4 del 2013, è necessario chiedersi se il legislatore si sia, effettivamente, discostato dalla tradizione o se abbia, piuttosto, ripercorso il solco delle professioni liberali. Pur recando la nozione di professioni “non organizzate”, di cui all’art. 1, c. 2, Legge cit., elementi connotanti lo statuto dell’imprenditore commerciale, il particolare rilievo del lavoro intellettuale, il richiamo ai principi di autonomia ed indipendenza di giudizio e alla connessa responsabilità del professionista consentono di ricondurre i mestieri in commento al più ampio genus delle professioni intellettuali o liberali. Del resto, non troppa è la distanza che corre tra siffatta nozione e quella di professioni “regolamentate”, contemplata dal recente D.P.R. n. 134 del 2012, che, nel dare alle stesse una disciplina generale, ha consacrato anch’esso i principi di autonomia e indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnico, facendo della libertà dell’esercizio la regola, derogabile solo in virtù di una previsione di legge espressa. Guardando al dettaglio degli singoli disposti, non appare debole l’analogia tra la predisposizione di albi o il controllo degli Ordini sugli iscritti e le verifiche, poste in essere dalle associazioni professionali di cui alla Legge n. 4/2013, circa il possesso, da parte dei professionisti, degli standard qualitativi. La funzione di albi ed Ordini è, infatti, quella di tutelare il consumatore, non gli interessi di categoria degli iscritti; parimenti, funzione delle attestazioni ex art. 7 Legge n. 4/2013 è quella di consentire ai fruitori una scelta consapevole tra i servizi dei professionisti “non protetti”. Corrispondenze tra i due statuti in

commento vi sono altresì in relazione ad ulteriori profili di dettaglio, quali l’esercizio in forma associata delle libere professioni, organizzate e non, e il possibile impiego dei mezzi pubblicitari nel rispetto dei principi di trasparenza, veridicità e correttezza. Lungi dall’attrarre le diverse professioni ad universi inconciliabili, le recenti novelle hanno sortito l’opposto effetto di portare a sintesi i rispettivi ordinamenti, giusta una base portante di principi condivisi. La liberalizzazione ‘temperata’ che ha interessato le professioni “protette” e la regolamentazione ‘mite’ che ha riguardato i mestieri “non organizzati” non hanno prodotto risultati antinomici, ma convergenti. Tanto è rilevante il punto di intersezione tra i due illustrati insiemi che potrebbe, de jure condendo, prospettarsi il conio di uno statuto unitario delle professioni intellettuali (sui recenti disegni di legge in materia, SALOMONE, Le libere professioni intellettuali, cit., 86). Fermo restando il minimo comune denominatore dei principi di autonomia ed indipendenza e dei loro essenziali corollari, la detta, rilevante, convergenza di statuti potrebbe indurre all’adozione di misure più forti, quali la ‘liberalizzazione’ degli Ordini o, all’estremo opposto, l’attuazione, anche per le professioni tradizionalmente “non protette”, del modello ordinistico. A favore della prima soluzione militerebbe il diritto comunitario, che, tra i valori fondanti, individua la libera circolazione dei servizi, e la stessa libertà di associazione, che mal si concilierebbe con il carattere associativo necessario degli Ordini (FERRARA, «Note critiche sulla natura giuridica degli ordini professionali», in Dir. amm., n. 2/2011, 361 e segg.); a favore della seconda, concorrerebbero, invece, la particolare rilevanza di alcuni dei servizi resi anche dai professionisti “non protetti”, il loro carattere strumentale rispetto a beni e valori

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54 primari e l’asimmetria informativa tra domanda ed offerta, connaturale alla nostra materia. Nondimeno, lo stesso diritto comunitario e, segnatamente, la direttiva n. 36 del 2005 ha riconosciuto, plaeno iure, la natura intellettuale e personale delle prestazioni professionali, oltre alla loro indipendenza, e all’interesse, a un tempo, pubblico e privato, che perseguono, così ammettendo che l’esercizio della professione possa essere, negli Stati dell’Unione, oggetto di limitazioni specifiche, volte a salvaguardare e sviluppare la professionalità e la qualità del servizio, definite tramite legge statale o norme di autoregolamentazione elaborate dagli stessi organismi professionali (v. STANZIONE, «Gli Ordini professionali: funzioni attuali e prospettive di riforma», in Corr. giur., n. 12/2006, 1636). Rileva altresì la giurisprudenza comunitaria che, a partire dai casi Gebhard (Corte di Giustizia, 30 novembre 1995) e Brode (Corte di Giustizia, 12 dicembre 1996, C-3/95), ha individuato, quale rule of reason, una serie di limiti, giustificati da motivi imperativi di interesse pubblico e attuati in modo non discriminatorio, volti a consentire deroghe all’obbligo degli Stati di rimuovere gli ostacoli alla libera circolazione e al diritto di stabilimento (Corte di Giustizia, 17 febbraio 2005, C250/03, caso Mauri; Corte di Giustizia, 11 dicembre 2003, C-289/02, caso Amok). E’ ammesso, pertanto, il sacrificio di principi europei presuntivamente assiomatici, sull’altare delle norme professionali specifiche, poste a presidio degli utenti. Alla luce della direttiva del 2005, che non impone alcuna metamorfosi delle professioni “ordinistiche”, e degli arrêts della Corte di Giustizia, non appare obbligata la soppressione degli Ordini, né, più in generale, la deregulation delle professioni “protette”. Non è, peraltro, vero che gli Ordini siano soltanto tesi a preservare interessi corporativi: nulla vieta – ed

è, anzi, quanto mai doverosa – una polarizzazione degli stessi verso l’interesse dei fruitori, con effetti virtuosi per l’equilibrio di mercato (STANZIONE, «Gli Ordini professionali: funzioni attuali e prospettive di riforma», cit., 1636). Neanche può a priori impedirsi la natura privatistica delle associazioni tra professionisti “non organizzati”, giustificata dal minore rilievo di servizi strumentali e valori finali, e dalla maggiore simmetria informativa connotante il mercato delle attività liberali in oggetto. Tale conformazione delle associazioni trova, peraltro, avallo nell’equiparazione, di cui al diritto e alla giurisprudenza comunitari, della libera professione all’attività di impresa (Commissione UE, 30 gennaio 1995 e Commissione UE, 16 novembre 1995). Emblematica è, sul punto, la recentissima sentenza della Corte di Giustizia Europea, 28 febbraio 2013, C-1/12, che, in ossequio ad un orientamento ormai granitico, parla testualmente di equivalenza tra Ordini e associazioni di imprese, sottoposte alla disciplina della concorrenza (CLARICH, Per gli Albi tricolori decisivo il peso dell’ok ministeriale, Il Sole 24 Ore, Venerdì 1 Marzo 2013, n. 59). In assenza di principi cogenti che impongano l’assoggettamento delle professioni ad uno statuto unitario, è, pertanto, legittimo preservare una dualità di binari – professioni “protette”/professioni “non protette” –, purché alla base del distinguo ricorrano ragioni fondanti, non legate al mero arbitrio di chi legifera. Sarebbe, infatti, lesivo del canone costituzionale di eguaglianza disciplinare, con statuti differenti, attività professionali sostanzialmente coincidenti o, comunque, incidenti su beni e valori di medesimo rilievo. Non potrebbe ammettersi la contestuale vigenza di corpi normativi distinti, ove si riscontrasse, anche in relazione a professioni “non protette”, l’esistenza di gap informativi o si attribuisse alle


55 BIBLIOGRAFIA AMORE, S., Il valore economico degli ordinamenti professionali, in Nova itinera, n. 1/2012, 5. BISES, B., Lezioni di scienza delle finanze, Torino, 2005. CAMPOBASSO, G. F., Manuale di diritto commerciale, Torino, 2011. CASSESE, S., L’ordinamento delle professioni: problemi italiani e modelli stranieri, in ID. (a cura di), Professioni e modelli professionali in Europa, Milano, 1999. CASSESE, S., «Quattro paradossi sui rapporti tra pubblici poteri e autonomie private», in Riv. trim. dir. pubbl., 2000, 389 e segg. COLAVITTI, G., Gli interessi pubblici connessi all’ordinamento delle professioni libere: la Corte conferma l’assetto consolidato dei principi fondamentali in materia di professioni, in Giur. cost., 2005, 4417 e segg. CORSO, G., «Attività economica privata e deregulation», in Riv. trim. dir. pubbl., 1998, 629 e segg. DELLA CANANEA, G., L’ordinamento delle professioni, in S. Cassese, Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo speciale, Milano, 2003. FERRARA, L., «Note critiche sulla natura giuridica degli ordini professionali», in Dir. amm., n. 2/2011, 361 e segg. GIANNINI, M. S., Lezioni di diritto amministrativo, Milano, 1981. GOLINO, C., Gli ordini e i collegi professionali nel mercato, Padova, 2011. LEGA, C., voce Ordinamenti professionali, in Noviss. Dig. it., XII, Torino, 1965. LUCIANI, M., Liberalizzazioni. Il quadro costituzionale nella prospettiva della giurisprudenza, in AA.VV., Studi in tema di liberalizzazioni. Riflessi giuridici dell’evoluzione della disciplina, Torino, 2008, 11 e segg. MELONCELLI, A., Le professioni intellettuali nella Costituzione italiana, in Scritti per Mario Nigro, I, Milano, 1991. MERUSI, F., «Il diritto pubblico delle libere professioni: ordini, albi e diritto di stabilimento nel diritto vigente e “quasi vigente”», in Dir. amm., 2005, 449 e segg. ROSSI, G., Enti pubblici associativi. Aspetti del rapporto tra gruppi sociali e pubblico potere, Napoli, 1978. SALOMONE, R., Le libere professioni intellettuali, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da F. Galgano, Padova, 2010. SCARSELLI, G., «La legge professionale forense tra passato e futuro», in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2012, 173 e segg. STANZIONE, P., «Gli Ordini professionali: funzioni attuali e prospettive di riforma», in Corr. giur., n. 12/2006, 1633. TACCHI, F., Gli avvocati italiani dall’Unità alla Repubblica, Bologna, 2002. VETRÒ, F., Il servizio pubblico a rete. L’esempio paradigmatico dell’energia elettrica, Torino, 2005.

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prime il carattere di credence goods, rilevanti per la collettività intera, o idonei a produrre esternalità sui terzi. Se la necessità di garantire la buona amministrazione della giustizia (v. il caso Amok) o la strumentalità del servizio rispetto al diritto alla difesa giustificano il rigoroso statuto delle professioni “protette”, non può avvenire che servizi a contenuto analogo, da meno tempo apparsi all’orizzonte del mercato, vengano sottoposti ad un corpo normativo più flessibile. Il canone costituzionale dell’eguaglianza richiede che a situazioni eguali corrispondano eguali trattamenti normativi. Assoggettare a discipline distinte mestieri che, per caratteri e contenuti delle prestazioni erogate, potrebbero coincidere – si pensi ai consulenti legali rispetto agli avvocati, o ai pedagogisti rispetto agli psicologi – darebbe il destro ad elusioni della disciplina “ordinistica”, secondo escamotages perniciosi per il bene comune. Anche la differenza è, al pari dell’uguaglianza, oggetto di un diritto. Accostare, in un corpo normativo “omnibus”, professioni “non regolamentate” differenti – destinate a spaziare dagli amministratori di condominio ai consulenti aziendali, dai fiscalisti ai consulenti di investimento, dai pedagogisti ai pubblicitari, dai grafici alle guide turistiche – potrebbe azzerare le specificità dei mestieri, svilendo una complessità policroma difficilmente riducibile ad unità, la “piazza universale” delle professioni (GARZONI, La piazza universale di tutte le professioni del mondo, Venezia, 1585).


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57 Marzia Petrelli Dottore di Ricerca in Diritto Amministrativo

Giustizia amministrativa – Ricorso straordinario al Capo dello Stato – Decreto decisorio – Natura giuridica – E’ ormai sostanzialmente giurisdizionale – Necessità di un processo di revisione da parte del legislatore per eliminare le residue aporie del relativo procedimento – Sussiste. Giustizia amministrativa – Ricorso straordinario al Capo dello Stato – Decreto decisorio – Proposizione avverso di esso di un ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 362, 1° comma, c.p.c. – Per motivi attinenti alla giurisdizione – Possibilità – Sussiste – Limiti – Individuazione – Riferimento all’art. 7, comma 8, c.p.a. Corte di Cassazione, Sezioni Unite civili, sentenza n. 23464 del 19 dicembre 2012 (Massima) Anche se finora la giurisprudenza della Cassazione è stata nel senso di attribuire natura amministrativa al decreto che decide un ricorso straordinario al Capo dello Stato, la recente modifica del quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento induce ad affermare la natura giurisdizionale di detto decreto. Invero, lo sviluppo normativo e giurisprudenziale consente di assegnare al decreto presidenziale emesso, su conforme parere del Consiglio di Stato, nel procedimento per ricorso straordinario la natura sostanziale di decisione di giustizia e quindi

natura sostanziale giurisdizionale, atteso che vi è esercizio della giurisdizione nel contenuto espresso dal parere del Consiglio di Stato che, in posizione di terzietà e di indipendenza e nel rispetto delle regole del contraddittorio, opera una verifica di legittimità dell’atto impugnato con ricorso (straordinario) di una parte e senza l’opposizione (e quindi con il consenso) di ogni altra parte intimata, le quali tutte così optano per un procedimento più rapido e snello, privo del doppio grado di giurisdizione, per accedere direttamente - e quindi per saltum - al controllo di legittimità del Consiglio di Stato. Il riconoscimento della natura di decisione di giustizia alla decisione del ricorso straordinario non significa anche che ogni aspetto della procedura del ricorso straordinario stesso (in particolare, l’istruttoria) sia pienamente compatibile con il canone costituzionale dell’art. 24 Cost. e con la garanzia del pieno contraddittorio, del diritto alla prova e all’accesso agli atti del procedimento; nonché - dopo il noto nuovo corso della giurisprudenza costituzionale - con il parametro interposto del diritto ad un processo equo ex art. 6 CEDU. Ma laddove l’interpretazione adeguatrice non riesca a modellare il procedimento per ricorso straordinario in termini tali da renderlo pienamente compatibile sul piano costituzionale, c’è spazio per il legislatore per avanzare ulteriormente nel processo di revisione dell’istituto. E’ impugnabile con ricorso per cassazione, ai

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La natura della decisione sul ricorso straordinario al Capo dello Stato


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sensi dell’art. 362, primo comma, c.p.c. solo per motivi attinenti alla giurisdizione, il decreto del Presidente della Repubblica che decide il ricorso straordinario in conformità del parere obbligatorio e vincolante del Consiglio di Stato (ex art. 14 D.P.R. n. 1199/1971, come novellato dall’art. 69, secondo comma, legge 18 giugno 2009, n. 69). Va tuttavia precisato che la proposizione di tale ricorso è da ritenere ammissibile (ex art. 7, comma 8, d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, recante il codice del processo amministrativo) unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa. Con la sentenza in rassegna, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno dissipato i dubbi che residuavano, sia in dottrina che in giurisprudenza, circa la natura del decreto presidenziale che decide il ricorso straordinario al Capo dello Stato1, consacrando, in tal modo, il processo di “giurisdizionalizzazione” del predetto ricorso, avviato, come sarà chiarito nel prosieguo, dall’art. 3 della L. 205/2000 e portato a compimento dalla legge 18 giugno 2009, n. 69, che, riformando tra l’altro gli articoli 13 e 14 del D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, ha rispettivamente riconosciuto al Consiglio di Stato, chiamato ad esprimere il parere sul ricorso straordinario, la possibilità di sollevare questione di legittimità costituzionale2, nonché carattere vincolante al parere reso dal medesimo, dal quale non è più possibile, come originariamente previsto, discostarsi in base ad una delibera del Consiglio dei Ministri, in sede di elaborazione della proposta ministeriale di decreto presidenziale3. In particolare, la Suprema Corte nel decidere un ricorso proposto, ai sensi degli artt. 362 c.p.c. e 110 c.p.a., in relazione all’art. 111, ultimo comma, Cost., dal Consiglio Superiore della Magistratura avverso il decreto presidenziale, emesso su proposta del Ministro della Giustizia, che, recependo integralmente

il contenuto del parere del Consiglio di Stato, accoglieva i ricorsi straordinari proposti da un pubblico ministero, annullando l’impugnata delibera del C.S.M. di revoca di una dispensa precedentemente assentita dallo stesso C.S.M., ha affermato un innovativo principio di diritto, secondo cui il decreto del Presidente della Repubblica che decide il ricorso straordinario in conformità del parere obbligatorio e vincolante del Consiglio di Stato (ex art. 14 D.P.R. n. 1199/1971, come novellato dall’art. 69, comma 2, della legge 18 giugno 2009, n. 69) è una decisione di giustizia, ammessa dal Codice del processo amministrativo, unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa, come tale impugnabile con ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 362, comma 1, c.p.c., solo per motivi attinenti alla giurisdizione4. In altri termini, la Suprema Corte, da un lato, ha ritenuto ammissibile il ricorso per cassazione proposto dal C.S.M. ai sensi degli artt. 362, comma 1, c.p.c., e 111, ultimo comma, Cost., avente ad oggetto la decisione del ricorso straordinario, in quanto la predetta decisione, recependo formalmente il parere del Consiglio di Stato, divenuto ormai vincolante per effetto della L. 69/09, è stata considerata di fatto una decisione del Consiglio di Stato, come tale rientrante nell’art. 103, comma 1, Cost. (che fa salvi, come giudici speciali - ancorché vietati dall’art. 102, comma 2, Cost. - il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa) e ricadente nell’art. 111, ultimo comma, Cost. che prevede il sindacato della Corte di Cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti, per i soli motivi inerenti alla giurisdizione; dall’altro, ha dichiarato inammissibile il ricorso medesimo perché pone una questione non già di giurisdizione, bensì di violazione di legge. La sentenza in esame è particolarmente significativa non solo perché svela la vera


essenza del ricorso straordinario al Capo dello Stato – da sempre ritenuto non propriamente assimilabile agli altri ricorsi amministrativi, in virtù delle sue caratteristiche (necessità di notifica ai controinteressati, ammissibilità per soli vizi di legittimità, regola dell’alternatività, rimedi giurisdizionali contro la decisione) - e ne rianima la funzionalità quale strumento alternativo al ricorso giurisdizionale per censurare l’illegittimità di provvedimenti definitivi, ma anche perché, attraverso un excursus storico-giuridico e puntuali richiami sia giurisprudenziali che normativi, ricostruisce la nascita, lo sviluppo e l’evoluzione dell’istituto5 con dovizia di particolari, evidenziandone le attuali criticità. Già un anno prima della sentenza in commento, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione6 (sentenza 28 gennaio 2011, n. 2065), chiamate a pronunciarsi sulla possibilità di esperire il ricorso di ottemperanza per il decreto di accoglimento del ricorso straordinario, alla luce delle novità introdotte dalla L. 69/2009, avevano superato la tesi tradizionale e sostenuto l’ammissibilità di tale rimedio, equiparando la decisione sul ricorso straordinario alla decisione giurisdizionale. Una successiva conferma in tal senso è venuta anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato7 che, muovendo dall’assimilazione del petitum contenuto nel ricorso straordinario a quello proprio del ricorso giurisdizionale, ha osservato che «costituirebbe inammissibile antinomia ed aporia, un principio che negasse la possibilità di esperire il rito dell’ottemperanza per ottenere che l’amministrazione si conformi a detto decisum». La stessa Adunanza Plenaria ha, inoltre, ribadito quanto già statuito dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nella sentenza n. 2065/2011, ovvero che «il ricorso per l’ottemperanza dei decreti di accoglimento di ricorsi straordinari al Capo dello Stato … deve essere proposto, ai sensi degli artt. 112, comma 2,

lett. b e 113, comma 1, c.p.a. dinanzi allo stesso Consiglio di Stato, nel quale si identifica il «giudice che ha emesso il provvedimento della cui esecuzione si tratta». Diversamente argomentando, si rischierebbe «l’erosione e la scomparsa dell’istituto …», che contrasterebbe apertamente con la volontà del legislatore del 2009 che ha inteso valorizzare il ricorso straordinario al Capo dello Stato, ribadendone la permanente operatività8. A seguito dell’entrata in vigore della legge n. 69 del 20099 che, come sopra accennato, ha apportato modifiche agli articoli 13 e 14 del D.P.R. 1199 del 1971, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno ribaltato il proprio originario orientamento, attribuendo non più natura amministrativa10 alla decisione del ricorso straordinario, ma giurisdizionale. La sentenza qui commentata, ha ripercorso le varie tappe del progressivo allineamento del ricorso straordinario al ricorso giurisdizionale, partendo dalla posizione della Corte Costituzionale che considerava il ricorso straordinario al Capo dello Stato, «un istituto singolare, anomalo, che unisce a spiccati caratteri amministrativi un procedimento contenzioso sui generis finalizzato alla risoluzione non giurisdizionale di un conflitto concernente la legittimità di atti amministrativi definitivi». Proprio in quanto tale – ricordano le Sezioni Unite – la Corte Costituzionale ha dichiarato inammissibili le questioni di legittimità costituzionale sollevate dal Consiglio di Stato, in sede di parere su ricorso straordinario al Capo dello Stato, evidenziando che la questione era stata sollevata da un organo non giurisdizionale11. Successivamente – sottolineano le Sezioni Unite – ,il quadro normativo è mutato rispetto alla disciplina risultante dal D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199 e il ricorso straordinario è andato incontro ad un graduale, ma inesorabile processo di giurisdizionalizzazione. Il primo passo in tale direzione è stato

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60 sollecitato dall’art. 3 della L. 205/2000 che ha introdotto la tutela cautelare per danni gravi e irreparabili derivanti dall’esecuzione dell’atto impugnato nell’ambito del procedimento del ricorso straordinario, caratterizzata da una sospensiva decisa su conforme parere del Consiglio di Stato. Un’ulteriore spinta verso una concezione “giurisdizionale” del ricorso straordinario al Capo dello Stato è stata ravvisata nell’art. 24512 del D. Lgs. 163/2006 (c.d. Codice dei contratti pubblici) che, nel testo originario, prevedeva, al 1° comma, che “Gli atti delle procedure di affidamento, nonché degli incarichi e dei concorsi di progettazione, relativi a lavori, servizi e forniture previsti dal presente codice, nonché i provvedimenti dell’Autorità, sono impugnabili, alternativamente, mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente o mediante ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. Davanti al giudice amministrativo si applica il rito di cui all’articolo 23-bis, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034” ed al 2° comma che “Si applicano i rimedi cautelari di cui all’articolo 21 e all’articolo 23-bis, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e di cui all’articolo 3, comma 4, della legge 21 luglio 2000, n. 205, e gli strumenti di esecuzione di cui agli articoli 33 e 37, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034”. Come notato in dottrina13, tali disposizioni finivano per prevedere il ricorso straordinario non solo come uno strumento parificato al ricorso giurisdizionale ai fini dell’impugnazione delle procedure di affidamento di appalti pubblici (1° comma), ma soprattutto finivano indistintamente per ritenere applicabile anche alla decisione del ricorso straordinario gli “articoli 33 e 37, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034” (2° comma) e, cioè, il giudizio di ottemperanza. È, poi, intervenuta la L. 69/2009 che ha accelerato il predetto processo e, infine, l’art. 48 del D. Lgs. 104/2010 (c.d. Codice del processo amministrativo)14 che, nel disci-

plinare la trasposizione del ricorso straordinario a seguito dell’opposizione15 di cui all’art. 10 del D.P.R. 1199/1971, ha accentuato la simmetria tra ricorso straordinario e ricorso ordinario16. Dopo questa ricostruzione storica e normativa del ricorso straordinario al Capo dello Stato, le Sezioni Unite si concentrano sui rilievi di costituzionalità mossi all’istituto in parola nel suo nuovo volto17. In primis, le Sezioni Unite sgombrano il campo da qualunque incertezza circa la compatibilità del ricorso straordinario giurisdizionalizzato con l’art. 102, comma 2, Cost. che vieta l’istituzione di giudici straordinari o speciali, affermando che, ancor prima dell’evoluzione normativa, la decisione del ricorso straordinario si caratterizzava in nuce come una decisione di giustizia18, anche se non poteva parlarsi di «funzione giurisdizionale» in senso stretto. «Ma – proseguono le Sezioni Unite – una volta che il legislatore ordinario ne ha operato la revisione, depurando il procedimento di ciò che non era compatibile con la “funzione giurisdizionale”, la decisione del ricorso straordinario nella parte in cui prende come contenuti il parere del Consiglio di Stato, rientra a pieno titolo nella garanzia costituzionale del primo comma dell’art. 103 Cost. che fa salvi, come giudici speciali, il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa». In secondo luogo, la Cassazione precisa che, nonostante il riconoscimento della natura giurisdizionale del decreto presidenziale che decide il ricorso straordinario al Capo dello Stato, il relativo procedimento non è pienamente sovrapponibile a quello proprio del ricorso giurisdizionale sotto il profilo delle garanzie del pieno contraddittorio, del diritto alla prova e dell’accesso agli atti: pone, pertanto, un problema di compatibilità sia con l’art. 24 della Costituzione, sia con il diritto ad un processo equo sancito dall’art. 6 della


Convenzione Europea dei diritti dell’uomo19, ad ogni modo ritenuto superabile attraverso adeguamenti correttivi della giurisprudenza e, se necessario, del legislatore. In terzo luogo, le Sezioni Unite chiariscono che la decisione del ricorso straordinario non contrasta con il principio del doppio grado di giudizio dal momento che tale strada rimane percorribile a fronte dell’opposizione di parte che comporta il trasferimento del giudizio in sede ordinaria, con conseguente assoggettamento al doppio grado di giurisdizione. La mancanza di opposizione si traduce in un consenso generalizzato delle parti interessate a seguire un procedimento più snello, privo del doppio grado di giudizio, ma parimenti garantistico, che permette di accedere direttamente – e quindi per saltum – al Consiglio di Stato per il controllo di legittimità. Se, da un lato, il quadro sopra delineato induce a pensare che vi sia una tendenza a valorizzare ed incentivare l’uso del ricorso straordinario20, dall’altro, non si può non tener conto degli argini costruiti dal legislatore per limitarne l’ambito applicativo. Basti pensare al testo riformato dell’art. 245, comma 1, del D. Lgs. 163/2006 (“Gli atti delle procedure di affidamento, ivi comprese, le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a lavori, servizi o forniture, di cui all’articolo 244, nonché i connessi provvedimenti dell’Autorità, sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale o competente”) che, avendo introdotto il termine “unicamente”, esclude la possibilità di proporre in questo ambito il ricorso straordinario. A ciò devono aggiungersi le disposizioni contenute nel Codice del processo amministrativo che, non solo all’art. 7, comma 8, prevede che il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica “è ammesso unicamente per le controversie devolute

alla giurisdizione amministrativa“21, ma precludono in alcune materie (ad esempio, procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture22, operazioni elettorali23) la possibilità di proporre il ricorso straordinario. Non va, poi, sottovalutato, quale effetto disincentivante, l’onere economico gravante sul cittadino che decida di optare per il ricorso straordinario in luogo del ricorso ordinario. Se prima, infatti, il soggetto interessato poteva proporre il ricorso straordinario senza necessità del patrocinio di un legale, sostenendo costi contenuti, oggi con l’introduzione dell’art. 33, comma 6, della legge 111/201124, anche per il ricorso straordinario è previsto il pagamento del contributo unificato in quanto assimilabile al ricorso ordinario, con un inevitabile aggravio di spesa per il ricorrente. Non rimane, dunque, che ricorrere all’istituto in esame per impugnare un provvedimento definitivo della pubblica ammnistrazione solo quando sia inutilmente decorso il termine di 60 giorni per proporre ricorso al Tar, in quanto il ricorso straordinario, rimasto ancorato al proprio passato, sembra conservare solo l’originario vantaggio del termine più ampio, ovvero quello di 120 giorni per la sua proposizione, essendo stata vanificata l’intenzione di rilanciarlo come strumento realmente alternativo al ricorso ordinario, deflattivo del contenzioso amministrativo.

NOTE 1 Per un inquadramento dell’istituto, v.d. C. VOLPE, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in www.giustizia-amministrativa.it e la bibliografia ivi richiamata. Tra i contributi più recenti, C. BENETAZZO, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica da rimedio amministrativo a strumento “alternativo” al ricorso giurisdizionale, in www.giustamm.it, n. 9-2012; F. D’ORO, Un passo in avanti e due indietro verso la “giurisdizionalizzazione” del ricorso straordinario al Presi-

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62 dente della Repubblica, in Riv. amm., 2010, I, 235. 2 Un primo coraggioso passo verso il riconoscimento della possibilità del Consiglio di Stato di sollevare questioni incidentali di legittimità costituzionale nell’ambito del ricorso straordinario al Capo dello Stato, si rinviene nel parere 19 maggio 1999, n. 650-96, reso dal Consiglio di Stato, sez. I, in Foro it., Rep. 2000, voce “Ricorsi amministrativi”, n. 41. 3 Il comma 1, dell’art. 69 (rubricato “rimedi giustiziali contro la pubblica amministrazione”) della L. 69/09 ha modificato l’art. 13, comma 1, del D.P.R. 1199/1971, inserendo, dopo il secondo periodo, il seguente: «Se ritiene che il ricorso non possa essere deciso indipendentemente dalla risoluzione di una questione di legittimità costituzionale che non risulti manifestamente infondata, sospende l’espressione del parere e, riferendo i termini e i motivi della questione, ordina alla segreteria l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 23 e seguenti della legge 11 marzo 1953, n. 87, nonché la notifica del provvedimento ai soggetti ivi indicati». Il comma 2, lettera a) dell’art. 69 della L. 69/09 ha, altresì, modificato l’art. 14, comma 1, del D.P.R. 1199/1971, aggiungendo al primo periodo le seguenti parole: «, conforme al parere del Consiglio di Stato», e sopprimendo il secondo periodo («Questi, ove intenda proporre una decisione difforme dal parere del Consiglio di Stato, deve sottoporre l’affare alla deliberazione del Consiglio dei Ministri»). Il comma 2, lettera b) dell’art. 69 della L. 69/09 ha abrogato il comma 2, dell’art. 14 del D.P.R. 1199/1971 («Qualora il Ministro competente per l’istruttoria del ricorso non intenda proporre al Consiglio dei Ministri una decisione difforme dal parere del Consiglio di Stato, la decisione del ricorso deve essere conforme al parere predetto»). 4 P. QUINTO, Il controllo delle Sezioni Unite sul ricorso al Capo dello Stato, in www.lexitalia.it; ID., Consiglio di Stato e Cassazione, d’accordo, rilanciano il ricorso straordinario“, in www.giustizia-amministrativa.it, 2011, “Il Codice e la giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario“, in www.giustamm.it, 2010. 5 G. VIRGA, Il paradosso del ricorso straordinario, in www.lexitalia.it, ha sottolineato come questo istituto, per lungo tempo dimenticato dal legislatore dopo il D.P.R. 1199 del 1971, recentemente ha formato oggetto di una serie – sia pure disorganica – di pronunce giurisprudenziali e di interventi legislativi che hanno finito per rafforzare quel parallelismo tra tutela giurisdizionale e tutela in sede straordinaria che esisteva fin dall’origine e per eliminare o comunque ridurre quel carattere “ambivalente” che lo caratterizzava, derivante, storicamente, dalla diversa funzione che esso ha via via svolto:

quella originaria di strumento di “tutela ritenuta”, e comunque di tutela amministrativa e quella di rimedio giustiziale tendente alla giurisdizionalità, anticipatorio della giurisdizione amministrativa e, quindi, concorrente con essa, in termini di alternatività (art. 8 del D.P.R. 1199/1971; art. 20, comma 3, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034), a seguito della creazione e del consolidamento della funzione giurisdizionale del giudice amministrativo. 6 Cass. civ., SS.UU., 28 gennaio 2011, n. 2065, in www.cortedicassazione.it: “tale assimilazione si riflette sull’individuazione degli strumenti di tutela, sotto il profilo dell’effettività, che una tutela esecutiva, piena e diretta, non è assicurata dal meccanismo, altrimenti utilizzabile del ricorso giurisdizionale avverso il silenzio – inadempimento della p.a., ovvero avverso il comportamento violativo, o elusivo, del dictum del decreto presidenziale, sì che l’obbligatorio ricorso a tale complesso meccanismo si risolve in una disciplina che rende eccessivamente difficile l’esercizio della tutela e finisce per non garantire un rimedio adeguato contro l’inadempimento della p.a.”. La stessa Corte di Cassazione nella citata sentenza ha individuato, ad ulteriore conferma del suo argomentare, un appiglio normativo nell’articolo 112, comma 2, lett. b, del Codice del processo amministrativo che, nel prevedere i casi in cui è esperibile il rimedio dell’ottemperanza, contempla “le sentenze esecutive e gli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo”, con conseguente proposizione del ricorso, ai sensi dell’articolo 113, comma 1, del Codice del processo amministrativo, allo stesso Consiglio di Stato nel quale si identifica “il giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta”. 7 Cons. St., Ad. Pl., 5 giugno 2012, n. 18, in www.giustiziaamministrativa.it. 8 Vale la pena ricostruire, seppur brevemente, la disputa giurisprudenziale concernente l’esperibilità del ricorso in ottemperanza per le decisioni adottate a seguito della proposizione di un ricorso straordinario, strettamente connessa a quella riguardante la sua natura. Per lungo tempo la tesi tradizionale (Cass. Civ., SS.UU., 1953/3141; Cons. St. sez. V, 724/1954) ha escluso la possibilità di esperire il rimedio dell’ottemperanza al fine di ottenere l’esecuzione della decisione di accoglimento di un ricorso straordinario. In particolare, si è ritenuto che il carattere amministrativo della decisione emessa dal Capo dello Stato in sede di ricorso straordinario impedisse l’azionabilità del ricorso in ottemperanza. Pertanto, il ricorrente vittorioso non poteva far altro che impugnare il provvedimento violativo o elusivo della decisione, o, in caso di mancata emanazione del provvedimento, ricorrere al rimedio del ricorso avverso il silenzio – rifiuto. Solo a seguito della


conseguente pronuncia del giudice amministrativo, era possibile ricorrere al rimedio dell’ottemperanza. Successivamente, si ebbero delle timide aperture da parte dei giudici amministrativi (cfr., ex multis, Cons. St., sez. IV, 6695/2000, in Cons. St., 2000, I, 2649; Cons. St., sez. V, 5934/2001, in Cons. St., 2001, I, 2501), favorevoli all’instaurazione del giudizio di ottemperanza per i decreti di accoglimento del Capo dello Stato, resi a seguito della proposizione del ricorso straordinario, sulla base di talune argomentazioni: a) la natura giurisdizionale del provvedimento che definisce il ricorso straordinario, desunta dal richiamo alla sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 16 ottobre 1997, V sezione (cause riunite da C 69/96 alla C 79/96, in Foro Amm., 1997, 2610), secondo cui “il Consiglio di Stato, quando emette parere in seguito alla proposizione del ricorso straordinario, costituisce una giurisdizione ai sensi dell’art. 234 del Trattato istitutivo della Comunità Europea”; b) la regola dell’alternatività tra ricorso giurisdizionale e ricorso straordinario, sancita dall’art. 8 del D.P.R. 1199/1971 e dall’art. 20, comma 3, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, da cui si evince la natura giurisdizionale della funzione decisoria riconosciuta al Capo dello Stato. Si è, altresì, ritenuto che non ammettere il ricorso di ottemperanza comporterebbe una diminuzione della tutela del ricorrente in totale dispregio agli articoli 3, 24, 100 e 113 della Costituzione; c) l’art. 15 del D.P.R. 1199 del 1971 secondo cui “i decreti del Presidente della Repubblica che decidono i ricorsi straordinari possono essere impugnati per revocazione nei casi previsti dall’art. 395 c.p.c.”. Nonostante i suddetti orientamenti giurisprudenziali, la Corte di Cassazione (Cass. civ., SS.UU., 18 dicembre 2001, n. 159878) ha continuato a seguire la tesi tradizionale, di segno contrario, decisione peraltro richiamata dalla sentenza in rassegna. In particolare, la Suprema Corte ha criticato le argomentazioni sopra descritte, ritenendo improprio il richiamo alla sentenza della Corte di Giustizia in quanto limitata all’individuazione delle autorità legittimate a rimettere in via pregiudiziale dinanzi alla Corte stessa questioni riguardanti l’interpretazione del Trattato, mentre la proponibilità del ricorso per l’ottemperanza è stata esclusa, «atteso che il decreto con il quale è deciso il ricorso straordinario non può essere assimilato alle sentenze passate in giudicato, le uniche suscettibili di esecuzione mediante il giudizio di ottemperanza». Privo di pregio, a parere della Corte di Cassazione, è anche il richiamo all’articolo 15 del D.P.R. 1199 del 1971 che prevede l’impugnazione per revocazione dei decreti che decidono i ricorsi straordinari, dovendo tale previsione essere intesa come riferita al contrasto con una precedente decisione su ricorso straordinario e

non con una sentenza passata in giudicato. 9 Sulla riforma del 2009, si veda A. AULETTA, Giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica: una partita chiusa?, in www.giustamm.it, n. 62012. 10 Cass. civ., SS.UU., 2 ottobre 1953, n. 3141, in Foro it., 1953, I, 1577; Cass. civ., SS.UU., 11 novembre 1988, n. 6075, in Foro it., Rep. 1988, voce “Ricorsi amministrativi”, n. 13; Cons. St., sez. IV, 20 luglio 1998, n. 1098, in Foro it., Rep. 1998, voce “Giustizia amministrativa”, n. 1054; Tar Molise, 28 aprile 1993, n. 68, in TAR, 1993, I, 2702; Tar Lazio, 14 febbraio 1979, n. 151, in Foro it., 1979, Rep. 1979, voce “Giustizia amministrativa”, n. 984. 11 Corte Costituzionale, sentenze nn. 254 del 2004 e 282 del 2005; ordinanze nn. 357 e 392 del 2004, in www.cortecostituzionale.it. Si legge, in particolare, nella sentenza n. 254/2004 quanto segue: “E’ inammissibile una questione di legittimità costituzionale sollevata con ordinanza emessa da una sezione consultiva del Consiglio di Stato nel procedimento per la decisione di un ricorso straordinario al Capo dello Stato. Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica ha infatti natura amministrativa e non giurisdizionale”. Alla luce di ciò, pertanto, è stata dichiarata manifestamente infondata la questione di costituzionalità della normativa di cui al D.P.R. n. 1199 del 1971, concernente il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, per violazione degli articoli 76 e 77 Cost., atteso che, nonostante le peculiarità del suindicato ricorso, esso rientra indubbiamente tra quelli amministrativi cui la legge di delega si riferiva (nello stesso senso, v. in precedenza Corte Cost., sentenze n. 78 del 1966, n. 31 del 1975 e n. 298 del 1986 ed ordinanze nn. 56 e 301 del 2001). 12 Il comma 1, dell’art. 245 del D. Lgs. 163/2006 è stato sostituito dall’art. 8, comma 1, lett. b), del D. Lgs. 20 marzo 2010, n. 53 (c.d. recepimento della Direttiva ricorsi) nel modo che segue: “Gli atti delle procedure di affidamento, ivi comprese, le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnicoamministrative ad esse connesse, relativi a lavori, servizi o forniture, di cui all’articolo 244, nonché i connessi provvedimenti dell’Autorità, sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale o competente”. 13 G. VIRGA, Il paradosso del ricorso straordinario, cit. 14 R. CHIEPPA, Commento al Codice del Processo Amministrativo, Giuffrè, 2010, 316, il quale sottolinea che la conferma del termine “segue” per indicare la trasposizione del giudizio davanti al T.A.R., peraltro già presente nell’art. 10 del D.P.R. n. 1199/1971, sembra costituire ulteriore conferma della natura giurisdizionale dell’istituto (“Qualora la parte nei cui confronti sia stato proposto ricorso straordinario ai sensi degli articoli 8 e

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64 seguenti del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, proponga opposizione, il giudizio segue dinanzi al tribunale amministrativo regionale se il ricorrente, entro il termine perentorio di sessanta giorni dal ricevimento dell’atto di opposizione, deposita nella relativa segreteria l’atto di costituzione in giudizio, dandone avviso mediante notificazione alle altre parti”). 15 S. MORELLI, L’opposizione al ricorso straordinario al Capo dello Stato nel quadro attuale dei rapporti con il ricorso giurisdizionale, in Urbanistica e appalti, 2012, 355. Per una dettagliata e approfondita ricostruzione storica del rimedio del ricorso straordinario si rimanda a L. MARUOTTI, Il ricorso straordinario dalle origini fino alle modifiche di cui al d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104. La concorrenza con il giudizio civile, in Il Consiglio di Stato: 180 anni di storia, Zanichelli, 2011, 467. 16 L’equiparazione tra ricorso ordinario e ricorso straordinario è ulteriormente confermata dall’art. 48 c.p.a. nella parte in cui prevede, al comma 1, la facoltà di opposizione in favore di qualsiasi parte nei cui confronti sia stato proposto il ricorso straordinario, laddove l’art. 10 del D.P.R. 1199/1971 contemplava tale facoltà unicamente in favore dei controinteressati e, solo a seguito della declaratoria di incostituzionalità della disposizione (Corte cost. n. 148 del 1982), la stessa facoltà era stata estesa all’ente pubblico, diverso dallo Stato, che aveva emanato l’atto impugnato; è, altresì, confermata dall’art. 48, comma 3, c.p.a. che dispone, in caso di inammissibilità dell’opposizione, la restituzione del fascicolo e la prosecuzione del giudizio in sede straordinaria. 17 F. FRENI, Sulla persistente compatibilità costituzionale del «nuovo» ricorso straordinario”, in Foro amm. TAR, 2010. 18 A sostegno del proprio orientamento, le Sezioni Unite sottolineano l’approccio sostanzialistico, piuttosto che formalistico, della giurisprudenza costituzionale che, chiamata a pronunciarsi su una questione analoga, ovvero sulla natura delle commissioni tributarie, per lungo tempo ritenuta amministrativa, ha riconosciuto alle stesse carattere giurisdizionale (Corte cost., sent. n. 287/1974). 19 In questo senso, si era già espressa la Corte costituzionale (sentenze nn. 348 e 349 del 2007), nonché, con riguardo all’estensione del giudizio di ottemperanza alle decisioni relative al ricorso straordinario al Capo dello Stato, il Consiglio di Stato, sez. III, 4 agosto 2011, n. 4666 che ha sottolineato “la specificità (e la sommarietà) della procedura originata dal ricorso straordinario, a confronto con quella disciplinata dal codice del processo amministrativo secondo i canoni più rigorosi del giusto processo“. 20 Una progressiva estensione dell’ambito applicativo del

ricorso straordinario è stata, peraltro, caldeggiata dal Presidente del Consiglio di Stato De Lise, nella relazione di inaugurazione dell’anno giudiziario 2011 (punto 8), che probabilmente a questo istituto alternativo pensava, quando ha affermato che “uno strumento deflattivo del contenzioso potrebbe essere il ricorso a forme alternative alla giurisdizione, fra le quali le cd. Alternative Dispute Resolutions - ADR, su cui oggi l’Unione Europea insiste molto”; ha, inoltre, aggiunto che “l’idea di fondo – che è anche alla base del concetto europeo di ADR – è che la giurisdizione va considerata come una risorsa non illimitata, da riservare alle questioni più rilevanti. Pertanto, nell’interesse del cittadino, occorre introdurre forme di tutela che ne assicurino la soddisfazione, con le dovute garanzie di terzietà, al di fuori del sistema processuale ordinario”. 21 Come affermato recentemente dall’Adunanza Generale del Consiglio di Stato (con il parere 22 febbraio 2011 n. 808), a seguito dell’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo, “deve ritenersi che non sia più proponibile un ricorso straordinario per una controversia rientrante nella giurisdizione dell’A.G.O. ed in particolare per una controversia vertente nella materia del pubblico impiego c.d. contrattualizzato”. 22 L’art. 120, comma 1, c.p.a., esclude l’esperibilità del ricorso straordinario avverso “Gli atti delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnicoamministrative ad esse connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture, nonché i connessi provvedimenti dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”. 23 L’art. 128, c.p.a. esclude il ricorso straordinario al Capo dello Stato nella materia relativa al contenzioso delle operazioni elettorali, contenzioso che l’art. 126 c.p.a. attribuisce alla giurisdizione del giudice amministrativo con riguardo alle “operazioni elettorali relative al rinnovo degli organi elettivi dei comuni, delle province, delle regioni e all’elezione dei membri del Parlamento europeo spettanti all’Italia”. 24 Il pagamento del contributo unificato (€ 600), è stato esteso anche al ricorso straordinario dall’art. 37, comma 6, lett. s), del D.L. 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla L. 15 luglio 2011, n. 111. La relativa disposizione è collocata ora nell’art. 13, comma 6-bis, lett. e), del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, dal titolo “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia (Testo A)”, sostituito dal citato art. 37, comma 6, lett. s) e modificato dall’art. 2, comma 35-bis, lett. d), del D.L. 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla L. 14 settembre 2011, n. 148.


65 Danilo Palmucci Presidente di Sezione Lavoro presso la Corte di Appello di Roma

In 40 anni di carriera come atleta agonista, con importanti esperienze internazionali, avendo partecipato a 50 Campionati Mondiali di Triathlon, 38 da professionista e 12 da amatore, ho avuto modo di toccare con mano e di vivere direttamente un significativo numero di episodi di giustizia sportiva, sia in Italia che all’estero, che mi hanno fatto maturare alcune idee che, spero, possano costituire un utile contributo per lo sviluppo tecnico-giuridico del tema. Correndo il rischio di sembrare banale, vorrei sottolineare la centralità e l’importanza del fattore umano, non solo in relazione alle prestazioni sportive degli atleti protagonisti in campo, ma anche con riferimento alle decisioni prese da C.O.N.I., Federazioni, Società, Arbitri , Medici Sportivi, Tecnici e Giudici Sportivi. Senza,naturalmente, dimenticare l’importanza in questa prospettiva della professionalità e trasparenza dei Media, degli Sponsor e delle Istituzioni e, soprattutto, della Scuola, che per prima dovrebbe nel nostro paese educare i giovani al rispetto e al corretto utilizzo del corpo e della mente. Precisato questo, possiamo mettere a fuoco le caratteristiche del Sistema Sport: la

sua valenza culturale e salutistica e, conseguentemente, l’importanza della sua credibilità. Viene subito da chiedersi, a questo proposito, che valore educativo possa avere uno Sport per il quale valga la difesa di infiniti interessi di parte, soprattutto economici, che rischiano di offuscare quello che dovrebbe essere il suo obiettivo primario: la tutela della salute e dell’equilibrio psicofisico dei nostri giovani. Scorrendo le numerose divagazioni e considerazioni che, anche in chiave giuridica, sono state fatte negli ultimi anni sul fenomeno, mi sembra di notare in realtà un allontanamento dai principi etico-giuridici più alti e una difesa articolata e pervicace degli interessi economici presenti in molti sport, come il Calcio, il Tennis e, considerate le componenti economiche emerse soprattutto nel caso Armstrong, anche il Ciclismo e gli sport a spiccata componente aerobica ad esso riconducibili. Se avere rapporti con broker, scommettitori e trafficanti di sostanze dopanti e stupefacenti, può rappresentare qualcosa di non penalmente rilevante per il cittadino che svolga queste attività nell’ambito della sua

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Doping: truffa sportiva e attentato alla salute pubblica o strategia vincente?


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66 sfera personale, va invece riconosciuto che questo tipo di atteggiamenti non hanno nulla di scusabile per chi fa dello sport la propria professione e vive della notorietà e divulgazione dei propri risultati sportivi. Purtroppo, va riconosciuto che la situazione sta sfuggendo di mano. La nostra società sembra non riuscire più a produrre cittadini che riconoscano come un valore l’attività sportiva non accompagnata dall’immancabile vittoria, in grado di regolare la propria esistenza con onestà ed equanimità, secondo una visione giuridico - salutistica lungimirante. Lo Sport è certamente Fede in noi stessi, nella nostra forza mentale e fisica. Ma è soprattutto Speranza di ottenere quello che si merita e Carità-Amore nei confronti degli altri, perché non si gareggia mai da soli, ma insieme. La mia partecipazione ad una gara esalta la prestazione del mio avversario e la sua performance certifica la mia, a prescindere dal livello della prestazione e da chi abbia prevalso. La base del diritto sportivo non può essere che questa: pochi precetti, molta buona volontà e tanta sportività nell’accettare il verdetto del campo e il giudizio arbitrale. Questa convinzione deriva dalla mia stessa esperienza sportiva, durante la quale ho dovuto accettare anche alcune ingiustizie, alcune delle quali frutto della mancanza di lungimiranza del legislatore sportivo, altre conseguenza della scarsa preparazione di coloro che erano preposti ad applicare il Regolamento. Tuttavia non per questo ho abbandonato lo sport, modificato le mie convinzioni o intrapreso battaglie legali, a carattere individuale, contro questo o quel soggetto. Ho, invece, ritenuto soprattutto importante, sulla scorta dell’esperienza acquisita, cercare di fornire un contributo costruttivo al miglioramento dei

vari aspetti della giustizia e dell’organizzazione sportiva. In particolare, sono molti anni che cerco di sensibilizzare le Istituzioni Politico-Sportive sul problema del doping, una piaga che sta minando, è sotto gli occhi di tutti, la credibilità dello Sport mondiale. Se fosse stata perseguita e realizzata una politica di assoluto rigore, forse avremmo avuto meno scandali e, soprattutto, tanti giovani non avrebbero dovuto piangere la morte o la caduta repentina di un loro idolo carismatico. L’elemento ulteriore da considerare nella prospettiva di un’azione efficace di prevenzione e repressione del doping è, infatti, proprio l’intensa fascinazione esercitata dai campioni dello Sport sui giovani. Nello Sport i campioni sono quello che sono i Santi e i Beati per un fedele; né più e né meno. Tanto è vero, perdonatemi la logica “spicciola”, che nella vita quotidiana assistiamo oramai a migliaia di separazioni e divorzi, ma sappiamo di pochissime persone che, nel corso della vita, abbiano cambiato squadra di calcio o credo religioso. Un argomento, questo, di sicuro interesse anche per qualche approfondimento sociologico. Potremmo mai ammettere che un Santo abbia “rubato” il miracolo che gli viene attribuito? Potremmo mai accettare di esserci emozionati e di aver tifato per chi, invece, stava solo commettendo una frode sportiva? Dopo tante tragedie e scandali, in Italia la Politica e lo Sport hanno, finalmente, reagito, promulgando la legge 376 del 14 dicembre 2000 che ha sanziona penalmente chi procura ad altri, somministra, assume o comunque favorisce l’utilizzo di farmaci o di sostanze dopanti L’intervento del legislatore, certamente da


encomiare, non ha però prodotto quella rivoluzione culturale e di costumi che ci saremmo aspettati. Prova ne è il fatto che, nonostante gli apparati normativi e i controlli, sono continuate le frodi, non occasionali ma sistematiche, da parte di tanti campioni (basti pensare al caso recentissimo di Lance Armstrong). Campioni che non solo hanno ammesso di aver fatto uso di sostanze vietate, ma anche di essere riusciti, nonostante fossero dopati, a superare centinaia di test antidoping e, cosa ancora più grave, ad insabbiare tutte le iniziative che si sarebbero dovute prendere in quei casi in cui il test era, comunque, risultato positivo.

La ragione delle numerose negligenze e omissioni è evidente ed è legata agli interessi economici che sono sottesi, ormai, in misura maggiore o minore, a tutte le discipline sportive. Viene da chiedersi, quindi, a cosa serva il complesso ed articolato apparato della Giustizia Sportiva. Possiamo credere che una Società Sportiva che investe somme ingenti, anche decine di milioni di euro, su uno sportivo possa non sapere che cosa fa quell’atleta nella vita privata e in campo e pretendere, quindi, di non essere ritenuta responsabile? Possiamo credere che un atleta non sappia che frequentare o anche solo entrare in contatto

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68 con broker, scommettitori o medici a cui è stata inibita l’attività dagli organi di controllo può portare discredito alla sua immagine e a quella della società per cui gareggia? Certo, considerati gli stili di vita degli individui nella società moderna, visto l’uso e l’abuso abituale di farmaci, alcol, droga e tabacchi, pretendere che un atleta sia immacolato, ad alcuni potrebbe sembrare un’ingiusta pretesa. Ma è evidente che con ciò non si considera che uno degli obiettivi dello Sport dovrebbe, appunto, essere quello di evidenziare un regime di vita all’insegna della probità e del benessere fisico. Gli scandali più recenti permettono di concludere (almeno se si dà credito ad Armstrong e a tanti altri atleti come Schwazer) che i controlli anti-doping continuano ad essere facilmente eludibili e che processi indiziari, privi di una prova certa, non possono che concludersi negativamente. Che fare dunque? La soluzione è, in realtà, a portata di mano e sotto gli occhi di tutti. Investire soprattutto sulla prevenzione, ampliando il respiro del Progetto relativo al Passaporto Biologico e alla Reperibilità dell’atleta, efficace anche a detta di Lance Armstrong. L’azione che auspico porterebbe non solo risultati nella lotta al doping che esiste oggi nello sport, ma determinerebbe anche un sicuro effetto deterrente a medio termine nei confronti di chi abbia intenzione di intraprendere la via del doping. La proposta è semplicissima: l’introduzione degli esami del sangue per tutti gli atleti

agonisti dai 10 anni in poi, a compendio della visita medica sportiva che già prevede analisi delle urine, spirometria ed elettrocardiogramma con prova da sforzo. E’, infatti, stata individuata da tempo una lista di esami specifici che permetterebbero di creare un profilo ematologico dell’atleta, il cui repentino mutamento non potrebbe non determinare immediate verifiche e approfondimenti. L’importanza di un controllo attento e della creazione di un profilo ematologico degli atleti è ancora maggiore se si riflette sulla circostanza che le attività di doping, sanzionate penalmente solo in tempi relativamente recenti, sono controllate dalla quella stessa criminalità organizzata che gestisce il mercato delle altre sostanze stupefacenti. In conclusione: siamo sicuri che il medagliere Olimpico faccia sembrare un paese migliore degli altri agli occhi del mondo, quando poi si scopre che la prestazione sportiva era frutto di un trucco ? I Giochi Olimpici, i vari Campionati Mondiali e Continentali, i grandi Tornei Sportivi Mondiali potranno sopravvivere alle continue, ormai quasi sistematiche, correzioni e cancellazioni degli ordini di arrivo originali? Vogliamo uno Sport espressione di un’etica e di un ordine giuridico superiore oppure desideriamo uno Sport sempre più funzione del mondo degli affari e del degrado morale delle nostre società? La risposta dipende solo da Noi.


69 Piero Sandulli Docente Universitario di Diritto Processuale Civile

1. Posizione del problema Il tema della valenza della mediazione, nell’ambito del mercato, porta ad affrontare la questione, di particolare attualità, legata alla fruizione delle vie alternative per ottenere la tutela delle situazioni giuridiche protette, strade alternative da utilizzare in competizione con il percorso ufficiale del processo statale, eccessivamente complesso e lento; ciò al fine di verificare se l’alternativa è in grado di giungere al risultato, costituito dal perseguimento della tutela, in tempi più celeri ed eventualmente con maggior soddisfazione per le parti1 protagoniste della vertenza. Va, infatti, considerato, al riguardo, che mentre una qualsiasi soluzione etero-determinata della lite produce un vinto ed un vincitore (come accade, ad esempio, nel processo civile ed avviene anche per l’arbitrato, dove il lodo determina, per forza di cose, la soccombenza di una delle due parti litiganti) nel procedimento di conciliazione (alla soluzione del quale si perviene attraverso una fase di mediazione facoltativa dei rapporti e tesa alla valutazione delle questioni in gioco, nonchè in virtù dell’adesione all’autorevole “consiglio” reso dal compositore della lite2), non si ha né un vinto, né un vincitore, ma si giunge ad una soluzione della vertenza deter-

minata consapevolmente dalle parti (autodeterminata), che non scontenta nessuno dei litiganti e non comporta neppure alcuna condanna alle spese. Del resto il procedimento si compone di due fasi: quella facilitativa dei rapporti e quella valutativa, affidata al compositore su accordo delle parti. Tali fasi, se ben condotte, sono in grado di chiarire le posizioni dei contendenti e dissipare gli eventuali malintesi tra loro insorti. Sotto il profilo commerciale questi aspetti assumono, come è evidente, notevole rilevanza in considerazione del fatto che non essendoci soccombenti è più facile mantenere l’ “affectio societatis”, e proseguire l’intrapresa posta in essere, consentendo all’azienda di continuare ad esistere e produrre, nella ritrovata armonia dei soci. Circostanza, invece, difficilmente perseguibile, quando, attraverso una sentenza del giudice, o un lodo degli arbitri, vi sia una pronuncia di condanna di una parte in danno dell’altra, che per forza di cose determina il sopravvivere dei risentimenti. Considerando, inoltre, che una soluzione autodeterminata della lite consente alle parti un miglior risultato anche in termini imprenditoriali in quanto, in tal modo, può ottenersi una maggiore funzionalità del risultato.

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Le alternative al giudizio e l’economia di mercato alla luce della sentenza 272/2012 della Corte Costituzionale


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2. Il tempo della mediazione Un aspetto di notevole rilevanza, sotto il profilo dei vantaggi della mediazione (rectius: conciliazione) in ambito economico-commerciale, è quello del tempo del procedimento di media – conciliazione. La normativa in vigore (il decreto legislativo 28/2010, con l’art. 6), indica in quattro mesi, il periodo massimo entro il quale concludere la procedura, tempo certamente assai più breve di quello del giudizio che, nella sua fase di primo grado, che porta alla provvisoria esecutorietà della pronuncia del giudice (art. 282 c.p.c.), mediamente impiega, almeno tre anni. Va, inoltre, considerato che il tempo del procedimento di mediazione è spesso più breve anche di quello occorrente per l’ottenimento delle misure cautelari, che, come è noto, sono strumentali al giudizio. In sostanza la rapidità del procedimento di media-conciliazione integra un rilevante vantaggio, nel tempo della soluzione della vertenza, misurabile anche economicamente dal mercato economico. In relazione al termine di quattro mesi, previsto dal decreto legislativo n. 28 del 2010 per la conciliazione, ci si è chiesti se esso sia, o no, prorogabile su accordo delle parti. Il testo del decreto legislativo n. 28 del 2010 sembra escluderlo, anche in base a quanto previsto al punto Q) dell’art. 60 della legge di delega la n. 69 del 2009, tuttavia è da considerare che ci si trova in presenza di procedimenti relativi a diritti disponibili e quando la necessità lo richiede, a causa della complessità degli accertamenti relativi alla trattativa in corso (ad esempio la nomina di un consulente o la verifica dello stato dei luoghi), è possibile, su accordo esplicito delle parti (e non dei loro, eventuali, difensori),

prorogare il termine, anche per più di una volta, purchè l’allungamento del procedimento conciliativo sia utile ad una definizione positiva della vicenda. Del resto anche nel caso di mancato raggiungimento dell’accordo il giudice, del successivo giudizio di merito, potrà valutare a norma dell’art. 116 c.p.c., i comportamenti delle parti. Una ulteriore considerazione deve essere effettuata in relazione al tema della ragionevole durata del giudizio, prevista dal novellato articolo111 della Costituzione. Appare evidente che, nei casi in cui le parti abbiano spontaneamente dato vita al procedimento di media-conciliazione, la questione non viene in rilievo poiché sono le parti stesse che, credendo nella bontà della procedura conciliativa, hanno spontaneamente optato per esperirla ben convinte della utilità di essa. Diverso è il problema quando ci si trova in presenza di una ipotesi di procedimento di mediazione obbligatorio3. Va, al riguardo, preliminarmente rilevato che le norme che hanno previsto la conciliazione quale condizione di proseguibilità ne hanno, generalmente, regolato anche la durata, limitandone l’incidenza rispetto al tempo complessivo del giudizio. Del resto se si vuole investire sui mezzi di conciliazione della lite è evidente che essi vadano esperiti fornendo agli stessi sia le competenze adeguate da parte degli organismi di conciliazione, che il tempo necessario per attuarli in modo efficace, ed infine, idonee agevolazioni fiscali. Anche in relazione alle strutture degli organismi – come vedremo in seguito – è necessario accrescerne la competenza e la funzionalità e coordinare meglio le regole ed il tempo e le modalità della conciliazione delegata dal giudice investito della causa che può costituire la vera novità dell’istituto4.


3. La sentenza della Corte Costituzionale numero 272 del 2012 La Corte Costituzionale, con la decisione numero 272, depositata il 6 dicembre 20125, ha preso in esame il tema, da più parti sollevato6, della costituzionalità del procedimento di mediazione obbligatoria inserito quale filtro all’azione in relazione ad alcune materie specificamente previste dall’articolo 57, del decreto legislativo numero 28 del 2010, con il quale si è dato corpo alla delega dettata dal legislatore statale nell’articolo 60 della legge del 18 giugno 2009, n. 69. Dopo una ampia analisi, che ha preso le mosse da un attento esame della evoluzione del pensiero comunitario a far data dalla conferenza di Tampere, tenutasi nel mese di ottobre del 1999, passando attraverso i principi contenuti nel libro verde presentato dalla Commissione europea nel mese di aprile del 2002, fino a giungere all’esame particolareggiato della direttiva numero 52, del 21 maggio 2008, facendo anche riferimento alla risoluzione del Parlamento Europeo del 25 ottobre 2011 relativa ai metodi alternativi di soluzione delle controversie in materia civile, commerciale e familiare8, la Corte Costituzionale ha operato alcuni importanti rilievi legati all’istituto della media-conciliazione. Invero, da tale accurata analisi i giudici della legittimità delle leggi sono giunti alla conclusione che “la disciplina dell’Unione Europea si rileva neutrale in ordine al modello di mediazione da adottare, la quale resta demandata ai singoli stati membri, purchè sia garantito il diritto di adire i giudici competenti per la definizione delle controversie”. Nell’operare tale rilievo i giudici della Consulta non hanno, però, mancato di riscontrare che l’introduzione di una procedura di risoluzione extragiudiziale delle controversie

costituisce uno strumento utile per razionalizzare talune vertenze in particolare quelle di natura commerciale9. Ed hanno rilevato, sulla scorta della già ricordata risoluzione del 13 ottobre 2011 del Parlamento Europeo10, che “nel sistema giuridico italiano la mediazione obbligatoria sembra raggiungere l’obiettivo di diminuire la congestione nei tribunali”. Tuttavia, malgrado queste positive considerazioni relative all’istituto della conciliazione, la Corte Costituzionale ha riscontrato, nel testo dell’articolo 60 della legge delegante, la mancanza di qualsiasi riferimento integrante la possibilità di dar vita ad una obbligatoria condizione di proseguibilità dei giudizi; giungendo alla conclusione che l’esecutivo delegato, operando tale previsione, avesse posto in essere un eccesso di delega violando, in tal modo, il dettato degli articoli 76 e 77 della Costituzione. Anche se gli stessi giudici della conformità delle leggi hanno, però, ricordato che la Corte aveva sancito, in precedenza, con la decisione numero 276 del 200011, la legittimità costituzionale del procedimento di conciliazione obbligatoria, quale filtro all’azione, rilevando anche che “l’ordinamento (giuridico italiano) conosce varie procedure obbligatorie di conciliazione”12. Come si può, agevolmente, rilevare la decisione della Corte Costituzionale se da una parte sancisce l’incostituzionalità, per eccesso di delega, della media-conciliazione obbligatoria precista dall’articolo del decreto legislativo n. 28 del 2010; dall’altra, né riconferma la validità e la importanza ritenendola idonea a deflazionare le liti; lasciando, però, aperti una serie di interrogativi ai quali occorrerà tentare di dare una risposta sotto il profilo normativo; interrogativi alimentati anche dai vari profili di incostituzionalità che sono stati sollevati dai diversi giudici di merito

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72 i quali hanno portato i propri dubbi alla attenzione della Corte ed anche se essi sono stati dichiarati assorbiti13 a causa dell’accertato eccesso di delega14, restano, in attesa di una chiarificazione.

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4. Lo scenario lasciato dalla decisione della Corte e le sue conseguenze Le diverse questioni legate: alla competenza (professionalità) degli organismi di mediaconciliazione; ai loro costi; al mancato ancoraggio del procedimento “filtro” alla competenza territoriale fissata per i giudizi; ai rapporti tra il procedimento di media-conciliazione e l’eventuale successivo giudizio; le questioni relative al ruolo della assistenza tecnica nel procedimento; lasciano sul tappeto una serie di problemi che non sarà possibile risolvere con una mera sanatoria dell’eccesso di delega, magari affidata ad un emendamento15. Sarà, invece, necessario varare un meditato testo di legge che sappia dare una adeguata soluzione alle tante questioni rimaste, al momento, irrisolte ed in particolare sia in grado di coordinare, in modo efficace e risolutivo i rapporti tra il procedimento di media-conciliazione ed il processo civile, in relazione ai quali appare totalmente carente la normativa attuale. Al fine di tentare di dare una soluzione a tali quesiti è necessario considerare che la legittimità costituzionale della conciliazione, quale filtro obbligatorio all’azione è stato risolto, dai giudici sedenti nel palazzo della Consulta, con la decisione n. 276 del 200016, con cui hanno affermato la legittimità costituzionale della conciliazione “filtro” nel rito del lavoro (quando essa era per tale materia obbligatoria)17, costatando, in quella ipotesi, il rispetto dell’art. 24 della Costituzione. Invero, la decisione del 2000 dei giudici della costituzionalità delle leggi ha affermato

che la media conciliazione non integra un irragionevole allungamento ai tempi del processo, e neppure un illogico differimento della tutela; bensì essa costituisce una “valida opportunità di razionalizzazione del contenzioso”. Opportunità che si realizza, in concreto, solo se il procedimento di conciliazione viene materialmente esperito, non è sufficiente, quindi, la sola istanza di conciliazione, cui non segua alcun incontro effettivo delle parti. Alla luce della sentenza numero 272 del 2012 dei giudici della Corte Costituzionale la precedente decisione del 2000 n. 276 consente utili riflessioni circa la utilità dell’istituto, che come si è visto, non opera in contrasto con l’art. 24 della Costituzione ed in merito alla ricerca di procedure semplici e di facile accesso per i cittadini da esperire presso Organismi di mediazione competenti, preparati ed in grado di dipanare i vari profili di una vertenza, non ancora divenuta lite conclamata, proprio al fine di evitarne l’insorgere. Deve essere, inoltre, considerato che, al fine di una effettiva affermazione della media-conciliazione, quale valida alternativa al giudizio, sarà necessario incrementare la qualità scientifica dei mediatori (rectius: conciliatori), che non possono ritenersi formati soltanto in virtù di un corso standard di poche ore, soprattutto se essi sono laureati in materie diverse da quelle giuridiche; meglio sarebbe prevedere master validati e gestiti dalle Università. Invero, la complessità delle materie che erano state individuate come obbligatorie, dall’art. 5 del decreto legislativo n. 28 del 2010, impone una particolare preparazione, nei diversi settori, per i soggetti chiamati a guidare il procedimento di conciliazione (ed anche per i difensori chiamati a fornire l’assistenza tecnica), reso necessario prima della proposizione dell’azione davanti al giudice civile. Va considerato che proprio il mancato aggancio, operato dalla normativa, alla competenza territoriale, per ciò che


73 considerazione merita adesione per due ordini di ragioni: la prima di natura sistematica, operando più coerentemente una eccezione di parte nel contesto di un processo dispositivo; la seconda di ordine funzionale, perché in caso di mancata eccezione del convenuto sarà più agevole riscontrare il rifiuto delle parti a dar vita alla conciliazione potendo, in tal modo, evitare allungamenti (irragionevoli) del tempo del giudizio. E’ necessario, però, considerare che, il legislatore è partito con il piede sbagliato continuando a far considerare la conciliazione soltanto come elemento deflattivo del contenzioso e non come effettiva e valida opportunità per la tutela dei diritti19.

5. La cultura della pacificazione Certamente la limitata e limitante visione deflattiva non giova all’incremento della “cultura della pacificazione” così come non appare utile per tale diffusione la scelta della obbligatorietà della conciliazione che il legislatore delegato ha ritenuto di dover operare – come si è visto in eccesso di delega anche se nell’articolo 60, della legge n. 69 del 2009, contenente la delega in materia di mediaconciliazione, non vi era, come la Corte Costituzionale ha ricordato, alcun cenno alla obbligatorietà dell’istituto; invero il legislatore del 2009, nel conferire la delega, si era limitato “a prevedere che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili senza precludere l’accesso alla giustizia”. In relazione al compito a lui conferito l’esecutivo delegato aveva ritenuto di dover prevedere, per le materie indicate nell’art. 5 del decreto legislativo20, l’esperimento, obbligatorio, del tentativo di conciliazione e non ha lasciato la fruizione dell’istituto della media-conciliazione alla sola

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concerne la conciliazione, lascia pensare ad una libera scelta della parte agente del l’organismo di conciliazione, il quale, si ritiene, sia stato svincolato dal territorio, in favore di una maggiore specializzazione di esso. Infatti, l’organismo di conciliazione, in virtù di questa sua precipua specializzazione, può essere individuato anche al di fuori dei limiti territoriali imposti dagli articoli 18 e 19 del codice di rito civile, proprio perché è sulle competenze altamente specializzate degli organismi di conciliazione che occorre fare affidamento, per un utile risultato dall’istituto. Sarà, inoltre, necessario chiarire quale sia il ruolo degli avvocati nel “giusto procedimento di conciliazione”18 e quali siano le eventuali ricadute del procedimento di conciliazione sul processo di cognizione (quando la conciliazione non riesce) e sul processo esecutivo (quando la conciliazione ha, invece, esito positivo). Invero, è proprio in considerazione di dette ricadute che non si può (e deve) escludere il ruolo della difesa nel procedimento di conciliazione, che invece, va favorito. Come è noto, infatti in merito al ruolo degli avvocati nel procedimento di mediazione gli stessi, oltre a svolgere le funzioni di conciliatore, possono assumere la difesa tecnica delle parti. Tale difesa non può essere prevista come obbligatoria, analogamente a quanto accade nell’arbitrato, tuttavia evidenti ragioni di opportunità suggeriscono il ricorso alla assistenza tecnica dell’avvocato anche nei procedimenti di mediazione. In riferimento al secondo quesito, quello delle ricadute del procedimento di mediaconciliazione sul successivo (eventuale) giudizio di merito si è, da più parti, segnalata la inopportunità del rilievo d’ufficio del mancato esperimento del procedimento di mediazione (art. 5, comma 5, del D. Lg. 28 del 2010), ritenendosi più logico lasciare tale incombente all’eccezione del convenuto. Detta


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74 libera scelta delle parti. Invero, sarebbe stato meglio far affermare la conciliazione quale valida opportunità di tutela e non come un angariante obbligo da esperire prima di adire il giudice civile. Del resto il decreto legislativo n. 5 del 2003 (in tema di rito societario), cui il legislatore del 2009 si ispira nel dettare la delega21, non prevedeva, in materia di conciliazione societaria, alcuna obbligatorietà, ma soltanto la possibilità che le parti inserissero, volontariamente, negli statuti o nei patti parasociali, clausole che prevedessero l’esperimento del preventivo procedimento di conciliazione prima della proposizione dell’azione giudiziaria. Invero, il limite delle regole in esame è quello di non aver saputo attuare la cultura della pacificazione, non consentendo, in tal modo, che venissero considerate le ipotesi di negoziazione, quelle di transazione, i procedimenti di conciliazione e quelli di arbitrato come valide alternative per la tutela dei diritti. Tutte ipotesi alternative da poter, di volta in volta, vagliare e scegliere a seconda del tipo di diritto del quale si chiede l’esecuzione e/o la tutela. Certamente, questo stato di cose patisce la circostanza che l’ordinamento universitario è basato esclusivamente sullo studio dei processi, mancando, generalmente, cattedre che studiano ed insegnano la fruizione delle ipotesi alternative alla lite (ADR). E’ auspicabile, per il futuro, che i corsi di studi universitari tengano conto delle esigenze di celerità delle quali l’economia di mercato ci obbliga la considerazione, in relazione alla tutela dei diritti e delle altre situazioni giuridiche protette, che debbono ricevere soddisfazione e tutela entro tempi compatibili con le celeri regole dell’economia. 6. La riforma del processo Al fine di realizzare la valida cultura dell’alternativa, in riferimento alla tutela dei diritti e

delle altre situazioni giuridiche protette, è, però, necessario porre in essere anche una seria e meditata riforma del processo civile, che non può più limitarsi ad inserimenti occasionali e non coordinati, di nuove norme nell’ordito del codice del 194022, ma deve prevedere una riforma delle strutture di giustizia e della localizzazione delle stesse, che debbono, al di là di estemporanee sistemazioni23, essere tutte ricollocate sul territorio, tenendo conto delle moderne opportunità di spostamento e delle avanzate tecnologie. Vanno ripristinati i numeri e la funzionalità degli ausiliari dei giudici, i quali debbono garantire, anche con il loro lavoro, il buon funzionamento della macchina della giustizia, e va, in concreto e senza ripensamenti24, realizzato il processo telematico, che pone i fruitori della giustizia in condizione di realizzare un risparmio di spostamenti e consente di evitare ad essi l’ingombro dell’archivio cartaceo. Per realizzare tutto questo è evidente che non si possa fare ricorso a riforme della giustizia operate, come le ultime, a costo zero, perché senza un serio e rilevante investimento sulla funzionalità della macchina giudiziaria non possono ottenersi quei risultati necessari a far sì che la competitività del Paese, che si concretizza anche attraverso un buon funzionamento della giustizia, possa effettivamente essere realizzata, spingendo gli investitori stranieri a tornare a spendere nel nostro Paese, creando, in tal modo, occupazione e ricchezza.

7. Conclusioni Al fine, dunque, di consentire al mercato di potersi giovare dell’istituto della conciliazione, sono necessarie - anche a seguito della sentenza numero 272 del 6 dicembre 2012 della Corte Costituzionale - alcune rilevanti modifiche della normativa in vigore.


La scelta tra ipotesi alternative al processo ed il processo medesimo deve essere il frutto di una consapevole volizione delle parti, le quali debbono essere messe in condizione, dai loro legali (dei quali va profondamente cambiata la cultura giuridica, che non può essere esclusivamente orientata al contenzioso), di comprendere esattamente i vantaggi che discendono dalla negoziazione, dalla transazione, dalla conciliazione e dall’arbitrato, tutte ipotesi che debbono essere consapevolmente scelte a seconda del tipo di tutela che, di volta in volta, si intende chiedere. Comprendendo, ad un tempo, che non sempre la possibilità di una alternativa è in grado di sostituire la pronuncia del giudice, ciò avviene, ad esempio, quando ci si trova in presenza di diritti indisponibili o di fattispecie che necessitano l’emanazione di una sentenza costitutiva da parte di un giudice. E’, inoltre, necessario incrementare la valenza della procedura conciliativa nei servizi pubblici e le potenzialità in materia del difensore civico e quelle delle Camere di Commercio che vantano dal 1993 ampia esperienza nel settore25. E’ auspicabile che tutto questo avvenga nei tempi più brevi per consentire la crescita non solo della cultura giuridica del Paese, ma, anche, dell’economia di esso, attraverso una macchina della giustizia sempre più funzionale e variegata, nella quale il cittadino (cliente) possa scegliere lo strumento che a lui meglio si attaglia per garantirgli (comunque in tempi rapidi) la miglior tutela della posizione giuridica vantata.

NOTE 1

Per una più ampia e diffusa analisi del tema vedi F. Santagada, La conciliazione nelle controversie civili, Bari 2008; F. Cuomo Ulloa, La mediazione nel processo civile

riformato, Bologna 2011; R. Tiscini, La mediazione civile e commerciale, Torino 2011; M. Marinaro, La mediazione delle liti civili e commerciali, Roma 2012; M. Marinaro, La risoluzione stragiudiziale delle controversie, Roma 2012. 2 Vedi, sul punto, C. Punzi, Mediazione e conciliazione, in Riv. Dir. proc. 2009, p. 845. L’Autore ha sottolineato come solo il termine di conciliazione ponga nella luce corretta l’attività dell’autorevole compositore, chiamato non solo a facilitare i rapporti tra le parti, ma anche ad esprimere le proprie valutazioni al riguardo. 3 Come vedremo nel paragrafo successivo, al di là dell’abrogazione, operata dalla Corte Costituzionale, dell’art. 5 del decreto legislativo n. 28 del 2010, sussistono nel nostro ordinamento vari altri procedimenti conciliativi obbligatori: nel rito agrario (L. 203 del 1982); nel rito del lavoro (L. 108 del 1990); nelle società cooperative (L. 142 del 2001); nei contratti di lavoro certificati (L. 183 del 2010); nel rito del lavoro semplificato (L. 92 del 2012). 4 E’ indubbio che il giudice adito, oltre ad essere investito dello ius dicere, è anche munito dei poteri di conciliare la lite (cfr. artt. 185, 350 c.p.c.); tuttavia, è innegabile che la mole di lavoro che grava sui giudici civili impedisce loro di dedicarsi, con profitto, alla conciliazione ponendo in essa attenzione ed il tempo per realizzare le due fasi: facilitativa e valutativa del procedimento. 5 Già a seguito della udienza pubblica, avutasi il 23 ottobre 2012 e della successiva camera di consiglio la Corte aveva emesso un comunicato stampa con il quale ha anticipato la decisione di incostituzionalità, per eccesso di delega della conciliazione obbligatoria. 6 I quesiti avanzati alla Corte Costituzionale, sostanzialmente, sono così riassumibili: obbligatorietà (anziché facoltatività) del procedimento di mediazione per le controversie nelle materie elencate dall’art. 5 del decreto legislativo n. 28 del 2010; configurazione del preventivo esperimento di esso come condizione di procedibilità della domanda giudiziaria; necessità che l’improcedibilità sia eccepita dal convenuto a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice non oltre la prima udienza. Contrasto con la prescrizione della legge delega che vieta di precludere l’accesso diretto alla giustizia. Imposizione di irragionevoli intralci al potere dovere del giudice di conduzione e decisione della causa. Disparità fra utenti della giustizia in base ad irragionevole scelta delle materie in cui la mediazione è obbligatoria. Assoggettamento del cittadino ad un versamento pecuniario in favore degli organismi privati di media- conciliazione. Contrasto con la giurisprudenza costituzionale in materia di accesso alla giurisdizione. Omessa previsione della competenza territoriale per le pretese soggette a mediazione. 7 La sentenza della Corte Costituzionale n. 272 del

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76 dicembre 2012 ha fatto venir meno, abrogandolo per eccesso di delega, il primo comma dell’art. 5 del decreto legislativo n. 28/2010 che conteneva le materie per le quali era obbligatoria la proposizione del procedimento di media-conciliazione prima di esperire l’azione innanzi al giudice statale. Detto primo comma viene di seguito integralmente riportato: “Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa ad una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell’articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate. L’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale”. 8 Per una analisi specifica delle politiche, relative alla media conciliazione, dell’Unione Europea vedi: C. Mariconda, Adr tra mediazione e diritti, Napoli 2008; C. Hodges – I. Behohr – M. Creutzfeld – Banda, Consumer ADR in Europe, Oxford 2012. 9 Vedi la decisione n. 272 del 2012 della Corte Costituzionale nel paragrafo 12. 10 Paragrafo 10 della decisione della Consulta. 11 In Riv.Dir. Proc. 2000, p. 1219 12 Cfr. Corte Cost. n. 272 del 2012, paragrafo 13.. 13 Cfr. paragrafo 14 della sentenza n. 272/2012. 14 La decisione della Corte Costituzionale si è occupata anche del dovere dell’avvocato di informare il cliente della possibilità di avvalersi dell’istituto della conciliazione, giungendo alla conclusione (paragrafo 13) che tale dovere continua ad essere operante anche se sono venuti meno i casi previsti dall’art. 5 del decreto legislativo 28 del 2010 nei quali il procedimento di media – conciliazione integra una condizione di procedibilità della domanda. 15 Come già accaduto per gli articoli 33, 34 e 35 del decreto legislativo 80 del 1998, per i quali la Corte Costituzionale rilevò, anche in quella circostanza, l’eccesso di delega con la sentenza n. 292 del 2000 e che furono poi, integralmente, recepiti dall’articolo 7 della legge n. 205 del 2000. 16 In Riv. Dir. Proc. 2000, p . 1219, cit. 17 Vedi al riguardo la legge 183 del 2010, che, a partire dal mese di ottobre del 2010, ha eliminato l’obbligatorietà del procedimento di conciliazione, quale condizione di proce-

dibilità del giudizio, per le cause relative al pubblico ed al privato impiego. Di contro, è stato potenziato il procedimento relativo alla conciliazione giudiziale e sono stati incrementati, con la modifica dell’art. 420 c.p.c., i poteri del giudice del lavoro che è oggi chiamato a rendere una propria ipotesi di conciliazione (valutativa), della lite pendente innanzi a lui, all’atto della prima udienza di comparizione delle parti. La legge 92 del 2012 ha, invece, ipotizzato un procedimento sommario per licenziamenti retti dall’art. 18 dello Statuto dei lavoratori in cui il procedimento di conciliazione torna ad essere obbligatorio. 18 Il concetto di giusto procedimento di conciliazione, nel richiamare il testo dell’art. 111 Cost., tende a sottolineare sia la terzietà del conciliatore, che la equidistanza delle parti rispetto a questo. Vedi, al riguardo: M. Brunialti, Dovere di riservatezza a seguito professionale nella mediazione in Giust. Civ. 2011, II, p. 487. 19 Vedi al riguardo l’analisi volta sul Foro it. 2011, V. c. 189, da D. Dalfino, La mediazione alla prova: prime esperienze applicative; R. Caponi, Mediazione: il quadro delle ultime novità; I. Pagni, La competenza e la professionalità del mediatore nel difficile equilibrio tra economia negoziale e ruolo del terzo; G. Armone – P. Porreca, Costi della mediazione tra dubbi di costituzionalità e giustizia coesistenziale; P. Lucarelli, Procedimento di mediazione e questioni di senso. 20 Anche la scelta operata per l’individuazione di tali materie appare poco logica e dettata esclusivamente dalla loro incidenza statistica sul carico di lavoro dei giudici. Non si comprende, ad esempio, perché le cause per responsabilità dei medici erano chiamate a percorrere la procedura conciliativa quale filtro all’azione, mentre quelle nei confronti degli altri professionisti, iscritti ad albi professionali, non necessitavano di tale fase. 21 Al rito societario la sentenza della Corte Costituzionale fa cenno nel paragrafo 12. 22 Ormai divenuto, a detta di Nicola Picardi, “un mosaico di sopravvivenze” nella prefazione alla quinta edizione del commento al codice di procedura civile, Milano 2010, p. XXXVIII. 23 Cfr. al riguardo il Tribunale delle imprese, previsto dall’art. 2 della legge n. 27 del 2012, che ha convertito il decreto legge n. 1 dello stesso anno, con sede in ogni capoluogo regionale e neppure in ogni sede di Corte di Appello. Sul punto vedi: F. Verde, Il tribunale delle imprese, Bari, 2012, p. 17. 24 Vedi, ad esempio, il novellato ultimo comma dell’art. 136 del codice di rito civile. 25 Vedi, al riguardo, La conciliazione collettiva a cura di G. Gitti e A. Giussani, Milano 2009.


77 Stefano Conti

1. Introduzione Nei principali sistemi di insolvenza nazionali è individuabile un nucleo essenziale di principi generali comuni. Paradossalmente però appena ci si sposti in una prospettiva non più meramente interna ma internazionale, tali principi rimangono frustrati dalla disciplina concreta di diritto internazionale privato in materia di insolvenza adottata dai singoli Stati1. I primi due principi riconosciuti a livello internazionale in materia di insolvenza sono il principio della collettività o concorsualità e il principio della par condicio creditorum o “pari passu principle”. Il principio della collettività comporta che queste procedure siano finalizzate al soddisfacimento tendenzialmente paritario di tutti i creditori anteriori all’apertura della procedura stessa, i quali potranno realizzare il proprio credito solo all’interno e attraverso la procedura concorsuale. In questo senso la concorsualità è strumentale rispetto al conseguimento del principio della par condicio creditorum, ossia del diritto eguale di tutti i creditori di essere soddisfatti sul patrimonio del debitore salve le cause legittime di prelazione2.

Diversi sono gli strumenti espressione del principio della collettività che sono presenti nei principali ordinamenti. Innanzitutto lo spossessamento del debitore, il quale viene privato della amministrazione e della disponibilità dei suoi beni. In secondo luogo il divieto di azioni esecutive individuali (c.d. “automatic stay provision”), che impedisce ai creditori di aggredire individualmente i beni del debitore; se non fosse previsto questo divieto sarebbe realizzato in luogo della par condicio creditorum il diverso principio della priorità temporale – “prior in tempore potior in iure” - in base al quale i creditori che agiscono per primi in esecuzione sui beni del debitore sono soddisfatti in maniera proporzionale e tendenzialmente integrale, a prescindere dall’esclusione degli altri creditori. Infine ulteriore strumento espressione del principio della concorsualità è l’azione revocatoria (c.d. avoidance of transactions), la quale consente la reintegrazione del patrimonio del debitore determinando l’inefficacia degli atti pregiudizievoli per i creditori compiuti dal debitore stesso3. Ulteriori principi generalmente riconosciuti dagli ordinamenti sono la maximization of asset value for all creditors e l’universalità.

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La disciplina italiana di diritto internazionale privato in materia di insolvenza


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78 Quest’ultimo principio prevede che la procedura ricomprenda tutti i beni del debitore ovunque dislocati, mentre il primo principio implica che il valore dei beni del debitore sia massimizzato nell’interesse di tutti i creditori4. Tuttavia le discipline nazionali in materia di insolvenza transfrontaliera hanno assunto una impostazione tale da impedire la realizzazione proprio di questi principi che le stesse leggi individuano come obiettivi da raggiungere. Le leggi nazionali hanno adottato infatti un modello territorialistico sui generis. Sulla base di questo modello le procedure nazionali hanno una efficacia tendenzialmente universale, ossia sono potenzialmente in grado di ricomprendere tutti i beni del debitore ovunque dislocati e sono volte a soddisfare tutti i creditori a prescindere dal loro domicilio o dalla loro cittadinanza; le procedure estere invece non sono in grado di produrre alcun effetto nel territorio dello Stato e anche nel caso in cui vengano riconosciute nell’ordinamento, comunque non sono in grado di generare gli effetti tipici di una procedura concorsuale come, per esempio, il divieto di azioni esecutive individuali sui beni presenti nel territorio. In questo modo le vocazioni universalistiche delle singole procedure di insolvenza nazionali vengono a scontrarsi in campo internazionale. Di conseguenza, per esempio, lo spossessamento e il divieto di azioni esecutive individuali sui beni che si trovino all’estero e la revocatoria di atti di disposizione che abbiano ad oggetto sempre beni situati all’estero difficilmente potranno produrre i propri effetti nell’ordinamento straniero, o perché si applichi la legge del luogo dove si trovano i beni del debitore (lex rei sitae), vale a dire la legge straniera, o perché sia prevista l’apertura di una procedura di insolvenza estera in base ad un titolo di giurisdizione

evidentemente esorbitante. Quindi l’assenza di un coordinamento tra le discipline nazionali di diritto internazionale privato in materia di insolvenza determina il venir meno dei caratteri di universalità e collettività della procedura, i quali sono strumentali per la realizzazione dei principi della par condicio creditorum e maximization of asset value for all creditors5. La disciplina italiana non fa eccezione a questo modello appena delineato. Peraltro ha ancora senso analizzare la disciplina italiana anche a seguito dell’entrata in vigore del regolamento n.1346/2000 che stabilisce delle norme uniformi di diritto internazionale privato in materia di insolvenza. Questo regolamento infatti ha un operatività esclusivamente intracomunitaria, ossia si applica solo quando il COMI del debitore si trovi nel territorio dell’Unione, quando invece il centro degli interessi principali è localizzato al di fuori dell’Unione Europea si applicano le discipline nazionali6.

2. La giurisdizione italiana in materia di insolvenza In Italia non esiste una disciplina vera e propria di diritto internazionale privato in materia di insolvenza, ad oggi infatti il 3° comma dell’art. 9 è l’unica norma che regola espressamente la giurisdizione in questo ambito. Il primo comma dell’art. 9 della l. fall. infatti disciplina la competenza territoriale e non la competenza internazionale del giudice italiano: «Il fallimento è dichiarato dal tribunale del luogo dove l’imprenditore ha la sede principale dell’impresa.». In questo senso si è sempre posto il problema di stabilire se fossero applicabili a questa materia le norme generali di diritto internazionale privato. Per quanto riguarda


la giurisdizione, prima dell’entrata in vigore della l. 218/95, la dottrina e la giurisprudenza nazionale ritenevano non applicabile a questa materia l’allora vigente art. 4 del c.p.c. il quale disciplinava la competenza internazionale del giudice italiano in generale nei rapporti di diritto privato con elementi di “estraneità”. La stessa dottrina e giurisprudenza quindi svilupparono un orientamento consolidato in base al quale la competenza territoriale in materia di insolvenza veniva collegata alla competenza internazionale. L’art.9 comma 1 della l. fall. veniva quindi sistematicamente utilizzato per disciplinare la giurisdizione del giudice italiano in materia di insolvenza. Ogni volta che un giudice Italiano ai sensi dell’art.9, 1°comma l. fall. era competente per territorio risultava anche titolare del potere di giurisdizione e quindi era fornito di competenza internazionale7. La legge n.218 del 1995 di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato non ha introdotto a sua volta una disciplina specifica per la materia delle crisi di impresa. Tuttavia ha abrogato l’art. 4 del c.p.c. e ha recepito esplicitamente in una norma di legge quell’orientamento consolidato che prevedeva l’applicazione dell’art. 9, co.1 della l. fall. per disciplinare la giurisdizione del giudice italiano nell’ ambito delle procedure concorsuali. L’art. 3, co. 2, ultimo periodo, della l. 218/95, stabilisce infatti che nelle materie escluse dalla convenzione di Bruxelles del 1968 - sulla giurisdizione, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale - tra cui rientrano le procedure concorsuali (art.1 co.2 lett. b) del reg. 44/2001 che ha sostituito la convenzione citata), « la giurisdizione sussiste anche in base ai criteri stabiliti per la competenza per territorio.»8. Analizziamo quindi la disciplina italiana

vigente sulla competenza giurisdizionale in materia di insolvenza. L’art. 9, co.1 della l. fall. come abbiamo già esposto prevede la competenza internazionale del giudice italiano quando il debitore abbia la propria “sede principale” nello Stato. La giurisprudenza di merito e di legittimità ha precisato in numerosi arresti che cosa si debba intendere per “sede principale”. La sede principale di un impresa coincide con il luogo in cui si svolge l’attività amministrativa, direttiva e organizzativa dell’impresa, ossia quindi con il luogo in cui si svolgono i processi decisionali interni all’ente. La giurisprudenza9 ha stabilito inoltre una presunzione semplice di coincidenza della sede principale con la sede legale dell’impresa. Il superamento di questa presunzione può avvenire in particolare se in uno Stato diverso da quello dove è situata la sede legale «si colloca il centro direttivo della società, ove operano i suoi dirigenti, viene tenuta la sua contabilità e normalmente si riuniscono in assemblea i suoi soci». In tal senso è evidente l’equiparazione della sede principale alla sede amministrativa. Infatti se in uno Stato diverso da quello della sede legale della società operano i suoi dirigenti, è tenuta la sua contabilità e si riuniscono i suoi soci in assemblea, è possibile affermare che in questo secondo Stato si trovi la sede amministrativa della società, ossia la sua sede principale. Al contrario non assume alcun rilievo per il superamento della presunzione semplice che in uno Stato diverso dalla sede legale sia presente l’unico stabilimento di produzione della società o sia esercitata la sua attività economica10. Il 3° comma dell’art.9 della l. fall, come abbiamo già sottolineato, disciplina direttamente la giurisdizione del giudice italiano e stabilisce: « L’imprenditore, che ha all’estero la sede principale dell’impresa, può essere dichiarato fallito nella Repubblica italiana anche se è stata

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80 pronunciata dichiarazione di fallimento all’estero.». Pertanto il giudice italiano è titolare del potere di giurisdizione ad aprire una procedura concorsuale nei confronti di un debitore che abbia la propria sede principale all’estero e lì sia già stato assoggettato ad una procedura concorsuale straniera. Secondo quanto statuito dalla giurisprudenza11 in questo caso sarebbe comunque necessaria la presenza quantomeno di una «stabile rappresentanza» del debitore in Italia affinché il giudice italiano sia fornito di giurisdizione, mentre non sarebbe sufficiente la mera presenza di beni del debitore. Analizzando congiuntamente il comma 1 e 3 dell’art.9 della l. fall. emerge l’impostazione territorialistica sui generis commentata nel precedente paragrafo. Il giudice italiano è fornito di giurisdizione ad aprire una procedura concorsuale sia se il debitore abbia la propria sede principale in Italia sia se la sede principale sia all’estero ed in Italia sia collocata solo una stabile rappresentanza, a nulla rilevando , peraltro, l’apertura di una procedura concorsuale straniera. Le procedure aperte in Italia hanno carattere universale, ossia tendono a ricomprendere tutti i beni del debitore ovunque dislocati e a soddisfare tutti i creditori dell’impresa a prescindere dalla cittadinanza o dal domicilio. Nello stesso tempo però le procedure estere, anche se riconosciute, non producono in Italia gli effetti tipici di una procedura concorsuale come il divieto di azioni esecutive individuali o lo spossessamento, tantoché ai sensi del 3° comma dell’art. 9 della l.fall. può essere aperta una procedura italiana. Questa disciplina, lo ribadiamo, impedisce la realizzazione dei principi della collettività, dell’universalità e di conseguenza della par condicio creditorum e della maximization of asset value12.

3. Il riconoscimento delle sentenze di apertura di una procedura concorsuale straniera Per quanto riguarda il riconoscimento delle sentenze di apertura di una procedura concorsuale estera, prima della entrata in vigore della l. 218/95, si applicava la disciplina generale in materia di riconoscimento delle sentenze civili straniere allora vigente, di cui agli artt. 796 c.p.c. e seguenti. Nello specifico l’art. 796 c.p.c. prevedeva : «Chi vuol far valere nello Stato una sentenza straniera deve proporre domanda mediante citazione davanti alla corte d’appello del luogo in cui la sentenza deve avere attuazione.». Quindi anche per il riconoscimento delle sentenze straniere di apertura di una procedura concorsuale era necessario un procedimento ad hoc, all’interno del quale il giudice valutasse positivamente la sussistenza di determinati requisiti stabiliti dall’allora vigente art. 797 c.p.c. Tuttavia, come già rilevato, il riconoscimento della sentenza straniera di apertura di una procedura concorsuale non determinava la produzione nel nostro ordinamento di tutti gli effetti tipici di queste sentenze, come lo spossessamento dei beni del debitore presenti in Italia o il divieto di azioni esecutive individuali. Il riconoscimento attribuiva semplicemente al curatore straniero la legittimazione attiva per le azioni derivanti dal fallimento13. La l. 218/95 di riforma del sistema italiano del diritto internazionale privato ha abrogato la disciplina precedente e ha introdotto il diverso principio del riconoscimento automatico previsto dall’art. 64 il quale prevede:« La sentenza straniera è riconosciuta in Italia senza che sia necessario il ricorso ad alcun procedimento […]». Questa disciplina ha eliminato la necessità di un procedimento ad hoc affinché sia riconosciuta una sentenza straniera nel nostro ordinamento, quest’ultima


infatti viene ora riconosciuta ipso iure. Una prima questione sorta a seguito della introduzione dell’art.64 della l. 218/95 riguardava l’applicabilità del riconoscimento automatico anche alle sentenze straniere di apertura di una procedura concorsuale. La Cassazione nella sentenza del 10 gennaio 2001, n. 283, ha risposto positivamente a questa questione14. La Suprema Corte ha stabilito che una sentenza straniera (Hong Kong), con la quale la società resistente era stata assoggettata a procedura di insolvenza (nello specifico winding-up by order of the court), non poteva essere riconosciuta automaticamente in Italia, ma era necessario lo svolgimento del processo di delibazione previsto dai previgenti art.796 e ss.; Questo in quanto l’atto introduttivo del processo italiano, nel quale la sentenza estera avrebbe dovuto produrre i propri effetti, era precedente all’entrata in vigore della riforma. Quindi a contrario la Corte ha affermato che la sentenza straniera, che apre una procedura concorsuale, sarebbe stata riconosciuta automaticamente se il giudizio nel quale era stato chiesto il suo riconoscimento fosse stato instaurato successivamente all’entrata in vigore della riforma. La seconda questione riguardava invece l’individuazione degli effetti che la sentenza di apertura di una procedura concorsuale produce nell’ordinamento italiano a seguito del suo riconoscimento automatico. La complessità del problema deriva dall’assenza nella legge 218/95 di una disposizione specifica che disciplini gli effetti prodotti nel nostro ordinamento da una sentenza straniera riconosciuta automaticamente. In merito sono state avanzate tre teorie differenti. La prima è la teoria dell’ “assimilazione degli effetti”. Questa posizione prevede che la sentenza straniera produca nello Stato

italiano solo quegli effetti che il nostro ordinamento attribuisce alle sentenze nazionali analoghe. La seconda teoria è quella dell’ “estensione degli effetti”, secondo questa teoria «il riconoscimento deve avere come effetto di attribuire alle decisioni l’autorità e l’efficacia che esse rivestono nello Stato in cui sono pronunciate.». In questo modo le sentenze straniere di apertura di una procedura concorsuale produrrebbero nello Stato ad quem tutti gli effetti che queste sentenze producono nello Stato a quo, secondo quanto previsto dalla legge di quest’ultimo Stato. La teoria dell’estensione degli effetti è stata fortemente criticata proprio perché la sentenza straniera riconosciuta produce i propri effetti in un ordinamento differente da quello a quo. Per cui la sentenza straniera non potrebbe generare nell’ordinamento italiano quegli effetti previsti nell’ordinamento d’origine e non disciplinati nel nostro Stato15. Sulla base di queste critiche ha trovato successo una terza teoria definita del “doppio limite”. Secondo questa tesi la sentenza straniera riconosciuta avrebbe potuto produrre nello Stato richiesto solo quegli effetti che fossero stati previsti contemporaneamente nell’ordinamento a quo e nell’ordinamento ad quem per decisioni locali analoghe. In altri termini la sentenza straniera avrebbe potuto produrre «quegli effetti che sono compatibili contemporaneamente sia con l’ordinamento di provenienza che con quello di destinazione, con esclusione di tutti gli altri.»16. Per tentare di comprendere i risvolti pratici di queste teorie è necessario analizzare la posizione della giurisprudenza italiana attraverso l’esame del caso emblematico della società ucraina “D.S.K.”17. Nei conforonti della società ucraina di navigazione D.S.K. veniva instaurata in

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82 Italia, presso il Tribunale di Napoli, una procedura di espropriazione forzata individuale. In seguito la D.S.K. era assoggettata in Ucraina a procedura di insolvenza ed era nominato un “amministratore del risanamento” secondo la legge di questo Stato. Il curatore ucraino chiedeva quindi al Tribunale di Napoli che la procedura di esecuzione pendente fosse dichiarata improcedibile in virtù del riconoscimento automatico in Italia della sentenza Ucraina di apertura della procedura di insolvenza. Il Tribunale di Napoli con ordinanza ha rigettato l’istanza del curatore estero. Il Giudice italiano ha motivato la sua decisione con diversi argomenti, tra i quali il più importante è la constatazione dell’assenza nell’ordinamento ucraino di una norma come l’art. 51 della l. fall. italiana che preveda l’improcedibilità delle procedure esecutive individuali. Infatti – prosegue il Giudice – la legge ucraina prevede solo la sospensione delle azioni esecutive individuali. Si potrebbe quindi affermare che se l’ordinamento ucraino avesse previsto l’improcedibilità delle azioni esecutive individuali allora il giudice italiano avrebbe riconosciuto questo effetto nel nostro ordinamento. In questo senso sembrerebbe che la giurisprudenza italiana acceda quantomeno alla teoria del doppio limite. Tuttavia deve essere sottolineata la sostanziale contiguità della fattispecie della sospensione delle azioni esecutive individuali con la fattispecie dell’improcedibilità. In effetti ci sembra di condividere quanto sostenuto da autorevole dottrina che sottolinea come il giudice italiano avrebbe dovuto dichiarare l’improcedibilità dell’azione esecutiva in esame in quanto l’improcedibilità è «funzionalmente analoga» alla fattispecie della sospensione. Difatti l’improcedibilità e la sospensione delle azioni esecutive individuali sono entrambi strumenti espressione della

concorsualità che mirano a realizzare il principio della par condicio creditorum18. Alla luce della decisione del Tribunale di Napoli non può non emergere la diffidenza della nostra giurisprudenza a riconoscere nel nostro ordinamento gli effetti tipici delle sentenze straniere che aprono una procedura concorsuale. Evidentemente i giudici italiani mirano a tutelare – a prescindere dalle ragioni giuridiche – i creditori locali, evitando di costringere gli stessi ad insinuarsi nella procedura estera con i costi che ne derivano. Nello stesso tempo però gli stessi giudici sacrificano i principi di concorsualità e par condicio creditorum tra tutti i creditori. Prevale quindi la volontà di difendere l’immagine del mercato nazionale e gli interessi pubblici italiani, in modo tale da attrarre investimenti nel nostro paese19.

4. La coerenza della previgente disciplina italiana di diritto internazionale privato L’impostazione territorialistica sui generis adottata dall’ordinamento italiano in materia di insolvenza transnazionale era perfettamente coerente con i principi nazionalistici che informavano il sistema processuale internazionale italiano nel passato, prima dell’entrata in vigore della l. 218/1995. Il codice di procedura civile e le sue norme di diritto processuale civile internazionale, applicabili prima della l. 218/95, risalgono infatti al 1942, così come la legge fallimentare approvata nello stesso anno. In quel periodo storico i principi pubblicistici e nazionalistici si ponevano alla base della concezione della funzione giurisdizionale. In altre parole la giurisdizione veniva intesa come espressione della sovranità dello Stato ed era quindi ricollegata agli altri poteri dello Stato – esecutivo e legislativo – i quali si esercitano all’interno


83 suddetta procedura. In tema di riconoscimento delle sentenze straniere abbiamo illustrato nel precedente paragrafo che era applicabile l’art. 796 c.p.c. anche per le sentenze estere di apertura di una procedura concorsuale. Tale articolo prevedeva la necessità di una procedura ad hoc per il riconoscimento della sentenza straniera, inoltre, anche se riconosciuta, la sentenza estera di apertura di una procedura concorsuale comunque non produceva in Italia gli effetti tipici di queste procedure21.

5. L’introduzione della l. 218/95 e la tesi dell’abrogazione del comma 3 dell’art. 9 della legge fallimentare L’approvazione della legge n. 218/1995 ha radicalmente mutato lo scenario appena presentato, essa ha introdotto una disciplina generale di diritto processuale civile internazionale ispirata a principi opposti a quelli che informavano le norme corrispondenti del codice di procedura civile del ’42. Questa legge rifiuta l’impostazione pubblicistica e nazionalistica e introduce un modello di apertura nei confronti degli ordinamenti stranieri, che risulta, per giunta, perfettamente in linea con le riforme approvate negli ordinamenti europei e con le esigenze di coordinamento derivanti dal moltiplicarsi delle fattispecie di rilevanza transfrontaliera. L’adozione di questo modello emerge nella previsione dei diversi principi della rilevanza della litispendenza internazionale (art.7) e del riconoscimento automatico delle sentenze straniere (art.64)22. In questo modo però una parte della dottrina23 sostiene che la legge 218/1995 rompa l’unitarietà e la coerenza del diritto internazionale privato in Italia, creando un’

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del territorio statale. In questo senso il potere giurisdizionale non era funzionale alla realizzazione dei diritti dei singoli ma alla protezione e all’attuazione dell’ordinamento statale. Quindi la disciplina generale di diritto internazionale privato contenuta nel codice di procedura civile del 1942 e la disciplina speciale di diritto internazionale privato in materia di insolvenza contenuta nella legge fallimentare erano orientate entrambe verso una chiusura nazionalistica del nostro ordinamento rispetto alle giurisdizioni straniere. Questa assoluta coerenza tra disciplina generale e speciale emergeva nello specifico nell’accoglimento in entrambe di due principi: l’irrilevanza della litispendenza internazionale e l’assenza del riconoscimento automatico delle sentenze straniere20. L’allora vigente art. 3 del c.p.c. prevedeva infatti : «La giurisdizione italiana non è esclusa dalla pendenza davanti a un giudice straniero della medesima causa o di altra con questa connessa.»; questo articolo quindi sanciva l’irrilevanza della pendenza di un processo civile straniero ai fini della sussistenza della giurisdizione italiana per una causa identica o connessa con la prima. Allo stesso modo – come già rilevato – in materia concorsuale è stabilita l’irrilevanza della pendenza di un procedimento di avvio di una procedura concorsuale straniera rispetto alla giurisdizione del giudice italiano per l’apertura di una procedura di insolvenza nei confronti del medesimo soggetto. Infatti l’art. 9 co. 3 della l. fall. consente l’apertura di una procedura di insolvenza in Italia anche se il debitore sia già stato dichiarato fallito all’estero, per cui, se è irrilevante l’apertura di una procedura straniera, a maggior ragione è irrilevante la mera pendenza all’estero del procedimento di avvio della


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84 incompatibilità, o quantomeno una frizione, tra la disciplina generale e la disciplina speciale di diritto internazionale privato in materia di insolvenza contenuta nella legge fallimentare. La legge fallimentare infatti, essendo risalente al 1942, è ancora informata da quei principi nazionalistici e pubblicistici che determinano l’adozione di un’impostazione territorialistica sui generis e quindi la chiusura dell’ordinamento nazionale rispetto alle giurisdizioni straniere. Tale chiusura emerge nel comma 3 dell’art. 9 della l. fall. che stabilisce l’irrilevanza dell’apertura di una procedura straniera ai fini della sussistenza della giurisdizione italiana; peraltro, come già rilevato, questa impostazione è dovuta anche all’ orientamento giurisprudenziale secondo il quale le procedure concorsuali straniere non possano produrre in Italia i loro effetti tipici anche se riconosciute. Secondo questa dottrina quindi sussiste un’incompatibilità tra la l. 218/95 e il comma 3 dell’art. 9 della l. fall. Nello specifico questa incompatibilità sussisterebbe tra il comma 3 dell’art. 9 della l. fall. e gli artt. 7 e 64 della l. 218/95, i quali introducono rispettivamente i principi della rilevanza della litispendenza internazionale e del riconoscimento automatico. Pertanto, posta questa incompatibilità, questi autori sostengono l’avvenuta abrogazione implicita del 3 comma dell’art. 9 della l. fall. ai sensi dell’art. 15 delle preleggi. Per comprendere meglio tale tesi analizziamo gli artt. 7 e 64 della l. 218/95. L’art. 7 stabilisce: «Quando, nel corso del giudizio, sia eccepita la previa pendenza tra le stesse parti di domanda avente il medesimo oggetto e il medesimo titolo dinanzi a un giudice straniero, il giudice italiano, se ritiene che il provvedimento straniero possa produrre effetto per l’ordinamento italiano, sospende il giudizio.[…]». Questa

norma, quindi, stabilisce che debba essere sospeso il giudizio italiano, se, tra le stesse parti e per una causa con il medesimo oggetto e titolo, sia stato preventivamente adito un giudice straniero; tale norma si fonda sulla considerazione di equivalenza tra il processo italiano e quello estero e persegue la finalità di evitare un contrasto di giudicati. Questa disposizione, applicata in materia di insolvenza, verrebbe ad operare in quell’arco temporale tra la proposizione dell’ istanza di apertura di una procedura concorsuale e la pronuncia della sentenza che apre la suddetta procedura. Quindi nel caso in cui sia presentata all’estero un’istanza di apertura di una procedura concorsuale, l’art. 7 dovrebbe determinare la sospensione del procedimento di apertura instaurato successivamente in Italia. In questo senso è evidente che non si possa addivenire in Italia alla sentenza di apertura della procedura concorsuale come invece consentirebbe il comma 3 dell’art. 9 della l. fall. L’art. 7 opera tra la proposizione della domanda di apertura della procedura concorsuale e la sentenza che apre la procedura stessa. Una volta però che all’estero sia stata adottata la sentenza di apertura della procedura di insolvenza non si pone più una questione di litispendenza, ma di riconoscimento della sentenza straniera, per cui si applica l’art.64 e non l’art.7 della l. 218/95. L’art. 64 prevede che «La sentenza straniera è riconosciuta in Italia senza che sia necessario il ricorso ad alcun procedimento […]». Gli autori che sostengono questa tesi affermano che il riconoscimento automatico della sentenza di apertura della procedura concorsuale straniera dovrebbe impedire l’apertura di una procedura di insolvenza italiana nei confronti dello stesso debitore, in contrapposizione a quanto stabilito dall’art.9, 3°comma della l. fall.


In questi termini, secondo questa impostazione, è quindi evidente l’incompatibilità tra il comma 3 dell’art. 9 della l. fall. e gli artt. 7 e 64 della l. 218/95.

6. La tesi contro l’abrogazione del comma 3 dell’art. 9 legge fallimentare e la tesi intermedia Un’altra parte della dottrina sostiene al contrario che non sussista un’incompatibilità tra gli artt. 7 e 64 della l. 218/95 e il comma 3 dell’art.9 della l. fall.; pertanto quest’ultimo non sarebbe stato abrogato implicitamente. A proposito sono diverse le argomentazioni utilizzate. In merito al presunto contrasto del comma 3 dell’art 9 l.fall. con l’art.7 l. 218/95 alcuni autori sostengono che la valenza pubblicistica delle procedure concorsuali dovrebbe rendere «irrilevante il potere dispositivo della parte di eccepire la previa pendenza estera di analogo procedimento»24. Altri autori osservano che l’art.7 sarebbe inapplicabile alle procedure concorsuali in quanto questa disposizione si applicherebbe esclusivamente ai procedimenti cognitivi. In effetti – continuano questi autori – le procedure concorsuali non sono procedimenti cognitivi, ma sono “operazioni complesse” caratterizzate da una prima fase cognitiva, che si conclude con la sentenza che apre la procedura, e da una seconda fase di esecuzione collettiva, successiva all’apertura della procedura stessa25. Per quanto riguarda il contrasto tra il comma 3 dell’art. 9 l. fall. e l’art.64 l. 218/95 autorevole dottrina sostiene che il riconoscimento automatico delle sentenze dichiarative non può essere equiparato al riconoscimento delle sentenze di apertura di una procedura concorsuale, infatti quest’ultimo tipo di decisione «non conclude una vicenda controversa definendo un contenzioso privatistico ma dà l’avvio ad una procedura

a valenza pubblicistica»26; quindi l’adozione di una sentenza straniera di apertura di una procedura concorsuale non impedisce l’apertura di una procedura concorsuale in Italia. Altri autori aggiungono che se fosse abrogato il comma 3 dell’art.9 l. fall. verrebbe accolto nel nostro ordinamento il principio dell’universalità pura che non è stato accolto neanche nell’Unione Europea con il regolamento n. 1346/200027. Da ultimo questa tesi rileva che se fosse abrogato il comma 3 si porrebbe un problema di tutela dei creditori locali. Difatti i creditori in Italia dovrebbero essere informati della procedura estera e i loro diritti dovrebbero ricevere nell’ordinamento straniero un trattamento analogo a quello riservato loro nel nostro ordinamento, altrimenti potrebbe essere leso il principio di par condicio creditorum tra i creditori italiani e i creditori stranieri28. Infine è interessante dare conto di una innovativa tesi intermedia29 avanzata da una dottrina minoritaria. Questa posizione afferma l’applicabilità degli art. 7 e 64 alle procedure concorsuali, interpretando, allo stesso tempo, in maniera evolutiva le norme di diritto internazionale privato in materia di insolvenza e in particolare le disposizioni sulla competenza internazionale di cui all’art.9 l.f. Nello specifico si sostiene che il riconoscimento automatico in Italia della sentenza straniera di apertura di una procedura concorsuale impedirebbe l’apertura nel nostro Paese di una procedura confliggente con la stessa, ossia di una procedura a sua volta di carattere universale. In questa direzione l’art.9, 3°comma consentirebbe invece l’apertura di una procedura a carattere territoriale, i cui effetti sarebbero limitati ai beni situati nel nostro territorio. Tuttavia è evidente come tale tesi non trovi riscontro nel dato positivo30.

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7. La posizione della giurisprudenza La questione dell’abrogazione del comma 3 dell’art. 9 della l. fall. è emersa in due sentenze recenti, attraverso le quali possiamo illustrare la posizione della giurisprudenza. Il 27 settembre 2002 il Tribunale di Lodi31 si è pronunciato su un ricorso per la dichiarazione di fallimento di DAM Italia, sede secondaria italiana della società Borgward Industrials B.V, società olandese dichiarata fallita in Olanda dall’A.G. con sentenza il 24 settembre 2001. Il ricorso in Italia era stato presentato dai dipendenti di DAM Italia e si fondava sul 3°comma dell’ art. 9 l. fall. e sul art.3 del reg.1346/2000. Il curatore straniero intervenendo nell’istruttoria prefallimentare si era opposto alla dichiarazione di fallimento in Italia sostenendo l’abrogazione dell’art. 9, 3°comma in virtù dell’introduzione dell’art.64 con la legge di riforma 218/95, il quale, comportando l’automatico riconoscimento delle sentenze straniere anche concorsuali, avrebbe precluso l’apertura di una procedura italiana. Il Giudice italiano ha dichiarato il fallimento di DAM Italia sulla base dell’art. 3 del regolamento 1346/2000, da lui ritenuto applicabile alla fattispecie, ma si è anche pronunciato sulla questione dell’abrogazione del comma 3 dell’art.9 l. fall. Nello specifico lo stesso ha rigettato la tesi dell’abrogazione dell’art.9, 3°comma «quanto meno quanto all’apertura di procedure con effetti limitati, volte alla liquidazione del patrimonio presente in Italia dell’imprenditore straniero che qui abbia operato»; a sostegno di tale posizione il Tribunale lodigiano ha sostenuto che la sentenza fallimentare straniera non ha efficacia esecutiva in Italia e quindi non può essere oggetto di riconoscimento automatico. In questo modo non vi è abrogazione del comma 3 dell’art.9 della l. fall. in quanto non non viene a crearsi

un contrasto tra quest’ultima norma e l’art.64, proprio perché la sentenza straniera di apertura della procedura concorsuale non è riconosciuta automaticamente nel nostro Paese. Tuttavia non ci sembra che tali argomentazioni possano essere condivise. Infatti una qualsiasi sentenza straniera ha efficacia esecutiva in Italia solo a seguito del procedimento di cui all’art.67 l. 218/95, quindi dire che una sentenza straniera non può essere oggetto di riconoscimento automatico in quanto non produce effetti esecutivi in Italia equivale a negare il riconoscimento automatico a qualsiasi sentenza straniera, visto che la produzione di effetti esecutivi nel nostro ordinamento è sempre subordinata al procedimento ad hoc di cui all’art.67. La giurisprudenza italiana si è occupata della questione dell’abrogazione del comma 3 dell’art.9 della l. fall. anche nel caso VARIG S.A.32 Questa società aveva la propria sede principale in Brasile dove era stata assoggettata a procedura di insolvenza, successivamente i dipendenti italiani della sede secondaria della società hanno presentato ricorso al Tribunale di Milano per la dichiarazione di fallimento di VARIG S.A. ai sensi del comma 3 dell’art. 9 della l. fall. Il tribunale di Milano, con sentenza 7 gennaio 2008, ha dichiarato il fallimento della società «dando per scontata l’applicazione del terzo comma dell’art.9 (comma che infatti non viene neppure citato)». La società VARIG S.A. a sua volta proponeva reclamo ai sensi dell’art.18 l. fall. avverso la sentenza dichiarativa del fallimento, facendo valere l’abrogazione del 3° comma dell’art. 9 l. f.; tuttavia la Corte di Appello di Milano ha rigettato il reclamo per inammissibilità dello stesso, senza pronunciarsi sull’eccezione sollevata dal debitore in merito all’abrogazione del comma 3. In entrambi i casi analizzati possiamo


quindi rilevare come in giurisprudenza prevalga la tesi contraria alla abrogazione del comma 3 dell’art. 9 della l. fall.

8. Riflessioni conclusive Quanto abbiamo fin qui rilevato pone in evidenza l’assoluto anacronismo della disciplina italiana di diritto internazionale privato in materia di insolvenza. In primo luogo il comma 3 dell’art.9 della l. fall. è innegabilmente legato ai principi nazionalistici del 1942 ed in questo senso è in contrasto con le più moderne discipline europee caratterizzate dall’apertura degli ordinamenti nazionali nonché con la legge italiana n.218/1995. A questo si aggiunga che tale norma è a fondamento del sistema territorialistico sui generis assunto nel nostro Paese, il quale impedisce nelle fattispecie di insolvenza transnazionale la realizzazione dei principi della concorsualità, della par condicio, della universalità e della massimizzazione del valore dei beni del debitore, i quali paradossalmente sono proprio quei principi che la nostra disciplina delle crisi di impresa mira a realizzare. Tuttavia è anche vero che sembra in parte forzata la tesi dell’abrogazione implicita della norma in esame, per cui non resta che sperare in un intervento del legislatore. Tale intervento tuttavia dovrà tenere conto anche degli interessi dei creditori locali, prevedendo ad esempio un sistema simile a quello introdotto dal regolamento n.1346/2000 basato sul principio dell’universalità limitata. In altri termini, come già paventato da una dottrina minoritaria, si potrebbe attribuire al giudice italiano la giurisdizione ad aprire una procedura territoriale quando un debitore sia già stato assoggettato ad altra procedura

universale all’estero ed in Italia sia presente una sede secondaria. Si potrebbero quindi introdurre anche quei meccanismi di coordinamento tra procedure principali e secondarie previste sempre dal regolamento 1346/2000, come ad esempio la hotchpot rule33. Tali meccanismi consentirebbero di realizzare quei principi visti sopra che altrimenti rimarrebbero frustrati dalla disciplina odierna. In secondo luogo sono da criticare ugualmente quegli orientamenti della giurisprudenza in tema di riconoscimento automatico che impediscono alla sentenza straniera di apertura di una procedura concorsuale di produrre i suoi effetti tipici. Pertanto anche in tema di riconoscimento automatico sarebbe necessario un intervento del legislatore che consenta alle sentenze concorsuali straniere di produrre i propri effetti in Italia. Questi effetti dovrebbero in ogni caso essere accompagnati da alcune tutele anche di tipo informativo per i creditori locali. Infine se fosse introdotto il potere del Giudice italiano di aprire procedure territoriali, gli effetti della procedura straniera in Italia sarebbero limitati dall’apertura della procedura “secondaria” italiana, la quale comunque si dovrebbe coordinare con la procedura estera.

NOTE 1

B. WESSELS, B. A. MARKWELL e J. J. KILBORN, International cooperation in bankruptcy and insolvency matters, Oxford, 2008, p. 13 ss.; I. QUEIROLO, Le procedure d’ insolvenza nella disciplina comunitaria. Modelli di riferimento e diritto interno, Torino, 2007,., p.6 ss.; I. F. FLETCHER, Insolvency in private international Law: National and International Approaches, Oxford, 2005, p 4-5; P. DE CESARI e G. MONTELLA, Le procedure di insolvenza nella nuova disciplina comunitaria. Commentario articolo per articolo del Regolamento CE n.1346/2000, Milano, 2004, p. 3 ss.

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I.F. FLETCHER, op. cit., p.8-9; M. SANDULLI, La crisi dell’impresa: il fallimento e le altre procedure concorsuali, 2009, p. 39 ss.; A. NIGRO e D. VATTERMOLI, Diritto della crisi delle imprese, Bologna, 2009, p.21; V. DE SENSI, La concorsualità nella gestione della crisi di impresa, Roma, 2009, p. 24 ss. e p. 195 ss. 3 United Nations Commission on International Trade Law [da qui in poi UNCITRAL], Legislative Guide on Insolvency Law,, p.10 recommendations 1(g) paras.13 p.13 ss.; F. GALGANO, Diritto privato, Padova, 2004, p. 946; V. DE SENSI, op. cit., pag. 199 ss.  4 B. WESSELS, B. A. MARKWELL e J. J. KILBORN, op. cit., p. 14 ss. 5 G. BONGIORNO, La tutela dei creditori nella nuova disciplina comunitaria delle procedure di insolvenza, in Diritto fallimentare delle società commerciali, 2003, p.640 ss.; A. LUPONE, L’insolvenza transnazionale. Procedure concorsuali nello Stato e beni all’estero, Padova, 1995, p. 54 ss.; S. M. CARBONE, Il c.d. fallimento internazionale tra riforma italiana del diritto internazionale privato e normativa di diritto uniforme, in AA.VV., Studi in onore di Francesco Capotorti. Diritto dell’unione europea. Diritto internazionale privato. Diritto pubblico, Milano, 1999, p. 578 ss.; I. QUEIROLO, op. cit., pp.11 ss. 6 F. CORSINI, Ambito di applicazione territoriale del regolamento (CE) n.1346/2000 e la legge regolatrice della revocatoria fallimentare, in Il diritto dell’Unione Europea, 2008, p.689 ss.; C. PAPPALARDO REALE, Il regolamento comunitario n.1346/2000 sulle procedure di insolvenza transfrontaliere, in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, 2004, p. 1104 ss. 7 A. BONFANTI, Le procedure concorsuali internazionali tra il regolamento 1346/2000 e la disciplina Italiana di diritto internazionale privato, in Il diritto del commercio internazionale, 2003, p. 408 ss.; C. FOCARELLI, Lezioni di diritto internazionale privato, Perugia, 2006, p.25 ss.; P. DE CESARI e G. MONTELLA, Insolvenza transfrontaliera e giurisdizione italiana. Competenza Internazionale e riconoscimento delle decisioni, Milano, 2009, p. 4 ss. 8 S. M. CARBONE, Il c.d. fallimento internazionale tra riforma italiana del diritto internazionale privato e normativa di diritto uniforme cit., p. 580 ss.; P. DE CESARI e G. MONTELLA, Insolvenza transfrontaliera e giurisdizione italiana cit., p. 8 ss., si veda in particolare la nota 14 a pagina 10, dove viene ripresa la teoria dottrinale la quale sostiene che la legge 218/1995 non avrebbe inciso sulla disciplina della giurisdizione italiana in materia concorsuale, perché questa risultava già presente nell’art.9, 1°comma l.f.. A questa teoria gli autori rispondono affermando che la legge 218/1995, al contrario, ha “consacrato” la funzione giurisdizionale dell’art. 9, 1°comma l.f., che «fino ad allora era risultato di

semplice, e quindi opinabile, interpretazione.». 9 Si veda ad esempio Cass. (ord.), 19 aprile 2005, n. 8186, in Mass. Giur. It., 2005; Cfr. anche Cass. 9 novembre 1993, n.11062, che ha affermato come la presunzione possa essere ribaltata se elementi precisi, univoci e sicuri dimostrino la collocazione della sede effettiva in un luogo diverso dalla sede legale. 10 Tribunale di Cuneo 11 febbraio 2000, in Il fallimento, 2000, p. 447 ss., con nota di G. LO CASCIO; Cass., sez. I, 24 dicembre 1994, n. 11143, in il fallimento, 1995, p. 746 ss., con nota di N. DOMENICHINI; Si veda nuovamente Cass. (ord.), 11 marzo 2005, n. 5391, in Mass. Giur. it., 2005, e Cass. 9 novembre 1993, n.11062; G. M. BUTA, Insolvenza transfrontaliera e localizzazione del ‘centro degli interessi principali’, , in Banca borsa e titoli di credito, 2008, p. 728 ss. 11 Cass., 4 luglio 1985, n. 4049, Capisec International Holding c. Banca Privata Italiana, in Fall., 1986, p. 162 ss., con nota di A. CECCHERINI, Ancora sulla giurisdizione a dichiarare il fallimento di società straniere che operino in Italia. 12 A. BONFANTI, Le procedure concorsuali internazionali tra il regolamento 1346/2000 e la disciplina Italiana di diritto internazionale privato cit., p.416 ss.; C. PAPPALARDO REALE, Il regolamento comunitario n.1346/2000 sulle procedure di insolvenza transfrontaliere cit., p. 1099; P. DE CESARI e G. MONTELLA, Insolvenza transfrontaliera e giurisdizione italiana cit., p. 19 ss. 13 S. DI AMATO, Le procedure di insolvenza nell’Unione europea: competenza, legge applicabile ed efficacia transfrontaliera, in Fall., 2002, p. 695 ss.; I. QUEIROLO, op. cit., p. 271 ss.; A. NIGRO e D. VATTERMOLI, op. cit., p. 82 ss. 14 Cass., 10 gennaio 2001, n. 283, Pucci c. Decorline Far East Ltd., in Foro Italiano, Rep. 2001, voce delibazione, n. 17.; P . DE CESARI e G. MONTELLA, Insolvenza transfrontaliera e giurisdizione italiana cit., p. 120 ss. 15 S.M. CARBONE, Lo spazio giudiziario europeo in materia civile e commerciale. Da Bruxelles I al regolamento CE n. 805/2004, Torino, 2006, p. 238 ss.; I. QUEIROLO, op. cit., p. 219 ss. 16 P . DE CESARI e G. MONTELLA, Insolvenza transfrontaliera e giurisdizione italiana cit., p. 120 ss.; tale orientamento era stato accolto dalla giurisprudenza risalente, a proposito si veda Corte di Appello di Genova 24 maggio 1973, Fallimento Tamellini Felix c. Tamellini, in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 1974, p. 139 ss. 17 Trib. Napoli 10 gennaio 2008, Y. N. K. Quale amministratore della procedura di risanamento della D. S. K. Chornomorske Morske Paroplastvo, in Il fallimento, 2008, p. 571 ss., con commento di G. MONTELLA, Riconoscimento ed effetti in Italia delle decisioni extracomunitarie di insolvenza.


Ibidem, p. 577 ss.; A. NIGRO e D. VATTERMOLI, op. cit., p. 135 ss.; P . DE CESARI e G. MONTELLA, Insolvenza transfrontaliera e giurisdizione italiana cit., p. 132 ss. 19 L. M. LOPUCKI, Courting failure. How competition for big cases is corrupting the bankruptcy Courts, Ann Arbor (Michigan), 2005, p.209; B. WESSELS, B. A. MARKWELL e J. J. KILBORN, International cooperation in bankruptcy and insolvency matters cit., p. 13 ss.; UNCITRAL LEGISLATIVE GUIDE, recommendations 1 paras. 11 p.13; 20 V. STARACE, Disciplina comunitaria delle procedure di insolvenza, in CARELLA G.(a cura di), Cooperazione giudiziaria ed efficacia delle sentenze: problematiche di diritto internazionale ed europeo, Bari, 2007, p. 16 ss.; S. M. CARBONE, Il c.d. fallimento internazionale tra riforma italiana del diritto internazionale privato e normativa di diritto uniforme cit., p. 580-581; I. QUEIROLO, op. cit., p. 267 ss.; P. DE CESARI e G. MONTELLA, Insolvenza transfrontaliera e giurisdizione italiana cit., p. 21 ss.; 21 I. QUEIROLO, op. cit., p.270 ss.; C. PAPPALARDO REALE, Il regolamento comunitario n.1346/2000 sulle procedure di insolvenza transfrontaliere cit., p. 1099. 22 S. M. CARBONE, Il c.d. fallimento internazionale tra riforma italiana del diritto internazionale privato e normativa di diritto uniforme cit., p. 580 ss.; P. DE CESARI e G. MONTELLA, Insolvenza transfrontaliera e giurisdizione italiana cit., p. 6 ss. 23 F. DE SANTIS, La normativa comunitaria relativa alle procedure di insolvenza transfrontaliere e il diritto processuale interno: dialoghi tra i formanti, in Il diritto fallimentare delle società commerciali, 2004, p.96 ss.; V. STARACE, Disciplina comunitaria delle procedure di insolvenza cit., p. 16 ss.; S. M. CARBONE, Il c.d. fallimento internazionale tra riforma italiana del diritto internazionale privato e normativa di diritto uniforme cit., p.581.; P. DE CESARI e G. MONTELLA, Insolvenza transfrontaliera e giurisdizione italiana cit., p. 14 ss.; C. PUNZI, Le procedure di insolvenza transfrontaliere nell’Unione europea, in AA.VV., le espropriazioni individuali e concorsuali. Incertezze e prospettive. Atti del convegno nazionale: Siena, 3031 maggio 2003, Milano, 2005, p. 29 ss. 24 S. DI AMATO, Le procedure di insolvenza nell’Unione europea cit., p.696; C. PAPPALARDO REALE, Il regolamento comunitario n.1346/2000 sulle procedure di insolvenza transfrontaliere cit., p. 1099. 25 A. BONFANTI, Le procedure concorsuali internazionali

tra il regolamento 1346/2000 e la disciplina Italiana di diritto internazionale privato cit., p.416 ss. 26 I. QUEIROLO, op. cit., p.293 ss.; G. DE PAULI e A. CAMPEIS, le operazioni del commercio internazionale. Regole giuridiche sostanziali e tutela processuale, Milano, 2000, p.264 ss. 27 I. QUEIROLO, op. cit., p. 292 ss. ; S. DI AMATO, Le procedure di insolvenza nell’Unione europea cit., p.696. 28 C. PAPPALARDO REALE, Il regolamento comunitario n.1346/2000 sulle procedure di insolvenza transfrontaliere cit., p. 1099 ss. 29 F. SALERNO, Legge di riforma del diritto internazionale privato e giurisdizione fallimentare, in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 1998, p.5 ss.; I. QUEIROLO, op. cit., p. 294 ss.; S. M. CARBONE, Il c.d. fallimento internazionale tra riforma italiana del diritto internazionale privato e normativa di diritto uniforme cit., p.581. 30 P. DE CESARI e G. MONTELLA, Insolvenza transfrontaliera e giurisdizione italiana cit., p. 15 nota 26, «Una proposta sicuramente interessante e che del resto si armonizzerebbe bene con la dialettica procedura principale-procedura secondaria introdotta dal regolamento comunitario n.1346, ma che, temiamo, non trovi adeguato appiglio nel testo del terzo comma dell’ art. 9. ». 31 27 settembre 2002, DAM Italia, in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, 2005, p. 975 ss., con nota di F. DIALTI, Fallimento in Italia di sede secondaria di società già fallita all’estero; a proposito della sentenza in commento si veda anche P. DE CESARI e G. MONTELLA, Insolvenza transfrontaliera e giurisdizione italiana cit., p. 17; I. QUEIROLO, op. cit., p. 298 ss. 32 La sentenza è inedita, per una breve analisi della stessa si rinvia a P. DE CESARI e G. MONTELLA, Insolvenza transfrontaliera e giurisdizione italiana cit., p. 17. 33 la c.d. hotchpot rule è seguita nei paesi di common law, in base a questa norma un creditore che abbia ottenuto una determinata percentuale di soddisfazione del proprio credito in una procedura, potrà partecipare ai riparti dell’attivo di un’altra procedura solo quando gli altri creditori abbiano recuperato in quest’ultima una percentuale equivalente; questa norma quindi è finalizzata ad evitare una discriminazione tra creditori, che può determinarsi in assenza di coordinamento tra le procedure aperte nei confronti del medesimo debitore in diversi Paesi.

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91 Andrea Apostolo Esperto di modelli organizzativi

L’introduzione della responsabilità amministrativa per gli enti ha rappresentato un importante progresso nella storia giuridica del Paese imponendo un allineamento dei modelli e delle politiche di gestione delle organizzazioni. Il quadro normativo ha, dunque, seguito l’evoluzione del ruolo delle persone giuridiche, ormai caratterizzato da una forte pervasività nel contesto socio-economico e da una consolidata incisività nella rappresentazione dei propri interessi. Gli intendimenti del Legislatore si sono orientati verso una “terza via”, ovvero una soluzione che consente di introdurre un’apposita disciplina senza vincoli costituzionali, come la responsabilità amministrativa della persona giuridica in relazione ad alcune specifiche fattispecie criminose. Si conferma il concetto secondo cui la persona giuridica è portatrice di interessi ed è in grado di esprimere la propria volontà ponendo in essere atti giuridicamente rilevanti. Così che il comportamento, se oggettivamente e soggettivamente idoneo a configurare un reato, produce la responsabilità della stessa persona giuridica. Viene così attribuito alla persona giuridica un obbligo generale di prevenzione dei reati e quindi un dovere di auto-organizzazione, mirato a impedire o limitare l’evento

criminoso. Le risposte degli enti - prevalentemente delle società - sono state e sono, tuttora, variegate, in funzione sia degli ambiti interessati dalle differenti tipologie criminose sia del grado di sensibilità mostrata rispetto alle previsioni normative. Su questo secondo punto pesano le molteplici problematiche interpretative del testo normativo, solo parzialmente mitigate dai tentativi di sviluppare standard applicativi e linee guida focalizzati su alcuni business case, che scontano inevitabilmente un tratto esemplificativo. Conseguentemente, l’esigenza di definire un assetto interno aderente alle prescrizioni di legge ha rischiato finora di essere frainteso, finanche essere giudicato alla stregua di un mito arcadico tale da far considerare l’eventuale verifica da parte della magistratura come un iter ordalico. Le interpretazioni più pessimistiche sono spesso ricollegate ad una scarsa fiducia nelle soluzioni offerte dalle discipline di analisi dell’organizzazione aziendale, più raramente colgono il fatto che i modelli organizzativi possono rispondere a logiche di gestione situazionale delle attività. Le complessità applicative del D.lgs. 231/01 possono dipendere, altresì, dal grado di maturità dei processi dell’ente e, più in

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Il Decreto legislativo 231 del 2001: il ruolo della compliance


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92 generale, dal livello di dinamicità del contesto in cui si opera. La velocità di adattamento all’evoluzione degli scenari può, infatti, rappresentare, specie per il settore profit, una questione prioritaria e le verifiche sulla tenuta degli assetti ai fini del d.lgs. 231/01 possono dunque essere svolte in fase attuativa, a organizzazione già varata. Appaiono, pertanto, molteplici i fattori che possono influire sul dovere di auto-organizzazione degli enti e, parallelamente, cresce l’esigenza di dotarsi di strumenti nuovi, “impermeabili” rispetto alle vicende che interessano gli enti, quali trasformazioni strutturali, avvicendamento del management, mutamento della compagine societaria e/o di riferimento. In logica di ciò, si va via via affermando il ruolo della funzione compliance e del Compliance Officer, come “garanti” dell’applicazione del D.lgs. 231/01. Anche nei settori in cui il quadro normativo non ha previsto l’obbligo di dotarsi di strutture di compliance, numerose organizzazioni hanno comunque ravvisato la necessità di provvedere alla loro istituzione. Tale adeguamento spontaneo trova origine nell’opportunità e, talvolta, nell’esigenza da parte degli enti di potenziare i controlli preventivi sull’osservanza delle normative di settore, al fine di prevenire il rischio di commettere illeciti e di incorrere nelle relative sanzioni. Le strutture di compliance si trovano così oggi ad affiancare e sostenere dall’interno gli Organismi di controllo nell’esplicazione delle loro funzioni di verifica. Affinché il ruolo di garanzia possa essere effettivamente esercitato devono ricorrere alcuni particolari presupposti: - la stabilità delle strutture di compliance all’interno dell’ente; - l’indipendenza rispetto alle funzioni amministrative e tecnico/operative;

- la presenza di adeguati flussi informativi finalizzati a rappresentare le dinamiche di funzionamento dei processi, con particolare riferimento alle attività dell’ente potenzialmente a rischio; - l’accesso alle procedure interne e la facoltà di promuovere modifiche volte ad assicurare l’allineamento alle prescrizioni normative. Le strutture di compliance vengono strutturate a seconda delle dimensioni dell’ente e degli ambiti in cui questo opera (la scelta di impiegare risorse interne o di avvalersi di professionalità esterne varia in base all’entità degli adempimenti che il D.lgs. 231/01 può richiedere). Gli scenari in cui generalmente operano gli organismi di compliance possono oscillare da un ruolo “ancillare” nei confronti delle attività di Audit, polarizzato sulle necessità del controllo interno, ed un ruolo “cuscinetto”, caratterizzato dall’attenzione prioritaria alle dinamiche operative dell’ente. Sarebbe auspicabile l’affermarsi di una “terza via”, analogamente alla scelta operata dal Legislatore nel contemperare i principi di garanzia sanciti dalla Costituzione e l’evolversi del ruolo delle persone giuridiche nella società. La compliance può, pertanto, fungere da “garante” del D.lgs. 231/01, accettando di farsi parte attiva per guidare le iniziative di adattamento delle prassi interne alle prescrizioni normative, sollevando parzialmente di tale onere le funzioni dell’ente direttamente coinvolte nei processi oggetto di verifiche. Il “posizionamento” della compliance all’interno della struttura deve principalmente consentire la realizzazione di interventi portatori di un concreto valore aggiunto per l’ente; ciò è tanto più vero quando i risparmi derivanti dalla prevenzione di un contenzioso sono superiori ai costi delle azioni messe in campo per rendere tutto questo possibile.


La compliance, come ogni altra attività, deve perseguire obiettivi di efficienza e di efficacia: occorre, dunque, sviluppare una strategia di prevenzione, che si fondi sull’analisi dei rischi a cui l’ente può andare incontro. Ne deriva la necessità di dotarsi di professionalità che sappiano coniugare tanto l’approfondimento dei contesti normativi e giurisprudenziali, quanto la padronanza dei processi interni dell’ente. Le complessità interpretative precedentemente accennate impongono di riservare grande attenzione allo studio degli orientamenti giurisprudenziali, da cui possono svilupparsi analisi per analogia da impiegare per la definizione (o la rivisitazione) degli assetti organizzativi. L’efficacia delle azioni di compliance parte dall’investimento sulle competenze del personale (competenze sia legali che organizzative e conoscenze dettagliate delle procedure interne e delle operatività delle strutture) fino ad arrivare ad una mappatura

completa delle attività dell’ente, cui associare i potenziali rischi e le azioni di mitigazione individuate. L’efficienza passa per il monitoraggio delle spese che possono derivare dagli interventi di mitigazione: l’ineludibilità delle previsioni normative non può rappresentare il pretesto per trasformare la compliance in un centro di spesa senza controllo; come nel caso dello studio della giurisprudenza, pari attenzione deve essere rivolta allo studio delle contromisure attuate nelle realtà paragonabili. Sebbene di difficile attuazione, considerate le resistenze – peraltro comprensibili - dei singoli enti a diffondere le soluzioni elaborate in materia, un’apertura in questa direzione determinerebbe un allargamento del raggio di azione della compliance, rendendola di fatto un advisory interno del management, e rappresentando così la cifra dell’evoluzione di tali strutture verso un ruolo organizzativo più completo.

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Roma, Via Giulia, 1910


95 Paolo Liberati Avvocato del Foro di Roma

La giurisprudenza del giudice amministrativo ha più volte affermato che l’art. 23, l. 7 agosto 1990, n. 241, il quale prevede che il diritto di accesso si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi, si estende anche nei confronti delle Federazioni sportive sebbene solo in relazione agli atti assunti in veste pubblicistica, posto che tali enti, dopo la trasformazione in soggetti dotati di personalità giuridica privata ai sensi dell’art. 15, d.lgs. 23 luglio 1999, n. 242, operano sia in qualità di associazioni di diritto privato che di organi del Coni per la realizzazione dei fini istituzionali di quest’ultimo. Pertanto, deve essere consentita l’ostensione di documenti inerenti la nomina dei giudici sportivi, la cui attività è strettamente connessa alla funzione pubblica svolta dall’ente.

1. La sentenza del Tar Lazio n. 9848/2012 Il Tar Lazio - Roma con la sentenza n. 9848 del 27 novembre 2012, confermando un

orientamento ormai consolidato nella giurisprudenza amministrativa, ha enunciato il principio secondo il quale “il diritto di accesso che si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi, si estende anche nei confronti delle Federazioni sportive”. La questione ha tratto origine dal ricorso proposto da un giudice sportivo, presso la Lega dilettanti, avverso le note della Federazione Italiana Gioco Calcio, con le quali era stato negato il diritto d’accesso al verbale del Consiglio federale, recante la nomina dei Giudici sportivi nazionali Lega A, Lega B e Lega C. Il ricorrente ha affermato che il proprio interesse ad ottenere l’ostensione documentale sarebbe derivato dall’aver presentato domanda per essere nominato Giudice sportivo nazionale della Lega A e della Lega B, ma di non essere risultato tra i prescelti. La F.I.G.C., dal canto suo, aveva negato l’accesso sul duplice rilievo di non essere soggetta agli obblighi in materia di accesso

Giurisprudenza commentata

Il TAR Lazio conferma la possibilità di esercitare il diritto accesso nei confronti delle federazioni sportive


Giurisprudenza commentata

96 dettati dalla l. 7 agosto 1990, n. 241 e che la nomina dei giudici nazionali sportivi non rientrava tra le attività a rilevanza pubblicistica. Il Tar, invece, ha ritenuto che i principi di cui alla L. 241/90 si sarebbero dovuti estendere anche alle Federazioni sportive “sebbene solo in relazione agli atti assunti in veste pubblicistica, posto che tali enti, dopo la trasformazione in soggetti dotati di personalità giuridica privata ai sensi dell’art. 15, d.lgs. 23 luglio 1999, n. 242, operano sia in qualità di associazioni di diritto privato che di organi del Coni per la realizzazione dei fini istituzionali di quest’ultimo”. Si conferma, in tal modo, ( Cons. St., Ad. Plen., 1999, n. 4), il principio per il quale tutte le volte in cui i soggetti privati svolgono attività di rilievo pubblicistico sono assoggettati alle regole in tema di accesso ai documenti amministrativi ed ai principi di buon andamento e imparzialità di cui alla L. 241/90. Le Federazioni sportive, nonostante la loro trasformazione in soggetti dotati di personalità giuridica privata ai sensi dell’art. 15 D. Lgs. n. 242/99, svolgendo attività finalizzata alla realizzazione di interessi fondamentali ed istituzionali dell’attività sportiva e partecipando alla natura pubblicistica del CONI1, svolgono attività essenzialmente pubblicistica. Gli atti da queste emanati per l’esplicazione di poteri pubblici sono atti sostanzialmente amministrativi e come tali assoggettati alla L. 241/90. Pertanto, deve essere consentita l’ostensione di documenti inerenti la nomina dei giudici sportivi, la cui attività è strettamente connessa alla funzione pubblica svolta dall’ente. Ulteriore motivo opposto dalla F.I.G.C. all’ostensione degli atti andrebbe ravvisato nel fatto che la scelta dei giudici sportivi sarebbe squisitamente fiduciaria e, dunque, la relativa attività del tutto discrezionale, svincolata da

qualsiasi procedura para concorsuale, con la conseguenza che alcun interesse potrebbe vantare il ricorrente “a prendere visione del verbale relativo alla seduta in cui sono stati scelti i giudici da nominare tra coloro che avevano superato la prima fase della procedura perché in possesso dei requisiti necessari per ricoprire la carica di giudici sportivi”. Il Tar ha preso in considerazione anche tale motivazione sostenendo che l’accesso ai documenti è un diritto soggettivo di cui il giudice amministrativo conosce in giurisdizione esclusiva. Il giudizio, in tal caso, ha per oggetto la verifica della spettanza o meno del diritto di accesso, piuttosto che la verifica della sussistenza o meno di vizi di legittimità dell’atto amministrativo. Infatti, il giudice può ordinare l’esibizione dei documenti richiesti, sostituendosi all’amministrazione e ordinandole un facere di carattere pubblicistico, solo se ne sussistono i presupposti (art. 116, comma 4, c.p.a.). Questo implica secondo il medesimo Tar “che , al di là degli specifici vizi e della specifica motivazione dell’atto amministrativo di diniego dell’accesso, il giudice deve verificare se sussistono o meno i presupposti dell’accesso, potendo pertanto negarlo anche per motivi diversi da quelli indicati dal provvedimento amministrativo (Cons. di St.., sez. VI, 19 gennaio 2012, n. 201; id. 12 gennaio 2011, n. 117)”.

2. Le federazioni sportive L’assetto legislativo dell’ordinamento sportivo fissato nel 1942 è rimasto invariato fino all’emanazione del d.lgs. 249/1999 e del d.lgs. 138/2002, convertito nella l. 178/2002. Il d.lgs. 249/1999 ha trasformato le federazioni sportive in persone giuridiche di diritto privato ed ha adeguato l’ordinamento interno ai principi di cui al d.lgs. 29/1993.


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3. Il diritto di accesso Il diritto all’accesso ai documenti amministrativi rappresenta un fondamentale corollario del principio di trasparenza, il cui progressivo affermarsi ha contribuito ad innovare e democratizzare l’agere della P.A.. La generalizzazione dell’istituto ad opera della L. 241/905 ha segnato la fine di un’epoca in cui la segretezza dei documenti amministrativi era la regola. I destinatari dell’azione amministrativa possono, in tal modo, tutela i loro interessi, sia in via diretta mediante la partecipazione

al procedimento amministrativo, sia in via indiretta, attraverso la facoltà di conoscere i documenti amministrativi detenuti dall’Amministrazione. Come affermato dallo stesso Consiglio di Stato6 “il diritto di accesso ai documenti amministrativi costituisce un principio generale dell’ordinamento giuridico il quale si colloca in un sistema ispirato al contemperamento delle esigenze di celerità ed efficienza dell’azione amministrativa con i principi di partecipazione e di concreta conoscibilità della funzione pubblica da parte dell’amministrazione basato sul riconoscimento del principio di pubblicità dei documenti amministrativi”.

4. I titolari del diritto di accesso L’art. 22 della L. 241/90 definisce l’accesso come “diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi”. Gli interessati, titolari del diritto di accesso, sono i soggetti compresi i titolari di interessi diffusi “che abbiano un interesse concreto, diretto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al quale è chiesto di accedere” (art. 22, comma 1, lett b). Viene recepito, in tal modo, il consolidato orientamento del Consiglio di Stato, in tema di situazioni legittimanti l’accesso, per il quale sono abilitati a chiedere l’accesso agli atti i titolari di diritti soggettivi, interessi legittimi ed interessi diffusi. Lo stesso art. 22, l 241/90 precisa che per poter accedere ai documenti amministrativi non è sufficiente, come indicato nella vecchia versione della l. 241/90, solo una situazione “giuridicamente rilevante”, ma anche “giuridicamente tutelata”7. Pertanto, possono chiedere l’accesso tutti coloro che sono in grado di dimostrare che il

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Il d.lgs. 138/2002 ha conferito ad una s.p.a. costituita per legge ed interamente partecipata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, la Coni Servizi s.p.a., tutte le attività strumentali del Coni. Quanto alla Federazioni sportive, si precisa che il d.lgs. 242/1999 ha stabilito che queste sono associazioni di diritto privato, non perseguono fini di lucro e sono disciplinate dal codice civile e dalle relative disposizioni di attuazione, salvo quanto previsto dallo stesso decreto. Secondo parte della dottrina2 il d.lgs. 242/1999 non dispone la privatizzazione delle federazioni. Queste erano soggetti di diritto configurabili nella maggior parte dei casi come associazioni non riconosciute ai sensi degli artt. 36 e segg. Codice civile3 ed ora con il decreto sarebbero associazioni riconosciute ai sensi degli artt. 12 e segg. cod. civ. Il rilievo pubblicistico delle federazioni si attenua e passa da un profilo soggettivo ad uno oggettivo, scompare la definizione di organo del Coni e di conseguenza il carattere amministrativo che secondo l’orientamento prevalente soprattutto delle giurisprudenza esse assumono in tale qualità4.


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98 provvedimento dei quali si chiede l’ostensione sia astrattamente idoneo a produrre effetti diretti o indiretti nei suoi confronti indipendentemente da una concreta, attuale ed immediata lesione giuridica. Dopo la riforma ad opera della l. 15/20058 sono definiti interessati “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”. Quanto all’interesse sotteso all’accesso, va detto che questo deve essere: 1) diretto ed attuale in riferimento all’istanza; 2) personale e concreto per far emergere il collegamento fra il soggetto e l’interesse ad accedere e la tangibilità dell’interesse medesimo; 3) serio e non emulativo, ovvero meritevole di protezione in quanto non finalizzato a creare molestie o turbative. Il soggetto che chiede l’accesso deve esplicitare le ragioni sottese alla sua richiesta poiché non sono ammissibili istanze preordinate ad un generico controllo sull’attività amministrativa. La stessa legge definisce anche i soggetti controinteressati al diritto di accesso, i quali siano essi soggetti pubblici o privati, vano individuati in coloro che potrebbero subire un pregiudizio al loro diritto alla riservatezza.

5. I soggetti passivi del diritto di accesso Il nuovo art. 23, come introdotto dall’art. 4, comma 2, della L. n. 265/1999, non modificato dalla novella del 2005, definisce l’ambito dei soggetti nei cui confronti è oggi esercitabile il diritto di accesso, e cioè: tutte le Pubbliche Amministrazioni (non più solo statali), la Palazzo Spada, Cortile d'onore

aziende autonome e speciali, gli enti pubblici ed i gestori di pubblici servizi. L’articolo conclude, poi, con la specifica menzione della possibilità di esercitare il diritto di accesso anche nei confronti delle Autorità di garanzia e vigilanza (c.d. “autorità indipendenti”), diritto che si esercita nell’ambito dei rispettivi ordinamenti, secondo quanto previsto dall’art. 24 della L. n. 241/1990. Non esiste una nozione di P.A. in senso ontologico, bensì in senso elastico a seconda dei campi e dei fini che si intendono perseguire in virtù della maggiore compatibilità con la finalità da perseguire. In considerazione del fatto che il diritto di accesso si esercita in primis nei confronti della Pubblica Amministrazione, devono ritenersi rientranti in essa: a) tutti i soggetti di diritto pubblico; b) i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario, così come previsto dall’art. 22, comma 1, lett. e), L. n. 241/1990, modificato dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15. In primo luogo, quindi, tutti i soggetti di diritto pubblico ai quali la legge o un atto formale attribuisce la personalità di diritto pubblico. Peraltro, un rilevante aiuto si rinviene nell’art. 1, comma 2, D.Lgs. n. 165/2001 (recante le norme generali sul pubblico impiego) che individua come Pubblica Amministrazione: a) tutte le amministrazioni dello Stato compresa la scuola; b) le aziende e amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo; c) tutte le amministrazioni territoriali (regioni, province, comuni, comunità montane e consorzi); d) le Università, gli Istituti autonomi case popolari (oggi ATER) le camere di commercio e le loro associazioni; e) tutti gli enti pubblici non economici, nazionali e regionali; f) gli enti del


servizio sanitario nazionale. Per quanto riguarda l’accesso, la categoria è più ampia in quanto sono senz’altro ricompresi anche gli enti pubblici economici. Inoltre, la novella del 2005 include nel concetto di Pubblica Amministrazione, ai fini della disciplina sull’accesso, anche i soggetti di diritto privato limitatamente all’attività di interesse pubblico (es. privati gestori di servizi pubblici). Questo per evitare che l’orientamento generale verso le privatizzazioni di enti pubblici limiti eccessivamente il diritto di accesso anche in settori ove si curano chiaramente interessi pubblici (cfr. Cons. St., sez. V, 31 ottobre 2000, n. 5894).

6. I gestori di pubblici servizi Anteriormente alla riforma del 2005, si era posto il problema dell’accessibilità degli atti posti in essere dai soggetti privati gestori di

pubblici servizi. Una parte della dottrina, in sede di prima interpretazione dell’art. 23, prima che la L. n. 265/1999 sostituisse il riferimento ai “concessionari” con quello ai “gestori” di pubblici servizi, aveva sostenuto che il diritto di accesso potesse essere esercitato solo nei confronti degli atti emanati dal concessionario nell’ambito del rapporto di concessione. Tale soluzione, peraltro, sembrava essere coerente con quell’indirizzo ermeneutico che, nell’affermare la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alle controversie relative alle gare di appalto indette da soggetti privati concessionari di opere pubbliche, riconosceva la natura oggettivamente e soggettivamente amministrativa di tali atti. Secondo tale orientamento dottrinale, la suddetta limitazione del diritto di accesso avrebbe reso coerente la previsione normativa che ricomprendeva i concessionari di pubblici

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100 servizi tra i soggetti passivi dell’accesso con l’assunto secondo cui il diritto garantito dalla L. n. 241/1990 poteva avere ad oggetto solo atti amministrativi, considerato che anche i concessionari, pur essendo soggetti privati, ponevano in essere atti di tal genere. Altra dottrina ha osservato che, così argomentando, si rischiava di lasciare nell’ombra le ragioni dell’inclusione dei concessionari di pubblici servizi tra i soggetti nei confronti dei quali è esercitabile il diritto di accesso. A riguardo, si è rilevato che l’attività qualificabile come servizio pubblico è contraddistinta dalla necessità, ricavabile da precisi riferimenti normativi, che la stessa sia espletata in ossequio al principio di imparzialità, principio destinato ad assumere una particolare conformazione quando l’attività non presenta i caratteri della funzione pubblica, bensì consiste nella prestazione di servizi. Sui concessionari di pubblici servizi, come noto, gravano una serie di obblighi, tra i quali, non solo quello di svolgere la propria attività con continuità, regolarità, capacità e qualità, ma anche quello di non operare alcuna forma di discriminazione nei confronti degli utenti del servizio. La possibilità di ricondurre tali obblighi al dovere di imparzialità ha consentito, secondo questa dottrina, di giustificare il collegamento tra l’inclusione dei concessionari di pubblici servizi tra i soggetti passivi dell’accesso e l’indicazione dell’esigenza di imparzialità quale principio perseguito dal legislatore con l’introduzione di un generale diritto di accesso. A tale risultato interpretativo sembra essere giunta anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che, con le note decisioni nn. 4 e 5 del 22 aprile 1999, ha rilevato che ciò che conta ai fini dell’operatività del diritto di accesso non è la natura, pubblica o privata,

dell’attività posta in essere, quanto piuttosto il fatto che l’attività miri alla tutela di un pubblico interesse e sia soggetta al canone di imparzialità. In particolare, la Plenaria ha distinto tra attività privatistica della P.A. ed attività dei privati concessionari di pubblici servizi, nonché, con riferimento a quest’ultima, tra attività di gestione del servizio ed attività residuale. Come noto, riguardo all’attività privatistica della P.A., è stato ritenuto che il diritto di accesso operi in ogni caso, dal momento che tutta l’attività della Pubblica Amministrazione è improntata ai canoni di imparzialità e buon andamento. Per quanto concerne, invece, l’attività dei concessionari (oggi gestori) di pubblici servizi, il Collegio ha affermato l’ostensibilità di tutti gli atti posti in essere dal concessionario (ora dal gestore) che, in quanto funzionali al soddisfacimento di interessi pubblici, impongano il rispetto dei principi sanciti dall’art. 97 Cost. In primo luogo, osserva la Plenaria, nei procedimenti per la formazione delle determinazioni contrattuali, quali ad esempio la scelta del contraente, il dovere di imparzialità è in re ipsa per cui l’accesso deve essere garantito. L’accesso è, inoltre, esercitabile con riguardo agli atti afferenti alle scelte organizzative adottate in sede di gestione del servizio (scelte dirette ad offrire un servizio avente determinati standards qualitativi). Con particolare riferimento all’accesso agli atti più spiccatamente afferenti l’interna organizzazione imprenditoriale del gestore di pubblico servizio (ivi inclusi quelli di gestione e di selezione del personale), si legge ancora, nella succitata decisione n. 5/1999, che: “il soggetto che assume di essere stato leso dal gestore nel corso di un procedimento per l’assunzione o la promozione di dipendenti non solo può lamentare la violazione dei principi di buona fede e di correttezza innanzi al giudice ordinario, ma


101 renza ed imparzialità9 (in posizione critica rispetto alla configurabilità della SIAE come gestore di un pubblico servizio v. Cons. St., sez. VI, 1 ottobre 2008, n. 4739).

7. Accesso agli atti degli enti privatizzati Le cosiddette leggi di “privatizzazione formale”, tra le quali si ricordano la L. 8 agosto 1992, n. 359 e la L. 30 luglio 1994, n. 474, hanno trasformato alcuni enti pubblici preesistenti (enti pubblici economici o amministrazioni statali autonome) in società per azioni, tramite un iter scomponibile in due fasi: ad una prima, nella quale si procedeva alla privatizzazione meramente formale, con la conseguenza che lo Stato rimaneva formalmente titolare del pacchetto azionario, seguiva la seconda nella quale le azioni venivano progressivamente cedute a privati, con la conseguente dismissione, da parte dello Stato, del controllo sostanziale del soggetto privatizzato10. Il massiccio ricorso alla privatizzazione, sia pur attenuata dalla golden share o dalla conservazione in capo allo Stato di una partecipazione azionaria, ha posto il problema di verificare se la legge possa privatizzare forzatamente dei soggetti pubblici, senza modificarne la disciplina, le regole, i poteri e le modalità di azione, che, quindi, restano sostanzialmente pubblici e, per quel che qui interessa se possa desumersi da tale regime l’applicabilità delle norme sull’accesso ai documenti amministrativi. In giurisprudenza, se, per un verso, si esclude la natura pubblica della società per azioni, quando questa, pur essendo interamente patrimonializzata e conseguentemente gestita dai pubblici poteri, titolari della totalità delle azioni, non è però sottoposta ad una disciplina speciale tale da caratterizzarne in senso pubbli-

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può accedere agli atti del medesimo procedimento, in quanto vi è lo svolgimento di una attività strettamente connessa e strumentale alla quotidiana attività di gestione del servizio pubblico”. In altri termini, gli atti della società con cui avviene la selezione del personale incidono sulla scelta del personale più idoneo e preparato, incidendo sulla qualità del servizio, a nulla rilevando che la nomina del personale non postuli il preventivo espletamento di un concorso pubblico (cfr. Cons. St., sez. V, 19 settembre 2006, n. 5467). Nello stesso senso, in tema di gestione del rapporto di lavoro con i propri dipendenti, è stata ritenuta strumentale al servizio gestito da Poste Italiane s.p.a. ed incidente potenzialmente sulla sua qualità, l’attività relativa all’organizzazione interna della società in relazione alla organizzazione delle forze lavorative e quindi del servizio postale con conseguente accessibilità agli atti da parte dei dipendenti (cfr. Cons. St., sez. VI, 2 ottobre 2009, n. 5987; Cons. St., sez. VI, 25 gennaio 2010, n. 252). Per quanto concerne, infine, le c.d. attività residuali del concessionario, cioè le attività diverse dalla gestione del servizio, i giudici amministrativi hanno affermato che bisogna operare un giudizio di bilanciamento degli interessi cui la stessa è preordinata, con la conseguenza che il diritto di accesso deve essere garantito tutte le volte in cui l’interesse pubblico prevale su quello imprenditoriale (C.G.A., sez. giur., 15 ottobre 2009 , n. 928). In definitiva, l’interesse pubblico può essere adeguatamente perseguito non solo dall’amministrazione, facendo ricorso a moduli e strumenti privatistici, ma anche da soggetti privati, che, a loro volta, possono scegliere di agire secondo le regole del diritto privato o nell’ambito del diritto pubblico. In tutti i casi, vige il principio della funzionalizzazione dell’attività all’interesse pubblico ed il suo relativo assoggettamento ai principi di traspa-


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102 cistico la natura, per altro verso, è emersa la tendenza a riconoscere carattere pubblico a quelle società assoggettate ad una disciplina legislativa che da un lato, imponga loro il perseguimento di un determinato fine, dall’altro, preveda ed introduca deroghe in senso pubblicistico al regime tipico delle società per azioni. La giurisprudenza ha, peraltro, individuato alcuni criteri sintomatici capaci di attrarre nell’orbita pubblicistica un ente privatizzato. In particolare, l’istituzione per legge o, su specifica autorizzazione legislativa, ad opera di una Pubblica Amministrazione, la determinazione in via legislativa di denominazione e scopo, nonché, la prescritta pertinenza della società all’ente pubblico per una quota maggioritaria rappresentano il nucleo indefettibile di requisiti di cui occorre verificare l’esistenza onde procedere ad una qualificazione in senso pubblico dell’organismo societario. Essi, tuttavia, non esauriscono il novero degli elementi necessari a far transitare nell’alveo pubblicistico un ente avente forma tipicamente privatistica. Occorre, infatti, che il regime giuridico della società in concreto si caratterizzi per la previsione

di regole di organizzazione e di funzionamento che, oltre a costituire, una consistente alterazione del modello societario tipico (comportando una compressione della autonomia funzionale e statutaria degli organi societari), rivelino, al tempo stesso, la completa attrazione nell’orbita pubblicistica dell’ente societario. Si fa riferimento, in particolare, all’attribuzione legislativa, in capo a soggetti pubblici diversi da quelli che rivestono all’interno della struttura societaria la qualità di soci, di potestà il cui esercizio è destinato inevitabilmente a produrre effetti sulle fondamentali determinazioni degli organi societari: è quanto si verifica con riferimento agli enti assoggettati al processo di privatizzazione meramente formale. Ne consegue che, ove una società venga privatizzata solo nella forma, pur restando soggetta al controllo dallo Stato e funzionalizzata al fine pubblico, essa, a dispetto della formale procedura di privatizzazione, dovrà considerarsi un ente pubblico, soggetta pertanto alla relativa disciplina11. In conclusione, gli enti pubblici societari

Philip Galle, La bottega del pittore


svolgono attività privatistiche senza dover ricorrere all’uso di particolari moduli procedimentali, mentre sarà applicabile la L. n. 241/1990 in tema di procedimento amministrativo quando l’attività societaria si esplichi in poteri pubblici (quale, ad esempio, il potere espropriativo riconosciuto alle Ferrovie dello Stato S.p.A. e, più in generale, le procedure di evidenza pubblica cui sono tenute anche le società pubbliche che siano qualificabili come organismi di diritto pubblico).

8. La natura giuridica dell’accesso ai documenti della P.A.: la tesi dell’interesse legittimo La natura giuridica dell’accesso è da sempre stata al centro di un vivace dibattito dottrinale e giurisprudenziale. In particolare, la posizione giuridica del soggetto interessato ad accedere ai documenti amministrativi è stata qualificata ora come interesse legittimo, ora come diritto soggettivo. Secondo un primo orientamento, la lettera dell’art. 22, comma 1, individuando i soggetti legittimati e i requisiti di legittimazione, forniva prova adeguata della natura di interesse legittimo dell’accesso, per due ordini di ragioni. In primo luogo, perché individuava la ratio dell’accesso nel perseguimento di interessi di carattere generale, come la trasparenza e l’imparzialità dell’azione amministrativa; in secondo luogo, perché, descrivendo in modo generico i requisiti di legittimazione, rendeva necessaria la valutazione della loro sussistenza in concreto, mediante l’apprezzamento dell’interesse addotto dall’istante a sostegno della sua

domanda12 . Si riteneva, inoltre, che la P.A. godesse di una certa discrezionalità anche in ordine all’individuazione delle ipotesi di esclusione dell’accesso. Ulteriore argomento a favore della tesi che configurava l’accesso come interesse legittimo era rappresentato dalla discrezionalità spettante alla P.A., ai sensi dell’art. 24, comma 6 della L. n. 241/1990, in sede di decisione di differimento dell’accesso ai documenti fino a quando la conoscenza di essi potesse impedire o gravemente ostacolare lo svolgimento dell’azione amministrativa. Essendo, infatti, il differimento posto a tutela di interessi pubblici, e cioè del regolare svolgimento dell’attività dei pubblici poteri e delle eventuali esigenze di riservatezza dell’amministrazione, questa non poteva che disporre di un potere a tutela di tali interessi, potere al quale corrispondeva una situazione di interesse legittimo del cittadino. L’orientamento, ormai minoritario, che configura l’accesso come interesse legittimo è stato autorevolmente sostenuto dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella decisione 24 giugno 1999, n. 16. Secondo il Supremo Consesso, a dispetto del nomen utilizzato dal legislatore nella L. n. 241/1990, la possibilità di accedere ai documenti amministrativi può configurarsi solo in termini di interesse legittimo. Infatti, la tesi del diritto soggettivo, non suffragata dalla neutra ed atecnica qualificazione legislativa dell’accesso come diritto, è smentita dalla circostanza che la posizione del soggetto leso dal provvedimento amministrativo di diniego dell’accesso è regolata da una normativa di settore che ne garantisce il soddisfacimento nell’ambito del contestuale e coessenziale soddisfacimento dell’interesse pubblico, così come avviene in altri settori

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104 dove pure si parla di diritti. La tesi, secondo i giudici, sarebbe avvalorata dalla previsione, da un lato, di un termine perentorio per l’impugnazione del diniego di accesso da parte dell’interessato e, dall’altro lato, dell’intero rito speciale previsto originariamente dall’art. 25 della L. n. 241/1990 in tema di tutela giurisdizionale del diritto di accesso compatibile con le regole generali del processo amministrativo di legittimità. Logico corollario della qualificazione dell’accesso come interesse legittimo è che la mancata notifica ad almeno uno dei controinteressati del ricorso proposto contro le determinazioni in materia di accesso comporta l’inammissibilità della domanda.

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9. La tesi del diritto soggettivo L’opposto orientamento, prendendo le mosse dal dato letterale che qualificava in termini di diritto la posizione del soggetto interessato all’ostensione dei documenti amministrativi, osservava come l’art. 22, comma 1, lasciasse poco spazio alla discrezionalità della Pubblica Amministrazione, la quale, verificati i presupposti per l’accesso, doveva semplicemente limitarsi ad adempiere alla pretesa del soggetto privato di prendere visione ed estrarre copia dei documenti amministrativi; né l’amministrazione aveva discrezionalità in ordine all’individuazione dei documenti oggetto di accesso, essendo questi ultimi puntualmente descritti dal comma 2 dello stesso articolo. I sostenitori della tesi del diritto soggettivo, inoltre, negavano che la P.A. godesse di un potere discrezionale in ordine all’individuazione delle ipotesi di esclusione dell’accesso, ritenendo tassativa l’elencazione di cui all’art. 24, L. n. 241/1990.

Tale assunto, peraltro, non sembrava essere contraddetto dalla discrezionalità che competeva alla P.A. in sede di adozione dei regolamenti di disciplina ed in sede di differimento dell’accesso, fatti salvi i limiti di ostensione ai fini della tutela della riservatezza dei terzi . Quanto al primo aspetto, si sosteneva che l’amministrazione, vincolata dai limiti imposti dalla legge e dai regolamenti di attuazione, non avesse poteri discrezionali tali da consentire un diniego di accesso sotto il profilo dell’opportunità, dovendo solo verificare se ricorressero i casi in presenza dei quali era possibile limitare o escludere l’accesso; quanto al secondo aspetto relativo alla differibilità dell’accesso, si osservava che la posizione vantata dal soggetto istante non poteva essere desunta da una norma che consentiva la sola procrastinazione del quando, lasciando ferma la ricorrenza di un vincolo circa l’an. La L. n. 15/2005, pur avendo lasciato sostanzialmente immutato l’impianto ed i principi di fondo della disciplina dell’accesso, ha inciso sulla questione della natura giuridica, optando a favore della tesi del diritto soggettivo. Grazie ad una descrizione dei soggetti legittimati all’accesso più precisa e circostanziata rispetto a quella precedente, la novella ha circoscritto la portata dell’istituto, riducendo notevolmente i margini di valutazione dell’amministrazione, la quale deve ora limitarsi ad accertare la natura privata del richiedente, oltre al tipo di interessi, privati, pubblici o diffusi, di cui questi è portatore. Lo stesso vale per le nozioni di personalità, concretezza ed attualità dell’interesse che consentono apprezzamenti molto limitati. Anche la “corrispondenza dell’interesse” è concetto abbastanza preciso, così come la


105 accordare per logica conseguenza natura di diritto soggettivo al diritto di accesso. La stessa Sezione Consultiva del Consiglio di Stato, in sede di parere sullo schema di regolamento recante la disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi, emanato con D.P.R. del 12 aprile 2006, n. 184, ha ritenuto che le più recenti previsioni normative spingono oramai a ritenere ius receptum la tesi del diritto soggettivo (cfr. Cons. St., sez. atti norm., 13 febbraio 2006, n. 3586).

10. Le decisioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato L’Adunanza Plenaria è di nuovo intervenuta con le decisioni 18 aprile 2006, n. 6 e 20 aprile 2006, n. 7 nella quali si modifica la posizione precedentemente assunta con la sentenza n. 16/1999 in favore della tesi della natura di interesse legittimo, ritenendo ora, dopo la modifica dell’art. 117 Cost. e la nuova formulazione dell’art. 22, comma 2 e dell’art. 25 comma 5 della legge n. 241/1990, la posizione giuridica soggettiva di diritto pieno. A parere del supremo Consesso di giustizia amministrativa, “la tesi del diritto soggettivo risulta corroborata - come sottolineato anche in dottrina - dall’inclusione del diritto di accesso nei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e politici ai sensi dell’articolo 117 della Costituzione e dalla riconduzione del giudizio in tema di accesso alla giurisdizione esclusiva di questo giudice (art. 25, comma 5, della legge n. 241, come modificato dalla legge n. 80 del 2005). Non sembra peraltro, che nella specie, rivesta utilità ai fini dell’identificazione della disciplina applicabile al giudizio avverso le determinazioni

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situazione giuridicamente tutelata, che si traduce in diritto soggettivo o interesse legittimo. Infine, il collegamento tra essa ed il documento cui si chiede di accedere appare come un dato di fatto, che va semplicemente constatato. Peraltro, molto significativa è la previsione del comma 2 dell’articolo in commento, che, a seguito della novella del 2005, eleva l’accessibilità ai documenti amministrativi a principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza. In particolare, l’accesso è stato ricondotto tra i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che, in base all’articolo 117, comma 2, lett. m), Cost., spetta alla potestà legislativa esclusiva dello Stato garantire uniformemente su tutto il territorio nazionale (tale riferimento costituzionale è attualmente contenuto nell’art. 29, comma 2-bis in seguito alla riforma di cui alla legge n. 69/2009). In definitiva, configurando l’accesso come strumento per l’attuazione dei diritti civili e sociali, il legislatore gli attribuisce non solo un chiaro fondamento costituzionale, ma anche una qualifica alla quale difficilmente può negarsi la natura di diritto soggettivo. La soluzione in termini di diritto soggettivo ha poi trovato conforto sul piano testuale con la L. n. 80/2005, di conversione del D.L. n. 35/2005, che qualifica all’art. 25 comma 5, L. n. 241/1990 come esclusiva la giurisdizione del g.a. in materia di accesso. L’esplicita attribuzione delle controversie in tema di accesso alla giurisdizione esclusiva del g.a., oltre a consentire al giudice dell’accesso l’utilizzo degli strumenti processuali offerti da tale tipo di giurisdizione pare sortire tra i principali effetti proprio quello di


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106 concernenti l’accesso, procedere all’esatta qualificazione della natura della posizione soggettiva coinvolta. L’accesso è collegato a una riforma di fondo dell’amministrazione, informata ai principi di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa, che si inserisce a livello comunitario nel più generale diritto all’informazione dei cittadini rispetto all’organizzazione e alla attività amministrativa. Ed è evidente, in tale contesto, che si creino ambiti soggettivi normativamente riconosciuti di interessi giuridicamente rilevanti; anche in contrapposizione tra di loro: interesse all’accesso; interesse alla riservatezza di terzi; tutela del segreto. Trattasi, a ben vedere, di situazioni soggettive che, più che fornire utilità finali (caratteristica da riconoscere, oramai, non solo ai diritti soggettivi ma anche agli interessi legittimi), risultano caratterizzate per il fatto di offrire al titolare dell’interesse poteri di natura procedimentale volti in senso strumentale alla tutela di un interesse giuridicamente rilevante (diritti o interessi). Il carattere essenzialmente strumentale di tali posizioni si riflette inevitabilmente sulla relativa azione, con la quale la tutela della posizione soggettiva è assicurata. In altre parole, la natura strumentale della posizione soggettiva riconosciuta e tutelata dall’ordinamento caratterizza marcatamente la strumentalità dell’azione correlata e concentra l’attenzione del legislatore, e quindi dell’interprete, sul regime giuridico concretamente riferibile all’azione, al fine di assicurare, al tempo stesso, la tutela dell’interesse ma anche la certezza dei rapporti amministrativi e delle posizioni giuridiche di terzi controinteressati”. Tali pronunce, infatti, hanno il merito di aver posto in rilievo il carattere strumentale e funzionale dell’accesso rispetto alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti. L’utilità del diritto di accesso viene individuata non in re ipsa, ma attraverso un collegamento al bene della vita finale che l’istante intende tutelare attraverso la proposizione dell’istanza. In tale prospettiva, si afferma che il diritto di accesso si sostanzia in

una posizione giuridica soggettiva la cui qualificazione diviene irrilevante, atteso che la sua eventuale lesione non determina immediatamente alcuna incisione negativa sulla sfera giuridico-patrimoniale dell’istante, ripercuotendosi su di essa solo in via indiretta e laddove comporti una menomazione nella tutela dell’utilità finale.

11. I documenti accessibili Oggetto del diritto di accesso sono i documenti amministrativi. Con l’entrata in vigore della L. n. 241/1990 si era, però, posto il problema se fosse consentito l’accesso agli atti di diritto privato di una P.A. ed agli atti in possesso dei soggetti privati svolgenti attività di pubblico interesse. I giudici amministrativi, già nella nota decisione della sez. IV del Consiglio di Stato del 4 dicembre 1997, n. 82, affermavano che in tali casi l’accesso dovesse essere sempre consentito, dal momento che nella nozione di documenti amministrativi accessibili venivano fatti rientrare non solo quelli relativi ad atti espressione di potestà pubbliche o manifestazione di poteri autoritativi della Pubblica Amministrazione, ma anche quelli relativi ad atti di diritto privato. In base a tale impostazione, infatti, l’accesso non era correlato agli atti amministrativi, quanto all’attività amministrativa, nel cui ambito doveva essere ricompresa non solo l’attività di diritto amministrativo, ma anche l’attività di diritto privato volta alla cura di interessi pubblici. Nell’art. 1 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 (recante il Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa) è rinvenibile una definizione di documento amministrativo più ampia di quella contenuta nel vecchio art. 22, laddove per documento amministrativo si intende ogni rappresentazione, comunque


formata, del contenuto di atti, anche interni, delle pubbliche amministrazioni e, comunque, utilizzati ai fini dell’attività amministrativa. Ma è con la L. n. 15/2005 che viene finalmente sciolto ogni eventuale dubbio interpretativo; essa, infatti, facendo propria la tesi della giurisprudenza prevalente, ha espressamente stabilito che per “documento amministrativo” si intende “ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale” (art. 22, comma 1, lett. d), precisando che nel concetto di “pubblica amministrazione” tenuta all’ostensione rientrano “tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario” (art. 22, comma 1, lett. e). In primo luogo, si può osservare come, mentre il vecchio art. 22 aveva riguardo agli atti “formati” dalla Pubblica Amministrazione, quindi atti amministrativi in senso proprio (anche se poi si aggiungeva “o comunque utilizzati ai fini dell’attività amministrativa���), il nuovo testo si riferisce agli atti “detenuti” La seconda novità è costituita dalla precisazione, inesistente nella vecchia formulazione della norma, secondo la quale sono accessibili anche gli atti non relativi ad uno specifico procedimento. Risulta, infine, pacificamente ammessa l’accessibilità dei documenti amministrativi provenienti da privati, quando siano utilizzati nell’ambito dell’attività amministrativa. In tali ipotesi, essi, in quanto strumenti per il perseguimento del pubblico interesse, devono essere assoggettati al regime degli atti formati dalla Pubblica Amministrazione. Il risultato della modifiche apportate dalla

novella del 2005 è stato, quindi, quello di ampliare l’ambito oggettivo dell’accesso, rendendo così conoscibile ogni atto che abbia contribuito alla formazione della volontà dell’amministrazione, non rilevando in alcun modo né la natura, pubblica o privata, del soggetto che lo ha posto in essere, né il contesto dal quale è scaturito, contando solo la sua funzionalizzazione all’interesse pubblico13. A questo riguardo, la giurisprudenza amministrativa ha fatto il punto sulle categorie di documenti accessibili nell’ambito dell’attività dei privati concessionari di pubblici servizi, sostenendo che “tutti gli atti che, pur di natura privatistica, siano però riconoscibili sul piano oggettivo come inerenti in modo diretto o strumentale all’attività di erogazione del servizio, rientrano tra gli atti accessibili”. Accanto a questa parte di attività, la cui rilevanza pubblicistica è in re ipsa, il Consiglio di Stato ammette l’ostensibilità della residuale attività espletata dal gestore di pubblico servizio sempre che, all’esito di un giudizio di bilanciamento degli interessi cui la stessa è preordinata, risulti prevalente l’interesse pubblico rispetto a quello squisitamente imprenditoriale, rimarcando la necessità che la richiesta ostensiva riguardi l’attività di gestione del servizio o, comunque, atti avvinti da un nesso di connessione a tale attività gestoria, espresso mediante il riferimento del requisito della “strumentalità” (cfr. Cons. St., sez. VI, 19 marzo 2008, n. 1211). Conferma questa lettura la norma di cui al comma 3 dell’articolo in commento, secondo cui tutti i documenti amministrativi sono accessibili, salvo che non sussista una delle cause di esclusione indicate nell’art. 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6 della L. n. 241/1990 per la salvaguardia di fondamentali esigenze legate alla riservatezza e al segreto. Il nuovo art. 22, al comma 4, precisa che oggetto del diritto di accesso può essere solo un documento amministrativo, nel senso che

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108 nessuna notizia o informazione in possesso dell’amministrazione può essere chiesta ed ottenuta prima di aver acquisito la veste documentale ( Cons. St., sez. IV, 10 dicembre 2009, n. 7725). Con tale disposizione il legislatore ha finalmente messo a tacere i dubbi sollevati dalla vecchia disposizione. Una parte della dottrina, infatti, aveva espresso non poche perplessità sul vecchio art. 22, che, configurando come oggetto dell’accesso il documento, sembrava escludere tutti gli atti espressi dalla P.A. in forma orale. Secondo tale dottrina, il mancato inserimento di tali atti tra quelli oggetto di accesso avrebbe determinato una grave lacuna nella disciplina di cui all’art. 22 ed avrebbe vanificato, in buona parte, la ratio dell’accesso. Altra dottrina, invece, in maniera più realistica e rifacendosi al principio di documentalità dell’attività amministrativa, sosteneva che le notizie e le informazioni in possesso dell’amministrazione raramente sono prive di forma documentale, se utilizzate dall’amministrazione nello svolgimento della sua attività. Con la novella del 2005, tale posizione ha acquisito il rango di norma legislativa. Tale regola trova un’eccezione nel caso di accesso a dati personali da parte della persona cui i dati si riferiscono, benché gli stessi non siano stati trasfusi in un vero e proprio corpo documentale (art. 24, comma 4, L. n. 241/1990). Questo non vuol dire, ovviamente, che il “documento cartaceo” costituisca l’unica forma di rappresentazione di un determinato contenuto. La rivoluzione informatica ha indotto il legislatore ad andare oltre la tradizionale ricostruzione del documento amministrativo come materiale cartaceo, ed a ricomprendere nella nozione di documento le riproduzioni elettromagnetiche, registrazioni a e video, nastri e dischi magnetici. Al riguardo, va rimarcato che anteriormente

alla definizione di documento amministrativo contenuta nell’art. 22 in esame mancava nel nostro ordinamento una espressa norma generale che equiparasse l’atto cartaceo ai più moderni supporti ottici o elettromagnetici. Appare ictu oculi che nella nozione estensiva di documento utilizzata dalla legge attraverso il testuale richiamo a qualsiasi “rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie”, ciò che identifica il documento amministrativo non è il modo in cui esso viene rappresentato, quanto piuttosto il suo contenuto e la sua derivazione da una Pubblica Amministrazione. In definitiva, il documento è da ritenersi rappresentazione del contenuto di qualsiasi tipo di atto amministrativo, ossia, di una qualsiasi manifestazione di scienza o di volontà della pubblica amministrazione, ovvero, anche di altro soggetto estraneo, purché utilizzata ai fini dell’attività amministrativa all’interno del procedimento di formazione dell’atto destinato ad avere rilevanza esterna o nella fase preparatoria dell’avvio del procedimento. Norma di chiusura può essere considerata quella di cui al comma 6 del nuovo art. 22, che circoscrive temporalmente il diritto di accesso al periodo entro il quale l’amministrazione ha l’obbligo di detenere i documenti. Come noto, in ogni amministrazione è in genere costituta una commissione per gli scarti d’archivio, che stabilisce quale documentazione deve essere conservata e quale, invece, può essere distrutta.

12. L’accesso: atti preparatori ed atti interni Dalla nozione, alquanto generica, di documento accessibile usata dal legislatore del 1990 si è argomentato che l’accesso potesse riguardare non solo i provvedimenti, ma tutti i documenti del procedimento amministrativo


che concorrevano a determinarne il contenuto finale, non rilevando la fase in cui versavano i vari procedimenti, che potevano, quindi, essere ancora in fase di elaborazione. L’accessibilità agli atti preparatori è confermata dal nuovo impianto normativo: l’art. 22, nel definire il documento amministrativo, continua a non menzionare gli atti preparatori, la cui accessibilità si desume a contrario dal nuovo art. 24, comma 1, il quale prevede espressamente l’esclusione del diritto di accesso nei procedimenti tributari e nei confronti dell’attività diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, ossia gli atti preparatori dei provvedimenti di cui all’art. 13 del medesimo articolato, per i quali sono applicabili le disposizioni che ne regolano la formazione. La genericità di formulazione del vecchio art. 22 ha creato qualche problema interpretativo anche in ordine a cosa dovesse intendersi per atto interno accessibile. Nessuno dubitava che, laddove la legge considerasse l’atto interno quale momento imprescindibile della fase preparatoria del procedimento (es. pareri obbligatori, nulla osta, ecc.), l’atto, ancorché interno, veniva ad assumere rilevanza anche esterna al procedimento. Sicché veniva generalmente riconosciuto l’interesse del privato ad avere conoscenza dell’atto e del suo contenuto al fine di poter esprimere la propria valutazione in merito alla correttezza della condotta e alle determinazioni assunte dall’amministrazione procedente. Non altrettanto scontata, invece, appariva la soluzione allorché si trattasse di attività istruttorie discrezionalmente espletate dall’amministrazione (es. pareri tecnici qualificati di professionisti esterni) ovvero di atti interni non richiesti dalla legge e destinati ad esaurire la loro efficacia nei rapporti interorganici.

In ordine ai pareri tecnici, la giurisprudenza ha ritenuto che di fronte ad una consulenza esterna, ove vi sia un richiamo alla stessa nell’atto amministrativo, in forza del quale la stessa entra a far parte delle premesse del provvedimento e delle sue motivazioni, l’amministrazione è obbligata a consentirne l’accesso. In caso contrario, la natura di atto inserito in una sfera riservata e in un rapporto fiduciario tra l’amministrazione e il consulente non è compatibile con un tale obbligo a carico dell’amministrazione (cfr. Cons. St., sez. V, 26 settembre 2000, n. 5105). In merito, invece, agli interventi effettuati nel corso delle sedute consiliari, la giurisprudenza ha affermato in più occasioni che le opinioni espresse e le valutazioni manifestate dai membri di organi collegiali nel corso delle relative sedute, anche qualora raccolte in appunti presi dall’organi verbalizzante, non costituiscono documenti amministrativi soggetti al diritto di accesso di cui alla L. n. 241/1990 (Tar Lombardia, Milano, sez. III, 13 marzo 2009, n. 1914; Tar Friuli, 13 febbraio 2009, n. 68; Cons. St., sez. IV, 4 luglio 1996, n. 820). Come è stato giustamente affermato, l’atto amministrativo è tale se idoneo a porre in essere una dichiarazione di volontà o di scienza riferibile all’amministrazione, che nel caso degli atti amministrativi veri e propri determina la costituzione, modificazione o estinzione di posizioni giuridiche soggettive nei confronti di soggetti terzi. Ciò posto, l’accesso alla rappresentazione anche magnetica o elettronica di un documento è ammessa in quanto riferita ad atti amministrativi. Se, allora, la registrazione su nastro degli interventi non confluisce nel verbale, ma è solo un supporto alla formazione del medesimo, è corretto sottrarre all’accesso detta registrazione, in quanto il documento che racchiude l’atto amministrativo è il verbale dell’adunanza consiliare.

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110 Diverso sarebbe se il regolamento sul funzionamento del Consiglio prevedesse espressamente che il verbale o l’estratto del verbale dell’adunanza consiliare deve obbligatoriamente contenere anche la trascrizione della registrazione oppure se stabilisse che la registrazione, pur non materialmente allegata al verbale una volta trascritta, è elemento necessario della complessa attività di registrazione, da richiamare anche per relationem nel verbale o estratto del verbale. In questo caso, infatti, il regolamento attribuirebbe alla registrazione il valore di elemento costitutivo dell’atto amministrativo (la deliberazione consiliare), sicché l’accesso sarebbe consentito non solo ai consiglieri, ma anche a tutti coloro che sono portatori di un interesse connesso ad una posizione giuridicamente rilevante. Nello stesso senso è stato negato l’accesso a note, appunti, bozze, annotazioni, videate e programma software, e, in genere, a tutti i dati c.d. preistruttori all’attività collegiale di un giudizio della Commissione utilizzati ai fini della formazione di una graduatoria per l’avanzamento di carriera, inclusi quelli elaborati tramite programma informatico di gestione. In particolare, il Consiglio di Stato assimila il lavoro svolto tramite il sistema informatico alla formazione di appunti o pro-memoria destinati a rimanere nella sfera interna e privata dell’autorità procedente, come tali esclusi dall’accesso, finalizzati alla formazione, per ogni singolo commissario, del giudizio di valore su ogni candidato (cfr. Cons. St., sez. IV, 3 ottobre 2009, n. 6019). Recentemente, tuttavia, lo stesso Consiglio di Stato ha definito tutti gli atti interni accessibili, a prescindere dal fatto che siano utilizzati o meno dall’amministrazione ai fini della sua attività a rilevanza esterna (Cons. St., sez. V, 12 ottobre 2004, n. 6585, Cons. St., sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2315 che ammette l’ostensibilità dei verbali relativi alle sedute che hanno portato

ad esprimere un parere). Diversamente opinando, una sottoripartizione degli atti interni, in ragione del loro collegamento con l’attività esterna della P.A., consentirebbe a quest’ultima una valutazione sostanziale dell’interesse sul quale è fondata la domanda di accesso, che, invece, le è preclusa dall’inquadramento normativo del diritto in parola. Facendo proprio il richiamato orientamento giurisprudenziale, il nuovo art. 22, comma 1, lett. d), non parla più di atti formati o comunque utilizzati dalla Pubblica Amministrazione, ma di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una P.A., aggiungendo in tal modo ulteriori argomenti a favore dell’accessibilità degli atti interni, accessibilità che, appunto, prescinde dalla loro utilizzazione.

NOTE 1

Il CONI (Comitato Olimpico Nazionale Italiano), organismo di vertice cui fa capo lo sport nazionale nella quasi totalità delle sue manifestazioni, è sorto nel lontano 1908 come associazione costituita dai rappresentanti dei vari sport, con l’inquadramento in esso di tutte le Federazioni sportive allora esistenti, al fine di preparare ed assistere la partecipazione italiana alle Olimpiadi. Nel 1914 un parlamentare dell’epoca, l’on. Montrè, procedette ad una prima formazione di ciò che poi sarebbe stato il Comitato: successivamente, nel 1927, si decise l’accorpamento di tutte le Federazioni sportive, e infine, con la legge 6 febbraio 1942, n. 426, il CONI venne riconosciuto dallo Stato come ente dotato di personalità giuridica, preposto alla cura, all’organizzazione e allo sviluppo dello sport. L’assetto definitivo dell’ente veniva completato con il D.P.R. 530/1974. In base alla legge suddetta, al CONI era affidato il compito di approvare gli statuti e i regolamenti delle organizzazioni sportive “per mezzo delle Federazioni” (art. 3), erano devoluti i proventi del tesseramento degli iscritti alle Federazioni (art. 4), era affidato il potere di controllare le Federazioni stesse, di approvarne i bilanci, di esaminare gli statuti, di predisporre le norme relative all’ordinamento degli uffici e la nomina dei segretari Il CONI si presentava, agli albori, come ente strumentale del Partito Nazionale Fascista (che vedeva lo sport come


“instrumentum regni”), che contribuiva al suo finanziamento e provvedeva alla nomina dei membri del Consiglio nazionale, e coerentemente all’ispirazione totalitaria di questo partito rappresentava, attraverso le varie Federazioni, l’espressione organizzativa dell’intera realtà dello sport nazionale: in seguito l’evoluzione politica e legislativa ha portato alla rescissione di ogni legame tra il CONI ed il Partito Fascista, ma è rimasta la concezione monopolistica dell’organizzazione collettiva del fenomeno sportivo. Soltanto con la legge 23 marzo 1981, n. 91, si giunge a delimitare la portata del criterio organizzativo monopolistico, in particolare con l’art. 1, il quale dispone che “L’esercizio dell’attività sportiva, sia essa svolta in forma individuale o collettiva, sia in forma professionistica o dilettantistica, è libero”: tale disposizione costituisce applicazione di un diritto fondamentale, riconducibile all’art. 2 della Costituzione, ai sensi del quale “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità”. Tale ente ha subito una profonda riorganizzazione, che ha preso le mosse dalla legge 15 marzo 1997, n. 59 (c.d. “legge Bassanini”), ad opera del decreto legislativo 23 luglio 1999, n. 242 (“Riordino del Comitato Olimpico Nazionale Italiano -CONI-, a norma dell’art. 11 della legge 15 marzo 1997, n. 59”) e del successivo decreto legge 8 luglio 2002, n. 138, convertito il legge 8 agosto 2002, n. 178: in particolare il decreto legislativo suddetto (c.d.”decreto Melandri”) ha introdotto importanti modifiche rispetto alla legge istitutiva 426/1942, ridisegnando le finalità, l’organizzazione e la stessa collocazione del CONI all’interno del governo dello sport. Il decreto Melandri è stato poi a sua volta recentemente modificato dal già citato decreto legislativo 8 gennaio 2004, n. 15 (c.d. “decreto Pescante”), ma rimane comunque, nel suo testo modificato, la legge di riferimento per l’ordinamento e l’assetto del CONI. 2 S. Cherubini, C. Franchini (a cura di), “La riforma del Coni”, Aspetti giuridici e gestionali, Milano, pag. 12; 3 S. Cassese, “Sulla natura giuridica delle federazioni sportive e sull’applicazione ad esse della disciplina del parastato”, in Riv. Dir. Sport, 1979, pag. 117; 4 G. Morbidelli, “Gli enti dell’ordinamento sportivo”, in Dir. Amm. 1994, pag. 303 e segg.; 5 Prima dell’emanazione della L. n. 241/1990 non esisteva dunque nell’ordinamento giuridico italiano un principio generale di libera conoscibilità dell’attività amministrativa da parte dei cittadini, esistendo soltanto delle discipline settoriali che prevedevano la possibilità di accedere a determinati tipi di documenti amministrativi.

A riguardo, si possono menzionare: l’art. 25 della L. 27 dicembre 1985, n. 816, recante norme in materia di status degli amministratori locali, con la quale si è introdotto il diritto di tutti i cittadini di prendere visione di tutti i provvedimenti adottati dai Comuni, dalle Province, dai Consigli Circoscrizionali, dalle aziende speciali di enti territoriali, dalle unità sanitarie locali, dalle Comunità Montane (tale disciplina è attualmente contenuta negli artt. da 77 a 96 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267); l’art. 14 della L. 8 luglio 1986, n. 349 (legge istitutiva del Ministero dell’Ambiente), norma successivamente sviluppata dal D.Lgs. 24 febbraio 1997, n. 39 e dal D.Lgs. 19 agosto 2005, n. 195; l’art. 56 del R.D. 21 aprile 1942, modificato dal D.P.R. 23 giugno 1988, n. 250, in base al quale chiunque può richiedere copia dei pareri resi dal Consiglio di Stato in sede di decisione del ricorso straordinario al Capo dello Stato o su richiesta della P.A., purchè il Ministro competente non abbia comunicato, entro novanta giorni dalla ricezione del parere stesso, che quest’ultimo deve restare riservato; l’art. 3 del D.L. 9 settembre 1988, n. 397, conv. in L. 9 novembre 1988, n. 475, ora abrogato, che prevedeva l’obbligo per gli osservatori regionali sulla produzione e smaltimento dei rifiuti di origine industriale di divulgare i dati sulla produzione, raccolta e smaltimento dei rifiuti e sul recupero ed impiego delle materie secondarie con sistemi informativi, con la pubblicazione di elenchi, prospetti, sintesi, relazioni; l’art. 9 della legge urbanistica (L. 17 agosto 1942, n. 1150) e l’art. 10, comma 9, della L. 6 agosto 1967, n. 765, che sanciscono il diritto, in capo a chiunque vi abbia interesse, di visionare gli atti di progetto del piano regolatore e di prendere visione presso gli uffici comunali della licenza edilizia e dei relativi elaborati di progetto. Con il varo del nuovo ordinamento delle autonomie locali, sancito dalla L. 8 giugno 1990, n. 142, è stata impressa una notevole accelerazione al processo di ostensibilità dell’azione amministrativa: l’art. 7 - ora recepito dall’art. 10 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 dando corpo all’idea “nigriana” dell’accesso come azione popolare, statuisce che tutti gli atti dell’amministrazione comunale e provinciale sono pubblici e, conseguentemente, sotto il profilo soggettivo, non fissa alcun limite alla loro conoscibilità da parte dei cittadini, singoli o associati, sempre che non vengano in rilievo ostacoli legati alla riservatezza delle persone, dei gruppi o delle imprese . L’approvazione della legge sul procedimento amministrativo, nota appunto come legge sulla trasparenza, costituisce un vero punto di svolta, determinando concretamente il passaggio dalla dimensione segreta alla sfera della pubblicità e conferendo al diritto di accesso

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112 rango di principio generale dell’ordinamento giuridico. Infatti, la L. n. 241/1990 ha dettato per la prima volta una regolamentazione organica e generale del diritto in questione, riservando al regolamento emanato con il D.P.R. 27 giugno 1992, n. 352 (successivamente sostituito dal D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184) la disciplina delle modalità di esercizio e dei casi di esclusione del diritto di accesso ai documenti amministrativi. La L. 11 febbraio 2005, n. 15 ha, peraltro, modificato la maggior parte delle disposizioni del Capo V della L. n. 241/1990, apportandovi quelle correzioni e quelle integrazioni scaturite, da un lato, dalle elaborazioni dottrinarie e dalle pronunce giurisprudenziali e, dall’altro, dalle innovazioni del sistema costituzionale e normativo nel frattempo intervenute. Come noto, infatti, la riforma costituzionale del Titolo V, Parte Seconda, dettando un nuovo criterio di riparto delle competenze e ponendo un principio di equiparazione tra legge statale e legge regionale nei confronti della quale ultima non potrebbero più operare i limiti dei principi generali dell’ordinamento e delle norme fondamentali di riforma economico-sociale, ha posto il problema della nuova configurazione del rapporto tra legge statale e legge regionale a proposito del procedimento amministrativo nel cui contesto il diritto di accesso è inserito. In virtù della novella del 2005, il diritto de quo per le sue rilevanti finalità di interesse pubblico generale, è stato elevato a principio generale dell’attività amministrativa al fine di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza e di rendere più agevole la partecipazione dei cittadini, ed è stato ricondotto tra i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali. Pertanto, in base all’art. 117, comma 2, lett. m) Cost., spetta alla potestà legislativa esclusiva dello Stato garantire uniformemente su tutto il territorio nazionale. Il comma 2 dell’art. 22 faceva, tuttavia, salva la potestà delle regioni e degli enti locali di garantire livelli ulteriori di tutela, nell’ambito delle rispettive competenze e dell’esercizio dei propri poteri normativi: in altre parole, le leggi regionali potevano, nella loro competenza ratione materiae, diversamente e più incisivamente articolare l’esercizio del diritto di accesso, giammai negarlo o disciplinarne l’esercizio in modo penalizzante rispetto alle garanzie minimali inderogabili scolpite dalla legislazione statale.. Sul punto deve segnalarsi la modifica apportata dalla L. 18 giugno 2009, n. 69: l’art. 22, comma 2 sopravvive nella formulazione originaria solo nella prima parte. La seconda parte relativa, da un lato, al diritto di accesso, quale principio fondamentale dell’ordinamento rientrante nelle competenze legislative statali ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. m) Cost., e, dall’altro lato, agli ulteriori livelli di tutela, viene spostata nell’art. 29, comma 2-bis e 2-quater (nuova formulazione) relativo all’ambito di appli-

cazione della legge sul procedimento amministrativo. Il diritto di accesso viene, in tal modo, affiancato ad altri principi fondamentali per i quali è necessario garantire i livelli essenziali delle prestazioni su tutto il territorio nazionale. La scelta del legislatore non appare, però, del tutto neutra, in quanto il legislatore nel nuovo testo dell’art. 29, elimina l’equiparazione contenuta nella previgente disposizione dell’art. 22, tra regioni a statuto speciale ed a statuto ordinario. La novella del 2005 ha, infine, previsto che le nuove norme in materia di accesso avessero effetto, salvo alcune eccezioni, dalla data di entrata in vigore del regolamento governativo ex art. 17, comma 2, della L. n. 400/1988, diretto ad adeguare le disposizioni del regolamento contenuto nel D.P.R. 27 giugno 1992, n. 352 alle modifiche introdotte dalla nuova legge (art. 23, comma 2 della L. n. 15/2005). Il regolamento in parola è stato emanato con il D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184. 6 Cons. di St., sez. III, 13 gennaio 2012, n. 116 7 F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo, vol. II. Il procedimento amministrativo, Roma 2012, pag. 1060. 8 La L. n. 15/2005, pur non avendo inciso sulla formulazione dell’articolo in commento, ha fatto proprie le soluzioni accolte dalla giurisprudenza più recente, introducendo, come già anticipato, una nozione ampia di Pubblica Amministrazione; il nuovo art. 22, comma 1, lett. e), ha statuito, infatti, che vi rientrano non solo i soggetti di diritto pubblico, ma anche quelli privati limitatamente alla loro attività di pubblico interesse, disciplinata dal diritto nazionale o comunitario. Ai fini dell’accesso, quindi, il legislatore pone una duplice condizione limitativa: non basta più la rilevanza dell’attività per l’interesse pubblico, ma è necessario che una norma comunitaria o nazionale si occupi dell’attività di organizzazione, imponendo standards che attestino la rilevanza pubblica di quell’attività. In tal senso, la norma sembra superare la tesi elaborata dal Consiglio di Stato, escludendo l’attività meramente organizzativa che in sé è privatistica ed imprenditoriale e che non è sottoposta ad alcun regime o vincolo pubblicistico né nazionale né comunitario. Ne deriva l’esclusione delle mere attività caratterizzate da autovincolo ovvero delle attività genericamente strumentali al servizio, quali la gestione del personale o le selezioni interne, posto che, nella specie, non si tratta di attività disciplinate del diritto pubblico, ma assoggettate a regole di diritto comune (sull’autovincolo v. Cons. St., sez. V, 4 marzo 2008, n. 901). Rimane, invece, accessibile l’attività di gestione, in quanto di pubblico interesse e regolata da norme interne e comunitarie che sanciscono modalità funzionali alle esigenze della collettività; al pari delle attività pubblicistica come le procedure di gara soggette a vincoli normativi pubblicistici (in F.


Caringella, Corso di diritto amministrativo, Milano, 2005, 2057 e segg.). 9 Ed invero, tale dovere di imparzialità si concreta in una serie di obblighi gravanti sul gestore del pubblico servizio, tra cui, non solo quello di svolgere l’attività con carattere di continuità e regolarità, ma anche e soprattutto quello di non operare alcuna forma di favoritismo o discriminazione, ammettendo al servizio, rectius alle prestazioni cui lo stesso è preordinato, tutti coloro che vi hanno titolo, nel rispetto del principio di uguaglianza dei diritti dell’utente. Lo stesso Collegio, peraltro, venendo in ausilio degli interpreti, indica i criteri alla stregua dei quali la suddetta valutazione comparativa dovrà essere compiuta: - il grado di strumentalità dell’attività in questione rispetto all’attività di gestione del servizio; - il regime sostanziale dell’attività; - lo svolgimento dell’attività stessa secondo regole procedimentali assunte dal gestore e dirette allo svolgimento del servizio nel rispetto dei principi di trasparenza, buona fede e correttezza. In applicazione di tali parametri, un interesse pubblico prevalente è ravvisabile allorché il gestore ponga in essere un procedimento di tipo comparativo per la selezione del personale più meritevole o per l’efficiente organizzazione del servizio. 10 Tuttavia, la seconda fase, di dismissione del controllo pubblico sull’ente, raramente si è perfezionata compiutamente. Anche ove il passaggio alla privatizzazione sostanziale si è verificato, si è assistito, peraltro, alla conservazione di un controllo pubblicistico, sub specie di poteri speciali al socio pubblico, anche se di minoranza: questo regime speciale attribuisce all’azionista pubblico, e persino al soggetto pubblico non azionista, un potere decisionale di veto sulle operazioni più significative e strategiche della società privatizzata. 11 Con riferimento al problema della successione di soggetti privati ad enti pubblici a seguito di processi di privatizzazione, l’Adunanza plenaria, in una fattispecie relativa agli obblighi di ostensione della società Cremona Fiere S.p.a. quale successore dell’Ente autonomo manifestazioni fieristiche di Cremona, ha fugato i dubbi della sezione remittente in merito agli ostacoli derivanti dalla veste privatistica assunta dall’ente tenuto ad eseguire in sede di ottemperanza la sentenza che aveva condannato all’accesso l’ente pubblico originario (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 5 settembre 2005, n. 5; conf. Cons. Gius. Amm., 13 febbraio

2007, n. 42; sull’accesso agli atti di gestione del rapporto di lavoro privatizzato Tar Sicilia, Catania, 20 luglio 2006, n. 1194). Il supremo Consesso di giustizia amministrativa così testualmente si esprime: “È da ritenere, anzitutto, con riferimento al primo dei dubbi sollevati nell’ordinanza, che è fuori discussione nella specie il subingresso della società per azioni nell’obbligo di esibizione del documento già facente capo all’ente pubblico economico. È invero da escludere che possa costituire ostacolo alla successione della società per azione in tale obbligazione il fatto che la nuova società ha natura privatistica mentre gli obblighi di pubblicità e trasparenza (e, in primo luogo, quello di consentire l’accesso ai documenti) gravano soltanto sui soggetti di diritto pubblico. Ed invero la giurisprudenza è venuta chiarendo, sin dall’indomani della emanazione dell’art. 23 della legge n. 241 del 1990, che le regole in tema di trasparenza si applicano oltre che alle pubbliche amministrazioni anche ai soggetti privati chiamati all’espletamento di compiti di interesse pubblico (concessionari di pubblici servizi, società ad azionariato pubblico etc.). La detta linea interpretativa ha ottenuto conferma legislativa con le modifiche apportate all’art. 23 dalla cit. legge n. 241 del 1990 dalla legge 3 agosto 1999 n. 265 e, più ancora, con la recente legge n. 15 del 2005 che si è spinta fino ad iscrivere — agli effetti dell’assoggettamento alla disciplina sulla trasparenza — tra le pubbliche amministrazioni anche i soggetti che svolgono (come nella specie) attività di pubblico interesse. Nessun dubbio è possibile poi sul fatto che, nella specie, la società per azioni è chiamata allo svolgimento degli stessi compiti già inerenti all’ente pubblico economico. Come emerge dalla documentazione acquisita la nuova società per azioni (che ha ereditato i vecchi compiti in attuazione della legge n. 7 del 2001) risulta, infatti, vincolata, secondo le norme statutarie, al perseguimento di quegli stessi fini istituzionali ai quali attendeva l’ente pubblico soppresso ed a essa sono passati — sempre per volontà statutaria — le risorse ed il personale della precedente istituzione. Non è poi pertinente il riferimento nella specie alle problematiche variamente risolte, che si sono poste con riguardo alla esecuzione di sentenze implicanti l’adozione di atti autoritativi rese nei confronti di soggetti di diritto pubblico trasformati in soggetti privatistici sprovvisti di qualunque potere pubblico. Ed invero, nella specie, l’obbligo pubblicistico di esibizione dell’atto non si pone come incompatibile con l’acquisizione della veste privatistica di società per azione conseguita dalla nuova istituzione risultando la detta società, per gli interessi pubblici perseguiti, sottoposta iure proprio al regime pubblicistico dell’accesso”. 12 F. Pubusa, Diritto di accesso ed automazione, Torino, 2006, pag. 112 13 M. Occhiena, I diritti di accesso dopo la riforma della L. n. 241 del 1990, in Foro amm. - TAR, 2005, 3, 905 e segg.

Giurisprudenza commentata

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Picasso, il Pasto Frugale


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La S.C.I.A. tra dottrina e giurisprudenza

1. Premessa Come noto, sin dall’entrata in vigore della legge 241/1990, la fattispecie della dichiarazione di inizio attività (successivamente denominata denuncia di inizio attività e, infine, segnalazione certificata di inizio attività, S.C.I.A.), disciplinata dall’articolo 19, ha suscitato aspri confronti in dottrina e giurisprudenza, che si resero protagoniste di un dibattito tanto vivace e degno di interesse quanto lesivo del principio della certezza del diritto1. Tale dibattito ebbe, come prevedibile, ripercussioni assai rilevanti sul dato positivo. Non è un caso, infatti, se la succitata norma risulta essere tra le più modificate di tutta la legge sul procedimento amministrativo. Come si vedrà a breve, oggetto principale dell’attenzione degli studiosi e degli operatori del diritto furono le problematiche inerenti la natura giuridica dell’istituto e la tutela giuridica del terzo controinteressato.

2. Brevi cenni storici Con la nascita dello Stato moderno e il progressivo e costante fenomeno dell’accentra-

mento dei poteri, il tema della disciplina delle attività private e degli strumenti amministrativi in grado di curarne l’efficienza divenne centrale nel dibattito giuridico e nell’evoluzione del diritto. In particolare, la radicale riconsiderazione del ruolo dell’amministrazione e del potere che essa è chiamata ad esercitare ha fatto sì che la funzione di verifica sull’attività del privato trovasse la propria giustificazione nella rilevanza ordinamentale della stessa. Questo è il motivo per cui determinate posizioni di vantaggio vengono riconosciute al soggetto a condizione che il loro esercizio si svolga nell’ambito di una relazione con l’amministrazione. Se si fosse prescisso da questa rilevanza ordinamentale la soluzione adottata sarebbe stata completamente diversa e la fattispecie sarebbe stata interamente ascrivibile al diritto privato, a una ordinaria vicenda di attuazione di diritti soggettivi. La ricerca e l’approfondimento sui precedenti storici e gli antecedenti diretti dell’istituto ex art. 19 legge 241/1990 portano, sin da subito, a confrontarsi con il problema della natura di tale fattispecie. Alcuni Autori2 ne hanno intravisto la somiglianza con un procedimento denominato “dichiarazione preventiva”,

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Francesco Magni


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116 mentre altri3, ne hanno riconosciuto la validità soltanto limitatamente a una delle impostazioni possibili sulla natura dell’art. 19 legge 241/1990, quella di “atto oggettivamente amministrativo”4. La prima analisi parte dall’ordinamento francese post rivoluzionario. È lì che si manifesta per la prima volta la tendenza che definita “amministrativizzazione della libertà”5 e che vede nello Stato tanto il naturale nemico dei diritti dell’uomo quanto il loro necessario ed unico difensore. In Francia furono molteplici e socialmente rilevanti le attività che potevano essere intraprese presentando una semplice dichiarazione preventiva all’autorità amministrativa, la déclaration préalable. Nel nostro Paese, al contrario, era prevalente un’altra impostazione che, nel rapporto cittadino-amministrazione, non lasciava alcuna possibilità di riconoscere una posizione di diritto soggettivo in capo al privato. Tutto era incentrato sull’atto amministrativo, considerato “il veicolo principale della pubblicizzazione, la forma giuridica per eccellenza dell’agire amministrativo, il simbolo stesso della specialità”6. L’entrata in vigore della Costituzione non ha certo creato un humus più fertile per favorire la diffusione del modello della dichiarazione preventiva. Come è stato autorevolmente notato7, chiusa la parentesi del totalitarismo fascista si cercò di delineare un tipo di amministrazione che riprendesse molti dei caratteri e degli strumenti propri dello Stato liberale classico. Continuarono, così, ad essere esaltate la dimensione costitutiva e quella imperativa del potere pubblico, fino a negare che al cittadino potessero essere riconosciuti diritti soggettivi laddove veniva in rilievo un interesse pubblico, secondo uno schema che si articolava intorno al concetto di “intervento creativo” dell’amministrazione8. La chiave interpretativa del rapporto tra

amministrazione e cittadino fu, dunque, quella del conflitto tra autorità e libertà e l’intero fenomeno amministrativo si sviluppò su questa concezione autoritativa, imperniata sul concetto di provvedimento amministrativo9. In un simile contesto era pressoché impossibile ammettere che il privato avesse la possibilità di avviare liberamente un’attività. La legge 241/1990 fu dunque una vera e propria reazione all’ipertrofia dell’intervento pubblico, “la chiave di volta del nuovo modo di amministrare, rinvenendosi in essa il forte segnale di una politica pubblica diretta a modificare il farraginoso sistema di regole, che ha reso difficoltose le relazioni del privato con il “mondo” amministrativo soprattutto in riferimento all’esercizio di attività economiche private”10. Il tentativo di individuare nella déclaration préalable e nella dichiarazione preventiva antecedenti diretti dell’istituto introdotto con l’art. 19 legge 241/1990 è stato criticato da altra parte della dottrina11. Si è notato, infatti, come il diverso contesto storico-giuridico e quindi la diversa concezione dello Stato e dell’amministrazione in cui si svilupparono questi istituti rendono non poco avventata tale teoria. Punti di contatto possono “essere rinvenuti tra la d.i.a. e le dichiarazioni preventive, ma solo se si considera la d.i.a. un procedimento autorizzatorio a cui si applica l’istituto del silenzio-assenso”12. È sufficiente, dunque, una preliminare analisi storico-comparatistica per comprendere quanto spinoso sia il tema della natura di questo istituto.

3. La legge sul procedimento amministrativo e la semplificazione amministrativa La legge 241/1990 ebbe un’importanza fondamentale da un punto di vista sistematico.


La stessa Carta Costituzionale2, infatti, qualificando l’amministrazione come “imparziale” (art. 97) suggerì, in un certo qual modo, un’assonanza tra i criteri ispiratori dell’azione amministrativa e quelli che regolano l’amministrazione della giustizia. Infatti, se il giudice “terzo e imparziale” esercita il suo potere attraverso il “giusto processo” (così l’art. 111 Cost., nella versione di cui alla legge cost. n. 2/1999), anche l’amministrazione, per essere imparziale, deve agire nell’ambito di un procedimento, ossia attraverso una sequenza di atti che evoca, in qualche modo, la sequenza di atti nel processo. Il procedimento diventa, in questo modo, un’applicazione del principio di imparzialità. La legge 241/1990 costituì dunque il momento positivo di una profonda riflessione sui rapporti tra cittadino e potere pubblico. Forse è per questo, oltre che per il carattere snello e l’impostazione di principio della legge, che si preferì scorgervi una sorta di “statuto del cittadino”, piuttosto che un codice dell’azione amministrativa. Il procedimento amministrativo “costituisce il luogo in cui si realizza l’unità di tempo, di spazio e di azione del rapporto tra cittadino e pubblico potere, ma nella consapevolezza che, al di fuori della singola vicenda procedimentale, esiste un contesto dinamico fatto di connessione di procedimenti, di fattispecie giuridicamente rilevanti non procedimentalizzate, di confluenza tra attività negoziale e provvedimentale, di raccordo tra regolazione, programmazione e attuazione”14. Sono dunque riscontrabili due anime nella legge sul procedimento amministrativo: si mira sia a rafforzare le garanzie del cittadino sia a semplificare l’azione amministrativa. Alla semplificazione amministrativa15 è dedicato l’intero Capo IV della legge 241/1990. L’istituto ex art. 19, in particolare, delineò “un modello di disciplina amministrativa di attività

private, che appare del tutto nuovo nel nostro ordinamento”16. Le norme contenute nell’art. 19 e quelle di cui all’art. 20 costituirebbero, se considerate nel complesso, “una sorta di rivoluzione copernicana non soltanto nel modo di intendere i rapporti tra i cittadini e l’amministrazione, ma anche con riferimento ai principi generali che regolano la manifestazione di volontà all’interno del procedimento amministrativo”17. È significativo, nell’ottica di tale evoluzione, il d.lgs 59/2010 di attuazione della direttiva 123/2006 (cd. direttiva Bolkenstein), per la semplificazione delle attività di prestazione di servizi all’interno dell’Unione Europea, che, come meglio si vedrà nel corso della trattazione, configura il regime autorizzatorio come meramente residuale, privilegiando la d.i.a. ed il silenzio-assenso. Non a caso l’art. 19 risulta essere, tra le norme della legge 241/1990, una delle più modificate. Questi continui interventi hanno, però, alimentato dubbi interpretativi e difficoltà applicative. La mancanza di certezza ha, in definitiva, causato una certa diffidenza rispetto all’intero meccanismo sia da parte dell’amministrazione che dei privati18. L’istituto, dunque, dimostra notevole vitalità, ponendosi come crocevia di significative evoluzioni sia sul piano della politica legislativa sia su quello giurisprudenziale. Il grande fermento dottrinale in riferimento a tale norma ha origine da un più vasto e antico dibattito sulla natura dello Stato, sui suoi rapporti con i cittadini, sulle funzioni del diritto e sulle interazioni che devono intercorrere tra la sfera giuridica e le altre discipline che si occupano della realtà sociale. Come è stato recentemente segnalato da un autorevole Autore, “la Scia, non meno del silenzio assenso e degli altri modelli «minori», ci ricorda che si sta giocando una vera e propria partita, culturale e financo ideologica oltre che tecnico-giuridica, il cui esito finale (semmai esso

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118 verrà raggiunto!) comporterà verosimilmente la ridefinizione dell’idea stessa di Pubblica Amministrazione e, per conseguenza, la rimodulazione del suo ruolo nel quadro del sistema complessivo di poteri, pubblici e privati, che operano sugli scenari del mondo globalizzato”19. Allargando il raggio d’azione, lo stesso Autore prosegue affermando che “la semplificazione in quanto tale – e soprattutto la Scia e il silenzio assenso che ne sono, verosimilmente, gli istituti di maggior rilievo prativo-teorico – si gioca infatti […] sul terreno del procedimento amministrativo, dei suoi riti e delle sue regole per quanto funzionalmente capaci di mobilitare e stabilizzare rapporti fecondi e collaborativi fra l’impresa e la pubblica amministrazione.”20. In conclusione si può, dunque, affermare che è proprio su questo terreno della semplificazione (“un vero e proprio piano inclinato sul quale è forte il rischio di scivolare”21) che il diritto amministrativo, in quanto diritto di conciliazione e di riconciliazione, dovrà dimostrare di saper tenere unite varie e alle volte opposte ragioni, come quelle del fare e del come e quando fare, con quelle del non fare o del diversamente fare. Alla luce della complessità delle interazioni tra potere pubblico e interessi coinvolti, l’art. 19, evidentemente, è stato, ed è tuttora, un effettivo banco di prova per valutare, nel suo complesso, il sistema giurisdizionale.

4. Le problematiche recenti e il conflitto tra l’Adunanza Plenaria e il legislatore Come visto all’inizio di questo scritto la questione inerente la natura giuridica dell’istituto ex art. 19 è stata, indubbiamente, quella che più ha interessato nel tempo legislatore, dottrina e giurisprudenza, stimolandone studi, dibattiti e altalenanti prese di posizione22.

Non si tratta, come potrebbe sembrare a prima vista, di uno sterile quanto inutile confronto da giurisprudenza dei concetti, quanto piuttosto del reiterato tentativo di chiarire in maniera inappellabile una problematica inerente un aspetto sostanziale (la natura giuridica della S.C.I.A. e prima ancora della d.i.a., appunto) cui ne è inscindibilmente e intimamente connesso un altro (processuale), crocevia della definitiva stabilità dell’istituto, la tutela giuridica dei terzi (contro)interessati23. Alla luce di queste osservazioni l’errore che si rischia di commettere, e che, come sottolineato dalla più attenta dottrina24, è stato commesso nel passato anche più recente, è quello di confondere l’obiettivo della definitiva risoluzione di questi problemi con l’oggetto di una tanto frequente, quanto inadeguata, produzione legislativa e giurisprudenziale25. Come giustamente osservato recentemente in merito alle modifiche di cui apportate dal d.l. 138/2011, “tale approccio metodologico non appare convincente ove l’obiettivo che ci si pone non sia soltanto quello di risolvere un problema (ammesso che il recente intervento legislativo lo abbia risolto e non, piuttosto, complicato) quanto, invece, quello di offrire una visione sistematica più ampia dell’istituto di diritto sostanziale che abbia un adeguato fondamento nei principi generali dell’ordinamento e, conseguentemente, garantire un’interpretazione che possa garantire certezza nei rapporti giuridici con la p.A. e fra privati, nonché, in ultimo, adeguata tutela in sede contenziosa”26. Si deve sottolineare che, alla luce della sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 15/2011 e dell’introduzione del comma 6 ter dell’art. 19 ad opera del d.l. 138/2011 la teoria cd. privatistica sembra essere, ormai, unanimemente accolta. Si è, quindi, opportunamente sottolineato che “l’impostazione dell’impianto generale del sistema ricostruito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato è stato confermato dal legislatore, anche con la modifica


operata in sede di conversione. Quindi ogni ulteriore discussione sulla nozione e natura della dichiarazione di inizio attività non ha più ragion d’essere”27. Si può, dunque, affermare con certezza che la segnalazione certificata di inizio attività è un atto oggettivamente e soggettivamente privato. Assai controversa rimane, invece, la questione sulla tutela processuale del terzo controinteressato28. D’altronde, il fatto che dal 2005 è stata prevista la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per le controversie inerenti la d.i.a. (e oggi la S.C.I.A., come conferma anche l’art. 133, comma 1, n.3, c.p.a.), non può disincentivare il dibattito scientifico sul ruolo della Pubblica Amministrazione, sulla riconducibilità dello strumento alla liberalizzazione piuttosto che all’auto-amministrazione, sul grado stesso di liberalizzazione. Tutti questi aspetti, in fondo, non sono altro che specificazioni di una questione ancora più ampia, relativa allo spazio che, nel modulo della S.C.I.A., la p.A. cede in favore del privato, ritraendosi e alienandogli rilevanti poteri tradizionalmente espressione tipica del potere e della supremazia dell’autorità pubblica. Laddove, dunque, il Consiglio di Stato compie una tanto audace quanto creativa ricostruzione della problematica, concludendo per la necessità, per il terzo, di esperire l’ordinaria azione di annullamento ai sensi dell’art. 29 c.p.a., il legislatore ha statuito, al contrario, che “gli interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104”. Si cercherà, in maniera necessariamente non esauriente, di esaminare tale contrasto, analizzando la posizione assunta dalla Plenaria e la novella legislativa. La questione relativa alla tutela della posizione soggettiva del terzo controinteressato,

in considerazione dei contrasti sorti nel corso del tempo e registrati in numerose pronunce giurisprudenziali, è stata rimessa alla decisione dell’Adunanza Plenaria dalla IV Sezione del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99 c.p.a., con ordinanza n. 14 del 5 gennaio 201129. La sentenza30 prende le mosse dalla qualificazione della S.C.I.A. quale mero atto privato di comunicazione della volontà di dare avvio ad un’attività, cui fa seguito una fase di controllo successivo, a valle, da parte della Pubblica Amministrazione, che sostituisce il controllo preventivo, a monte, tipico del tradizionale procedimento autorizzatorio. L’Adunanza Plenaria, dunque, nega la tesi della liberalizzazione totale prediligendo, piuttosto, una soluzione ad effetto liberalizzatorio “temperato” imputabile alla fattispecie di cui all’art. 19. Analizzando le varie teorie sulla tutela processuale del terzo, i giudici della Plenaria danno atto della tesi “in passato maggioritaria”31 secondo cui il terzo sarebbe tenuto ad agire ex artt. 31 e 117 c.p.a. avverso il silenzio – inadempimento formatosi alternativamente sull’istanza dallo stesso avanzata alla p.A. al fine di stimolare l’esercizio del potere inibitorio o del potere di autotutela oppure, ancora, del potere sanzionatorio ex art. 21 legge 241/1990. Queste tre soluzioni sono criticate puntualmente dal Supremo Consesso. L’azione avverso il silenzio – inadempimento serbato dalla p.A. nel procedimento di controllo generale (finalizzato ad inibire l’attività del segnalante a seguito del riscontro dell’insussistenza dei requisiti e presupposti richiesti ex lege) deve escludersi in quanto il potere di verifica si estingue allo scadere del termine indicato dall’art. 19 (sessanta giorni in via generale e trenta per la S.C.I.A. edilizia). Il mancato esercizio del potere inibitorio non può, dunque, essere considerato una mera violazione dell’obbligo di concludere il procedimento anche in considerazione del fatto che,

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120 decorso il termine perentorio ex art. 19, detto procedimento, di fatto, si è concluso con la consumazione del potere non esercitato. A ben vedere, la mancata inibizione dell’attività del segnalante più che costituire un’inerzia cui riparare attraverso l’esperimento del rito processuale disciplinato dagli artt. 31 e 117 c.p.a., costituisce un’implicita definizione negativa del procedimento. Invero, è proprio questo silente esito del procedimento ufficioso di controllo generale che determina la lesione dell’interesse pretensivo del terzo controinteressato. Ipotizzare che rispetto a tale esito possa ritenersi satisfattiva la tutela ex art. 31 c.p.a. (destinata a riparare al silenzio puro, non significativo, della p.A.) è, secondo i giudici della Plenaria, soluzione erronea e non condivisibile poiché non tiene conto della natura officiosa del procedimento di controllo generale (obbligando il terzo a presentare un’istanza che serve solo ad aggirare un ostacolo), dell’effetto scaturente dal decorso del termine perentorio (la consumazione del potere) nonché, infine, dell’inequivoca valenza negativa (e, pertanto, significativa) dell’esito del procedimento di controllo. L’Adunanza Plenaria contesta, altresì, la tesi che reputa praticabile la tutela ex art. 31 c.p.a. al fine di ottenere l’esercizio non già del potere di controllo generale, quanto piuttosto di quello di autotutela. In tal caso, secondo il Supremo Consesso, la tutela offerta dall’ordinamento non appare efficace in quanto il terzo sarebbe tenuto, prima di agire in giudizio, ad attendere il decorso del termine di sessanta giorni dalla presentazione della S.C.I.A. nonché a sollecitare successivamente l’esercizio del potere di autotutela, subendo un’ingiustificata procrastinazione del momento di accesso al giudizio amministrativo assolutamente incompatibile con i principi di effettività e pienezza della tutela predicati dagli

artt. 24, 103 e 113 Cost. Trattandosi, inoltre, di un potere discrezionale, il giudice amministrativo “non potrebbe che limitarsi ad una mera declaratoria dell’obbligo di provvedere, senza poter predeterminare il contenuto del provvedimento da adottare”32. Anche tale soluzione non convince, dunque, i giudici della Plenaria poiché “non […] idonea a tutelare in modo efficace la sfera giuridica del terzo”. Parimenti insoddisfacente appare anche la tesi del ricorso nei confronti dell’omesso esercizio dei potere sanzionatorio di cui all’art. 21 della legge 241/1990 (e dalle varie normative di settore). Tale potere, infatti, “è soggetto a stringenti limiti che lo rendono inidoneo a soddisfare, in modo effettivo e pieno, la posizione del terzo”33. In particolare, si nota come la legislazione di settore conceda all’amministrazione la possibilità di adottare sanzioni pecuniarie “per loro natura […] inidonee a soddisfare l’interesse del terzo ad ottenere una misura che impedisca l’attività denunciata e neutralizzi gli effetti dalla stessa già prodotti”34. Esaurito il percorso di ricostruzione critica delle posizioni tradizionalmente espresse in dottrina e giurisprudenza, l’Adunanza Plenaria osserva che il silenzio serbato dall’amministrazione nel termine perentorio per l’esercizio del potere inibitorio si distingue nettamente dal silenzio – inadempimento che giustifica l’azione ai sensi dell’art. 31 c.p.a. Per quanto riguarda la S.C.I.A., infatti, tale mancato esercizio dei poteri inibitori assume il valore di una conclusione implicita negativa del procedimento officioso di controllo da parte della p.A.: “a differenza del silenzio rifiuto che costituisce un mero comportamento omissivo, ossia un silenzio non significativo e privo di valore provvedimentale, il silenzio di che trattasi, producendo l’esito negativo della procedura finalizzata all’ adozione del provvedimento restrittivo, integra l’esercizio del potere amministrativo attraverso l’adozione di un


provvedimento tacito negativo equiparato dalla legge ad un, sia pure non necessario, atto espresso di diniego dell’adozione del provvedimento inibitorio”35. Con queste premesse i giudici della Plenaria riconoscono nel silenzio serbato dalla p.A. un provvedimento implicito con il quale l’amministrazione riscontra la regolarità e legittimità dell’iniziativa assunta dal segnalante, decidendo, quindi, di non impedire la prosecuzione dell’attività. La nuova qualificazione della fattispecie permette di trovare la giusta collocazione sistematica ai poteri di autotutela. Infatti, riconoscendo la natura attizia all’inerzia serbata dalla p.A., nulla osta a ritenere propriamente invocato l’istituto dell’autotutela nella sua tradizionale accezione. Coerentemente con quanto affermato finora, si individua nell’ordinaria azione di annullamento ai sensi dell’art. 29 c.p.a. lo strumento idoneo a tutelare la posizione soggettiva del terzo, da qualificarsi in termini di interesse legittimo pretensivo. Laddove non residuino spazi per conformare la S.C.I.A., il terzo può, secondo la decisione in esame, anche richiedere la condanna dell’amministrazione all’adozione del provvedimento inibitorio. Richiamando la precedente sentenza n. 3/2011, l’Adunanza Plenaria osserva che “l’architettura del codice, in coerenza con il criterio di delega fissato dall’art. 44, comma 2, lettera b, n. 4, della legge 18 giugno 2009, n. 69, ha superato la tradizionale limitazione della tutela dell’interesse legittimo al solo modello impugnatorio, ammettendo l’esperibilità di azioni tese al conseguimento di pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa”36. La soluzione proposta dalla sentenza in esame costituisce, senza ombra di dubbio, un’innovazione nel panorama delle soluzioni

prospettate da dottrina e giurisprudenza riguardo alla tutela del terzo rispetto all’attività del soggetto segnalante37. La dottrina più recente ha osservato come l’elemento di novità maggiore consista proprio “nell’aver manifestato apertura verso l’ammissibilità dell’azione dichiarativa e di adempimento38 che, proposte simultaneamente a quella di annullamento, consentono di conseguire piena ed effettiva tutela della posizione soggettiva lesa”39. Proprio da questo filone giurisprudenziale ha tratto evidente spunto il legislatore il quale, superando uno dei grandi vuoti legislativi non colmati con l’introduzione del Codice del processo amministrativo, ha introdotto l’azione di adempimento all’art. 34 c.p.a., con il d.lgs 160/2012, art.1, comma 1, lett. e). C’è, inoltre, un altro fondamentale aspetto affrontato nella sentenza in esame. Infatti, potendo l’attività essere avviata contestualmente alla presentazione della S.C.I.A. il meccanismo di tutela fin qui delineato potrebbe non risultare adeguato. Nell’arco temporale necessario per la promozione dell’azione giurisdizionale di annullamento potrebbero concretizzarsi effetti lesivi difficilmente rimuovibili ex post, ovvero dopo l’adozione della sentenza di merito o dell’eventuale misura cautelare richiesta. In tali casi, richiamando di nuovo l’esigenza di garantire piena ed effettiva tutela alle posizioni giuridiche lese, l’Adunanza Plenaria suggerisce di accedere, in via residuale, alla tutela di mero accertamento relativo alla sussistenza dei requisiti e presupposti per l’avvio dell’attività tramite S.C.I.A. Nella sentenza si analizzano e, apparentemente, risolvono i due principali nodi legati a questa soluzione. Innanzitutto, in ordine al mancato riconoscimento positivo di un’azione di accertamento autonomo, si richiama e si sviluppa

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122 l’orientamento già accolto dal Consiglio di Stato nella sent. 3/2011, sostenendo che “la mancata previsione, nel testo finale del codice del processo, dell’azione generale di accertamento non precluda la praticabilità di una tecnica di tutela, ammessa dai principali ordinamenti europei, che, ove necessaria al fine di colmare esigenze di tutela non suscettibili di essere soddisfatte in modo adeguato dalle azioni tipizzate, ha un fondamento nelle norme immediatamente precettive dettate dalla Carta fondamentale al fine di garantire la piena e completa protezione dell’interesse legittimo”40. Partendo da questa premessa, si deve dunque ammettere la tutela di mero accertamento ogniqualvolta una simile azione risulti indispensabile per la concreta soddisfazione della pretesa sostanziale del ricorrente. Altro presunto ostacolo alla configurabilità della soluzione in esame riguarda la compatibilità con il limite fissato dall’art. 34, comma secondo, c.p.a. che pone il divieto per il giudice amministrativo di adottare pronunce con riguardo a poteri non ancora esercitati. La sentenza 15/2011 chiarisce, però, che questa disposizione è riferita alle sentenze di merito. Ciò porta i giudici di Palazzo Spada ad affermare che “per i ricorsi proposti anteriormente all’esercizio del potere inibitorio e a partire dal momento in cui la d.i.a. produce effetti giuridici legittimanti si deve fare applicazione del consolidato insegnamento giurisprudenziale che distingue tra i presupposti processuali - ossia i requisiti che devono sussistere ai fini della instaurazione del rapporto processuale - che devono esistere sin dal momento della domanda, e le condizioni dell’azione - ossia i requisiti della domanda che condizionano la decidibilità della controversia nel merito - che devono esistere al momento della decisione”41. In forza di questo principio, l’Adunanza Plenaria osserva che il giudice ben potrà concedere le misure cautelari ex art. 55 c.p.a. onde impedire che, nelle more della decor-

renza del termine per il procedimento di controllo, la prosecuzione dell’attività possa arrecare un pregiudizio grave ed irreparabile al terzo. Come prevedibile, notevoli sono state le reazioni in dottrina rispetto a questa decisione. Essa, infatti, pur candidandosi ad essere un “autorevole punto fermo”42 dal quale prendere necessariamente le mosse per ogni posizione in futuro, è stata anche oggetto di numerose critiche43. A rendere ulteriormente controversa la questione è intervenuto il legislatore, pochi giorni dopo la sentenza dell’Adunanza Plenaria. Con il d.l. 138/2011, convertito con modificazioni nella legge 148/2011, è stato, infatti, introdotto il comma 6 ter dell’art. 19. Se, come visto in precedenza44, tale intervento normativo sembra chiarire definitivamente la questione della natura sostanziale della S.C.I.A., identificabile come un atto oggettivamente e soggettivamente privato, il problema della tutela del terzo torna ad essere estremamente attuale. Disponendo, infatti, che “gli interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104”, il legislatore sembra voler sconfessare del tutto la posizione assunta dall’Adunanza Plenaria, creando, almeno teoricamente, una situazione di totale mancanza di certezza del diritto. In sostanza, la norma accoglie la tesi, respinta, come appena visto, dal Supremo Consesso, della sollecitazione da parte del terzo del potere amministrativo di intervento al fine di creare il presupposto per l’azione ex art. 31 c.p.a. Già dai primi commenti è evidente come, nella stessa dottrina, le posizioni sulla presunta incompatibilità tra la sentenza 15/2011 e la


disposizione di cui al comma 6 ter siano tanto disparate quanto inconciliabili45. Quella che sembrava, oramai, una questione superata, torna ad essere, dunque, con una certa impetuosità, uno dei temi più rilevanti all’interno del dibattito dottrinale della scienza amministrativistica.

reale nella quinta delle sue Lezioni Americane, si rifaceva a Carlo Emilio Gadda: “le inopinate catastrofi non sono mai la conseguenza o l’effetto [… ] di un unico motivo, d’una causa al singolare, ma sono come un vortice […] verso cui hanno cospirato tutta una molteplicità di causali convergenti”47. Riuscirà l’ordinamento giuridico a semplificare la complessità del reale?

5. Conclusioni. Come visto ampiamente nel corso della trattazione rimangono ancora innumerevoli nodi irrisolti nell’ambito del procedimento amministrativo, della sua struttura e delle sue funzioni. La necessità di introdurre misure (invero mai pienamente compiute) di semplificazione e di liberalizzazione ha fatto sì che venissero previsti istituti come quelli del silenzio – assenso e della denuncia di inizio attività che sembravano scardinare quell’inossidabile architettura imperniata sul dominio dei poteri pubblici e, dunque, sul sistema dell’autorizzazione esplicita46. Rimangono, invero, tanti aspetti problematici, moltissimi nodi irrisolti che vedranno, prevedibilmente, confrontarsi legislatore, dottrina e giurisprudenza ancora a lungo. Si deve sottolineare, de iure condendo, la necessità di trovare un’uniformità di vedute sulle questioni dirimenti l’istituto della S.C.I.A., prima su tutte quella della natura sostanziale e delle conseguenti tecniche di tutela processuale e, in secondo luogo, un’uniformazione dei regimi settoriali, con particolare riferimento ai titoli edilizi. Le difficoltà riscontrate in questi anni, di cui si è cercato di dar conto in questo lavoro in maniera necessariamente non compiuta, non lasciano, certo, molto spazio all’ottimismo. Forse aveva ragione Italo Calvino, che, analizzando la complessità e la molteplicità del

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Tali problematiche sono state opportunamente richiamate in P. QUINTO, Dalla DIA alla SCIA, al silenzio assenso, alla circolazione dei diritti edificatori: nuove prospettive della pianificazione urbanistica, in www.giustamm.it, 2011, che invoca non soltanto la certezza del diritto, ma anche il “diritto alla certezza”. 2 Cfr. E. BOSCOLO, I diritti soggettivi a regime amministrativo. L’art. 19 della legge 241/1990 e altri modelli di liberalizzazione, Padova, 2001, 54 ss. 3 Cfr. L. MARTINEZ, La dichiarazione di inizio attività. Natura e regime giuridico. Torino, 2008, 13 ss. 4 Ivi, 16 ss. Sulle diverse posizioni dottrinarie e giurisprudenziali in merito alla natura di tale istituto si dirà ampiamente nel corso della trattazione. 5 Cfr. E. DENNINGER, Diritti dell’uomo e legge fondamentale, Torino, 1998, 73. 6 Cfr. M. FIORAVANTI, Otto Mayer e la scienza del diritto amministrativo, in Riv. trim. dir. pubbl.,1983, 606. 7 Cfr. G. MORBIDELLI, Verso un diritto amministrativo meno speciale, in Dir. pubbl., 1997, 806. Si veda anche U. ALLEGRETTI, Pubblica amministrazione e Costituzione, Padova, 1997, 6. 8 Fondamentale in particolar modo un contributo, secondo il quale l’amministrazione era concepita “come fonte, e quindi condizione d’esistenza di ogni situazione soggettiva individuale e misura di essa”(cfr. E. CASETTA, Diritti pubblici subiettivi, in Enc. Dir., XII, Milano, 1964, 792). 9 Come notò un Autore, “la teoria dell’atto amministrativo”era oramai divenuta “il cardine sostanziale intorno al quale ruota(va)no tutte le altre teorie del diritto amministrativo”(cfr. M. S. GIANNINI, in Presentazione all’edizione italiana di H. R. WADE, Diritto amministrativo inglese, Milano, 1969, VII). Si tratta di un tema di fondo dell’analisi di questo autore, presente anche in altri testi (cfr. M. S. GIANNINI, Lezioni di diritto amministrativo, Milano, 1950, 290; ID., Atto amministrativo, in Enc. Dir., vol. IV, Milano, 1959).

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Ivi, 8. Cfr. L. MARTINEZ, La dichiarazione di inizio attività, cit., 16 ss. 12 Ibidem. 13 Rispetto alla quale, è bene ribadirlo, non si deve prestare attenzione ai soli articoli 97 e 98 che disciplinano espressamente la pubblica amministrazione, bensì all’intero testo. Noto è, a tal proposito, l’ammonimento di uno dei maestri del diritto costituzionale del dopoguerra, Carlo Esposito, secondo il quale “chi voglia sapere come è disciplinata l’amministrazione nella nostra Costituzione non deve leggere due soli articoli, ma l’intera Costituzione” (cfr. C. ESPOSITO, Riforma dell’amministrazione e diritto costituzionali dei cittadini, in La Costituzione italiana. Saggi, Padova, 1954, 246). 14 Cfr. A. M. SANDULLI, Procedimento amministrativo, in Trattato di diritto amministrativo, diretto da S. CASSESE, Milano, 2003 cit. in F. PATRONI GRIFFI, Valori e principi tra procedimento amministrativo e responsabilizzazione dei poteri pubblici (con un’attenzione in più per invalidità non invalidante del provvedimento, efficienza e trasparenza, danno da ritardo), in www.giustizia-amministrativa.it, 13 gennaio 2011. 15 Come ha precisato di recente un importante Autore, la semplificazione amministrativa “proprio perché deve essere assunta nel suo significato polisemico, interagisce, per così dire, a 360° sull’arco dei rapporti fra i privati ed i poteri pubblici riuscendo ad innescare suggestioni e riflessioni di valore sistemico: attorno al modello di controllo delle attività economiche, ad esempio, fino a sfiorare addirittura l’art. 41 Cost., di cui viene predicata la revisione in vista dell’alleggerimento dei controlli pubblici sulle attività di impresa” (Cfr. R. FERRARA, La segnalazione certificata di inizio attività e la tutela del terzo: il punto di vista del giudice amministrativo, in Dir. proc. amm., 2012, 195); sul vasto tema dei controlli pubblici sulle attività di impresa, si veda anche M. A. SANDULLI(a cura di), Codificazione, semplificazione e qualità delle regole, Milano 2005, passim, in cui i saggi riportati affrontano i molti aspetti del problema nella direzione, se non di costruire, quantomeno di interpretare «il nuovo ordine giuridico del mercato». 16 In tal senso V. CERULLI IRELLI, Modelli procedimentali in tema di autorizzazioni, in Modelli procedimentali alternativi in tema di autorizzazioni, in Riv. dir. amm., 1/1993, 59. 17 L’osservazione appartiene ad A. PAJNO, Gli articoli 19 e 20 della legge 241 del 1990 prima e dopo la legge 24 dicembre 1993, n. 537. Intrapresa dell’attività privata e silenzio dell’amministrazione, in Diritto processuale amministrativo, 1994, 23. Il giudizio appare pertinente in particolar modo per quanto riguarda l’art. 19, poiché l’istituto del silenzioassenso era già ampiamente disciplinato ed oggetto di ampia produzione dottrinale e giurisprudenziale. In

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proposito si veda G. ACQUARONE, La denuncia di inizio attività, Milano, 2000, 6. 18 Come segnala opportunamente un Autore, “non sono infrequenti le ipotesi in cui il privato insista per ottenere un provvedimento espresso anche eventualmente scegliendo di subire un ritardo nei tempi di avvio dell’attività anziché avventurarsi tra le incertezze connesse alla presentazione di una d.i.a./S.C.I.A. Sotto altro profilo anche le P.A. spesso, nella prassi applicativa, tendono a corredare la dichiarazione/segnalazione del privato di una certificazione sulla sussistenza dei requisiti finendo così per adottare una sorta di provvedimento espresso certativo di cui non v’è traccia nella disciplina generale ed astratta”(cfr. F. MARTINES, La segnalazione certificata di inizio attività, Milano, 2011, 3). 19 Cfr. R. FERRARA, La segnalazione certificata, cit., 194. 20 Ivi, 214. 21 Ivi, 215. 22 Sottolinea, tra gli altri, un Autore come “sin dall’adozione della legge n. 241/1990, si è riscontrata, sia in dottrina che in giurisprudenza, una grande difficoltà ad individuare, in modo definitivo, l’esatta collocazione sistematica della dichiarazione di inizio attività” (cfr. P. PROVENZANO, Riassumendo sulla d.i.a., in Foro amm. T.A.R., 2010, 1153.). Un altro Autore afferma che si tratta di “una problematica […] che vede dibattere la dottrina e la giurisprudenza fin da quando l’istituto della dichiarazione (già denuncia) di inizio attività ha cominciato a muovere i primi passi tra gli strumenti di controllo pubblico dell’attività privata” (cfr. anche G. POLI, Natura giuridica della DIA e connessi aspetti processuali: deciderà l’Adunanza Plenaria, in www.amministrazioneincammino.it, 2011, 1). 23 Si veda, ad es., P. PROVENZANO, secondo il quale “il tema della natura giuridica della d.i.a. non assume rilevanza solo da un punto di vista dommatico, essendo tale problematica, come noto, strettamente collegata a quella della forma di tutela giuridica del terzo controinteressato” (cfr. P. PROVENZANO, Riassumendo, cit., 1153). In dottrina si sostenuto anche che queste questioni “sono di duplice valenza e riguardano tanto la natura giuridica della DIA, quanto l’ulteriore aspetto, a questo strettamente collegato, della tutela processuale del terzo” e che “il rilievo primario attribuito […] alla questione sostanziale della DIA non rileva soltanto in astratto, come mero esercizio di dogmatica giuridica, ma contribuisce a determinare, in concreto, i meccanismi rimediali di tutela dei soggetti coinvolti dal funzionamento dell’istituto (in particolare del terzo controinteressato), condizionandone il regime processuale” (cfr. G. POLI, Natura giuridica della DIA, cit., 2 ss). Questa seconda, fondamentale tematica sarà approfondita nel corso del presente capitolo ai paragrafi 2 e ss., cui si rimanda. È sufficiente, per ora, ricordare che per terzo controinteressato si intende quel “soggetto che presenta un interesse


opposto rispetto a quello del denunziante – in tal senso, quindi, controinteressato – in quanto danneggiato”. Di talché “nel presente contesto il termine controinteressato viene utilizzato in un’accezione che non coincide con quella tecnica, propri della giustizia amministrativa” (cfr. G. ACQUARONE, La denuncia, cit., 231). 24 Si vedano, a tal proposito, le analisi di F. MARTINES, La segnalazione certificata di inizio attività, cit., 166; A. GIORDANO, S.c.i.a. e tutela del terzo al vaglio del nuovo codice del processo amministrativo, in www.giustamm.it, 2011, il quale, commentando l’impatto del nuovo codice del processo amministrativo sull’art. 19, sottolinea che “aver riordinato la disciplina della d.i.a., mutandola in S.C.I.A., e, soprattutto, aver codificato il processo non basta a rimpiazzare le coordinate del sistema con nuove, ed eventualmente diverse, previsioni. Non può bastare un codice per cancellare tout court il passato e fornire parametri rigidi e assorbenti per il futuro. La storia insegna che non esistono codici completi, che l’esaustività è una costruzione velleitaria, in cui neanche i codificatori hanno mai creduto. È di interpretazione che vive il diritto, e questo è irriducibile a un codice: la coerenza del sistema dipende dalla sua capacità di etero e auto integrarsi, in armonia con il formante giurisprudenziale e i principi di diritto europeo”; M. RAMAJOLI, La S.C.I.A. e la tutela del terzo, in Dir. proc. amm., 2012, 330, che, criticando le recenti scelte del legislatore, e nello specifico la lacuna presente nel c.p.a. in merito alla tutela del terzo in riferimento alla S.C.I.A. e l’utilizzo dello strumento della decretazione d’urgenza per contrastare le posizioni dell’Adunanza Plenaria (il riferimento è al d.l. 138/2011 e alla Sentenza A.P. 15/2011, su cui avremo modo di soffermarci ampiamente in seguito), evidenzia come “la questione [dell’inquadramento sistematico della S.C.I.A. nell’ordinamento] deve essere oggetto di un intervento autenticamente codificatorio e che i presupposti che rendano possibile un tale intervento richiedano ancora di essere apprestati”. Le due posizioni ora riportate affrontano, da due diverse angolature e prospettando soluzioni apparentemente contrastanti, la stessa questione. L’inadeguatezza e la mancanza di coraggio del legislatore hanno fatto sì che la giurisprudenza prendesse posizioni oscillanti se non addirittura opposte anche nell’arco di intervalli di tempo brevissimi, spesso e volentieri compiendo argute ma forzate operazioni di interpretazione e di manipolazione delle norme vigenti. Ciò ha compromesso notevolmente la certezza del diritto e, di conseguenza, la credibilità e l’affidabilità dell’istituto, causandone, come sottolineato già varie volte, il sostanziale fallimento. Si sottolinea, dunque, de iure condendo, l’esigenza di trovare una coerenza sistematica all’istituto della S.C.I.A. e, quindi, una definizione alla questione della natura giuridica e della tutela del terzo. 25 Sottolinea parte della dottrina che si tratta di “uno

strumento [la d.i.a./S.C.I.A.] che, a venti anni di distanza e nonostante le diverse modifiche intervenute, non ha ancora trovato una sua chiara sistemazione dogmatica e il cui utilizzo lascia pertanto tuttora aperti una serie di problemi sostanziali e processuali” (cfr. M. A. SANDULLI, Dalla d.i.a. alla S.C.I.A., cit., 466). 26 Cfr. F. MARTINES, La segnalazione certificata di inizio attività, cit. 166. 27 Cfr. G. PAOLO CIRILLO, L’attività edilizia e la tutela giurisdizionale del terzo, in www.giustizia-amministrativa.it, 2011. 28 Preliminarmente, deve precisarsi che si può definire il terzo come quel soggetto “che vanta un interesse opposto a quello del segnalante – in tal senso si parla di controinteressato – in quanto può subire un nocumento dall’attività intrapresa” (cfr. F. MARTINES, La segnalazione certificata di inizio attività, cit., 173). 29 Sui termini in cui la questione è stata sottoposta al vaglio della Plenaria e sulla connessa questione della natura sostanziale della S.C.I.A. si rinvia al paragrafo 5 del presente capitolo. 30 Tale pronuncia ha, come prevedibile, destato notevole interesse in dottrina. Tra i vari commenti si segnalano N. LONGOBARDI – W. GIULIETTI, Scia: un ventaglio di azioni si apre a tutela del terzo. Osservazioni alla sentenza n. 15 del 2011 dell’Adunanza Plenaria, in www.giustamm.it, Agosto 2011; F. BOTTEON, La scia dopo il d.l. 13 agosto 2011, n. 138: il legislatore contro l’Adunanza Plenaria in tema di tutela del terzo, in www.lexitalia.it, 2011; M. A. SANDULLI, Brevi considerazioni a prima lettura dell’Adunanza Plenaria n. 15 del 2011, in Riv. giur. ed., 2011, 533 ss.; C. LAMBERTI, L’Adunanza Plenaria si pronuncia sulla dia, in Urb. e app., 2011, 1196; C.E. GALLO, L’articolo 6 della manovra economica d’estate e l’adunanza plenaria n. 15 del 2011: un contrasto soltanto apparente, in www.giustamm.it, ottobre 2011; M. RAMAJOLI – R. VILLATA, S.c.i.a., in Libro dell’anno del diritto Treccani, 2012, 269 ss.; G. P. CIRILLO, L’attività edilizia e la tutela giurisdizionale del terzo, in www.giustizia-amministrativa.it, ottobre 2011; A. CALEGARI, D.i.a., S.C.I.A. e silenzio assenso: una proposta per semplificare i titoli edilizi, dopo le sentenze del Cons. Stato, Adunanza plenaria, 29 luglio 2011, n. 15 e della Corte Costituzionale 23 novembre 2011, n. 309, in Riv. giur. urb., 2011, 413 ss.; R. FERRARA, La segnalazione certificata di inizio attività e la tutela del terzo: il punto di vista del giudice amministrativo, in Dir. proc. amm., 2012, 193 ss.; L. BERTONAZZI, Natura giuridica della S.c.i.a. e tecnica di tutela del terzo nella sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 15/2011 e nell’art. 19, comma 6-ter, della legge n. 241/1990, in Dir. proc. amm., 2010, 215 ss.; M. RAMAJOLI, La S.C.I.A. e la tutela del terzo, in Dir. proc. amm., 2012, 329 ss.; R. GISONDI, Il regime della tutela dei terzi contro la S.C.I.A. dopo la manovra di agosto 2011 ed il decreto correttivo del codice del processo amministrativo: un’in-

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126 terpretazione costituzionalmente orientata per evitare il deficit di effettività, in www.giustizia-amministrativa.it, Aprile 2012. 31 Cfr. Ad. Plen. Cons. St., sent. 15/2011, punto 6.1. 32 Ivi, punto 6.1.2. 33 Ivi, punto 6.1.3. 34 Ibidem. 35 Ivi, punto 6.2.1. 36 Ivi, punto 6.4.1. 37 Si segnala, però, una interessante e innovativa opinione in dottrina, cui la posizione dell’Adunanza Plenaria sembra essere particolarmente debitrice (cfr. G. GRECO La SCIA e la tutela dei terzi al vaglio dell’Adunanza Plenaria: ma perché, dopo il silenzio assenso ed il silenzio inadempimento, non si può prendere in considerazione anche il silenzio diniego?, in www.giustamm.it, marzo 2011). Secondo tale Autore “l’inerzia protratta oltre il sessantesimo giorno conclude il procedimento e l’amministrazione perde il potere di intervento. Per tale ragione la posizione del terzo controinteressato risulta definitivamente lesa e compromessa, mentre la posizione del presentatore della SCIA si consolida e diventa diritto soggettivo perfetto”. 38 Rispetto all’esperibilità dell’azione di adempimento, cfr. A. CARBONE, L’azione di adempimento nel processo amministrativo, Torino, 2012; ID., L’azione di adempimento è nel Codice. Alcune riflessioni sul D.Lgs. 14 settembre 2012, n. 160 (c.d. Secondo Correttivo), in www.giustamm.it, 2012; F. MERUSI, A volte ritornano ... il correttivo del correttivo del codice del processo amministrativo, in www.giustamm.it, 2012. 39 Cfr. F. MARTINES, La segnalazione certificata di inizio attività, cit., 200 ss. 40 Cfr. Sent. Ad. Plen. Cons. St. n. 15/2011, punto 6.5.1. 41 Ivi, 6.5.2. 42 Cfr. F. MARTINES, La segnalazione certificata di inizio attività, cit., 205. 43 Se, infatti, autorevole dottrina ha salutato favorevolmente la sentenza, segnalandola come una “soluzione ingegnosa” (cfr. W. GIULIETTI – N. LONGOBARDI, SCIA, un ventaglio di azioni si apre a tutela del terzo, cit.) che ha consentito di ricostruire “in modo ordinato e coerente il complesso e contorto strumento della S.C.I.A.” (cfr. M. A. SANDULLI, Primissima lettura, cit., 534), notevoli sono stati i rilievi mossi alla stessa che avrebbe condotto una “lettura forzata delle norme vigenti” (cfr. A. CALEGARI, D.i.a., S.C.I.A. e silenzio assenso, cit., 423). Si è affermato, inoltre, come il diritto dell’Unione Europea, unanimemente considerato necessario fattore di armonizzazione dei diritti nazionali, “ha fin qui manifestato una malcelata diffidenza nei riguardi del cd. silenzio decisorio […], la cui

concreta utilizzazione da parte della legislazione deli Stati membri è stata […] abbastanza radicalmente criticata ad opera della giurisprudenza” (cfr. R. FERRARA, La segnalazione certificata di inizio attività, cit.). Sulle critiche alla decisione in commento cfr. anche L. BERTONAZZI, Natura giuridica della S.C.I.A., cit., 233 ss.. 44 Cfr. Cap. 3.1.5. 45 Se, infatti, alcuni Autori hanno criticato aspramente l’intervento del legislatore (cfr. M. A. SANDULLI, Brevi considerazioni, cit.; F. BOTTEON, La scia dopo il d.l. 13 agosto 2011, cit.; W. GIULIETTI – N. LONGOBARDI, Scia: un ventaglio di azioni si apre a tutela del terzo, cit., che, con una certa lungimiranza non auspicavano la conversione del decreto legge in questione), altre posizioni lo hanno considerato “un contrasto soltanto apparente” poiché “l’utilizzazione del rimedio avverso il silenzio […] non conduce ad alcuna riduzione della tutela ma, a contrario, consente l’ampliamento di questa tutela fino agli estremi confini individuati dall’adunanza plenaria” sicché “ne discende che, a ben vedere, l’intervento dell’art. 6 della manovra economica d’estate non depotenzia affatto la capacità incisiva della decisione dell’Adunanza Plenaria, ma, anzi, eliminando un ostacolo alla possibile utilizzazione di un rimedio già utilizzato nel Codice, rende detta decisione ancora più fondata” (cfr. C. E. GALLO, L’art. 6 della manovra economica d’estate, cit.; in senso conforme cfr. R. FERRARA, La segnalazione certificata di inizio attività, cit., 204 ss.). Un altro Autore segnala che, oltre alla pronuncia della Plenaria, il comma 6 ter dell’art. 19 sembra sconfessare l’intentio legis sottesa all’art. 5 del d.l. 138/2011 che auspica un’intensificazione dello spirito liberalizzatorio della disciplina sulla S.C.I.A. “Non si comprende, infatti, quale incentivo alla competitività nei settori interessati dall’ambito di applicazione della S.C.I.A. possa derivare dall’aver imposto il sistema di tutela ex art. 31 c.p.a., che per un verso non dà certezze sui tempi del procedimento e sulla stabilità degli effetti della S.C.I.A. e, per altro verso, non assicura piena tutela alla lesione patita dal controinteressato” (cfr. F. MARTINES, La segnalazione certificata di inizio attività, cit., 206). 46 Definiti, per questo, “una sorta di rivoluzione copernicana” sia dal punto di vista dei rapporti tra cittadini e amministrazione, sia da quello, più generale, della formazione della volontà nell’ambito del procedimento amministrativo (cfr. A. PAJNO, Gli articoli 19 e 20 della legge 241 del 1990 prima e dopo la legge 24 dicembre 1993, n. 537. Intrapresa dell’attività privata e silenzio dell’amministrazione, in Diritto processuale amministrativo, 1994, 23) 47 Italo Calvino, Lezioni Americane. Sei proposte per il prossimo millennio, Garzanti, 1988, 101.


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Diritti umani e architettura

Forse oggi l’obiettivo principale non è quello di scoprire che cosa siamo, ma di rifiutare quello che siamo. Dobbiamo immaginare e costruire ciò che potremmo diventare. M. Foucault

1. Diritti umani, norme e architettura Proviamo ad esaminare alcune questioni riguardanti il complesso rapporto esistente tra l’architettura, intesa come consapevole tecnica del costruire e la sua capacità (o idoneità) di formulare correttamente gli spazi destinati alla detenzione. Problematica a prima vista apparentemente assodata e di facile soluzione, ma in realtà ricca di contorni culturali importanti a stento definibili, non sempre sostenuti da visioni unitarie largamente condivise. Cosa sia l’edilizia penitenziaria sembrerebbe una domanda semplice se non ci ponessimo l’interrogativo del come realizzare lo spazio-contenitore di un carcere e cosa possa significare la vita all’interno di un penitenziario con i problemi connessi al sovraffollamento, al rapporto con la città, al sistema delle reti trasportistiche, alla funzionalità interna ed esterna dell’ha-

bitat territoriale. La vita di un condannato, che per un certo periodo di tempo della sua vita è costretto a stare in prigione, ristretto e obbligato all’interno di una camera e di un gruppo di edifici, talvolta in condizioni di isolamento e/o in comunità, obbliga sempre il progettista a rivolgere la propria attenzione su una graduatoria di considerazioni che necessariamente debbono partire dalla vasta problematica concernente i “Diritti Umani”, per giungere agli “aspetti applicativi” dettati dalla legislazione vigente nel quadro di riferimento costituzionale e dalla determinata normativa. Elementi questi, tutti facenti capo ai vari organi dello Stato che hanno specifica competenza nella materia penitenziaria. Da un lato, la pietra miliare dei Diritti Umani e dall’altro, le diverse disposizioni applicative sono, talvolta, elementi posti ad una notevole distanza tra loro, obbligando il progettista ad elaborazioni che non sempre trovano la loro risposta nella rigida applicazione degli articolati forniti dai Dipartimenti competenti.

2. La funzione dello spazio penitenziario Di contro, sappiamo che in tutti gli altri casi che non siano quelli della progetta-

Dove pende la bilancia: problemi della giustizia

Architetto, Docente di “Pianificazione Territoriale” dell’Università del Salento


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128 zione di un carcere, l’attività svolta dal progettista nella maggior parte delle situazioni è indirizzata ad immaginare spazi che possano offrire il massimo della funzionalità, della comodità, del comfort, dell’estetica, in funzione delle risorse disponibili sempre nella compatibilità dei limiti posti dall’esterno, non solo economici. Anche per lo studio di un modello di penitenziario, non essendo mai tutto scontato, nel momento della progettazione il designer è chiamato a rivolgere (a se stesso) alcune domande. La prima delle quali concerne la comprensione della funzione-dello-spazio facendo riferimento alle sue molteplici espressioni presenti all’interno di un istituto di detenzione. In cosa consista, infatti, l’attributo comunicativo dello spazio-ristretto dovrebbe essere una delle prime domande a cui occorrerebbe dare una risposta certa. Quali sono, infatti, i criteri minimi di funzionalità a cui deve attenersi il progettista e che riguardano i vari problemi concernenti la sicurezza, l’igiene, la vivibilità e la dimensione di un ambiente-chiuso quale è quello che per definizione identifichiamo come carcere? Che vuol dire benessere dentro il carcere? E’ legittimo porre un simile interrogativo? Al penultimo quesito si potrebbe rispondere semplicemente richiamando “tutto ciò che non comporti il suo contrario”, cioè l’inquietudine, il turbamento, la depressione, il dolore, il desiderio di autoannientamento. A prima vista queste potrebbero sembrare domande retoriche (per l’Italia, in questa situazione di sovraffollamento dei penitenziari, certamente lo sono) poiché si ritiene che il carcere debba offrire, ovviamente senza disagio e sofferenza, solo l’obbligo della permanenza all’interno di spazi ristretti nella misura (minima) consentita, unitamente ad altri

spazi ove possano essere garantite quelle attività permesse, destinate alla formazione, alla socializzazione e al lavoro. La restrizione della libertà, che da sola corrisponde alla condanna, impone esclusivamente la stabilità del condannato in ambienti chiusi (ancorché differenziati); ove lo spazio fisico e perciò la dimensione, sono intenzionalmente ridotti; di fatto volti a diminuire la capacità di movimento. Aldilà delle misure minime riscontrabili nella arida normativa dedicata, un sicuro motivo di interesse per il progettista che si occupa dello studio delle funzioni all’interno di un penitenziario è dato dalla individuazione del limite sottile e dall’accertamento di quella soglia minima che divide un non meglio definibile benessere da un sicuro, accertabile e obiettivo malessere all’interno dei ristretti spazi del carcere.

3. Recupero, riabilitazione e rimunerazione della vittima Recentemente, tuttavia, le tendenze più avanzate sono sempre più orientate verso un pensiero correzionale in direzione di un uso più idoneo delle carceri intese non solo come strumento di limitazione della libertà e di esperienza della pena ma come momento di ristrutturazione del comportamento asociale e deviato. Attraverso massicci sussidi per la pianificazione e l’attuazione, i governi dovrebbero incoraggiare lo sviluppo di programmi speciali destinati alla riabilitazione estensiva direttamente orientata anche al carcere a breve termine o, al meglio, verso una legislazione che prevedesse congrue misure deflattive circa l’affollamento degli istituti mediante l’utilizzo di articolati criteri di depenalizzazione dei reati minori e, contemporaneamente, di pratiche


Jacopo Tintoretto, San Rocco in carcere visitato da un angelo


Dove pende la bilancia: problemi della giustizia

130 alternative alla detenzione all’interno degli istituti. Istituti correzionali, carceri o penitenziari, sono vari modi per definire quelle strutture di servizio destinate alla gestione (quasi) totale della vita delle persone condannate. Dato che la riabilitazione è un obiettivo fondamentale di queste istituzioni, l’attuale filosofia correzionale chiede un trattamento individualizzato fino al più alto livello pratico, anche a livello di massima sicurezza. Gli elementi essenziali di un buon programma correzionale individualizzato, comprendono sostanzialmente: la classificazione scientifica e di pianificazione del programma completo basato sulla storia del caso e lo svolgimento degli esami, - i servizi medici e dentistici che forniscano trattamenti curativi e di correzione, - la terapia individuale e di gruppo, - la consulenza specifica, - la formazione professionale ed (eventualmente) accademica, - le attività ricreative al chiuso e all’aperto, - i servizi sociali per i casi dei prigionieri ed i loro familiari, - i servizi speciali di trattamento, custodia e cura per le donne con figli al seguito, - a preparazione per libertà condizionata o per il rilascio. Le diverse varietà di programmi di trattamento, che corrispondono alle diverse esigenze dei detenuti, richiedono un sistema di istituti correzionali specializzati, classificati, coordinati ed organizzati in termini di personale e di programma, in modo da poter soddisfare le esigenze specifiche dei detenuti. Le comunità di centri correzionali, specialmente all’estero e negli USA in particolare, sono il risultato del nuovo accento che ormai da anni si dà alla teoria correzionale di costruire o ricostruire solidi legami tra l’autore del reato e la comunità, di integrare o reintegrare l’autore del reato

nella vita della comunità. Questo tipo di struttura si trova all’interno della comunità e può servire a contenere sia i trasgressori in attesa di processo che i condannati in via definitiva. La premessa di base di un tale impianto è il massimo utilizzo delle risorse della comunità nel processo di correzione, fornendo servizi esistenti alla struttura sulla base di un contratto. Ad esempio, le risorse educative e commerciali-industriali della comunità, possono essere utilizzate per la formazione e la riabilitazione dei criminali. Così il centro correzionale può funzionare come un ambulatorio, un centro di trattamento per un esteso sistema di libertà condizionata e, in definitiva, può risolvere il problema di sovraffollamento degli esistenti istituti detentivi. Si avrà modo di vedere in un eventuale prossimo articolo le possibili relazioni tra istituzione carceraria, (quindi Stato) e modalità tecnico economiche nel rapporto con i privati, come tale problematica potrebbe interessare anche l’Italia a fronte dell’enorme esigenza di affrontare in modo razionale e sistemico questo grande e complesso argomento. Tradizionalmente, almeno nei paesi anglosassoni, tali enti sono stati situati al di fuori dei centri urbani, isolati su grandi distese di terreni demaniali tra boschi e foreste. Queste comunità hanno un complemento aggiuntivo esterno di personale e di servizi, compresi quelli medici, educativi, ricreativi, religiosi, alimentari e di manutenzione. La pianificazione di strutture di detenzione deve coinvolgere molte persone a livello governativo e della comunità locale. Dal momento che nessun singolo progettista od organizzazione può prendere in considerazione in modo adeguato tutte le molteplici esigenze della comunità nella pianificazione di un centro di detenzione, il ruolo del progettista durante questa prima fase


deve essere come membro di un team specializzato. La stretta collaborazione con la pubblica amministrazione, dei vari Enti e delle principali organizzazioni coinvolte (rappresentanze sindacali, sociali, dei detenuti, ecc.) dovrebbe essere obbligatoria. In tal senso potrebbe essere corretto costituire un comitato consultivo, composto da competenti e interessati membri della comunità e del territorio, il cui sostegno potrebbe essere cruciale per l’accettazione del nuovo centro di detenzione. Nel nostro Paese, ad esempio, e in particolare nelle grandi città, svolgono questa funzione i municipi, le circoscrizioni con i relativi consigli di quartiere che talvolta si esprimono su tali argomenti, apportando il loro fattivo e utile contributo. Anche questi non secondari problemi possono essere motivo di attenta riflessione da non trascurare proprio nella fase progettuale.

4. Qualche interrogativo Quali sono oggi, allo stato attuale della situazione carceraria nel nostro Paese, gli strumenti che, nel rispetto della normativa specifica e nel rispetto del mantenimento della condanna, possono essere di aiuto al progettista affinché sia messo in condizione di procedere con sicurezza sul terreno di una progettazione che ammetta un accettabile margine di benessere all’interno degli spazi penitenziari? Quanto possono essere di aiuto al progettista i suggerimenti degli psicologi e in generale di tutti coloro che sono specializzati in materia, che hanno maturato esperienza diretta nell’universo della detenzione? Che tipo di reattività si riscontra nell’individuo costretto a vivere in spazi ridotti?

Che incidenza ha la luce naturale e/o artificiale sulla psiche del detenuto per prevenire depressioni, patologie connesse o addirittura suicidi? Quanto è importante la configurazione dello spazio architettonico nel mantenimento della salute mentale di chi vive per anni all’interno di un penitenziario? Qual’è l’incidenza dei suicidi in situazioni di stress prolungato dovuto a carenza o in difetto di spazi adeguati? E il riverbero sonoro? Che valore ha l’eco o il rumore assordante all’interno degli ambienti nel generare fenomeni di alienazione e straniamento? Che rapporto dimensionale ci deve essere tra locali artificiali destinati alla detenzione e spazi (sorvegliati) ove sia possibile respirare aria all’aperto? Il verde e la vegetazione possono concorrere per la qualificazione degli spazi all’aperto e, se del caso, in che misura al miglioramento delle condizioni psicologiche della detenzione? Siamo certi che sia utile che all’interno del carcere tutti gli ambienti, gli spazi, gli arredi e le componenti edilizie debbano sempre e necessariamente veicolare messaggi di durezza, di costrizione, di oppressione? È proprio necessario che la scatola edilizia sia percepita sempre e solo in termini di cancelli, grate, inferriate e bulloni? Può il progettista immaginare sistemi che, garantendo comunque la sicurezza, la vigilanza, il controllo e l’economia, siano conformati in modo da non generare necessariamente stimoli reattivi e di sofferenza in chi è costretto a vivere per lungo tempo in ambienti del tutto artificiali? Siamo certi che la detenzione di donne in stato di gravidanza o che abbiano figli

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Jacob de Backer, Le tre etaĚ&#x20AC; dell'uomo


che con loro convivono in stato di detenzione non debbano scontare la pena in ambienti appositamente ri-creati, fatti più a misura di asilo e meno di carcere, con ambienti interni e spazi all’aperto per la cura e custodia del bambino? Siamo sicuri che la maternità e tutto quel che segue in ordine all’affetto e all’educazione del bambino possano trovare in un carcere di forma tradizionale la migliore soluzione per le future generazioni che, senza alcuna colpa, trascorrono oggi i primi anni della loro vita in carcere vicino alle loro madri? E’ giusto porsi tali interrogativi perché vengano rivolti in primo luogo alle istituzioni, agli esperti e a coloro che in seguito dovranno svolgere in modo corretto una progettazione che sia al meglio adeguata alle esigenze di una più umana detenzione, tenendo ben presente il necessario punto di equilibrio tra la riabilitazione e l’inviolabilità del principio del ristoro della vittima, mai dimenticando comunque il disagio della maternità in carcere e il rischio delle conseguenze traumatiche sulle indifese psicologie infantili.

destinati al recupero comportamentale è fonte costante di un’attenta riflessione per il detenuto come persona, ma soprattutto come individuo. Queste conoscenze non possono essere escluse dalla preparazione del progettista e devono essere applicate nella fase ideativa e organizzativa delle nuove strutture correzionali per creare un ambiente tale da favorire gli attesi risultati positivi. Occorre peraltro non dimenticare che la rimozione di un uomo dalla società e la conseguente perdita della sua libertà, privacy ed indipendenza, nonché la rigorosa routine quotidiana, dà come risultato un ambiente totalmente depersonalizzato e totalitario. In generale le convenzioni per la progettazione di istituti correzionali sono oggi ormai superate come anche i concetti di efficienza e di funzionalismo che hanno portato alla ripetitività e alla simmetrica modalità dello spazio e delle forme caratteristiche degli istituti di correzione.

5. Behaviourism e creatività

Questi interrogativi sono posti affinché in tutte le diverse fasi della progettazione vengano affrontate senza superficialità tali problematiche che sicuramente fanno parte di un corretto modo di procedere circa il non facile compito di creare spazi, ambienti ed edifici destinati alla detenzione. Per immaginare strutture che non comportino afflizione ma che possano contribuire ad agevolare il reinserimento sociale dell’individuo che ha scontato la pena e pagato il giusto tributo alla società. In discussione qui non è tanto il limite inferiore che si sta ricercando, valore abbastanza definito dalle norme applicative che con precisione recitano dimen-

Lunghi corridoi, pavimenti lucidi, finiture che riflettono la luce ed i rumori, sono elementi ipnotici che rendono impersonale e ossessivo tutto il contesto ambientale. Lo sviluppo della scienza del comportamento umano (behaviourism) ha giustamente portato oggi ad una maggiore attenzione ed enfasi intorno alla riabilitazione dei trasgressori attraverso un più ragionato approccio concernente il trattamento e, quindi, la necessità di una formazione professionale specializzata in tal senso. La base di questi programmi

6. Ammissibile benessere/insopportabile malessere

Giurisprudenza commentata

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Giovanni Battista Piranesi, Le carceri


135 sioni, numero di ambienti, indici di vario genere, ma il tetto superiore oltre il quale non è ammesso procedere alla ricerca di un ammissibile grado di benessere psicofisico del detenuto. In tal senso è evidente che il percorso metodologico non può che essere fondato su quanto è previsto nella prima dichiarazione Americana dei Diritti dell’Uomo del 1776, nella proclamazione dei Principi nella Rivoluzione Francese del 1789, nel Patto della Società delle Nazioni Unite Covenant del 1920, nella Dichiarazione Universale dei Diritti Umani nella sede delle Nazioni Unite, nella Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, nella Carta Costituzionale della Repubblica, nella normativa specifica. Tutto questo complesso di disposizioni e proponimenti rappresenta l’ideale asticella al di sotto della quale non è consentito, per uno Stato civile, scendere. Al contrario, ciò che rappresenta la vera sfida metodologica per le istituzioni, per il legislatore, ma anche per il progettista, è comprendere quanto possa essere legittimamente posto con ragionevole misura al di sopra di questo limite. In tal senso è appena il caso di ricordare che la pena dovrebbe consistere nella sola limitazione della libertà di movimento: quindi il confinamento all’interno di ambienti più o meno articolati da cui non è consentito uscire, non altro. In quanto solo restrittiva della libertà di libero trasferimento in altro luogo, la pena, nel rispetto dell’inalienabile principio del ristoro della vittima, non prevede affatto che si accompagni ad essa anche la diminuzione dello spazio al minimo di un accettabile grado di vivibilità.

7. L’etica della responsabilità Per il progettista, che con gli spazi e le dimensioni degli stessi lavora utilizzando

vari strumenti (tecnologie, materiali, colori, illuminazione naturale e artificiale, misure, proporzioni e forme, ecc.) pur nel rispetto delle norme che stabiliscono per taluni ambienti il minimo dimensionale oltre il quale non è consentito scendere, deve porsi l’interrogativo di fondo che riguarda l’individuazione dell’incerto confine che separa un ammissibile grado di benessere da un insopportabile sicuro malessere. Purtroppo la costruzione architettonica, benché sia strettamente dipendente dalle diverse normative, dalle disposizioni tecniche governative, rappresenta per il progettista lo strumento e l’oggetto finale che richiede lo scioglimento e la soluzione di simili interrogativi. E’ rimesso pertanto nelle mani di colui che deve concepire il progetto il compito di sostenere decisioni tecniche ammissibili che comunque si conformino, oltre che ai dettami normativi, anche agli obiettivi finali insiti nel proposito detentivo che non è solo remunerativo nei confronti della parte lesa ma al contempo teso al recupero civile dell’individuo condannato. Anche l’edilizia penitenziaria, nella sua auspicabile e corretta tendenza a farsi “architettura penitenziaria”, cioè linguaggio edilizio qualificato, può contribuire, nei limiti impostigli almeno in parte, alla soluzione di simili problemi. Proprio queste domande, pertanto, obbligano il progettista a compiere fin dall’inizio una ben orientata scelta di campo; che in partenza sia culturalmente radicata sul principio del recupero e del diritto alla riabilitazione dell’individuo in conformità alla Dichiarazione del 1948; che successivamente sostenga nell’azione professionale pluridisciplinare il ruolo etico ed umanitario, riscoprendo che anche l’esercizio applicativo destinato alla progettazione di


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istituti penitenziari può essere di ausilio alla risoluzione di questi gravi problemi sociali.

8. Architettura, comportamento umano e dinamica educativa Senza voler aprire qui una tematica troppo specialistica, riguardante la differenza tra i denotati funzionali e i connotati simbolici presenti nel segno architettonico non dovrebbe essere trascurato, anche nell’architettura penitenziaria, il ruolo fondamentale che la “forma” nelle sue molteplici espressioni fisiche svolge sulla dinamica educativa, formativa e comportamentale dell’individuo. E’ fin troppo evidente che la creazione di ambienti luminosi, graditi nelle dimensioni e ben proporzionati nella organizzazione delle funzioni può costituire valido sostegno alla prassi rieducativa e di recupero del detenuto. Etica ed Estetica, sorelle antiche nella filosofia, anche in questo caso ce lo insegnano fin dai tempi più remoti. Purtroppo il riscontro che riguarda l’attualità del dibattito attorno all’universo della detenzione registra sempre la quasi esclusiva partecipazione alla discussione, oltre che dei politici, del ristretto club degli addetti ai lavori: magistrati, dirigenti ministeriali, criminologi, psicologi, sociologi e giornalisti. Sempre troppo pochi sono i progettisti chiamati ad esprimere il loro parere in quanto esperti nell’uso del linguaggio (e quindi del significato) del segno architettonico (gestalt). In realtà il

carcere oggi non è che il frutto di una costante e unanime rimozione che la società contemporanea compie nei confronti della sofferenza in generale, destinando alle zone più ombrose della coscienza collettiva tutto ciò che non appartiene alla salute, al successo, alla giovinezza e alla ricchezza. “Valori” edonistici, questi, certamente più stimolanti e allettanti ma non certo esaustivi circa il significato complessivo dell’esistenza umana: “Pena e controllo, scriveva con tanta saggezza ed esperienza l’architetto Giovanni Michelucci nel 1985, sono due categorie inerenti non solo ai suoi aspetti etici e di costume, ma alla stessa forma della città. Da qui dobbiamo ripartire, se vogliamo indagare il rapporto profondo che lega il carcere alla città. Ogni rapporto esiste in quanto ognuno degli elementi ha bisogno dell’altro per esistere o per confrontare la propria identità. Forse per questo ritengo che l’attuale tendenza della città ad allontanare da sé i luoghi della pena non rappresenti una evoluzione in positivo della sua capacità di convivere con la devianza, quanto un tentativo di rimuovere dal proprio corpo tutti i problemi che ritiene deturpanti la sua immagine convenzionale. Una tendenza che, per altro, è confermata dal modo in cui cerchiamo di allontanare da noi gli ospedali, perché non ci ricordino la malattia e la morte“.

NOTE Per una disamina completa confrontare Domenico Alessandro De Rossi, L’universo della detenzione, storia, architettura e norme dei modelli penitenziari, Mursia editore, Milano 2011.


Nova itinera numero 3 2012