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GAM GUTIÉRREZ DEL ÁLAMO & MARTOS A B O G A D O S

<<EL CONTRATO DE OPCION DE COMPRA EN EL AMBITO INMOBILIARIO>>

Málaga, septiembre 2012

Rafael Gutiérrez del Álamo Cerrato

MALAGA Pza. de l a Mari na nº 2, 4º Centro, 29015 T. +(34) 952 22 31 82 F. +(34) 952 60 77 37

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El contrato de opción en el ámbito inmobiliario

Rafael Gutiérrez del Álamo Cerrato Málaga, septiembre 2012

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SUMARIO

1.

INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................ 5

2.

ANTECEDENTES ................................................................................................................................ 7

3.

TERMINOLOGÍA ................................................................................................................................ 8

4.

ELEMENTOS FORMALES: FUENTES Y NORMATIVA .............................................................. 10 4.2. NORMATIVA INTERNA ......................................................................................................... 10 4.1.1.

Ley de arrendamientos urbanos ..................................................................................... 11

4.1.2.

Reglamento hipotecario ................................................................................................. 11

4.1.3.

Legislación Fiscal .......................................................................................................... 12

4.1.4.

Derecho Foral ................................................................................................................ 13

4.2. DERECHO COMPARADO ....................................................................................................... 13

5.

4.2.1.

Italia ............................................................................................................................... 14

4.2.2.

Francia ........................................................................................................................... 17

4.2.3.

Suiza .............................................................................................................................. 20

4.2.4.

Alemania ........................................................................................................................ 20

4.2.5.

Cuba ............................................................................................................................... 20

ELEMENTOS PERSONALES: SUJETOS DE LA OPCIÓN ............................................................ 21 5.1. CONCEDENTE .......................................................................................................................... 21 5.2. OPTANTE .................................................................................................................................. 22 5.3. SITUACIONES ESPECIALES RESPECTO A CONCEDENTE Y OPTANTE ....................... 23 5.4. ESPECIAL REFERENCIA AL CONCEDENTE CASADO ..................................................... 33

6.

NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO: REAL O PERSONAL ............................................. 37

7.

ANÁLISIS COMPARATIVO CON OTRAS FIGURAS ................................................................... 44 7.1. EL PRECONTRATO ................................................................................................................. 45 7.2. LA PROMESA DE COMPRAVENTA...................................................................................... 46

8.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES ................................................................................................. 51 8.1. OBLIGACIONES DEL OPTANTE ........................................................................................... 51 8.2. OBLIGACIONES DEL CONCEDENTE ................................................................................... 53

9.

8.2.1.

Obligación de conservación de la cosa .......................................................................... 53

8.2.2.

Obligación de no transmitirla a un tercero ..................................................................... 56

8.2.3.

Obligación de perfeccionamiento tras ejercer la opción ................................................ 58

8.2.4.

Incumplimiento por parte del concedente: Efectos ........................................................ 59

8.2.5.

Protección del optante. Acciones. Referencia a posibles medidas cautelares ................ 63

EJERCICIO: FORMA, PLAZO Y EFECTOS .................................................................................... 64

10. RESOLUCIÓN, EXTINCIÓN, CADUCIDAD DEL DERECHO ...................................................... 67

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10.1. EJERCICIO DEL DERECHO ................................................................................................... 68 10.2. RESOLUCIÓN ........................................................................................................................... 68 10.3. TRANCURSO DEL PLAZO SEÑALADO PARA SU EJERCICIO ........................................ 69 10.4. CADUCIDAD ............................................................................................................................ 70 10.5. RENUNCIA ............................................................................................................................... 71 10.6. MUERTE DEL OPTANTE........................................................................................................ 72 10.7. PÉRDIDA DE LA COSA .......................................................................................................... 72 10.8. ALTERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS ORIGINARIAS ............................................. 74 10.9. OTRAS CAUSAS ...................................................................................................................... 75 11. CONCLUSIONES .............................................................................................................................. 76 12. INDICE DE JURISPRUDENCIA MENCIONADA .......................................................................... 80 13. INDICE DE OTRAS SENTENCIAS DE INTERÉS .......................................................................... 81 14. BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................................. 83

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LA OPCION DE COMPRA EN EL AMBITO INMOBILIARIO

1. INTRODUCCION

La elección del tema objeto del presente trabajo vino condicionada y favorecida por la coincidencia de estar trabajando en mi despacho profesional, en la forma de ejercitar un derecho de opción de compra plasmado en un contrato dotado

por las partes, únicamente, de naturaleza personal, no exento de

complicaciones por haber fallecido alguno de los titulares del bien y configurado de forma aislada sin relación ni inclusión en ninguna otra figura jurídica que la encuadrara o complementara.

Una vez ejercitado el derecho en tiempo y forma, ante el incumplimiento por parte del concedente, tuve que plantear las acciones judiciales tendentes al cumplimiento efectivo del contrato de compraventa que se imponía para culminar los efectos de la concesión del derecho de opción. Parte del bien pertenecía en ese momento a personas distintas a las que firmaron en su día el contrato.

Fue entonces cuando reparé en las posibilidades, cautelas y consecuencias que rodeaban un contrato de opción desde el inicio hasta el fin, en los diferentes objetivos que las partes pueden perseguir con la firma de un contrato de opción o de cualquier otro en el que se incluya esta figura, en las funciones que puede cumplir y en el encubrimiento de propósitos “dudosamente lícitos”1.

1

Contrato y derecho de opción. Torres Lana, José Ángel, ‹‹Trivium ›› 1987, Introducción Pág. 6, comentario a la STS de 25 de abril de 1972, dictada, por cierto, por el Ilmo. Sr. Cantos Guerrero, Antonio, tío abuelo del autor del presente trabajo. Declaró usurario un complicado convenio mixto en el que se incluía, como factor de encubrimiento, una opción de compra.

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La falta de regulación legal y, por ende, la atipicidad del contrato, fue rápidamente compensada por su regulación doctrinal y jurisprudencial que aunque, en sus comienzos, no fue uniforme se ha ido depurando hasta llegar a conclusiones pacíficas.

En el presente trabajo, hago un recorrido por los caminos marcados por varios juristas de reconocido prestigio comenzando por el análisis de la terminología usada en el ámbito de este contrato, pasando por la regulación plasmada en las diferentes normativas de nuestro ordenamiento jurídico con alguna referencia al derecho comparado , siguiendo por los elementos que lo componen, las partes intervinientes, el objeto, los efectos y concluyendo por la eficacia y extinción2 .

Especial atención ha merecido la practicidad del contrato en el tráfico jurídico y la concesión de una importancia adicional a la autonomía de la voluntad postcontractual, es decir, la libertad de pactos entra en juego a la hora de firmar para ambas partes intervinientes y, con posterioridad, la voluntad sobre el cumplimiento de los mismos es recuperada, tan solo, por el optante.

Durante la vida del contrato y, especialmente llegado el termino del mismo, queda en manos del optante la elección del camino a seguir. Pierden protagonismo e importancia las preferencias del concedente de la opción y sus expectativas, no de derecho pero sí de negocio.

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2. ANTECEDENTES

El contrato de opción es figura cuyos antecedentes históricos no se remontan mucho en el tiempo. Tan novedosa era la institución que, como dijo de Castro, surgió en los manuales, como por generación espontánea, sin regulación previa ni estudio por parte de la Doctrina y jurisprudencia3.

La STS de 23 de Marzo de 1945, la de 10 de julio de 1946, la Resolución de 27 de marzo de 1947 y posterior jurisprudencia de la época, revelaron la novedad, el auge que vivía la figura jurídica y, por ende, la necesidad imperiosa de definirla, tratarla, regularla y, en definitiva, darle presencia en nuestro derecho como si de una figura regulada se tratara. Aun en la actualidad, no se ha conseguido introducirla en nuestro derecho positivo de una forma completa y general pese a su indudable trascendencia y practicidad. Se trata de una figura huérfana de regulación y, sin embargo, muy ampliamente tratada.

La inexistencia de regulación específica, salvo la escasa contenida en el derogado código de obligaciones y contratos para la zona del protectorado de Marruecos, dificultaba el tratamiento correcto y su aplicación práctica en los tribunales4. Parecía, incluso, necesario, justificar la figura y su utilidad práctica,

1.- No obstante, parece que algunos autores contemplan como supuestos legales del derecho de opción, los recogidos, entre otros, en los Art. 361 ó 452 del Cc, así como el establecido en el derecho a favor del Estado a las antigüedades descubiertas casualmente (Ley de investigación y conservación de antigüedades, de 7 de julio de 1911) e, igualmente, el que concede durante cinco años a los colindantes de parcelas de una finca rustica indebidamente dividida en unidades inferiores a la mínima, Art. 50 de la Ley de 12 de Enero de 1973. 4

Capitulo quinto del título primero del libro segundo del código de las obligaciones y contratos para la zona del Protectorado en Marruecos de 1914, recogía en los Art. 373 a 376, lo que se consideró una opción de compra ( cfr. Alonso moya, ob. cit,. cit pp.92 y ss).El Art. 373 era del siguiente tenor: “El contrato de compraventa puede pactarse a condición de que el comprador y el vendedor puedan desistir libremente de llevarlo a efecto en un plazo dado. Esta cláusula no se presume, ha de constar expresamente. La compraventa así concertada se presume hecha bajo condición suspensiva, ínterin la parte que se ha reservado el derecho de opción, no manifieste, expresa o tácitamente, si desiste o no de llevarla a cabo”.

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cuando, realmente, ya desde antaño, había sido tratada, siguiendo, además, un proceso de decantación conceptual para diferenciarla de otras figuras afines5.

Todo este empeño resultaba innecesario por el arraigo que la figura ya tenía en la práctica jurídica.

3. TERMINOLOGÍA.

Especial tratamiento de la terminología adecuada concede Talma Charles en su obra El contrato de Opción, Barcelona 1996. Ciertamente, precisar la terminología es importante, pues, de lo contrario, cabría confusión y problemas de interpretación innecesarios que no harían más que imposibilitar la correcta resolución de los litigios surgidos sobre la cuestión.

Hoy día, la terminología se halla firmemente establecida, pero, en los primeros trabajos sobre la cuestión, surgió cierta controversia sobre el nombre con el que calificar la figura ya que la doctrina francesa de comienzos del siglo XX, denominaba “debit” a la prima que el optante pagaba por tener derecho a elegir y a la contraprestación para el concedente por la imposibilidad de disponer del bien objeto del futuro contrato de compraventa y, sin embargo, el citado término, aludía y se aplicaba al precio de retractación de un contrato.

Este nombre supone incurrir en serias contradicciones. Si el optante, finalmente, no optaba, no hacía más que no ejercer su legítimo derecho a hacerlo o, como se quiera, ejercitar su derecho a no hacerlo. Es decir, el optante no se retractaba de nada pues ninguna obligación de hacer había asumido. Por ello, la jurisprudencia francesa entendió que dicho término era inapropiado. La inclusión 5

J. González, Cuestiones sobre el contrato de compraventa, 1977, Págs. 193-194, R. Ganoso, El llamado Derecho de opción, 1932, Págs. 191-195 y Osorio, El contrato de opción 2ª Ed, Madrid 1936 Págs. 16-17 A.

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de una cláusula de retractación en un contrato en el que una parte se limitaba a esperar la decisión de la otra respecto al ejercicio o no de un derecho que le concedía, no era válida por falta de causa. Solo se retracta el que se obliga. Distinto sería, tras el ejercicio valido del derecho de opción y la consecuente creación de la expectativa de derecho para el concedente, la negativa, por retractación, del ya obligado a formalizar el contrato de que se trate, momento en el que, como se verá a lo largo del presente trabajo, se pondría en marcha la maquinaria para el tratamiento de las obligaciones contractuales y los efectos de su incumplimiento por alguna de las partes.

Parece más acertado tratar el debit como simple precio o prima de opción. Canon que el optante paga por reservarse el derecho sobre un bien durante un tiempo pactado y que el concedente cobra por no la no disposición libre de dicho bien, que, además, podrá convertirse, si así está pactado, en parte del precio de compra lo que, sin duda, plantea serias dudas sobre la practicidad, utilidad y conveniencia del contrato para el concedente 6.

La doctrina moderna, tanto en derecho comparado como en nuestro sistema jurídico, ha abogado finalmente, por la consagración del término opción.

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Sin perjuicio de un mejor y posterior tratamiento, se puede adelantar la reflexión sobre la conveniencia

de que exista una prima. De una forma u otra el concedente ha de obtener un beneficio económico a cambio de no disponer en favor de otros, del bien sobre el que recae el derecho para el optante. Si existe prima de opción sin que la misma sea parte del precio es obvio que en ella radica el beneficio. Si se convierte en parte del precio al ejercitar el derecho y perfeccionar el contrato, el concedente no obtendrá beneficio por la prohibición de disponer que durante el tiempo pactado ha sufrido, lo obtendrá, tan sólo, por la plusvalía generada en el negocio jurídico posterior, (la compraventa). La solución estriba, obviamente, en la previsión y en el estudio del mercado. Basta con calcular el valor que el bien alcanzará, como máximo, llegada la fecha límite para el ejercicio de la opción, e incrementarlo con el valor que alcance la prohibición de disponer a favor de terceros. Este será el precio del bien si el optante decide ejercer el derecho.

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Con él se designa el negocio jurídico y se alude a la facultad que se le concede al optante, es decir, a la de optar o no por el ejercicio de un derecho.

4. ELEMENTOS FORMALES: NORMATIVA Y FUENTES.

4.1. NORMATIVA INTERNA.

La normativa específica es inexistente en nuestro sistema jurídico de aplicación general. Como ya se ha mencionado, tan solo el Reglamento Hipotecario, (ni siquiera en la Ley se menciona, motivo por el que algún autor como Serrano Alonso, mantiene que nos hallamos en una subversión de la jerarquía normativa), en su art. 14, regula los requisitos para que un contrato de opción pueda acceder al registro de la propiedad. Resulta inexplicable esta falta de regulación de un derecho que, por su presencia y tratamiento, tanto en la doctrina más autorizada como en la Jurisprudencia, está tan presente, o más, en el tráfico jurídico, que otras figuras jurídicas progresivamente en desuso y, sin embargo, ampliamente reguladas 7.

Se impone, por tanto, una regulación si no especial, sí general mediante inclusión en nuestro código civil, tantas veces parcialmente modificado a raíz de ciertas evoluciones de pensamiento propiciadas por cambios sociales de importancia.

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Articulo 14 RH. “Será inscribible el contrato de opción de compra o el pacto o estipulación expresa que lo determine en algún otro contrato inscribible, siempre que además de las circunstancias necesarias para la inscripción reúna las siguientes: 1º. Convenio expreso de las partes para que se inscriba. 2º.Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubiere convenido para conceder la opción. 3º. Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años. En el arriendo con opción de compra la duración de la opción podrá alcanzar la totalidad del plazo de aquel, pero caducará necesariamente en caso de prórroga, tácita o legal, del contrato de arrendamiento”.

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Mejor aún sería, aun con reservas sobre la prosperidad del mismo, aprovechar el proyecto de redacción del nuevo código civil europeo para otorgarle un definitivo tratamiento acorde con su importancia y trascendencia.

4.1.1. Ley de arrendamientos Urbanos.

De forma tangencial y poco específica se incluye una referencia en el Art. 13 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994. Se refiere a la resolución del derecho del arrendador como consecuencia del ejercicio de un derecho de opción de compra.

Esta resolución puede venir propiciada por la confusión que se daría entre el arrendatario y, una vez ejercido el derecho y formalizada la venta, el propietario del inmueble o bien por el derecho a resolver por parte del optante si la finca sobre la que se ejerce el derecho de opción y se adquiere por compra esta gravada con un contrato de arrendamiento a favor de un tercero8

4.1.2. Reglamento Hipotecario.

Amplia polémica, sobre todo respecto a la naturaleza del derecho (real o personal), suscitó su inclusión en el artículo 14 del Reglamento Hipotecario. Basta leer los comentarios del Consejo de Estado con ocasión del examen del proyecto, para concluir que, ya entonces, parecía dejarse claro que tal inclusión no predeterminaba la naturaleza del derecho. Se aconsejó, incluso, hacer una salvedad, bien en el Art. 9 o bien en el mismo 14, para dar explicación a la contradicción que suponía con el principio general. Hasta la fecha, aun habiendo atravesado un proceso de modificación, se ha mantenido intacto el polémico artículo. 8

Acción de desahucio por necesidad del propietario o por falta de publicidad y conocimiento del optante del contrato de arrendamiento.

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El art. 14, por tanto, no define, ni lo pretende, la naturaleza del contrato. Se limita a establecer el requisito fundamental para que el contrato tenga acceso al registro de la propiedad y con ello, según una parte de la doctrina, adquiera carácter real. Se trata de la voluntad expresa de las partes. La autonomía de la voluntad se convierte en el factor determinante de la naturaleza del contrato real o personal. 9

4.1.3 Legislación Fiscal.

Desde épocas tempranas, la opción de compra ha contado con un tratamiento fiscal beneficioso que ha favorecido su proliferación. Véase el Art. 24 § 11 del reglamento del Impuesto de derechos reales de 20 de abril de 1911 y el Art. 9, párrafo 15 del reglamento del impuesto de derechos reales y sobre transmisión de bienes de 15 de enero de 1959.

La regulación fiscal del derecho de opción viene más indicada para su aplicación a los contratos de arrendamiento financiero o leasing, de entrada relativamente reciente en España. Concretamente la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, sobre el impuesto de sociedades, que modifica la Ley 29 de julio de 1998 sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito

Actualmente, podemos resumir el elenco de normas que directa o indirectamente regulan la fiscalidad de las operaciones procedentes de contratos

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Interesante es reseñar los argumentos que a favor y en contra se han dado de la posibilidad de configurar el derecho de opción como real o personal en función de la voluntad de las partes. En el epígrafe NATURALEZA DEL CONTRATO DE OPCIÓN, resumo estos argumentos tanto a favor como en contra de la naturaleza real del contrato y de la posibilidad de configurarlo como tal.

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en los que, a través del ejercicio de un derecho, se ha accedido a la propiedad de un bien inmueble, en:

1.- Impuesto sobre Sociedades. 2.- Impuesto sobre Transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. 3.-Impuesto sobre el Valor Añadido. 4.-Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. 5.- Impuesto sobre el Patrimonio.

4.1.4 Derecho Foral.

La frecuente utilización del contrato de opción de compra en el ámbito inmobiliario, contrasta, como ya se ha dicho, con la escasa regulación en el derecho civil español. Más amplia y detallada resulta la regulación foral vigente en nuestros días y de reciente ampliación en el caso de Cataluña.

El derecho Civil de Navarra, Leyes 460, 461 y 517 y el derecho civil catalán, en un principio con la Ley 22/2001, de 31 de diciembre, de regulación de los derechos de superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente (LSSDA), Art. 19 a 35, y, posteriormente, con los Art. 568-8 a 568-12 del Código Civil de Cataluña Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña relativo a los derechos reales.

4.2. DERECHO COMPARADO.

Como en tantas otras materias, el estudio del derecho extranjero y su comparación con el propio, ha servido para entender la figura y concretar soluciones. Resulta interesante el análisis que ha llevado a cabo Talma del

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derecho comparado, y que permite una mejor intelección de los problemas que se presentan en Derecho español.10

4.2.1. Italia.

Determinar la naturaleza jurídica de la figura era la principal preocupación. Una mera oferta contractual, una oferta irrevocable durante un plazo previamente fijado, un especial procedimiento de formación de los contratos, un contrato en formación más una oferta irrevocable, una oferta de contrato unilateralmente vinculante, un contrato preliminar unilateral o un contrato perfecto sometido a sometido a condición mixta.

El debate fue fructífero y surgió, ante la falta de regulación en el antiguo código civil del año 1865, a raíz del caso Bocón-la Rinascente , resuelto por la sentencia de la Corte de Apelación de Milán el 30 de julio de 1927 11.

Para regular simplemente los efectos prácticos de la figura, sin pretender aclarar la naturaleza jurídica de la misma, se reguló con carácter general en el código civil de 1942 en el Art. 1331 en conexión con el 1329 del mismo cuerpo legal. Este Art. ha permitido a la doctrina estudiar en profundidad el titulo creador del derecho a optar.

La consideración de la opción como un contrato goza de arraigo entre la doctrina italiana debido a que, a través de éste artículo, separan la opción de la compraventa.

Sin embargo, otro sector de la doctrina reconoce la autonomía contractual de la opción respecto a la compraventa, sin embargo, otro sector minoritario lo 10

Javier Talma Charles. El contrato de opción. Bosh 1996.p. 215.

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considera accesorio lo que, sin duda, es contradictorio con la ubicación del Art. 1331 en el Códice civile. El Articulo se sitúa en el Título II del libro IV - “De las obligaciones”, bajo la rúbrica de teoría general de los contratos, lo que ya, por sí mismo, es suficientemente ilustrativo. Le otorga efectos al incumplimiento y concreta las obligaciones, el art. 1329 que priva de eficacia a la revocación si el declarante (concedente) se había comprometido a mantener la oferta durante un cierto tiempo. Según el párrafo 2 del Art. 1331, el Juez podrá fijar el plazo si el contrato se constituyó sin él.

El C.c. italiano utiliza también la voz opción en algunos supuestos particulares tales como: el derecho de opción a favor del comprador de títulos de crédito vendidos a plazo, Art. 1532 C.c ; el ejercicio de la opción en supuestos de depósito bancario de títulos, Art.. 1838 C.c ; el derecho de opción del socio en caso de prenda y usufructo de acciones, Art.. 2352 C.c y el derecho de opción de los accionistas en el caso de emisión de nuevas acciones o aumentos de capital.

Podemos concluir que el derecho Italiano reconoce la existencia de la figura, su trascendencia a efectos prácticos y su necesidad de regulación general, no especial. No obstante, con apoyo en los artículos 2643 y 2645 de si Código Civil, la doctrina mayoritaria rechaza la posibilidad de que la opción pueda ser inscrita en el Registro.

Cuando a la opción se le niega autonomía estructural, considerándolo como un contrato en formación, entonces resulta inmediato e inevitable negar la posibilidad de su inscripción. Parece pues que aceptar la autonomía estructural es

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el primer paso para considerar la inscripción. El problema resurge cuando ha de salvarse el escollo de la eficacia real del acto que se inscribe.

En Italia, los actos con eficacia real están tasados y dependen del efecto traslativo de dominio, la opción no produce ese efecto, tan solo el contrato final, el de compraventa, lo produce.

No obstante lo anterior, la publicación de la opción se hace necesaria para proteger los intereses del optante frente a terceros interesados y potenciales adquirentes del bien sobre el que recaería el ejercicio del derecho de opción. Caliceti, citado por Talma en su estudio, considera que con la publicidad de este negocio se conseguiría una “mayor transparencia en el mercado inmobiliario”.

Con esta finalidad, varios autores han intentado encontrar en el sistema italiano la forma de transcribir el derecho de opción, para lo que se han basado en argumentos del siguiente tenor:  Para el concedente, el contrato de opción ya constituye un vínculo definitivo. No da lugar al nacimiento de una mera oferta irrevocable, sino que crea un vínculo mucho más complejo, bilateral y que produce la indisponibilidad de un bien en el seno de la formación progresiva de un contrato definitivo. Cesaro, opinaba que el contrato de opción cumple uno de los aspectos con el que, desde un punto de vista técnico, cuenta toda transmisión, esto es el perfil negativo. Se refiere a la perspectiva del transmitente. Éste, al firmar un contrato de opción cuenta ya con la irrevocable obligación de desprenderse del bien, es decir, la separación del derecho de propiedad. Por tanto, si bien es cierto que este contrato no cuenta con el perfil positivo del adquirente hasta tanto no ejerza el derecho y perfeccione la compraventa, podría decirse que el

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contrato de opción está a mitad de camino entre la oferta irrevocable y la transmisión del bien en sentido técnico.

También entiende este autor que la transmisión del derecho de propiedad tiene como eje la renuncia a otras figuras que provocan indisponibilidad del bien y, precisamente por ese camino se encuentra la conexión entre el contrato de opción y éstas otras posibilidades. Concluye considerando que, a través de una interpretación extensiva del Art. 2643.1 del Cód. Civil. Italiano, cabe la inscripción no solo de aquellos negocios jurídicos que supongan la transmisión del bien si no de aquellos que estén preordenados a producir la misma, excluyendo, obviamente, aquellos que estando preordenados, lo están únicamente latu sensu. 12

 Intentando aportar nuevos argumentos favorables a la inscripción de la opción, también se sostiene en el derecho italiano que parece posible apreciar una cierta tendencia del sistema hacia la desconexión del instituto publicitario respecto a los aspectos puramente traslativos (reales). Es decir, a través del Art. 2.652.2 del Cód. Civil. Italiano, se admite la trascripción de la demanda dirigida a obtener la ejecución especifica de la obligación de contratar, (obligaciones personales).

4.2.2. Francia.

El decreto de 4.01.1955 que trató y organizó toda la materia relativa a la publicité foncier, distingue entre una publicidad obligatoria ( Art.. 28.2, en el que se obliga a publicar todo tipo de restricciones que afecten a la facultad de 12

Cesaro. Il contratto e l´opzione, p.201.

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disponer) provista de sanciones y oponible a terceros) y una publicidad facultativa desprovista de sanciones y en ocasiones con efectos frente a terceros y otras no.

No obstante, la figura fue constantemente equiparada a la promesa de venta. Algunos artículos de su Código Civil, se refieren a los distintos tipos de promesa tales como: la “promesse de mariage” Art. 340; la “promesse de porte fort” Art. 1120; la “promesse post mortem” (pacte suc sucesión future), Art. 1130-8: la promesa bilateral de venta, Art. 1589; la promesa bilateral de venta pero con entrega de arras, Art. 1590 y, por último, el Art. 1675 referido a la lesión.

La doctrina criticó la falta de regulación expresa de la promesa unilateral de venta. Hasta el año 1949, la ausencia fue total y sólo a partir de la Ley de 28 de noviembre de 1949, a través de una adición al art. 1675 que, dicho sea, solo se refería a la rescisión por lesión, se contempló expresamente el termino promesa unilateral de venta.

Con posterioridad, producto del arrastre social de los acontecimientos y del trafico jurídico necesitado de regulación protectora de la parte contratante más débil, en ámbitos relacionados con el consumo, podemos encontrar legislación que, de una forma mas o menos parcial e indirecta, afecta a las promesas unilaterales restringiendo su uso o, incluso, prohibiéndolo. Sirvan como ejemplo.  Ley de 19 de diciembre de 1963 que introduce el art. 1840 del Code Géneral des impôts.

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 Ley de 3 de enero de 1967 incluida en el Código de la construcción y de la habitación, donde se prohíbe la promesa de venta distinta al contrato preliminar.  Ley 10 de enero de 1978 sobre crédito mobiliario y la de 13 de julio de 1979 sobre la misma materia.

Centrándonos en la opción de compra, aplicando, por analogía, lo previsto para las promesas unilaterales de venta, ésta esta incluida en el Art.. 37.1.1 del decreto mencionado anteriormente, consagra el carácter facultativo de la publicidad.

La doctrina critica esta inclusión apoyándose en la incoherencia que supone comparar la eficacia prevista para la promesa unilateral de venta (meramente informativa) con la regulada en relación con el tanteo (eficaz frente a terceros). Registralmente, se protege más a la persona que ostenta el derecho de tanteo, pues goza, con posterioridad al negocio jurídico que vulnere su derecho, de medios suficientes para instar la ineficacia del mismo, que al optante que una vez vulnerado su derecho, por falta de publicidad, ha de contentarse con la indemnización de perjuicios que suponga la imposibilidad de llevar a cabo el negocio jurídico posterior, la compraventa.

Estas dificultades hicieron necesario reforzar la protección del optante. Para ello se propugnó una interpretación correctora del decreto de 1955 pero resultó insuficiente. Se reconoció que la única forma de proteger al optante es aplicar un sistema de publicidad obligatorio que tenga efectos frente a terceros. Ello hacia necesaria una reforma que se propugnó a través del Art. 62.e en el

debido ala insuficiente protección que recibe el optante, sometido a la incertidumbre sobre la disponibilidad del concedente a favor de un tercero y con

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la obligación de demostrar la mala fe de éste último, se propone dotarles de un carácter restrictivo de la capacidad de suponer, inscribibles y por un lazo no superior a diez años. 13

4.2.3. Suiza.

Tampoco existe una regulación pormenorizada sobre el derecho de opción sino, alusiones a esta institución en diversos preceptos aislados tanto en el Código Civil como en el Código de Obligaciones.

4.2.4. Alemania.

Sobre derecho de opción en Alemania: aunque parezca mentira no hay ninguna norma en el BGB dedicado a él: el Optionsvertrag es una figura de construcción doctrinal, creada al amparo del precontrato, como forma de promesa unilateral de venta. La doctrina insiste en distinguirlo de otras figuras afines que si están reguladas en el BGB (Vorkaufsrecht: retracto convencional en caso de venta a un tercero; Weiterkauf: compraventa con pacto de retro). La doctrina alemana lo configura como un derecho potestativo, que pone en manos del optante la facultad de dar vida al contrato previsto14.

4.2.5. Cuba.

En el derecho Cubano, la opción fue regulada en su inicio por el Decreto Ley nº 882 de 19 de febrero de 1935, (gaceta oficial de la misma fecha). Esta normativa estaba integrada por 15 artículos y una disposición transitoria. 13

Benac-Schmidt, Le contart de promesse. Dieter, Medicus, Tratado de las relaciones obligatorias, trad de Martínez Sarrión, tomo II, Barcelona, 1995, p. 97 s. 14

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Actualmente está derogada por la disposición final 2ª de la Ley nº 59 reguladora del Código Civil, publicada en la gaceta Oficial de la República de Cuba, en La Habana, el 15 de octubre de 1987.

La regulación cubana al respecto podría calificarse, como apunta Torres Lana15, como la excepción al vacío legal en el que la opción se mueve. A la fecha actual, sí se encuentra incluida en el Código civil como se ha mencionado anteriormente, en contra de lo aclarado por éste autor en su segunda edición de septiembre de 1987. Un mes escaso después, fue publicada la Ley 59.

Podemos concluir sobre la regulación cubana que es parcialmente clarificadora y deja sin resolver los más agudos problemas que planea la opción, de ahí que solo pueda servir de guía de forma muy limitada. Torres Lana opina que los inconvenientes y las ventajas de esta regulación (decreto Ley de 1955) están muy equilibrados.

5. ELEMENTOS PERSONALES: SUJETOS DE LA OPCIÓN.

Tomando como términos adecuados el de concedente y optante para cada una de las partes intervinientes en el contrato, es conveniente delimitar su función y capacidad.

5.1. CONCEDENTE.

El concedente, otorga al optante el derecho a optar por la adquisición de un determinado bien a cambio de una prima que, puede o no, ser parte del precio 15

Contrato y derecho de Opción, Torres Lana Madrid 1987. p. 20.

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fijado para la futura compraventa, o constituir, simplemente, el premio por no poder disponer del bien durante la vigencia del contrato. El concedente se vincula desde el inicio al contrato futuro de compraventa del bien.

El optante acepta la concesión del derecho de opción y se reserva para sí, la facultad de ejercer el derecho a optar en el tiempo y en la forma pactada en el contrato. El optante, por ello, no se vincula a la compraventa, sino que será al ejercitar el derecho, cuando otorgue su consentimiento a la perfección de la compraventa y se vea obligado a cumplir la misma.

Se puede decir que los sujetos intervinentes en un contrato de opción son desiguales en cuanto a derechos y obligaciones. El concedente asume obligaciones desde la firma del contrato, algunas expresamente mencionadas en el mismo y otras inherentes a la propia naturaleza del contrato tales como la conservación del bien objeto de contrato. El optante, por el contrario, salvo en el caso de que exista prima por la opción, no asume obligación ab initio, sus obligaciones vienen determinadas para el caso de que opte por ejercitar el derecho. Aun así, llegado ese momento, sus obligaciones se refieren, tan solo, a la forma y tiempo de ejercitar el derecho. Cumplidas estas obligaciones formales podemos hablar de un contrato diferente, posterior y definitivo: la compraventa del bien.

5.2 OPTANTE.

El optante ha de ser únicamente capaz para contratar válidamente. No se le exige en ese momento capacidad ni legitimación para perfeccionar un contrato de compraventa. Parece contradictoria, no obstante, la conclusión de Camino Sanciñena cuando, por una parte, entiende innecesaria la capacidad o legitimación del optante para comprar en el momento de firmar el contrato de

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opción y, por otra, concluye que no podrán contratar una opción de compra los que no puedan convenir una compraventa porque están sujetos a una prohibición de comprar. A juicio de esta autora, no puedan pactar una opción de compra sobre un bien, aquellas personas que, por derecho, tienen prohibida su adquisición por compraventa (Art. 221.3 y 1459 del Cód. Civil). A mi juicio, este punto requiere de un estudio más detallado: piénsese, como ejemplo, en el caso en el que un optante sujeto a prohibición de comprar, suscribe un contrato de opción que se mantiene vigente durante un plazo y, con carácter previo al ejercicio del derecho sobre el bien, lo cede a un tercero con capacidad suficiente para comprar. Parece claro que nada le impide contratar la opción siempre que no llegue a formalizar el contrato posterior –la compraventa –16 .

El concedente ha de ser capaz y ser titular del derecho que le permita disponer del bien sobre el que recaerá el ejercicio del derecho de opción . Esto tiene especial relevancia cuando el concedente es un menor de edad emancipado, un apoderado de una sociedad, un mandatario o una persona casada bajo el régimen legal de gananciales.

Un breve análisis de todas las posibilidades nos harán concluir sobre la necesidad de estar o no capacitado según el momento.

5.3. ALGUNAS SITUACIONES EPECIALES.

.- Menor de edad emancipado. Según Camino Sanciñena, el menor debe contar con el consentimiento de sus padres o curador. No puede por sí solo conceder un derecho de opción sobre un bien inmueble, establecimiento mercantil u objeto de extraordinario valor aunque se pacte expresamente que el ejercicio de la opción será una vez alcanzada la mayoría de edad. Justifica esta 16

La opción de compra. Madrid 2003 Pág. 17.

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postura por la burla e infracción que supondría del Art. 323 Cód. Civil que tiende a la protección del menor en cuanto a sus bienes privativos.

Reconozco mi desacuerdo con el planteamiento de la autora, pues, desde mi punto de vista, el Art. 323 Cód. Civil vela por la protección del menor emancipado exigiendo la intervención y consentimiento de padres o curadores sólo en determinados negocios jurídicos. Es obvio que la concesión de un derecho a favor de un tercero no constituye una carga o gravamen sobre un bien de su propiedad. Realmente el menor esta capacitado para conceder ese derecho y así debe entenderlo el optante.

Cuestión distinta es la determinación del plazo para ejercer la opción. Aunque caben varias posibilidades, la conclusión debe ser idéntica. Tanto si el concedente establece un plazo durante el cual el optante podrá ejercitar, como si lo fija en una fecha concreta, el concedente debe ya estar capacitado por haber adquirido la mayoría de edad. Será el optante el que, previo calculo anterior a la firma del contrato, debe prever la edad del concedente a la fecha limite para el ejercicio de la opción. Si resulta ser menor, debe exigir el consentimiento de los padres en el momento de la firma de este contrato para evitar que los padres denieguen el consentimiento para el contrato futuro de compraventa. Si resulta que el concedente es mayor de edad, se hace innecesario el consentimiento previo pues, como ya se obvio, estará obligado de enajenar en las condiciones pactadas.

.- Apoderado, administrador. Todos los que dicen actuar en representación de otros han de estar legitimados en el momento de hacerlo. El poder de representación con las facultades otorgadas obliga al representado.

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Si el representante actúa como concedente, entiendo que es suficiente con que este facultado en ese preciso momento para conceder el derecho de opción sobre un bien, determinado o no. Lo importante radica en que las facultades las ha otorgado el representado y, por ello, asume, expresamente, el riesgo y ventura del negocio jurídico.

Concluida la fase de concesión, llegado el momento en el que, en su caso, el optante decide ejercer el derecho, es, a mi juicio, indiferente la capacidad del representante, mandatario o administrador. La parte obligada a cumplir las obligaciones inherentes al ejercicio del derecho, es la representada que cuenta, para ello, con personalidad jurídica propia.

Varias sentencias que a continuación expongo de forma abreviada analizan las diferentes posibilidades sobre la capacidad del concedente no propietario del bien sobre el que recae el derecho.  La STS 22 de junio de 1966, declaró válida una opción de compra otorgada por un mandatario, pues su poder comprendía facultades para enajenar, permutar, arrendar, vender por el precio que decidiese o cualquier otro acto de riguroso dominio. Aunque acertado el pronunciamiento no lo es tanto, a mi entender, el razonamiento. La opción era válida por el consentimiento que la representada dio al representante para obligarse en esos términos con un tercero, el optante. Es decir, aunque en el momento de ejercer el derecho y, por tanto, de poner en marcha el trámite de la compraventa posterior, el mandatario careciese de poder suficiente, sería intrascendente. La solución pasa por requerir a la representada para el cumplimiento de las obligaciones asumidas por su

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representante, mandatario o cualquiera que fuese la figura usada en el contrato de opción.  Resolución de 7 de junio de 1993. Quizás la más ilustrativa de todas por suponer un choque frontal entre los rígidos principios regístrales y el derecho sustantivo. El apoderado de una sociedad concede un derecho de opción con plenas facultades, no sólo para ello sino, además, para suscribir el posterior contrato de compraventa que, en caso de ejercicio en tiempo y forma por el optante, estaría obligado a llevar a cabo. El contrato de opción tuvo acceso al Registro de la Propiedad.

Una vez ejercido el derecho de opción, las partes concurren al acto de la compraventa y se lleva a cabo con las formalidades necesarias a excepción de una que pasó inadvertida al fedatario público y a los otorgantes. El poder de representación había sido revocado y como tal constaba en el registro mercantil aunque no le había sido notificado al apoderado. El apoderado carecía, por tanto, de las facultades necesarias para llevar a cabo dichos contratos. El contrato de compraventa carecía de eficacia y no se permitió la inscripción de los mismos.  La STS de 30 de junio de 1993 decreta nula una opción de compra pactada junto a un arrendamiento rustico por el padre de la propietaria que contaba, tan solo, con un mandato verbal de administrar y no de enajenar. El optante arrendatario, demandante por reconvención, fue protegido en la medida en que le fueron abonadas las mejoras que durante la vigencia del contrato, había hecho en la finca. A mi juicio, el optante debe analizar la capacidad

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para contratar de un mandatario verbal por la inseguridad jurídica que ello conlleva.  La STS de 22 de octubre de 1993 declara la nulidad de un contrato de opción porque el apoderado se extralimitó de un antiguo poder. La sociedad no ratificó el contrato, no hubo, por tanto, acto expreso ni tácito que condujera a la sociedad a tener que cumplir lo pactado por su representante.  La dirección General de Registros y Notariados dicto la resolución de 26 de enero de 1994 que permitía la inscripción de una opción de compra pactada por los liquidadores de una sociedad de responsabilidad limitada a los que, expresamente, se les facultaba para vender los bienes de la forma más favorable a los intereses de los socios. Se entendió incluida esta facultad. Como se puede apreciar tratamos de un acto que pretende, tan solo, crear efectos frente a terceros y dotar de un carácter real al contrato originario. El registrador se limitó, en primera instancia a denegar la inscripción de un contrato, a priori, perfectamente válido y con efecto entre las partes contratantes. La protección de terceros y la dotación del carácter real al contrato estuvieron en suspenso mientras se resolvía la inscripción del contrato, no se trata, por tanto, de considerar o no al liquidador legitimado o capacitado para ese acto, de hecho, lo estaba se trataba de otorgarle el beneficio y la protección de una inscripción pública.

 La STS de 24 de febrero de 1995, desestima el ejercicio de la opción de compra porque ésta había sido otorgada por uno de los

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apoderados de la sociedad sin el consentimiento del resto junto a los cuales tenía conferidas facultades con la obligación de actuar juntos dos de tres de ellos. No se concedió amparo al optante debido a que, un habiendo contratado en otras ocasiones con la sociedad y conocer, por ello, la mencionada norma estatutaria, llevo a cabo la suscripción de este contrato con tan sólo uno de ellos.  La STS de 16 de junio de 1998, reconoce que el representante tenía poder suficiente para firmar el contrato de opción de compra y para firmar la escritura de compraventa posterior pero, además, - es aquí donde se aprecia cierta evolución- consideró que la sociedad estaba obligada al cumplimiento de lo pactado por su administrador con terceros de buena fe.

Especial comentario merece la resolución de la DGRN 26 de enero de 1994. Se ha de tener en cuenta que con carácter previo al otorgamiento de la escritura de compraventa, es decir, durante el periodo comprendido entre la firma del contrato de opción y el plazo límite para ejercitar o no el derecho, cualquiera de los socios, por entender que con ello no se protegían los intereses de los socios, podría haber impugnado el contrato celebrado por los liquidadores con terceros de buena fe. La celebración de un contrato de opción sobre un bien, supone, de entrada, la retirada del mercado de dicho bien bajo pena de indemnizaciones que, sin duda, perjudicarían a la sociedad y, por ende, a sus socios. Con la firma del contrato se limita al concedente, no propietario en este caso, sino mero liquidador, para poder disponer del bien a favor de ninguna otra persona diferente al optante.

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Podía darse el caso de que cualquier socio o tercero estuviese interesado en adquirir dicho bien a mejor precio y con anterioridad a la fecha pactada por los liquidadores en el contrato firmado. Esto supondría un retraso en la liquidación de la sociedad y, en consecuencia, un perjuicio para los socios componentes de la misma.

Es evidente que si el contrato de opción, sea con el carácter que sea, se perfeccionó con el ejercicio del derecho por parte del optante sin que antes ningún tercero interesado por el bien pretendiera idéntico fin, los liquidadores actuaron, por azar, en beneficio de la sociedad, por ello, esta Resolución no debe alcanzar mayor sentido ni trascendencia a la hora de tratar la capacidad del concedente cuando éste se trata de un mandatario. Debe atenderse a los exactos términos del mandato tanto en cuanto a facultades como a formas y plazos de ejercicio.  La Resolución de 7 de julio de 1993, niega la inscripción de dos escrituras de compraventa otorgadas por un apoderado representante de una sociedad anónima en la posición de vendedor y con poderes suficientes para ello. Una opción que, además, se había inscrito en el Registro de la Propiedad.

En este caso, el problema surgió cuando se formalizó la escritura de compraventa. El poder con el que se firmó el contrato de opción, había sido revocado y así constaba en el Registro Mercantil. La dirección General de Registros impide la inscripción, dando la razón al Registrador, porque los poderes estaban revocados.

Según Camino Sanciñena, la Resolución no tuvo en cuenta que la compraventa derivaba de un contrato de opción válido e inscrito en el Registro

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de la Propiedad. Entiende que los inflexibles principios regístrales chocaron con los principios de derecho sustantivo. Añade que, sin embargo, dado que tanto el contrato de opción como su ejercicio fueron válidos, la compraventa quedó perfeccionada y, por ello, otro apoderado, debía formalizar la misma.

A mi parecer, varias cuestiones generales se han de analizar la resolución y la opinión vertida por Sanciñena17, así me permito plantear:

Cuando el apoderado de una sociedad suscribe un contrato por el que se obliga, no lo hace en su nombre sino, como es obvio, en nombre de la sociedad a la que representa en ese acto. Para ello se hace constar en los contratos, los datos de las personas que comparecen, el carácter con el que lo hacen y la capacidad que en dicho momento ostentan. La verdaderamente obligada por el contrato suscrito por el apoderado es la sociedad poderdante y representada en el acto. Desde el momento en el que se suscribe el contrato de opción de compra, la formalización de la escritura de compraventa se convierte en un acto futuro e incierto, tanto como la capacidad y legitimación del apoderado de la que nadie puede responder de cara a un futuro próximo ni lejano.

La revocación de un poder afecta a los actos futuros en los que pueda intervenir el apoderado y en estos, como es lógico, se incluyen los que se deriven y sean necesarios para otorgar la compraventa. En nada afecta a las obligaciones ya asumidas por éste en nombre de la sociedad y para los que sí estaba autorizado.

Por tanto, aun siendo cierto que los principios registrales carecen de flexibilidad y a veces no se adaptan ni coordinan con los principios de derecho 17

Camino Sanciñena Asurmendi. La opción de compra.2003, p.20

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sustantivo, en el caso que nos ocupa, no hicieron más que aplicarlos. Si al registrador le constaba la revocación del poder, aun no habiendo sido notificado al apoderado, cuestión intrascendente para el mismo, no podía, en forma alguna, autorizar la inscripción. No hay más que suponer un atisbo de mala fe en los contratantes respecto a la sociedad dominus como para entender que esa era la forma de salvaguardar la seguridad jurídica de ésta. El optante debió ejercitar el derecho en la forma establecida en el contrato de opción pero ante la sociedad representada. La obligada en el contrato era la misma.

Si bien es cierto que el apoderado estaba facultado para firmar contratos de opción y escrituras de compraventa, no lo es menos que lo estaba en el tiempo y en la forma establecida en el poder que a tal efecto usaba. Si lo estaría o no al tiempo del ejercicio, se convertía, como ya se ha dicho, en un hecho futuro e incierto pero intrascendente para el optante.

Si aun habiendo ejercido el derecho de opción ante el apoderado, éste desconocía la revocación del poder y, por ello, procedió a formalizar la venta, es evidente que por cuestiones de economía de tiempo, el optante debió requerir, una vez

conocida

la denegación

de

la inscripción, a la sociedad

concedente/vendedora para que cumpliese lo que, en su nombre y según sus instrucciones, se había comprometido su apoderado. En este caso procedía una simple ratificación.

En tal sentido se pronuncia la STS de 19 de marzo de 2001 que conoció también de un contrato de opción firmado por un apoderado con plenos poderes para disponer y que fueron revocados antes del ejercicio de la opción. La sentencia no duda de la validez de la opción y de su ejercicio – en este caso el optante ejercitó la opción frente al dominus- pero, sin embargo, cuestión distinta,

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entiende que la opción no se hallaba vigente al tiempo de ejercitarse por incumplimiento del optante respecto al pago de las rentas.

Podemos concluir que cuando los administradores, mandatarios o apoderados y todos aquellos que actúan en representación de otro –dominusnecesitan ostentar en ese momento la capacidad suficiente. Necesitan también estar facultados para poder enajenar en el momento del ejercicio de la opción y si no lo estuviesen, el dominus deberá ratificar el acto. En el caso de que no estuviesen facultados ni tan siquiera en el momento de conceder la opción, el dominus podrá impugnar tanto el contrato de opción como el de compraventa que recaiga.

Lo que subyace en todo este estudio sobre la capacidad del concedente es que se puede concluir que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha captado la correlación entre opción de compra y facultad de venta. Para ello termina determinando la validez o no de los contratos de opción suscritos dependiendo de la facultad del concedente en el momento de suscribir el contrato de opción.

Así, a modo de ejemplo, el TS, aplicando el régimen general de venta de cosa ajena, niega validez a un contrato de opción en el que el concedente era un simple usufructuario siendo los nudos propietarios sus tres hijos. STS 31 de diciembre de 1981. Sin embargo, en STS de 24 de mayo de 1985, en un supuesto de derecho catalán, otorga plena validez cuando el concedente es un nudo propietario por entender que la existencia o constitución de un usufructo sobre un bien inmueble, no impide que quien ostente la nuda propiedad pueda conferir opción de compra e favor de terceras personas. El usufructo continuará vigente durante el tiempo pactado en el momento de su constitución.

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Se puede concluir que la capacidad del concedente es necesaria desde el momento en que otorga el contrato de opción hasta que suscribe el definitivo. Esto no es incompatible con lo dicho hasta ahora respecto a los representantes. No olvidemos que el carácter de concedente lo ostenta el representado y no el representante. En aquellos casos en los que el representante, llegado el momento de suscribir el contrato definitivo, carece de poder para hacerlo, es obvio que el representante debe hacerlo por sí o por medio de nuevo representante o mandatario que dé cumplimiento al contrato para el que ya, en el momento de conceder la opción, prestó su consentimiento.

Matizando lo anterior, cabe que el concedente ostente, al tiempo de suscribir el contrato de opción, la capacidad suficiente para concederla y no, sin embargo, para perfeccionar el contrato final. Lo realmente importante es que, una vez ejercitado el derecho, éste o cualquier otro sujeto, este plenamente capacitado para el acto propio de disposición, es decir, para el otorgamiento del contrato de compraventa. Es esta la técnica usada en las operaciones de bolsa18.

5.4 ESPECIAL REFERENCIA AL CONCEDENTE CASADO.

Merece un tratamiento más detallado la capacidad del concedente casado. Como ya se ha dicho, el concedente de una opción asume a la vez dos posiciones, la de concedente de la opción y la de vendedor en la compraventa futura en caso de que el derecho se ejerza por el optante. La voluntad de concedente sólo interviene en el momento de conceder la opción al no ser necesaria su intervención en el momento de perfeccionar la venta tras el ejercicio del derecho por el optante.

18

Talma Charles, El contrato de opción 1996, p. 172 y Brancos Núñez, La opción de compra, p.264.

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Adquiere especial relevancia la capacidad necesaria del concedente casado en régimen de gananciales para perfeccionar la venta posterior al ejercicio del derecho. La concesión de este derecho por uno de los cónyuges se ha de estudiar desde dos perspectivas dependiendo del régimen matrimonial y del carácter del bien.

La concesión de un derecho de opción sobre un bien privativo del otro cónyuge, sé esté o no en régimen de gananciales, se resuelve aplicando las reglas de la venta de cosa ajena. Así la SAP de Madrid de 7 de diciembre de 1998, conoce de un supuesto en el que el marido actúa como arrendador y concedente de un derecho de opción sobre un bien privativo de la esposa. La sentencia considera que, respecto al arrendamiento, existió ratificación tácita de la esposa al cobrar las rentas durante la vigencia del contrato. Sin embargo, respecto al la opción de compra concedida sobre el inmueble, considera que se trataba de un derecho sobre una cosa ajena. No obstante, no tacha de inválido el contrato de opción pero sí establece que, en caso de que no se pudiera cumplir con la entrega de la cosa, procedería la indemnización a favor del optante.

El tratamiento doctrinal y jurisprudencial de la concesión del derecho sobre un bien ganancial ha sufrido variaciones debido a la evolución legislativa del derecho de familia. Con anterioridad a la reforma del código civil de 1981, el marido ostentaba la administración de los bienes gananciales y podía, por ello, conceder un derecho de opción sobre un bien ganancial sin necesidad de contar con el consentimiento de la esposa. Antes, a partir de la Ley de 24 de abril de 1954, el marido necesitaba, para disponer de los bienes inmuebles y establecimientos mercantiles, (Art. 1413 del c.c.) del consentimiento uxorio de la esposa pero éste, además de poder ser anterior, simultaneo o posterior al contrato, se presumía o se deducía tácito. La STS de 26 de enero de 1981 declara válido

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un contrato de opción pactado por el marido por entender que concurría el consentimiento válido de la esposa.

Son muy ilustrativas las sentencias de 17 de diciembre de 1966 y 14 de octubre de 1974, que conocieron y fallaron sobre el mismo hecho litigioso. Un constructor, casado, concede a una sociedad anónima un derecho de opción por un precio global de diez millones de pesetas, sobre el sótano, planta baja y entresuelo de un edificio. En el primer procedimiento, el optante exigió el cumplimiento de lo que ya él calificaba como contrato de opción. El concedente, por el contrario, reconvino oponiéndose a la calificación del contrato como de opción y alegando, además, que el contrato en sí, no existía porque era nulo o, subsidiariamente se había de tratar como promesa de venta.

La sentencia de 17 de diciembre de 1966 desestimó la reconvención y estimó la demanda. Calificó el contrato como de opción válidamente ejercida y otorgó, por rebeldía del demandado, la correspondiente escritura de compraventa.

En el segundo procedimiento (STS

de 1974) la esposa demandó la

nulidad de la opción concedida por su esposo sin el consentimiento uxorio (1413 c.c.). La esposa había otorgado poder a su esposo para disponer de sus bienes a título oneroso, por ello, por considerar que el contrato de opción lo era a título gratuito, consideraba que el concedente no estaba facultado y que, por tanto, el contrato estaba viciado de nulidad. La sentencia desestimó la demanda y declaró la validez del contrato celebrado por el esposo, sin embargo, en esta ocasión, recalificó el contrato y lo consideró como un contrato de compraventa. El argumento se sostenía en que para que se diese un contrato de opción debía darse un acuerdo de voluntades entre dos partes contratantes: una que se compromete a mantener, gratuitamente o mediante precio, una oferta durante un tiempo y otra que se reserva el derecho a ejercitarlo durante ese tiempo. En este caso, no se dio

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la coincidencia de voluntades previa a la compraventa, se dio, simplemente, una proposición de vender a un posible comprador, hasta una fecha concreta. Entiende la sentencia que durante ese tiempo el posible comprador podía deliberar si le convenía o no adquirir la propiedad.

Difícilmente se puede compartir el criterio de la Sentencia, pues si bien es cierto que el marido parecía estar facultado para suscribir el contrato en cuestión, también lo es que éste debía mantener fuera del mercado y reservado el inmueble durante el tiempo pactado. No encuentro diferencia entre este contrato, calificado como promesa de venta, y el contrato de opción en su más simplificada acepción. Se dan todos los requisitos para ser calificado de contrato de opción. Se concede una posibilidad de compra sobre un bien a ejercitar dentro de un plazo, se determina el precio y se obliga a suscribir el futuro de compraventa.

Camino Sanciñena argumenta que el Tribunal Supremo podía haber esgrimido otro argumento en la sentencia para sostener la validez del contrato. Mantiene que esta se declara porque el marido, constructor de profesión, en el ejercicio de su actividad comercial, podía disponer de los inmuebles construidos y que estaba facultado para ello en virtud del poder otorgado al ser un titulo oneroso19.

Mezcla, a mi juicio, dos argumentos para sostener la alternativa sobre la validez. Si se analiza con carácter previo la facultad del esposo para disponer en virtud del poder otorgado por la esposa, no se ha de entrar en la de disponer para administrar los bienes gananciales en el ejercicio de su actividad comercial. El Tribunal Supremo calificó el contrato por no sentirse vinculado por la denominación dada por las partes ni por tribunales inferiores pero, lo que realmente se discutía era la validez o no del mismo. La calificación ayudó a 19

Camino Sanciñena Asurmendi. La opción de compra. 2003, p.24.

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enmarcarlo dentro de las facultades otorgadas en el poder (título oneroso) y, por ello, se merecía plena la declaración de validez.

6. NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO: REAL O PERSONAL.

Aunque el Art. 14 del RH, permite el acceso de un contrato de opción de compra al Registro de la Propiedad, no se pronuncia sobre la naturaleza del contrato. De hecho, este artículo es utilizado tanto por quienes defienden la naturaleza real del mismo como por quienes defienden todo lo contrario.

La confusión entre los conceptos derecho real y personal, crea dificultades añadidas a la teoría de que los derechos reales pueden ser inscritos porque son trascendentes para la cosa y los personales no, por no serlo.

Partiendo de la base de que el Registro no crea derechos sino que solo los publica, la inscripción de un derecho personal no le otorgará el carácter de real. Con la inscripción, según Iriarte Verasategui, no se hace más que, en su caso, confirmar un error jurídico.20

La confusión entre conceptos, según Iriarte Verasategui, venía dada por los siguientes elementos21:

20

Cita de Roca Sastre, Puig Brutau: Fundamentos de derecho civil, tomo III, vol III, 2ª edición, p.506.Si

se tratara de un verdadero derecho real sería inscribible sin necesidad de cumplir los requisitos del Art.. 14 del Reglamaneto Hipotecario. “ La inscripción registral no tiene la virtud de transformar la naturaleza de los derechos, convirtiendo a los personales en reales, sino que, a través de la misma y con la consiguiente publicidad, adquiere eficacia erga omnes”. 21

Juan RCDI, 1959, p. 461 ss

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.- El hecho de que la doctrina española, en vez de la teoría de numerus clausus, sea preponderante, la teoría del numerus apertus, que permite inscribir, frente a los ya conocidos y regulados por Ley con nombre propio, otros atípicos otorgándoles naturaleza real. Art. 7 del Reglamento Hipotecario22.

.-La Inexistencia de un criterio claramente diferenciador que permita incluir, sin posibilidad de error al derecho pretendido en el grupo real o personal.

.- La imposibilidad de que el Registrador caiga en el error, ya que a él se le faculta para calificar de real o personal.

Actualmente, el Art.14 Reglamento Hipotecario deja a la autonomía de la voluntad de los contratantes la posibilidad de ser o no inscritos. Parece, por tanto, que la labor de calificación tradicionalmente otorgada al Registrador viene sustituida, por Ley, por la autonomía privada. Las partes se acogen al principio de númerus apertus, implantado definitivamente en nuestro derecho y del que ya hablaba Verasategui en 1950 para decidir otorgar o no naturaleza real al derecho que reflejan en el contrato que suscriben23.

La resolución de 6 de marzo de 2001 considera que es una cuestión difícil resolver sobre la naturaleza real o personal de un derecho atípico que puede configurarse indistintamente como uno u otro.

A favor de que la naturaleza la decidan las partes están, por ejemplo de la Rica Arenal y Chico y Ortiz. Éste último afirma que es la Ley la que determina la naturaleza de los derechos y, en el caso del derecho de opción, la Ley ha 22

La tesis del numerus clausus, probablemente con más fuertes argumentos que su contraria, es minoritaria en nuestra doctrin, aunque siguen autores como Peña Bernardo de Quiros, Hernández Gil o Miquel. 23 Véase, Román García, La tipicidad de los derechos reales, Madrid 1994.

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determinado que lo decidan las partes a través del Art. 14 del Reglamento Hipotecario 24.

En contra de esta corriente se manifiestan Serrano Alonso y Amorós Guardiola, entienden que la naturaleza de un contrato no puede quedar al arbitrio de las partes, estas pueden crear el derecho pero no atribuirle la naturaleza jurídica. Consideran que el hecho de que el derecho de opción no tenga regulación jurídica no implica que las partes puedan configurarlo según su voluntad.

Centrándonos ya en la naturaleza de la opción, Sancho Rebullida, divide la figura de la opción en dos posibles configuraciones: Las partes la pueden pactar como un derecho personal, se trataría entonces de una promesa de venta o equivalente, o, pactar un derecho real. Roca Sastre, mezcla ambas posibilidades.

Las partes pueden configurarlo como real estableciendo un gravamen y como personal mediante la imposición de obligaciones de tal carácter.

Román García, deduce el carácter real de la opción, no por la inscripción, pues admite la inscripción derecho de carácter personal que, a través de su publicidad, tiene eficacia frente a terceros con base en la publicidad, sino de la afección del ius disponendi del propietario de la finca gravada.

Interesante la opción de Brancos Núñez. Considera que en nuestro derecho caben las dos posibilidades dependiendo, únicamente, de la voluntad de las partes. El Registro de la Propiedad no puede tener la virtualidad de cambiar la naturaleza de un derecho. Puede existir un contrato de opción de compra en el

24

Nota de Rico y Chico.

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que las partes le hayan otorgado un carácter real y, sin embargo, no estar inscrito en el registro de la propiedad.

En cuanto a la doctrina de la Dirección General de los Registros y Notariados, la resolución de 27 de marzo de 1947, consideró que las partes no habían pretendido constituir un derecho de opción con carácter real, sino un derecho de opción configurado como un simple compromiso o promesa de venta. En el supuesto de hecho se inscribió un contrato de compraventa en el que se incluía una cláusula por la cual el comprador venia obligado a ceder a la vendedora una casa almacén con un aumento del precio de venta que figuraba en la escritura, que no excediera de un 160 por 100. Tras sucesivas enajenaciones, uno de los propietarios solicitó la cancelación de la cláusula basándose en el carácter meramente personal de la obligación. El registrador la negó alegando que la misma constituía un derecho

real. La resolución revocó la nota del

registrador por considerar que las partes no habían querido constituir un derecho real y sí un vínculo obligacional entre sólo ellas y, en su caso, sus herederos. Es indudable que los posteriores adquirentes deben verse libres de sus trabas y restricciones.

La Dirección General de los Registros y del Notariado, mantiene en algunas Resoluciones la posibilidad de que las partes configuren e inscriban la opción de compra con naturaleza real o personal. La Resolución de fecha 7 de septiembre de 1982 admite que las partes opten por una u otra naturaleza y con distintos efectos. Desde mi punto de vista el contrato de opción de compra mas comúnmente usado en el tráfico jurídico es el de carácter personal. En éstos, las partes se limitan a suscribir un contrato privado sin pacto expreso respecto a la inscripción ni al carácter real del mismo.

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La dotación del carácter real a un contrato de opción de compra, viene normalmente justificado por la entidad del bien que, en su caso, se transmitiría, y, por ende, por la seguridad jurídica que otorga la inscripción al optante de cara a la posible transmisión del bien por parte del concedente a favor de terceros.

Un tratamiento amplio pero incidental, sobre la naturaleza del contrato de opción es el que realiza Juan Pablo Ruano Gracia, registrador de la propiedad, en el año 1986 con ocasión del estudio de la inscripción de estos contratos. Para el autor es fundamental analizar el aspecto sustantivo del derecho de opción delimitando los conceptos; el derecho de opción, el contrato de opción y el contrato de compraventa. Los tres elementos configuran el inicio, desarrollo y término del negocio jurídico cuya naturaleza tratamos de dilucidar. Admite diferentes posibilidades para cada uno de los conceptos citados 25.

Respecto al derecho, lo califica como potestativo, con posibilidad de configurarse como real o no dependiendo del uso del numerus apertus. Puede llevarse más allá de un simple derecho real dándole el carácter de carga, es decir, un derecho personal con una proyección real, se genera a través de un contrato de opción y faculta a su titular para adquirir una cosa por el precio y en las condiciones pactadas en el contrato 26.

También puede tratarse de un derecho personal que cuando accede al registro de la propiedad, produce efectos frente a terceros. Acoge la postura de Roca Sastre y Roca Sastre Muncunill.27

25

RCDI 1986 pp.1471 y ss, “Inscripción del derecho de opción. Aspecto sustantivo registral (examen

especial de la opción de compra)” 26

Peña Bernardo de Quirós. Derechos reales. Derecho Hipotecario. 1ª Edición p. 346.

27

Considera que el derecho personal inscrito continúa siendo personal. El registro no varía la naturaleza

ni la voluntad de las partes, les otorga eficacia frente a terceros en base a la “cognoscibilidad legal”, de

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Por último, considera Ruano García que es una carga real (derecho personal que lleva consigo una carga o gravamen real sobre una finca o fincas) y, consiguientemente, inscribible por sí mismo sin necesidad del cumplimiento de los requisitos del Art. 14 del Reglamento Hipotecario. 28

Se decanta finalmente por la primera de las posturas expuestas, es decir un derecho personal con posible proyección real, por las razones siguientes: En nuestro derecho se acepta el sistema de numerus apertus, si bien con limitaciones o matizaciones derivadas del respeto las normas imperativas sobre el fondo, la forma que impone la naturaleza elegida para tales derechos y las características externas que han de trascender a los terceros. La STS 30 de diciembre de 1930, admitió la creación de nuevos tipos de censo partiendo de los Art. 1611.3 y 1655 del Cód. Civil. La dirección General del Registros acoge claramente el sistema de numerus apertus Así, la resolución de 1 de abril de 1981 considera que del Art. 7 del reglamento hipotecario se desprende que en nuestro sistema inmobiliario no prima un criterio de numerus clausus. Se permite la inscripción de cualquier contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en Derecho, modifique ab initio o en el futuro algunas de las facultades del dominio o inherentes a los derechos reales. La tarea del Registrador es ardua al tener que estudiar y calificar el contrato para concretar si se dan o no los caracteres típicos del derecho real.

suerte que a todo adquirente posterior a la inscripción del derecho personal de opción le afectará la inscripción de ese derecho. 28

Señala Roca que para muchos el derecho de opción supone “ si no un derecho real, sí una carga o

gravamen real que es naturalmente inscribible como tal por hallarse comprendido dentro del amplio abanico que establece el Art.. 1º.1 de la Ley Hipotecaria y también del utilizado en el Art. 2 de la misma Ley cuando habla de “otros cualquiera, (derechos) reales. Ob.cit.p.547 tomo III.

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Otras resoluciones que aplican la doctrina del carácter real del contrato de opción fueron las dictadas con fecha 7 de diciembre de 1978, 7 de septiembre de 1982 y 29 de enero de 1986.

Curiosa referencia la que hace la Compilación de Navarra, en su Ley 460. Acoge esta posición al determinar que “los derechos de opción….tendrán carácter real cuando así se establezca”.

Respecto al contrato de opción en sí mismo considerado, Ruano García, considera el contrato de opción como un verdadero contrato que refleja, sin más, la voluntad, los derechos y las obligaciones de las partes.

Por último, delimita el contrato de compraventa. En el contrato de opción de compra, las partes sientan las bases de una compraventa futura, es decir, según Ruano, abren la relación contractual de compraventa aunque la facultad de exigir el cumplimiento quede al arbitrio del optante. De ahí el comentario en el inicio de este trabajo respecto a la atención que ha merecido la practicidad del contrato en el tráfico jurídico y la concesión de una importancia adicional a la autonomía de la voluntad postcontractual. Es decir, la libertad de pactos entra en juego a la hora de firmar para ambas partes intervinentes y, con posterioridad, la voluntad sobre el cumplimiento de los mismos es recuperada, tan solo, por el optante.

Tras el análisis de las diferentes posturas al respecto, en mi opinión, el carácter real de un contrato de opción debe quedar claramente expresado y querido por las partes. De nos ser así, el carácter personal de las obligaciones y derechos que en el mismo se asumen prevalecen sobre el pretendido real. Aun accediendo al Registro de la propiedad u contrato de opción de compra puede, incluso, no ostentar el carácter real. Sí, sin embargo, gozará de una eficacia erga omnes y de una seguridad jurídica añadida que advertirá a terceros sobre la

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posibilidad de que su adquisición sea ineficaz reponiéndose el estado de la cosa al momento anterior a su compra.

Si las partes establecen que la obligación de vender y el derecho a ejercer recaen sobre ese bien concreto de forma tal que le será implícito hasta el término de su vigencia, el contrato gozará de carácter real. Las obligaciones personales inherentes al contrato no serán de carácter personalísimo sino, por el contrario, serán cumplidas por los titulares regístrales del bien sobre el que versa el contrato de naturaleza real29. 7. ANALISIS COMPARATIVO CON OTRAS FIGURAS.

El contrato de opción se calificó en sus inicios como un contrato preparatorio de un contrato definitivo. Al ser una figura huérfana de regulación, se pretendió incardinarla en alguna de las figuras ya existentes, siendo, por ello, confundida o asimilada muy habitualmente, con precontratos y con promesas de comprar y vender, figuras estas que, pese a tener un origen distinto - el precontrato surgió en Alemania y la promesa de compra y venta en Francia -, se fusionaron y continúan por un camino común y distinto al del Contrato de opción.

29

Si las partes otorgan con carácter expreso naturaleza real al contrato, deben procurar los medios

necesarios para, en caso de no ejercitarse el derecho de opción, transcurrido el término para el que fue concedido, cancelar la anotación registral en el sentido de liberar de tal carácter al bien en cuestión. En caso de no haberse pactado tal obligación las posibilidades del concedente para trasmitir libremente el inmueble, se verían seriamente afectadas por la inseguridad que ello supone para los terceros adquirentes. Piénsese que aun habiendo transcurrido el plazo para el que fue concedido el derecho, los terceros interesados no contarían con plena certeza sobre la libertad del bien para ser transmitido, puede darse el caso deum el contrato y los derechos u obligaciones que del mismo se derivarían, estén siendo sometidos a la consideración de los Tribunales y ello, no conste en el Registro de la propiedad por no haberse solicitado pro las partes intervinientes.

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Tras un análisis de las diferentes figuras afines al contrato de opción que existen en el tráfico jurídico, se hace necesario establecer los rasgos diferenciadores de cada una de ellas para; bien establecer las identidades o bien para concluir configurando la opción como plenamente independiente.

Lo principal para abordar el estudio comparativo es conocer la voluntad de las partes al suscribir el contrato. Esta tarea no ha resultado fácil para los diferentes autores que han tratado la cuestión pues, de entrada, la opción, en sí misma, puede perseguir diferentes fines y cumplir un sinnúmero de funciones, tales como opción de compra, arriendo, mediación ..etc. No obstante, parece que actualmente es posible diferenciar con meridiana claridad el contrato de opción de las diferentes figuras afines. 7.1. EL PRECONTRATO.

Fue importado a principios del siglo pasado. Por entonces se consideró que derivaba de un pactum de contrahendo romano que obliga a obligarse. Las partes se obligan a un facere, a un contrahere, a una declaración de voluntad, a la celebración de un contrato futuro en el que las partes tendrán que volver a prestar su consentimiento. En España, se consideró que las partes se obligaban a obligarse pero no pretendían obligarse ya a la conclusión de un contrato definitivo,

por

tanto

el

incumplimiento

del

precontrato

daba

lugar,

exclusivamente, a la indemnización de los daños y perjuicios causados30. 30

Esta teoría, denominada tradicional, fue sustentada por Sánchez Román, Estudios de derecho civil,

Tomo IV Madrid 1899, pp. 476 ss, Clemente de Diego, Derecho español común y foral, Derecho de obligaciones, vol. IV Madrid 1919, pp.323 ss. Valverde y Valverde Tratado de derecho civil, tomo III. Madrid 1927, p.71 ss. La STS 9 de julio de 1940 estimó el recurso de Casación y consideró que el contrato preliminar en litigio, requería un nuevo convenio para fijar la forma de la sociedad. Que, en cuanto a “hacer personalísimo” no puede ser suplido por el Juez. Ilustrativas en este sentido son las sentencias de doce de julio de mil novecientos setenta y nueve ( RJ 1979\2951 ), dieciséis de abril de mil novecientos setenta y nueve ( RJ 1979\1401 ), veintiocho de mayo de mil novecientos setenta y seis ( RJ 1976\2366 ), siete de noviembre de mil novecientos setenta y siete ( RJ 1977\4111 ), veintidós de junio de

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La Jurisprudencia, de cara a marcar la diferencia y ante el silencio del Código Civil respecto del contrato de opción, ha definido y descrito el mismo como un contrato preparatorio, consensual y, casi siempre, unilateral. En cuanto a la forma concreta, lo configura como un convenio en el que es incuestionable la decidida voluntad de las partes de celebrar una auténtica compraventa; el incumplimiento no da lugar simplemente a la indemnización de daños y perjuicios, sino que faculta a la parte cumplidora para exigir el cumplimiento del contrato definitivo. La manifestación de voluntad del optante y la vinculación de la oferta -ya irrevocable- por parte del cedente vendedor, convierte en innecesario un nuevo contrato. Salvo el complemento de la entrega, la opción ejercitada supone una compraventa conclusa que no necesita actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio. Basta la expresión de voluntad del optante para que el contrato de compra quede firme, perfecto y en estado de ejecución. La obligación del cedente entra en juego de forma automática sin necesidad de más actos, lo que le diferencia claramente del “pactum de contrahendo”.

7.2 LA PROMESA DE COMPRAVENTA.

La promesa de compraventa está sometida al régimen del artículo 1451 del Código civil. Se distingue de la compraventa con opción, sea con o sin mil novecientos sesenta y seis ( RJ 1966\3440 ), diecisiete de octubre de mil novecientos sesenta y uno ( RJ 1961\3603 ), hasta la de veintitrés de marzo de mil novecientos cuarenta y cinco ( RJ 1945\443)

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asignación de precio, fundamentalmente en que la firma de un contrato de promesa venta implica que las partes se obligan a comprar y a vender, es decir, cualquiera de las partes puede reclamarse recíprocamente el cumplimiento del contrato y, en el caso de que no se pudiera cumplir la promesa de alguna de ellas, las partes se regirían por las normas generales que el código civil establece para las obligaciones y contratos. Un contrato de opción de compra, sin embargo, supone, tan solo, un ofrecimiento por parte del concedente, al optante, con la precisión necesaria, objeto, precio y condiciones de ejercicio, que, además, al ser aceptado por el optante queda perfeccionado. El ejercicio del derecho, supone la aceptación por parte del optante del derecho concedido por el concedente, es decir, éste toma la decisión de comprar el bien ofrecido en el tiempo durante el cual mantiene vigencia el mismo31.

Por tanto, el principal rasgo diferenciador de ambas figuras radica en que en la promesa, las partes quedan obligadas desde la firma del contrato y ostentan el derecho a exigirse mutua y recíprocamente el cumplimiento y, en el contrato de opción, las obligaciones no quedan fijadas definitivamente hasta tanto no se dé el ejercicio del derecho por parte del optante.

La jurisprudencia española se pronunció en repetidas ocasiones sobre el origen de la promesa de comprar y vender. Así, ya en 1943 la STS de 11 de noviembre aseveraba que “el código francés, resolviendo una antigua cuestión, declaró en su artículo 1589, que la promesa de venta equivale a la venta cuando hay consentimiento de ambas partes respecto a la cosa y el precio”32. 31

Art. 1451 Código Civil: “La promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el

precio, dará derecho a los contratantes para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato. Siempre que no pueda cumplirse la promesa de compra y venta, regirá para el comprador y vendedor, según los casos, lo dispuesto a cerca de obligaciones y contratos en el presente libro”. 32

La sentencia de 11 de noviembre de 1943 afirmó: “1º.Que la interpretación del apuntado texto de nuestro código civil, a la luz de un criterio histórico, no abona la tesis de la asimilación absoluta de promesa bilateral de comprar y vender a la compraventa verdadera y propia, (….) ya los “Motivos y

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Esta norma pasó al proyecto de 1851 que, en su artc. 1373 – proyecto de García Goyena – se establecía que la promesa de comprar o vender, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, equivale a un contrato de compra y venta perfecto e introducía, por primera vez, la condición para su validez de estar hecha en escritura pública.

Posteriormente la introducción en nuestro derecho vino dada por el sometimiento al régimen, como ya se ha dicho, del artc 1451 del Código Civil, que, al igual que el derecho francés, faculta a las partes para exigirse el cumplimiento del contrato definitivo. Al introducirse de esta forma en nuestro derecho, se introdujo también la equiparación e identificación con el contrato de compraventa. Se entendió así porque si el incumplimiento de la promesa daba lugar al cumplimiento efectivo de la compraventa, ambas figuras eran equiparables 33.

Muy interesante fue la orientación de la STS 23 de marzo de 1945, (RJ 1945\443) que, aunque será también tratada en el epígrafe dedicado a la forma del ejercicio del derecho en sí, sirve para poner de manifiesto las diferencias entre la promesa de venta y el contrato de opción. Los propietarios de unos terrenos en la localidad de Hospitalet de Llobregat, concedieron al actor un comentarios” cit. infra, redactados por la presidencia de la Comisión elaboradora de dicho proyecto y que constituían una interpretación moralmente autentica de su espíritu y disposiciones, por haber sido discutidos y aprobados por la sección, se cuidaban de resaltar alguna importante diferencia que separa, en todo caso, la promesa de vender y la venta misma; lo cual, acaso ha podido ser la causa de que el definitivo Código patrio diese nueva redacción al precepto, an la queda abandonado aquel principio tajante que sólo con aclaraciones que lo desvirtuaban parecía estar sostenido. 2º. Que tampoco la interpretación lógica es favorable a la tesis de referencia, pues aparte del respecto a la voluntad de los contratantes, piedra angular del derecho a la contratación, exige distinguir del contrato definitivo, la mera promesa, cuando pueda probarse que aquellos, al prometer comprar y vender, quisieron excluir los efectos de la compra-venta actual, es bien notorio que el apartado segundo del artc 1451 al disciplinar los efectos de la promesa de compra y venta en caso de imposibilidad de cumplimiento de la misma, aplicando a este precepto, no las reglas de la compraventa, sino las generales relativas a obligaciones y contratos, descarta la equiparación entre ambas figuras jurídicas.” 33 GARCÍA GOYENA, Concordancias, Motivos y Comentarios del Código Civil Español. Zaragoza 1974, p. 730.

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derecho de opción sobre los mismos que expiraba el 31 de diciembre de 1941. El contrato establecía las condiciones y la forma del ejercicio. Llegado el termino del contrato, el optante ejercicio su derecho y lo puso en conocimiento de los concedentes a través de fedatario público. La sentencia trata de aclarar si el ejercicio del derecho fue correcto y conforme al contrato aun no habiéndose puesto a disposición del concedente el importe del precio. Los demandados entendían que el compromiso adquirido había expirado y que el derecho del optante había caducado y el recurrente en casación, por el contrario, entendía que el derecho había sido válida y plenamente ejercido. La sentencia recurrida, después de afirmar paladinamente en el primero de sus considerándoos, que en el documento base de la demanda, se confirió al actor o a la persona que éste designase, un derecho de opción de compra que, por su naturaleza, obligada al promitente a no vender a nadie la cosa prometida durante el transcurso del plazo pactado y a realizar la venta a favor del optante, si éste usaba dentro de tal plazo de su derecho de opción, se desvía de esta tesis cuando, a la hora de establecer las indeclinables consecuencias de esas afirmaciones, somete el contrato al régimen del contrato de promesa de venta regulado en el artículo 1451 del Código Civil. Obviamente, la sentencia obviaba que, pese a las dificultades que técnicamente existen para distinguir, en muchos casos, las promesas bilaterales y los respectivos contratos definitivos, es evidente que la bilateralidad constituye su característica común y que, sin embargo, la opción, rectamente entendida, con independencia de su carácter preparatorio y consensual, es generalmente de condición unilateral. Lo anterior ha de matizare en el caso (que en el caso litigioso no se daba) de que el beneficiario de la opción haya de pagar una prima al que la otorga. Este matiz diferencial ponía de relieve la separación entre un contrato de opción y promesa de venta pues ésta se somete al régimen específico del mencionado

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artículo 1.451 del Cód. Civil. y aquél sólo es susceptible de ser amparado por las disposiciones generales que acerca de las obligaciones y contratos se contienen en los Títulos Primero y Segundo del Libro Cuarto del Código Civil. Además, el referido matiz, muestra la imposibilidad de someter el contrato de opción a las normas que no convienen a su esencia propia ya que su perfección depende, exclusivamente, de la aceptación del optante. La aceptación, en el caso que tratamos, fue realizada dentro del plazo establecido y, por ello, obligaba al titular del derecho al cumplimiento y fijaba definitivamente las recíprocas obligaciones que, sobre esta base, habían de exigirse después, en la fase de ejecución del contrato definitivo. La sentencia de Casación, consideró que la recurrida, al sostener otra cosa, infringió, fundamentalmente, como se sostenía en el cuarto de los motivos del recurso, el artículo 1451 del Código Civil, aplicándolo indebidamente. Además desde cierto punto de vista, había interpretado con error los términos del contrato, reveladores de un inequívoco designio de obligarse por opción y no por promesa de venta, dejando así de aplicar lo que dispone el artículo 1281 del propio Código.

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8. OBLIGACIONES DE LAS PARTES. 8.1 OBLIGACIONES DEL OPTANTE.

Las obligaciones del optante dependen del tipo de contrato de opción suscrito. Los aspectos que determinan las obligaciones y, por ende, el régimen de responsabilidad del optante, la existencia o no de prima, el pago de las rentas durante toda la vigencia del contrato - en caso de que se trate de un contrato de arrendamiento con opción de compra - y, por último, y más importante por ser la que ha provocado más pronunciamientos judiciales, la forma de ejercicio del derecho.

.- La prima, ya sea o no parte del precio del bien que se pretenda adquirir posteriormente, ha de ser pagada por el optante en la forma y tiempo que se determine en el contrato. El incumplimiento del pago concede la posibilidad al concedente de resolver el contrato, en aplicación de las normas generales contratos y obligaciones, perdiendo el optante, con ello, toda posibilidad de adquirir el bien sobre el que originariamente se concedió el derecho. Si el derecho se ejercita por el optante sin haber dado cumplimiento al pago de la prima, el efecto es la caducidad del derecho34.

.- Las rentas o cantidades asimiladas que se devenguen durante la vida de un contrato de arrendamiento con opción de compra, han de estar abonadas en su totalidad a la fecha en que se ejercite el derecho de opción de compra sobre el inmueble. El incumplimiento de esta obligación, concede, igualmente, al concedente, el derecho a resolver el contrato durante la vigencia de éste o, en caso de que haya finalizado el periodo de vigencia, dar por expirado el derecho por caducidad. 34

Existe jurisprudencia contradictoria con esta tesis que entiende que el impago de la prima por parte del optante faculta, únicamente, al concedente a exigir el pago de esta.

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Por último, respecto a la forma de ejercicio del derecho, aunque será tratada más adelante, se ha de hacer una mención especial por la trascendencia que supone de cara a considerar o no incumplida la obligación del optante. La forma de ejercitar el derecho puede consistir, simplemente, en una manifestación unilateral del optante, dentro del término fijado y con las formalidades pactadas, mediante la cual se pone en conocimiento del concedente la intención de perfeccionar el contrato o, por el contrario, puede llevar aparejada una obligación complementaria consistente en pagar el precio fijado por las partes 35.

Dentro de esta segunda posibilidad, cabría distinguir entre poner a disposición del concedente el importe del precio fijado, formula esta que permite la consignación del mismo, pendiente, tan solo, de la traditio, y el pago efectivo al concedente a través de cualquiera de los medios admitidos en derecho. Tenemos por tanto que para que el optante pueda ejercer válida y eficazmente el derecho sobre el bien, se establece como requisito indispensable que lo haga cumpliendo lo pactado respecto al precio.

Esta forma de ejercitar el derecho y la consideración de incumplida respecto a la obligación del optante viene siendo moderada por los Tribunales de Justicia por adaptación a los modernos medios de pago y a la necesidad de financiación externa que, en la mayoría de los casos de compraventa de un inmueble, es precisa. La moderación de los Tribunales nos lleva a concluir que para que la obligación pueda ser considerada como incumplida y, por tanto, el derecho caducado, ha de quedar claro en el contrato de opción que la voluntad de las partes respecto a la forma de ejercicio es esa y no otra. Es importante hacer hincapié en la necesidad, en cualquier contrato, de redactar los antecedentes 35

Recordemos que el ejercicio del derecho por parte del optante, se trata de un derecho potestativo que adquiere a la firma del contrato. De no ejercerlo, el derecho caduca. Sobre la cuestión, Ana Cañizares Laso, Madrid 2000 p.142 ss La caducidad de los derechos y acciones.

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necesarios y suficientes para facilitar la interpretación de los mismos a los jueces y Tribunales. Si del contrato no se deduce más que una mera formalidad poco factible para el optante, supone una traba considerable a la hora de querer ejercitar el derecho con plena eficacia, pero si del mismo se deduce una necesidad imperiosa para el concedente sin la cual no hubiese concedido el derecho, un conocimiento, aceptación y conformidad plena por parte del optante, el requisito formal del pago previo o coetáneo al ejercicio del derecho, es de obligado cumplimiento y su omisión provocará sin duda, la caducidad del derecho y, por ende, que el contrato quede extinguido.

8.2 OBLIGACIONES DEL CONCEDENTE.

8.2.1. Obligación de conservación de la cosa.

El concedente está obligado a conservar la cosa de tal forma que esté en disposición de realizar la entrega en cualquier momento a solicitud del optante durante la vigencia del contrato.

En este sentido, y tomando como referencia la regulación legal que de esta cuestión hace la legislación civil de Cataluña, podemos sintetizar esta obligación en los siguientes aspectos36:

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Comentada por Bosch Capdevila “Opción, tanteo y retracto. La regulación catalana de los derechos voluntarios de adquisición”. 2004. Ed. Marcial Pons, Madrid.

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1.- La obligación de conservación impuesta al concedente afecta también a los sucesivos propietarios de la cosa a los que les sea oponible el derecho de opción; de hecho el artículo 568-10.1 del Código Civil de Cataluña no impone esta obligación sólo al concedente sino que alude a “propietarios”.

2.- De acuerdo con lo dispuesto, con carácter general, en el Código Civil, artículos 1.101 y 1.105, se establece la responsabilidad del concedente de los daños que sufra la cosa si incurriere en culpa o dolo, quedando, por tanto, exento de responsabilidad en caso de que el deterioro proceda de caso fortuito, fuerza mayor o hecho de un tercero.

3.- Ligada a la obligación de mantenimiento se plantea la cuestión de quién debe sufragar los gastos de conservación de la cosa. Teniendo en cuanta que es y será propietario hasta el momento de la transmisión efectiva del bien; éstos deben correr a cargo del propietario que, además, en la mayoría de los casos, continúa ostentando el disfrute del bien y percibiendo, por ello, los frutos y rentas que produzca la cosa. Dentro de los gastos, se entiende que no plantean dudas los ordinarios, que son a cargo del propietario; en cuanto a las mejoras, al ser voluntarias, el optante no puede obligar al concedente a que las realice y, si el propietario las realizare voluntariamente, no podrá exigir con posterioridad el abono de su importe

-el optante sólo queda obligado al pago del precio

establecido en el título constitutivo - . Respecto a los gastos extraordinarios que requiera la cosa, la doctrina diferencia según la causa que exige su realización:  Si se derivan del simple transcurso del tiempo, de caso fortuito, de fuerza mayor o de acto de tercero, el propietario no está obligado a realizarlos. No obstante, si los llevare a cabo, podrá exigir su reembolso al optante si éste ejercitare la opción.

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 Si fueren consecuencia de la actuación dolosa o culposa del concedente, serán a su cargo a fin de que la cosa vuelva a su estado originario.

Por todo ello, el cedente no puede realizar alteraciones sustanciales en la cosa, que supongan su transformación de forma irreversible, afectando a su naturaleza, destino o cualidades esenciales. Si, como consecuencia del incumplimiento de esta obligación, se perdiere la cosa, es necesario distinguir:  Pérdida total de la cosa: el concedente debe devolver la prima pagada, en caso de haberse abonado, sin perjuicio de la indemnización de daños y perjuicios37.  Si es parcial, los titulares del derecho de opción pueden elegir entre no ejercer el derecho o ejercerlo respecto a la parte subsistente. En este último caso deberán abonar únicamente la parte proporcional

de la contraprestación

establecida con carácter previo. Si, además, ha intervenido dolo o culpa y el optante decide ejercitar su derecho el cedente deberá devolver la parte de la prima proporcional a la pérdida producida. Si desiste de ejercer su derecho, se le devolverá la totalidad de la prima pagada.  Si el daño se traduce no en pérdida sino en deterioro, se atenderá a la disminución de valor que haya sufrido la cosa. Por analogía con los supuestos señalados en los epígrafes 37

Artículo 568-11.2 del Código Civil de Cataluña, que como hemos señalado anteriormente, extiende esta

responsabilidad a los propietarios subsiguientes.

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anteriores, si el deterioro fuese de tal importancia que impida o restrinja notablemente el disfrute ordinario de la cosa, debe asimilarse a la pérdida; por ello, si el optante desiste del ejercicio de la opción, se le reintegrará el importe de la prima y se abonarán los daños y perjuicios que se le hubieren causado.

8.2.2 Obligación de no transmitir la cosa a un tercero.

El concedente, en razón del vínculo contraído, se somete a una obligación negativa consistente en no desarrollar ninguna actividad que malogre el futuro contrato, en no celebrar con terceros durante el plazo de vigencia de la opción, contratos incompatibles con el ya concertado. Esa incompatibilidad es matizable según Torres Lana 38. La obligación negativa de no frustrar el contrato previsto se incumple, bien otorgando con persona distinta una nueva opción sobre el mismo objeto, bien disponiendo de ese objeto a favor de un tercero.

En caso de que se concedan dos opciones sobre un mismo bien y uno de los optantes ejercite su derecho, el Tribunal Supremo ha declarado, con ocasión de la Sentencia de 28 de mayo de 1956, que “…….sin negar la función automática de la opción como aceptación de una oferta anterior, ésta no puede engendrar el fenómeno jurídico de la doble venta, cuando el oferente, 38

Op.cit. pag. 108. “… lo que el promitente no puede celebrar es un contrato de contenido idéntico a aquel al que se ha vinculado con el de opción, pero con persona distinta del optante. Ahora bien, para que los dos contratos sean considerados incompatibles debe haber identidad de elementos en ambos. Por consiguiente, el concedente puede celebrar incluso contratos del mismo tipo que el definitivo, siempre que aquellos no interfieran en éste si la opción es ejercitada.”

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incumpliendo su obligación de mantener la oferta, ha vendido la cosa a un tercero, porque el concurso de la oferta y la aceptación que engendra el consentimiento, con arreglo al artículo 1.262 del Código Civil, no puede ya producirse.” Según este criterio, coexistiendo dos derechos de opción de compra sobre un mismo bien, el ejercicio de uno de ellos por su titular anula el otro por dejar sin objeto la opción no ejercitada. En dicha situación el optante frustrado carece de todo poder sobre la cosa. En cuanto a la situación de este tercero, es necesario distinguir si concurre buena o mala fe: si es de buena fe, con desconocimiento de la opción existente, sólo responderá el que hizo la oferta; en caso contrario, si contrató conociendo la opción, puede ser condenado, como señala Sánchez Fontans, basándose en los principios de responsabilidad extracontractual, como cómplice en la violación de una obligación contractual39.

El poder de disposición del concedente se halla limitado. La finalidad que se persigue por medio del negocio jurídico de la opción se frustraría si se permitiera al concedente la libre disposición del bien. No obstante, no se puede hablar de una prohibición de disponer en sentido estricto, que exigiría una previa justificación causal que parece que no se da en el contrato de opción donde el titular de la cosa que, dicho sea, aún no ha transmitido el dominio, autolimitaría su propio poder de disposición. Debe entenderse, por tanto, que estamos ante una obligación de no transmitir la cosa prometida a persona distinta del optante durante el transcurso del plazo pactado, si con ello frustra el ejercicio de la opción o perjudica, de cualquier manera, los intereses del beneficiario. La Memoria de la Dirección General de los Registros afirma que “el promitente que se obliga a respetar los efectos de la opción, quedará obligado, a lo sumo, a no disponer en favor de tercero, de modo que frustre o perjudique los efectos de aquélla, pero podrá disponer de la cosa, ya transmitiendo la obligación que

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En su caso, es planteable también la condena a la devolución de la cosa basándose en el artc, 1473 Código Civil.

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implica y declarando la existencia de la opción, ya mencionando su eventual ejercicio como un motivo resolutorio de la enajenación que otorgue”40

Es posible afirmar que nos encontramos ante una prestación de carácter personal y accesorio - pacto de no disponer - equivalente a una mera restricción en la esfera de actuación jurídica del obligado. Estamos en presencia, no de una auténtica prohibición de disponer en sentido estricto y técnico sino, más bien, frente a una limitación del poder de disposición: el titular del derecho subjetivo podrá utilizar su ius disponendi, aunque con restricciones perdurarán, por supuesto, tan sólo durante la vigencia del plazo concedido para poder optar41.

8.2.3 Obligación de perfeccionamiento del contrato una vez ejercitada la opción por el optante.

El ejercicio de la opción se muestra como una declaración de voluntad que, unida a la que en su día emitió el concedente, integra el consentimiento del contrato definitivo. Es una declaración unilateral porque procede sólo del optante, y recepticia porque ha de llegar a conocimiento del concedente para fijar de este modo las obligaciones exigibles a consecuencia del nacimiento del contrato definitivo. Además, es irrevocable, dada la imposibilidad del desistimiento unilateral una vez que se ha perfeccionado el contrato definitivo42.

Cuando el optante ejercita la opción, el contrato definitivo se perfecciona de forma automática, por lo que, una vez nacido a la vida jurídica, se entrará en el régimen concreto del tipo de negocio jurídico pactado y empezarán a funcionar los específicos derechos y obligaciones que conforman el mismo.

40

Citada por OSSORIO, “El contrato de opción”,2004. 2ª ed., pág. 16) Ob. Cit Talma Charles, “El contrato de Opción” 1996. pág. 253 ss. 42 Artc 1091 Cód Civil: Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes contratantes y deben cumplirse a tenor de los mismos. 41

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No obstante, y en relación a la compraventa, para que efectivamente se llegue a la situación jurídica de adquisición de la propiedad, será necesario acompañarla del requisito de la traditio. La constitución de un contrato definitivo real no puede ser automática, pues la declaración de voluntad del optante debe ser complementada con la correspondiente entrega de la cosa por parte del concedente que, no obstante, se podría negar a colaborar. Por tanto, la escritura pública se configura como un acto perteneciente a la fase de cumplimiento del contrato ya perfeccionado con el ejercicio en forma positiva de la opción.

Sin perjuicio de lo anterior, retomando la posibilidad de que el concedente incumpla su obligación de otorgar la escritura pública, cabría no prestar atención ello, si en el contrato originario - opción de compra – o en otro independiente se hubiera facultado al optante, de forma irrevocable, a otorgarse a sí mismo, una vez ejercitado el derecho, el correspondiente título de propiedad sin la intervención ni colaboración del concedente. En este caso, como requisito formal, cabría exigir que tal apoderamiento constara en escritura pública. Idéntica posibilidad, de cara a asegurar el otorgamiento, tendría el optante, exigiendo el apoderamiento a favor de un tercero neutral o, mejor aún, de su confianza, para que, una vez ejercido el derecho, sustituya la voluntad del concedente en el acto de elevación a escritura pública.

8.2.4 Incumplimiento por parte del concedente: Efectos.

Como acabamos de señalar, la obligación negativa que vincula al concedente se incumple cuando éste realiza cualquier actividad, material o jurídica, que frustra, de cualquier modo, el efectivo ejercicio de la opción.

1) El embargo, durante la vigencia del contrato de opción: la obligación general de conservación y custodia de la cosa consagrada en el artículo

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1.094 del Código Civil, en relación con la normativa referente al embargo, y siempre que existan otros bienes en el patrimonio del ejecutado, forzaría al concedente a señalar para el embargo otros bienes con carácter preferente; o bien, incluso el acreedor-embargante y el

deudor-embargado,

de

común

acuerdo,

pueden

alterar

convencionalmente el orden legal establecido para la traba. No obstante, si no fuese posible lo anterior y el inmueble fuere objeto de embargo, es necesaria la protección del optante y hallar una solución para el mantenimiento de sus legítimas pretensiones (expectativa digna de protección)43.

La tercería de mejor derecho no será aplicable a este caso, ya que se refiere a un problema diferente, según García de Marina, iría dirigida a resolver la actuación en un proceso de ejecución de un tercero que alega su derecho a ser reintegrado del rédito que ostenta con preferencia al acreedor de la ejecución y con cargo a los bienes realizados 44.

Tampoco sería posible acudir a la institución de la tercería de dominio ya que el optante no ha llegado a adquirir la propiedad del bien. Sin embargo, es doctrina tradicional del Tribunal Supremo afirmar que la tercería de dominio no se puede identificar con la acción reivindicatoria, permitiéndose el ejercicio de la acción de tercería de dominio a un adquirente a plazo sujeto a reserva de dominio, ya que es el único medio de que dispone el comprador para la conservación de su derecho (STS 19/05/1989). Defiende por tanto, de forma indirecta, que cuando un optante ha abonado la prima que, en su caso, formará parte del precio una vez se formalice el contrato final, se entiende, que lo 43 44

Ob. Cit Thalma Charles, “El contrato de opción”. Madrid 1996. García de Marina. “Tercerías de dominio y de mejor derecho”. Barcelona, 1990, pág. 422.

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embargado, no es una cosa sino, más bien, un derecho. Ante una situación de pendencia en la adquisición del dominio, se trataría de proteger la legítima expectativa de un eventual adquirente-optante.

2) El concedente transmite a un tercero la cosa objeto de un contrato final: si el derecho de opción ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad, la transmisión o el gravamen de la cosa prometida no tiene por qué ser considerados como un incumplimiento del negocio jurídico. El concedente puede con absoluta libertad realizar tales actos, que quedarían pendientes de resolución si se produce el ejercicio de la opción. La opción inscrita produce efectos erga omnes.

Si no hubiere accedido al Registro y la cosa prometida se hubiese transmitido inter vivos, hay que distinguir las siguientes variables:

a) Que la adquisición verificada por el tercero sea a título oneroso o gratuito: si es gratuitamente, la consistencia jurídica de la adquisición es más débil. b) También influirá si el optante ha ejercitado su derecho con anterioridad a la transmisión a favor de tercero, ya que la escritura de ejercicio unilateral de la opción, junto con la de otorgamiento

del contrato preparatorio donde se recoge el

consentimiento del concedente, se configuran como traditorias; así, el optante se convierte en propietario con facultad de reivindicar la cosa enajenada al tercero, que es un adquirente a non domino. Si ninguno de los eventuales adquirentes, optante y tercero, hubieses verificado la tradición, podría encauzarse por la vía de la doble venta de una misma cosa.

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c) Si antes de que el optante ejercitare la opción, el tercer adquirente verifica la traditio a su favor, se convierte en un auténtico propietario. Si aún no ha adquirido el bien y el optante le informa de la existencia de su derecho y, pese a ello, se convierte en dueño, podríamos estar ante un adquirente de mala fe. La violación del derecho de opción generaría una indemnización

a

favor

del

optante,

reconociéndose

jurisprudencialmente la posibilidad de reconocer la solidaridad en la responsabilidad del concedente y el tercer adquirente de mala fe. d) Mención especial merece el tercer adquirente que tiene la consideración de tercero hipotecario, es decir, de tercero protegido por la fe pública registral, conforme al artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Éste adquiere de buena fe y a título oneroso de una persona que aparece en el Registro de la Propiedad con facultades para transmitir el bien y será mantenido en su adquisición, aun cuando se resuelva o anule el título del transmitente. Esta posición es inatacable. En estos casos, la única solución posible para el optante que no ha inscrito su derecho, es exigir la indemnización de daños y perjuicios al concedente.

2. La venta múltiple de la misma cosa prometida: por el concedente y por el optante con anterioridad al ejercicio del derecho de opción: habrá que atender en estos casos a la buena fe y apariencia en que se apoyan los respectivos pretendientes para poder determinar la primacía de la adquisición verificada por uno de ellos sobre la realizada por el otro. La apariencia debería proteger a quien adquiere del concedente ya que, normalmente, continúa ostentando la posesión de la cosa. Si se trata de

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una opción con desplazamiento posesorio a favor del optante, el criterio central de la buena fe habrá que combinarlo con otros, tales como la posesión o la inscripción en el Registro.

8.2.5 Protección del optante. Acciones: Referencia a posibles medidas cautelares.

Es necesario resaltar de qué medios goza el optante, cuyo derecho no está inscrito, en caso de incumplimiento por parte del concedente, tras haber ejercitado la opción el primero. Más arriba se han reseñado las posibilidades de acción por parte del optante en los casos de embargo y de venta a tercero (tanto si éste es de buena o de mala fe), pero también hay que señalar que tiene a su disposición otras medidas cautelares de carácter procesal que permitiría la tutela de su posición si actúa con celeridad y eficacia.

Me refiero a aquellos casos en que, bien por no haber accedido aun al registro de la propiedad la transmisión a favor de un tercero, (sea o no de buena fe), o bien porque el concedente se niegue a colaborar en el otorgamiento del contrato definitivo, el optante tiene la posibilidad de interponer una demanda judicial solicitando el cumplimiento efectivo del contrato, bien sea a través de la voluntad obligada del concedente o de la sustitución de ésta por el Juzgador.

No obstante lo anterior, habida cuenta del tiempo que se ha de invertir en el cumplimiento de los plazos procesales y de la escasa trascendencia que una simple demanda tendría para el tercero de buena o mala fe, las acciones han de interponerse acompañadas de la solicitud de una medida cautelar urgente y eficaz como es la anotación preventiva de demanda. Esta tutela sumaria tiene como consecuencia la eficacia erga omnes de la que, hasta ese momento, adolecía la

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opción, al no haber tenido acceso al Registro, obtendríamos, por tanto, una protección registral que advertiría a terceros sobre la situación del inmueble en cuestión. Esto, sin duda, ayudaría a que el cumplimiento del contrato en cuestión fuese, en su caso, efectivo y sin dejar lugar a la indemnización de daños y perjuicios alternativa

que se da cuando

existe la imposibilidad de

cumplimiento45.

9. EJERCICIO: FORMA PLAZO Y EFECTOS.

El ejercicio de la opción de compra, supone, como ya se ha dicho en repetidas ocasiones, por parte del optante, la aceptación de la compraventa, STS de fecha 10 de diciembre de 1982 46 En ese momento se perfecciona la compraventa por concurrir el consentimiento contractual del aceptante con el del oferente47.

El ejercicio de la opción de compra, por exclusiva iniciativa del optante, requiere la declaración unilateral de voluntad inequívoca. Esta declaración debe ser clara. La STS de 1 de julio de 1997 consideró que no se había ejercitado la opción de compra porque el optante manifestó “estar dispuesto a ejercitar la compra” y eso, según la sentencia no significaba que la ejercitara en ese momento. La manifestación del optante debe ser clara y precisa conforme a los términos del contrato, por ello, el ejercicio pede ir, incluso, acompañado del pago del precio o de su consignación.

45

Medidas cautelares reguladas en el artículo 727, apartado 5º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 42.1º y concordantes de la Ley Hipotecaria. 46

La citada Sentencia señala “…lo que con la notificación se pretende es tan sólo el conocimiento del

oferente, pero no su conformidad con la declaración de compra del optante”.

47

Artc. 1262 párrafo segundo del Cód. Civil.

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La notificación del ejercicio que, como ya se ha señalado, tiene carácter recepticia, debe hacerse llegar al concedente por cualquiera de los medios admitidos en derecho. La doctrina Jurisprudencial exige que la manifestación llegue a conocimiento del concedente. Con esto, es suficiente para generar consecuencias vinculantes contractuales.

Obviamente, el medio elegido por el optante para ejercitar el derecho, estará sometido a lo pactado en el contrato pero. A falta de mención expresa al respecto, podrá optar por cualquiera que asegure la recepción y conocimiento por parte del concedente. El más usado hasta hace poco años fue la notificación notarial conforme a los Artículos 200 y ss del reglamento Notarial, en la actualidad se utiliza un medio bastante más rápido, igualmente eficaz y válido como prueba ante los Tribunales de Justicia, el burofax con certificación de texto y acuse de recibo.

Un medio admitido en derecho e igualmente seguro para los intereses del optante es la vía conciliatoria. El ejercicio del derecho puede hacerse en acto de conciliación siempre que éste se presente en tiempo hábil, es decir durante la vigencia del contrato. Este medio concede eficacia y validez al ejercicio aunque el concedente no haya tenido conocimiento de la presentación de la papeleta y la celebración del acto sea fuera del plazo de vigencia.

Cabe preguntarse por la posibilidad de que el concedente obstaculice la notificación del ejercicio por parte del optante. En este sentido la teoría del conocimiento ha sufrido diferentes matizaciones. La obstaculización puede considerarse cuando el concedente se niega a recibir la notificación, cuando el domicilio del concedente no coincide con el reseñado en el contrato, cuando - por falta de diligencia - no conoce de la aceptación, o simplemente, por una actitud

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obstaculizadora al ejercicio. En estos casos la Jurisprudencia siempre ha considerado que el ejercicio era válido y eficaz y que, por tanto, la compraventa quedaba perfeccionada.

No obstante, se ha de señalar que es carga del optante asegurar la recepción y usar el medio adecuado. No basta con ejercitar en plazo sino que es necesario que la aceptación llegue al concedente dentro del mismo48.

Por último, destacan el la Jurisprudencia casos especiales respecto a la forma de ejercitar este derecho. En ellos se entendía comprado el bien a no ser que el optante manifestara, en el plazo establecido, su voluntad contraria a la compraventa. Se entendía el contrato de opción sometido a que dentro del plazo pactado se mutara esa voluntad negocial y de desistiera del mismo. De tal manera, la voluntad de usar el derecho de opción de confirmaba por silencio positivo.

Mención especial merece el ofrecimiento del precio cuando se ha pactado en el contrato como requisito indispensable para entenderse válidamente ejercido el derecho. Si el concedente se niega a colaborar en el recibo del importe, será suficiente la consignación del mismo ya sea notarial o judicialmente. Como ya se ha mencionado anteriormente, esta conducta exigible para entender válidamente ejercitado el derecho, ha sido moderada en algunos casos por la jurisprudencia en un intento de adaptación a los actuales medios de pago en conexión con la necesidad de financiación externa. Por ello, de no deducirse del contrato que tal requisito se constituye en indispensable, se entiende ejercitado el derecho y perfeccionada la compraventa aunque se posponga la entrega del precio hasta el momento de la traditio. 48

Se exceptúa cuando el ejercicio se lleva a cabo mediante acto conciliador dentro del plazo de vigencia pero la aceptación llega a conocimiento del concedente fuera de éste. La jurisprudencia, como ya se ha dicho, entiende que la compraventa queda perfeccionada.

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Finalmente, como principal efecto del ejercicio podemos fijar la perfección de la compraventa. El ejercicio consuma y extingue el contrato de opción. Tanto es así que si una vez ejercitado el derecho, la compraventa no prospera, el optante no podrá ejercitar el derecho en otro sentido por estar ya extinguido. Desde el ejercicio por el optante, nacen los derechos y obligaciones propias del contrato de compraventa y, por ello, a partir de ese momento, las partes se someten a las reglas contenidas en los artículos 1445 y siguientes del código Civil. Sobre ello véase la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1967 49 .

Cuando el contrato de compraventa reperfecciona, comienza la fase de ejecución, surgen las obligaciones principales de comprador y vendedor, es decir, entrega del precio – en aquellos casos en los que no constituya parte del ejercicio – y entrega de la cosa, respectivamente.

10. RESOLUCION, EXTINCION, CADUCIDAD DEL DERECHO.

Según Castan, podemos señalar que el contrato de opción se extingue por su cumplimiento, por resolución en caso de incumplimiento durante la vigencia, por el transcurso del plazo señalado para su ejercicio y por las causas generales de extinción de las obligaciones.

49

“…….la perfección del negocio jurídico se produce desde el momento en que llega a

conocimiento del concedente la declaración unilateral por la que el optante exterioriza la voluntad de comprar la cosa por el precio preestablecido”.

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10.1. EJERECICIO DEL DERECHO.

El ejercicio del derecho es el modo normal de extinción del contrato de opción y el de mayor relevancia jurídica, no sólo por el efecto extintivo que produce sobre la

opción como por el perfectivo del contrato posterior. La

opción, caracterizada como una situación jurídica de pendencia sobre la relación creada por ella, halla su final con el ejercicio o, en su caso, con la decadencia, de la facultad otorgada y ésta se concreta en un acto unilateral que necesariamente corresponde al beneficiario de modo exclusivo. El perfeccionamiento del contrato posterior por dicha manifestación positiva provoca, como ya se ha dicho, como inmediata consecuencia, la reciprocidad en la vinculación y en las prestaciones.

Según De Castro, la virtualidad del ejercicio del derecho es doble, ya que con él no sólo se está exigiendo que se cumpla una obligación anteriormente contraída, sino que el optante se está obligando, a su vez, a cumplir aquello a que se comprometiera para tal eventualidad.

10.2 RESOLUCIÓN.

Tanto la jurisprudencia como la doctrina mantienen diferentes posturas en orden a admitir la figura de la resolución contractual en el derecho de opción. No obstante, parece generalizada la admisión de la resolución conforme al artículo 1124 del Código Civil, cuando se trata de contratos de opción en los que concurra prima a título de contraprestación. En estos supuestos, en base al carácter recíproco de las obligaciones contraídas y a la bilateralidad de la relación, sería aplicable. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de

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junio de 1987, en virtud de la que se reconoce “…la asignación de un precio a la opción parece configurarle de bilateral o incluirle, en principio, en la órbita del artículo 1124”.

No obstante, como ya se ha tenido la oportunidad de mencionar, el Tribunal Supremo ha mantenido también la postura contraria en sentencias como la de fecha 29 de marzo de 1993, negándose que por virtud del impago de la prima pueda el cedente ejercitar la facultad resolutoria del negocio o pedir el cumplimiento de la opción, reconociéndosele, exclusivamente, el derecho a pedir el pago de la misma.

Serán los Tribunales, ante las circunstancias del caso y lo convenido por las partes, los que dictaminen sobre la presencia de los presupuestos para aplicar el artículo 1124 del Código Civil. Se considerarán presupuestos, al margen de la reciprocidad, el carácter principal de las obligaciones concurrentes, la voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento y el hecho obstativo insuperable.

10.3 TRANSCURSO DEL PLAZO SEÑALADO PARA SU EJERCICIO.

Vinculada a la causa de extinción de la opción por cumplimiento se hallaría la del transcurso del plazo señalado, que supondría la falta de ejercicio en tiempo.

La inacción del titular dejando transcurrir el plazo pactado o, en su defecto, el que el Juez por vía interpretativa haya fijado, se traduce en una clara voluntad de abandono en el ejercicio del derecho de opción. Supone una causa de extinción del fenómeno opcional en su doble aspecto de derecho y de contrato. Transcurrido el plazo, la relación contractual quedará extinguida y el derecho

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habrá caducado por falta de ejercicio, recuperando el concedente la plena disponibilidad del bien.

10.4 CADUCIDAD.

El contrato de opción tiene carácter temporal, pasado el plazo pactado, su ejercicio resultaría extemporáneo. El derecho de opción caduca cuando trascurre el plazo sin ejercitar la opción, o cuando no se ejercita en la forma determinada en el contrato.

El plazo, por tanto, es de caducidad, supone la extinción del contrato y del derecho de opción de modo automático, y no se procede a la devolución de la prima, aunque se hubiera pactado que la prima se aplicase como parte del precio. La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1994 declara que el plazo es de caducidad, no de prescripción, por tanto, no cabe interrupción, ni siquiera por la existencia de un litigio acerca de la opción de compra50. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de mayo de 1952 afirma que la caducidad “es una consecuencia natural e ineludible de todos los precontratos en los que expresamente se fija un plazo para la celebración del contrato prometido, pues no puede estar indefinidamente sometida la voluntad de un contratante a la del otro.”

Las partes fijan convencionalmente la duración del plazo, se podría decir que es una caducidad convencional. Una vez expirado el plazo estipulado, los efectos de la caducidad se producen por ministerio de la ley y, por tanto, según la regulación de la caducidad legal. Las partes pueden determinar la duración del plazo, incluso prorrogarlo, pero nunca modificar los efectos que la Ley asocia a la caducidad de los derechos. 50

Ob cit, Ana Cañizares Laso, La caducidad de los derechos y acciones. Madrid 2000.

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Independientemente de la consideración de este plazo como de caducidad, la acción encaminada a proteger el derecho de opción tiene un plazo de prescripción de quince años, conforme al artículo 1964 del Código Civil.

10.5 RENUNCIA.

Es una manifestación de la voluntad del optante dirigida al efectivo abandono del derecho, que habrá de atenerse a la norma contenida en el artículo 6 del Código Civil. El acto de renuncia puede exteriorizarse de diferentes formas, exigiéndose que de ellas pueda deducirse de forma inequívoca la voluntad de dejación del derecho adquirido. Cabe renunciar bien expresamente, de palabra o por escrito, bien a través de una actividad que la implique.

Únicamente el optante puede extinguir el contrato de opción por renuncia. El concedente, que está obligado por la opción de compra celebrar la compraventa, cuando el optante ejercite en tiempo

y forma su derecho de

opción, carece de la facultad de desistir o de renunciar a la compraventa, aun devolviendo la prima.

Como ya hemos señalado en el caso de extinción de la opción por transcurso del tiempo, la renuncia libera al concedente de su obligación de no disponer de la cosa y el optante que renuncia a su derecho no puede exigir la devolución de la prima pagada, por ser la contraprestación por la obligación del concedente de no disponer de la cosa, aunque se hubiera pactado que se integraría en el precio de la compraventa en caso de ejercitarse la opción.

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El Ordenamiento Hipotecario, al mismo tiempo que posibilita la inscripciones de opciones de compra inmobiliaria, implícitamente prescribe, según se deduce del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, que la renuncia, para que pueda ser efectiva frente a terceros, deberá acceder al Registro, ya que, en caso contrario, el derecho de opción seguiría gozando de existencia, a efectos registrales, hasta la conclusión del plazo.

10.6 MUERTE DEL OPTANTE.

En este caso, no se puede reconocer con carácter general la muerte del optante como causa de extinción del contrato de opción, es necesario realizar algunas matizaciones: así, si el derecho tuviese carácter personalísimo, por atribución expresa de las partes, entiendo que sí tendría efectos extintivos. Fuera de esta hipótesis, los derechos y obligaciones que dan contenido al contrato de opción integrarían el patrimonio hereditario del optante y, por tanto, se transmitirían a sus causahabientes.

El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 12 de julio de 1956 indica que tales derechos son transmisibles dado su carácter eminentemente patrimonial, salvo pacto en contrario.

10.7 PÉRDIDA DE LA COSA.

La pérdida ha de ser posterior al contrato de opción de compra y anterior a su ejercicio. Los efectos de la pérdida dependerán de si la pérdida ocurre por caso fortuito o fuerza mayor o por culpa o negligencia de alguno de los contratantes. Si la cosa se pierde durante el plazo de ejercicio de la opción de compra por caso fortuito o fuerza mayor, perece para el propietario concedente. Sería de

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aplicación la regla res perit domino y el optante pude exigir la devolución de la prima entregada. Si la cosa se hubiese perdido en parte, el optante podrá ejercer el derecho de opción y adquirir la parte existente, abonando el precio proporcional, conforme a lo dispuesto en el artículo 1460 del Código Civil.

En los casos de culpa del concedente, éste, además de tener que devolver la prima al optante, deberá indemnizarlo de los daños y perjuicios. Es necesario precisar los casos de “pérdida jurídica” de la cosa por haberla enajenado el concedente a un tercero. Cuando el concedente de una opción de compra no inscrita vende la cosa objeto de la opción a un tercero, incumple sus obligaciones para con el optante. Esta transmisión será válida y eficaz, ya que este acto dispositivo no se ve impedido por la opción; cuando el optante ejercite la opción de compra y perfeccione la compraventa, el concedente no podrá cumplir con la obligación de entrega de la cosa y el optante sólo podrá exigirle la responsabilidad contractual por incumplimiento. En este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1951.

No obstante, cualquier transmisión a tercero no implica que sea válida y eficaz, han de concurrir determinados requisitos en dicho ese torcer adquirente, tales como que obre de buena fe y que la transmisión sea a título oneroso. Si no reúne estos requisitos, el optante podrá impugnar el acto de disposición y oponer frente al tercero la opción de compra, incluso aunque el tercero hubiera inscrito su adquisición en el Registro de la propiedad, ya que, por propia definición, no tendría nunca la consideración de tercero hipotecario amparado por la fe pública registral y protegido en su adquisición conforme al artículo 34 de la Ley Hipotecaria. El tercer adquirente de mala fe o a título gratuito deberá restituir la cosa y, en caso de ser imposible, tendrá la obligación de indemnizar, solidariamente con el concedente, los daños y perjuicios ocasionados al optante.

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Según Sanciñena Asurmendi, a la enajenación voluntaria se equipara la enajenación forzosa en vía de apremio del bien objeto de una opción de compra por deudas del concedente, puesto que en este caso el concedente también ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación por causa imputable a él.

Aunque el optante conozca el acto de disposición debe ejercitar la opción en tiempo y forma, en caso contrario, como el plazo no se puede interrumpir, caducaría la opción. El optante no puede exigir el cumplimiento por equivalencia, tendrá que instar la devolución de la prima entregada y una indemnización de daños y perjuicios, que supone resarcir el daño emergente y el lucro cesante que se consiga probar.

10.8 ALTERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS ORIGINARIAS.

El Código Civil español guarda silencio sobre esta materia y el Tribunal Supremo en numerosas sentencias ha recurrido a la cláusula rebus sic stantibus, fundamentando su postura en principios de equidad. Así, en Sentencia de fecha 6 de junio de 1959 no se apreció la admisibilidad de aplicar esta cláusula porque las partes habían previsto un mecanismo estabilizador y porque las circunstancias alegadas no eran radicalmente imprevisibles, como el concedente pretendía.

Según Torres Lana, partiendo de dicha resolución y a sensu contrario, puede afirmarse que, en defecto de previsión de los contratantes, el desequilibrio es susceptible de subsanación acudiendo a la cláusula rebus sic stantibus.

Al amparo de ésta, procede solicitar la modificación correspondiente o la desvinculación total de las partes, provocando, en el caso de la opción, la ruptura definitiva del proceso de formación del contrato posterior.

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10.9. OTRAS CAUSAS.

Como ya señalábamos al inicio de este epígrafe, también sería de aplicación la regulación referente a las causas generales de extinción de las obligaciones tales como la confusión de derechos o el acuerdo entre las partes.

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11. CONCLUSIONES. Tras el análisis realizado durante el desarrollo del trabajo, podemos concluir sobre sus principales características y su practicidad en el tráfico jurídico. La opción de compra constituye un verdadero contrato, que se perfecciona con la concurrencia del consentimiento del concedente y del concesionario sobre la concesión de la opción. Por su naturaleza, el contrato de opción de compra prepara o configura una futura compraventa, y contiene los requisitos reales y el consentimiento del vendedor. En efecto, el vendedor-concedente consiente la concesión del derecho de opción al optante, y la compraventa que se pueda derivar de la futura aceptación por parte del optante, mientras que el optante consiente la aceptación del derecho de opción y se reserva para el futuro la posibilidad de prestar, o no, su consentimiento a la compraventa. La compraventa en el contrato de opción de compra está plenamente configurada, pero no ha sido perfeccionada. No ha habido una concurrencia de consentimientos que la hagan nacer, pues sólo ha recaído el consentimiento del vendedor; falta el consentimiento del comprador, que se manifestará con el ejercicio de la opción. Por tanto, su perfección únicamente depende del optante, no siendo necesario que recaiga nuevo consentimiento del concedente-vendedor. El consentimiento del optante, para la compraventa es simplemente retardado o pospuesto al término previsto. El concesionario queda, desde la perfección del contrato de opción de compra, vinculado por su consentimiento a la compraventa, sin que pueda desistir o revocarlo. En la opción de compra, el concedente debe mantener esa concesión durante el plazo señalado, y cumplir las demás exigencias derivadas

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del principio de buena fe, absteniéndose de realizar cualquier conducta que frustre o menoscabe el derecho del optante (ex artículo 1258 del Código civil). Las partes pueden establecer los pactos o cláusulas que estimen oportunos, tanto respecto a la concesión de la opción, así, la inscripción en el Registro de la Propiedad, el sometimiento a prórroga, o convenir un precio o prima por la opción, etc., como respecto a la compraventa configurada, modo de llevarse a cabo el pago, condiciones. etc. De todo esto, se deriva los elementos que integran el contrato de opción de compra, algunos en orden a la concesión de la opción y otros referidos a la futura compraventa. El Tribunal Supremo ha expresado claramente los elementos pertenecientes a la opción de compra; es más, en la mayoría de las ocasiones, ha descrito la opción de compra con base en sus elementos. Así, una jurisprudencia unánime afirma: que debe entenderse como tal -opción de compra -, aquel convenio por virtud del cual, una parte concede a la otra la facultad exclusiva de decidir sobre la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto, y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante. Así pues constituyen sus elementos principales: la concesión al optante del derecho de decidir unilateralmente respecto a la realización de la compra; la determinación del objeto; el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición; y la concreción de un plazo para el ejercicio de la opción; siendo por el contrario elemento accesorio el pago de una prima; (Sentencia de 13 de noviembre de 1947). El optante en la opción de compra acepta la concesión del derecho de opción, y se reserva para el futuro el consentimiento de la compraventa. Además si la opción de compra es gratuita, no nace por su parte ninguna obligación. En la opción de compra, el optante no se vincula a la compraventa, sino que será al

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ejercitar la opción, cuando recaiga su consentimiento a la perfección de la compraventa. Por tanto, el optante, en el momento de pactar el contrato de opción de compra, deberá tener la capacidad de contratar, sin requerirse capacidad o legitimación específica para realizar una compraventa.

No podrán contratar una opción de compra todos aquellos que no puedan convenir una compraventa, porque están sujetos a una prohibición de comprar. No es admisible que puedan pactar una opción de compra sobre un bien, aquellas personas que por derecho tienen prohibida su adquisición por compraventa (artículos 221. 3º y 1459 del Código civil). Sería un fraude de ley. Por último, respecto a su practicidad en la actualidad, se hace evidente que la fórmula del contrato de opción sólo es rentable en casos muy concretos. Partiendo de la base de que un contrato de opción puede suponer una privación para el concedente en cuanto a la prohibición o deber de no disponer de su propiedad durante el tiempo de vigencia del contrato, cabría preguntarse qué obtiene este a cambio de tal prestación contractual. Pues bien, podemos concluir que solo en aquellos casos en los que, por existir prima de opción e intereses en juego para el optante, merece la pena aunar voluntades a través de este tipo de contrato se trataría de un contrato práctico y recomendable. Me refiero a aquellos casos en los que, por las circunstancias del caso, ya sean urbanísticas o personales del optante, este necesita tiempo para decidir sobre la definitiva adquisición del inmueble y solicita al propietario la retirada del mercado del bien en cuestión hasta tanto se llegue a una decisión firme. De esta forma es comprensible la decisión de hacerlo a través de un contrato de opción. El concedente recibe una prima que le permite retirar del mercado sin menoscabo de sus intereses económicos y el optante asegura durante el tiempo de vigencia del

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contrato, la no disponibilidad del bien a favor de terceros. Respecto a la forma de asegurarse los respectivos intereses me remito a lo escrito durante el trabajo. No he conseguido comprender la finalidad perseguida por las partes en aquellos casos en los que, por no existir pago de prima, el bien queda fuera del mercado durante un plazo y, finalmente, el optante no ejerce el derecho. Algún beneficio pero no excesivo recibe el concedente cuando, por existir prima y ejercitarse el derecho, consigue transmitir el bien. Este beneficio se traduce en el recibo del precio de venta algo que, en contratos de opción de larga duración, también conlleva un menoscabo de los intereses del concedente por no estar actualizado este a los de mercado en el momento del ejercicio. Breve mención merece la naturaleza del contrato por haber sido tratada ya en el trabajo realizado pero, aun así, es obvio que podemos hablar de un contrato que, debido a la mínima regulación existente, depende de la voluntad de las partes y del devenir de los acontecimientos durante la vida del contrato. Es decir no se puede afirmar con carácter general

que estemos ante un contrato de

naturaleza real ni personal.

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12. INDICE DE JURISPRUDENCIA MENCIONADA.

- STS 30 de Diciembre 1930 (RJ\1930\1392). - STS 23 de Marzo 1945 (RJ\1945\443). - Resolución de la DGRN de 27 de Marzo 1947 (RJ\1947\440). - STS 22 de Junio 1966 (RJ\1966\3440). - STS 16 de Abril 1979 (RJ\1979\1401). - STS 12 de Julio 1979 (RJ\1979\2951). - STS 26 de Enero 1981 (RJ\1981\179). - Resolución de la DGRN 1 de Abril 1981 (RJ\1981\1791). - STS 31 de Diciembre 1981 (RJ\1981\5358). -Resolución de la DGRN 7 de Septiembre 1982 (RJ\1982\5366). - STS 24 de Mayo 1985 (RJ\1985\2621). - STS 575/ 7 de Junio 1993 (RJ\1993\4485). - STS 700/ 30 de Junio 1993 (RJ\1993\5338). - Resolución de la DGRN de 7 de Julio 1993 (RJ\1993\6403). - STS 983/ 22 de Octubre 1993 (RJ\1993\7760). - Resolución de la DGNR de 26 de Enero 1994 (RJ\1994\243). - STS 170/ 24 de Febrero 1995 (RJ\1995\1135). - STS 608/ 16 de Junio 1998 (RJ\1998\5057). - Resolución de la DGRN 6 de Marzo 2001 (RJ\2002\2172). - STS 245/ 19 de Marzo 2001 (RJ\2001\3981).

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13. INDICE DE OTRAS SENTENCIAS DE INTERES.

- STS 22 de Junio 1966 (RJ\1966\3440) Ejercicio del derecho de opción de compra. - Resolución de la DGRN 30 de Julio 1990 (RJ\1990\6667) Caducidad del derecho de opción de compra. - STS 53/ 4 de Febrero 1994 (RJ\1994\910) Extinción del derecho de opción de compra. - SAP 336 de Murcia 23 de Septiembre 1996 (AC\1996\1732) Incumplimiento del cedente en la opción de compra. - STS 987/ 26 de Noviembre 1996 (RJ\1996\8278) Incumplimiento del concedente en la opción de compra. - STS 3 de Febrero 1998 (RJ\1998\400) Daños y perjuicios en la opción de compra. - Resolución de la DGRN 6 de Mayo 1998 (RJ\1998\4115) Efectos con relación a terceros y la inscripción en el registro de la opción de compra. - STS 823/ 10 de Septiembre 1998 (RJ\1998\6609) Inscripción y acceso en el registro de la propiedad de la opción de compra. - STS 103/ 12 de Febrero 1999 (RJ\1999\1409) Extinción de la opción de compra. - SAP 313 de Toledo 27 de Septiembre 2000 (AC\2000\1838) Resolución del derecho de opción de compra. - SAP 1055 de Vizcaya 16 de Diciembre 2000 (AC\2000\106) Daños y perjuicios en la opción de compra. - SAP 257 de Jaén 11 de Septiembre 2002 (AC\2003\121) Resolución de la opción de compra. - Resolución de la DGRN 25 de Septiembre 2003 (RJ\2003\6341)

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Plazo para ejercitar el derecho de opción de compra. - STS 907/ 6 de Octubre 2003 (RJ\2003\6407) Incumplimiento del optante en la opción de compra. - STS 935/ 7 de Octubre 2003 (RJ\2003\7219) Caducidad del derecho de opción de compra. - Resolución de la DGRN 3/ 23 de Julio 2005 (RJ\2005\6923) Inscripción en el registro y los efectos de la misma del derecho de opción. - STS 865/ 27 de Octubre 2005 (RJ\2005\8047) Resolución y sus requisitos en la opción de compra. - STS 988/ 22 de Diciembre 2005 (RJ\2006\1217) Plazo de caducidad y sus requisitos en la opción de compra. - STS 1048/ 1 de Febrero 2006 (RJ\2006\437) Incumplimiento del optante en la opción de compra. - SAP 289 de Madrid 28 de Abril 2006 (JUR\2006\194549) Reclamación de cantidad y su procedencia en la opción de compra. - STS 5 de Junio 2006 (RJ\2006\3067) Efectos con relación a terceros e incumplimiento del cedente en la opción de compra. - SAP 67 de Navarra 20 de Junio 2006 (JUR\2006\225919) Reclamación de cantidad en la opción de compra. - STS 813/ 18 de Julio 2006 (RJ\2006\4949) Ejercicio del derecho y su perfección en la opción de compra.

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14. BIBLIOGRAFIA. - AFONSO RODRIGUEZ, M.E. “Las arras en la contratación, Barcelona, 1995”. - ALBÁCAR LÓPEZ, J.L. “Código Civil. Doctrina y jurisprudencia, tomo V, Madrid, 1991”. - ALBALADEJO GARCÍA, M. “El negocio jurídico, Barcelona, 1958”. - La Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la voluntad unilateral como fuente de obligaciones, RDP, 1979, (págs. 981 y siguientes). - Las arras en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid, 1996. - La precedencia entre arras confirmatorias y de desistimiento en la Jurisprudencia, RDP, 1996, (págs. 184 y siguientes). - De nuevo sobre las arras, RDP, 1996, (págs. 877 y siguientes). - Derecho Civil, tomo I, Barcelona, 2002. - Derecho Civil, tomo II, Barcelona, 2002. - Derecho Civil, tomo III, Barcelona, 2002. - ALGUER MICO, J. Los precontratos, en “Ensayos varios sobre temas fundamentales de Derecho Civil”, RJC, 1931, (pág. 112 y siguientes). - Para la crítica del concepto de precontrato, RDP, 1935, (pág. 321 - 333, y págs. 369 – 384, y págs. 417 – 434; y 1936, pág. 1 – 15). - ALONSO MOYA. “El contrato de opción como un contrato preparatorio”. Revista Universidad, 1933, (págs. 81 y siguientes). - ALONSO PEREZ, M. “Comentario del artículo 14 de la Ley de Arrendamientos urbanos, en VVAA., comentario a la Ley de Arrendamientos urbanos. Ley 29/1994, de 24 de Noviembre”. - BADENES. “La preferencia adquisitiva en el Derecho Español (tanteo, retracto y opción)”. Barcelona, 1958. - BONET. Revista de Derecho Privado, 1945, (pág. 509). Referente a los caracteres, perfección y régimen del contrato de opción, a diferencia del de promesa de venta. - BONET CORREA. “El contrato de corretaje o mediación”. Sentencia de 3 de julio 1950, ADC, 1951, (págs. 1617 – 1628).

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- BONET RAMON, FRANCISCO. “Contrato de opción de compra: su distinción de la promesa reciproca de comprar y vender aceptadas (comentario a la STS de 23 de marzo 1945), RDP, 1945, XXIX, (págs. 508 – 511). - BORRELL Y SOLER, ANTONIO M. “El contrato de compraventa según el Código Civil”, Barcelona, 1952. - CAÑIZARES LASO, ANA. “Tanteo y opción, frustración del interés del titular del derecho, ADC, Abril – Junio 1991, XLIV, II (págs. 921 – 935). - Arrendamiento con opción de compra: cesión del derecho a favor de unos de los titulares, Poder Judicial, Diciembre 1990, nº 20, (págs. 75 83). -CAÑIZARES LASO, ANA. “La caducidad de los derechos y acciones” Madrid 2000. - CASTÁN TOBEÑAS, JOSE: “Derecho Civil Español, Común y foral”. Tomo Cuarto, Derecho de Obligaciones. Las particulares relaciones obligatorias. Madrid 1988. - COLOMER SANCHO, ENRIQUE. “El derecho de opción de compra de inmuebles en la Resoluciones de la Dirección General, Boletín del Colegio Nacional de Registradores, Marzo 1992, nº 287, (págs. 527 – 542). - DAVILA. “Opción de compra. Formularios y comentarios en BICNG, núm. 120. Julio, 1961(pág. 353 y siguientes)”. - DE CASTRO. “La promesa de contrato”. Anuario de Derecho Civil, 1960, (págs. 1.163 y siguientes). - GAYOSO. “Cuestiones sobre el contrato de compraventa”. Revista de Derecho Privado, 1927, (págs. 193 y siguientes y págs. 202 y siguientes). - GONZÁLEZ, JERONIMO. “El llamado derecho de opción, en << Revista de Derecho privado >>, 1927 (pág. 203)”. - GONZÁLEZ MARTÍNEZ. “La Memoria de este año. El llamado derecho de opción”. Revista Crítica de derecho Inmobiliario, 1932, (págs. 188-204). Y en “Estudios de Derecho Hipotecario y Derecho Civil”, t. III, Madrid, 1948, (págs. 209 y siguientes). - GONZÁLEZ POVEDA, PEDRO. “Compraventa y opción de compra”. Actualidad Editorial. Madrid, 1994.

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- HERNÁNDEZ GIL. Revista General de Legislación y Jurisprudencia, noviembre 1946, (págs. 622 y siguientes). Referente a los caracteres, perfección y régimen del contrato de opción, a diferencia del de promesa de venta. - LORENZO MERINO, FERNADO JOSÉ. “La opción de compra en el Derecho español”. Santiago de Compostela, 1992. - MENGUAL. “La opción como derecho y como contrato”. Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1936. T. 168, (págs. 131 y siguientes). - MEZQUITA. “El pacto de opción”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1951, (págs. 73 y siguientes y 84 y siguientes). - NAVARRO AZPEITIA. “El derecho de opción en el Registro de la Propiedad”, Ilustre Colegio Notarial de Valencia, Curso de Conferencias de 1951, (págs. 155 y siguientes). - ORTEU. “¿Es inscribible el contrato de opción?”. Barcelona, 1957. - OSSORIO Y GALLARDO. “El contrato de opción”. Madrid, 1915. - PUIG PEÑA. “Tratado”, T. IV, Vol. 2º, (págs. 514 y siguientes). .-REVISTA CRÍTICA DE DERECHO INMOBILIARIO. 1946- 1986. - RICO PÉREZ. “Uso y disfrute de bienes ajenos con opción de compra (la contratación por leasing en España)”, Madrid, 1974. - ROCA SASTRE. “El contrato de opción”. Estudios de Derecho Privado”, (págs. 351 y siguientes). - RUGGIERO. “Instituciones”. Ed. Española, título II, (pág. 264). - SALDAÑA. “La opción y el Registro de la Propiedad”. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1928, ( págs. 737 y 752). - SANCIÑENA ASURMENDI, CAMINO. “La opción de compra”. Dykinson, 2003. - SERRANO ALONSO. “Notas sobre derecho de opción”. Revista de Derecho Privado, diciembre 1977, (págs. 1131 y siguientes). - TALMA CHARLES, JAVIER. “El contrato de opción”. J.M. Bosch editor, s.l., Barcelona, 1996.

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- TORRES LANA. “Contrato y derecho de opción, Trivium, Madrid, 1982 (pág. 72)”.

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El contrato de opción a venta en el ámbito inmobiliario