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Legal Letter Outubro/2009 Informe Jurídico - www.oliveiracardoso.com.br

Destaques Tributário – Inclusão do ICMS sobre sua própria base volta ao Supremo – Substituição tributária: restituição será novamente debatida no Judiciário

Roma - Itália

Constitucional – STF decidirá se Receita pode quebrar sigilo bancário

Refis da Crise – Adesão termina em novembro

Rua José Alexandre Buaiz, 160, conj. 309/311, Vitória/ES – Tel/Fax +55 27 3314.3888 / 3314.3681 Boletim produzido pelo Escritório Oliveira Cardoso, Carvalho de Brito, Viana Nassar, Dalmaso Silva e Advogados Associados. Direitos Autorais reservados ©. Ajude-nos a preservar o meio ambiente. Evite imprimir desnecessariamente este Informativo. O primeiro Escritório de Advocacia do Espírito Santo a compensar suas emissões de carbono mediante o plantio de árvores.


SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DECIDIRÁ SE RECEITA FEDERAL PODE QUEBRAR SIGILO BANCÁRIO SEM PRÉVIA ORDEM JUDICIAL O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), ao analisar se alguns recursos extraordinários ajuizados na Corte possuíam relevância social, econômica, política ou jurídica, ultrapassando os interesses das partes – reconheceu a existência de repercussão geral em dez processos que discutem matéria tributária. Entre eles, a entrega de informações de contribuintes pelas instituições financeiras diretamente à Receita Federal. O Recurso Extraordinário (RE) 601314 chegou ao Supremo contra uma decisão que considerou legal o artigo 6º da Lei Complementar 105/2001 – que permite a entrega das informações, por parte dos bancos, a pedido do Fisco, sem intervenção judicial. Para o autor do recurso, contudo, este dispositivo seria inconstitucional, uma vez que permite a entrega de informações de contribuintes, sem autorização judicial, configuraria quebra de sigilo bancário, violando o artigo 5º, X e XII da Constituição Federal. A decisão será tomada provavelmente no mês de novembro.

Supremo Tribunal Federal – Fotografia gentilmente cedida pelo STF – Autoria de Gil Ferreira


INCLUSÃO DO ICMS SOBRE SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO VOLTA AO PLENÁRIO DO SUPREMO Pendência envolvida no Recurso Extraordinário 582461 acerca do método de cálculo do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), da forma como é realizado, incluindo o montante do imposto em sua própria base de cálculo, contraria o principio da vedação do bis in idem (a chamada bitributação), como sustenta os contribuintes. De acordo com o recurso, a aplicação da taxa Selic, para fins tributários, também seria inconstitucional. Apesar de pouco provável a apreciação, neste recurso, da questão relacionada à aplicação da SELIC, o tema que abrange a forma de cobrança do ICMS é de grande relevância. Atualmente, por força da orientação do próprio STF, o valor do ICMS pode incidir sobre seu próprio valor.

NOVA APRECIAÇÃO DA MATÉRIA PODERÁ REVER JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL. VEJA ALGUNS PRECEDENTES ANTERIORES, QUE PODEM SER ALTERADOS NESTE NOVO JULGAMENTO: É pacífica a jurisprudência desta Corte quanto à constitucionalidade da inclusão do valor da operação ou da prestação de serviço somado ao próprio tributo, para aferição da base de cálculo do ICMS, sem violação aos princípios da não-cumulatividade, da capacidade contributiva, da razoabilidade e da legalidade. 2. Agravo Vitória – Espírito Santo regimental improvido. (STF – 2ª T., AI-AgR nº 397.743/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 18.02.2005, p. 30) A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a legislação ordinária, ao excluir da base de cálculo do ICMS o próprio valor do tributo devido, não ofende os princípios constitucionais da não-cumulatividade, da capacidade econômica do contribuinte, da razoabilidade e da legalidade. 2. Agravo regimental improvido. (STF – 2ª T., AI-AgR nº 417.310/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 10.12.2004, p. 43)


JUSTIÇA DECIDIRÁ SE REDE DE SUPERMECADOS TERÁ DIREITO A CREDITAMENTO DE ICMS SOBRE ENERGIA O creditamento do ICMS nos serviços de energia elétrica utilizada no processo produtivo é a matéria de fundo a ser discutida no RE 588954, que teve repercussão geral reconhecida, por unanimidade. No caso, o autor do recurso – um supermercado, sustenta que apesar de sua prática principal, também pratica atividade que considera industrial, motivo pelo qual entende ter direito ao crédito do ICMS relativo à energia adquirida para exercício dessas atividades. Caso o Supremo Tribunal Federal decida de maneira favorável, tal precedente poderá ser utilizado por empresas de outros setores como embasamento para novos pedidos. Fato curioso é que as turmas do Supremo já vinham decidindo de forma contrária ao aproveitamento de créditos de ICMS sobre energia pelas empresas em geral, motivo pelo qual a análise deste recurso surpreendeu os advogados tributaristas. Atualmente, prevalece no Brasil o entendimento de que os créditos de ICMS só podem ser aproveitados sobre aquilo que se incorpora ao produto final ou o que se destrói no processo produtivo como, por exemplo, a energia elétrica utilizada pelas indústrias.

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Vila Velha – ES


SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA: RESTITUIÇÃO DE VALORES EM DECORRÊNCIA DO VALOR PRESUMIDO PELOS ESTADOS SERÁ NOVAMENTE DEBATIDA NO JUDICIÁRIO A possibilidade de restituição do ICMS para sociedades submetidas ao sistema de substituição tributária, será analisada pelo Supremo Tribunal Federal. Um determinado contribuinte conseguiu submeter ao STF, recurso pelo qual questiona os valores do imposto pagos a maior no regime de substituição tributária, especialmente quando o preço praticado pelo comerciante é inferior ao previsto nas pautas fixadas pelos Estados. A sistemática da substituição tributária foi incluída por meio do artigo 150 da Constituição Federal quando da edição da Emenda Constitucional nº 3/93. Neste sistema, um dos contribuintes envolvidos na cadeia de produção deve, quando há previsão legal, recolher antecipadamente o ICMS devido pelos outros contribuintes envolvidos na operação de comercialização. Com efeito, o cálculo do imposto acaba sendo realizado com base em quantias presumidas pelos Estados. Em 2002, o Supremo se pronunciou no sentido de que os Estados não eram obrigados a devolver aos contribuintes o ICMS cobrado a mais em razão da diferença entre o preço real da venda e do valor presumido da mercadoria. A discussão determinará ou não o direito à devolução caso o preço real de venda seja menor que o presumido.

Rio de Janeiro – RJ


ADESÃO AO NOVO “REFIS” VAI ATÉ O DIA 30 (TRINTA) DE NOVEMBRO Termina em novembro o prazo para adesão ao programa de parcelamento de dívidas tributárias lançado pelo governo por conta da crise, o chamado Refis 4. As empresas que possuírem débitos do tipo poderão parcelar a quantia em até 180 meses, inclusive o saldo remanescente dos débitos consolidados no Refis, Paex (Parcelamento Excepcional) ou no parcelamento ordinário. Importante observar que a Receita Federal divulgou um Manual de Orientações Práticas Referentes à Lei nº 11.941/2009.

A adesão ao programa só pode ser feita pela internet, pelo site da Receita Federal. Na última segunda-feira (19), o Diário Oficial da União publicou a Instrução Normativa 968 estabelecendo novos requisitos para a adesão. Desta forma ficou determinado que os contribuintes obrigados a apresentar declaração de confissão de débitos (DCTF, GFIP, DSPJ, DIRPF e DITR), devem entregar as correspondentes declarações originais e retificadoras.

Colleferro – Itália


STJ DECIDE SOBRE INCIDÊNCIA DE IR EM RESCISÃO DE CONTRATO DE TRABALHO

A partir da Lei 11.457/07, com a fusão da Secretaria da Receita Federal com a Secretaria da Receita Previdenciária, criou-se a Secretaria da Receita Federal do Brasil, com o objetivo de administrar os tributos das secretarias de origem. A referida Lei, em seu artigo 2º, ratificou a legislação vigente à época sobre a administração dos tributos federais, além de consolidar na Secretaria da Receita Federal do Brasil a competência para administrar todas as contribuições previdenciárias. Todavia, a mesma lei, por meio de seu art. 26, impôs vedação à compensação de créditos de contribuição previdenciária com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, o que acabou frustrando as expectativas dos contribuintes No entanto, neste mês, “decisões do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, em S. Paulo,

liberaram o uso de créditos de tributos federais como o Imposto sobre Produto Industrializado (IPI), o PIS e a Cofins para quitar débitos de contribuições previdenciárias”. Segundo o jornal Valor Econômico (edição do dia 19/10/2009), “os desembargadores paulistas têm acolhido a argumentação de que, após a entrada em vigor da Lei nº 11.457, de 2007 - que criou a chamada Super-Receita - a nova Receita Federal do Brasil passou a administrar todos esses tributos”. “Nesse sentido, a compensação entre eles deve ser aceita. Decisões como essas, interessam especialmente os exportadores que possuem créditos de tributos federais acumulados, pois não recolhem impostos sobre a exportação. O TRF da 1ª Região também já proferiu decisões no mesmo sentido”. A Instrução Normativa (IN) da Receita nº 900, de 2008, que reitera a nulidade de tais diplomas legais, também foi afastada pela Justiça.

A vedação à compensação de créditos de contribuição previdenciária com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil se mostra absolutamente inconstitucional. As vedações trazidas pelas normas da SRFB podem ser questionadas junto ao Poder Judiciário.


Madri - Espanha

COMISSÃO A TÍTULO DE PRÊMIO FAZ PARTE DO SALÁRIO DO EMPREGADO Por unanimidade de votos, a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho determinou a incorporação de parcelas pagas pelo HSBC Bank Brasil S.A. a título de “Prêmio Produção” ao salário de exempregado da empresa. Como explicou o relator e presidente do colegiado, ministro João Batista Brito Pereira, integra a remuneração do trabalhador não apenas a importância fixa estipulada, mas também comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador (artigo 457, § 1º, da CLT). O empregado sustentou que, mesmo que a parcela possa ser considerada como prêmio, era paga com habitualidade como contraprestação pelo esforço despendido, portanto, estava de acordo com os termos do dispositivo celetista que autoriza a incorporação ao salário (artigo 457, §1º). Para o relator, a jurisprudência do TST prevê que as comissões decorrentes de produtos do mesmo grupo econômico integram a remuneração do trabalhador (Súmula nº 93). Independentemente de título e natureza originária, as parcelas pagas ao empregado devem ser incorporadas ao salário para todos os efeitos legais, desde que constituam prestações permanentes e estáveis – requisito cumprido, no caso.

Boletim produzido por Oliveira Cardoso, Carvalho de Brito, Viana Nassar, Dalmaso Silva Advogados Associados com base em informações relevantes do mês anterior. Direitos Autorais reservados © Fotografias de autoria de Fabiano Carvalho de Brito. Fotografia do Supremo tribunal Federal teve sua divulgação gentilmente autorizada por aquela Corte. Visite nosso site: www.oliveiracardoso.com.br. As opiniões emitidas neste Informativo revelam apenas o ponto de vista dos autores, que não assumem qualquer tipo de responsabilidade pela utilização de suas conclusões, redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.

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