Issuu on Google+

Regresiones y ausencias

La iniciativa Pe単a - Televisa Regresiones y ausencias

Javier Corral Jurado

1


La iniciativa Pe単a - Televisa

2


Regresiones y ausencias

L

a reforma constitucional en telecomunicaciones y radiodifusión asentó principios fundamentales que concretan anhelos de la larga lucha por el derecho a la información y la democratización de los medios de comunicación de nuestro país. Definió a la radio, la televisión y las telecomunicaciones como servicios públicos de interés general; a favor de una competencia efectiva en los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, un ensanchamiento de las libertades de expresión y de información al modernizar los artículos sexto y séptimo, eliminar de las facultades del Presidente de la República el otorgamiento de las concesiones y sacar del control gubernamental la supervisión de la transmisión de contenidos en medios de comunicación electrónica en el nuevo órgano constitucional autónomo IFT, con el apoyo de un consejo ciudadano, así como el impulso de la pluralidad y la diversidad de medios, fortaleciendo a los de uso público, social, comunitario e indígena, en los que se encuentra el verdadero equilibrio y contrapeso al modelo mercantilista de la radiodifusión. Todos esos objetivos están traicionados en la iniciativa que Peña Nieto envió al Senado. Y ese proyecto tiene además, a la medida de los concesionarios de radiodifusión para mantener su condición monopólica, disposiciones excesivas para retrasar lo más posible una real competencia tanto en la Televisión abierta como en la de paga. Los problemas de inconstitucionalidad, las omisiones a mandatos constitucionales, las insuficiencias y los sesgos, producen una legislación desequilibrada entre los agentes económicos de las telecomunicaciones y la radiodifusión, así como una marcada desigualdad entre los medios comerciales frente a los públicos y sociales –entre ellos las importantes comunidades y pueblos indígenas-, a quienes se les termina discriminando y no se les reconoce su mayoría de edad. El presente documento desarrolla cada una de las afirmaciones anteriores. 1


La iniciativa Peña - Televisa

LOS ASUNTOS MÁS REGRESIVOS

1

. Inconstitucionalidad de la preponderancia, modelo desequilibrado entre telecomunicaciones y radiodifusión. El tema más regresivo está en las supuestas medidas para fomentar la competencia en los medios de comunicación electrónica, particularmente la Televisión; ese fue el motivo principal de la oposición en la agenda del Pacto por México y por el que se luchó para que quedara en la reforma, resulta que quedaríamos igual o peor de lo planteado en el Pacto: • Competencia en radio y televisión. Se licitarán más cadenas nacionales de televisión abierta, implantando reglas de operación consistentes con las mejores prácticas internacionales, tales como la obligación de los sistemas de cable de incluir de manera gratuita señales radio difundidas (must carry), así como la obligación de la televisión abierta de ofrecer de manera no discriminatoria y a precios competitivos sus señales a operadores de televisiones de paga (must offer), imponiendo límites a la concentración de mercados y a las concentraciones de varios medios masivos de comunicación que sirvan a un mismo mercado, para asegurar un incremento sustancial de la competencia en los mercados de radio y televisión. (Compromiso 43) El planteamiento es burdo: pretenden definir la preponderancia sólo por sectores (telecomunicaciones/radiodifusión), cuando la constitución habla de servicios, que son, radio, televisión abierta, telefonía móvil, telefonía fija, internet, televisión de paga; servicios que resultan en mercados. Tan es así, que la Constitución fijó como criterios para declarar esa preponderancia una participación mayor al 50% de participación directa o indirecta en esos mercados, medida por número de usuarios, suscriptores, audiencia, tráfico y capacidad de red. La iniciativa busca proteger a Televisa de ser declarado preponderante en el mercado de la TV de paga, donde tiene el 61 % de los suscriptores, y puede tener más, pues adicionalmente le están regalando un artículo a su medida, el 276, que he denominado “la cláusula cablecom”, para que pueda seguir concentrando sistemas de cable en el país toda vez que no tendría límites en ese mercado, ni más ni menos que el que hoy le produce más del 40% en el total de sus ingresos, y cuya tendencia creciente todos constatamos. Ahora bien, la preponderancia que aplicaría para Televisión abierta, está redactada de manera tramposa y las medidas “asimétricas” que en ese supuesto se impondrían al preponderante son irrelevantes.

2


Regresiones y ausencias

El artículo 260 de la iniciativa sólo considera el criterio de audiencia para declararlo preponderante; omite los demás criterios, señaladamente el de capacidad de red, que son megahertz en espectro. Sostengo que bajo el único criterio de audiencia Televisa echará abajo la insuficiente declaratoria que le hizo el Instituto Federal de Telecomunicaciones, pues al serlo del “sector” radiodifusión cuenta la audiencia total de las emisoras de radio y de televisión abierta. Por eso quieren hacerlo regla en la ley. En el improbable caso que por audiencia de todo el “sector” de radiodifusión se le declarara preponderante en radio y televisión abierta, las medidas que se le impondrían para eliminar las barreras a la competencia o libre concurrencia, son francamente irrisorias y no resisten cualquier prueba de eficacia. La mayoría de ellas concentradas en el artículo 264 de la iniciativa, son simétricas, es decir, obligaciones de todos los operadores, y la mitad de éstas ya están en los títulos de concesión. Iniciativa del Ejecutivo

Observaciones

Artículo 264. En lo que respecta al sector de radiodifusión el Instituto podrá imponer las siguientes medidas al agente económico preponderante: I.

Esta fracción es una Deberá permitir a los concesionarios de televisión simple reiteración de las restringida la retransmisión obligaciones de “must carry de su señal: must offer” que son aplicables a)

b)

a cualquier concesionario de radiodifusión. Por su propia De manera gratuita y definición, esta obligación no discriminatoria; no puede ser asimétrica, dado que es genera a toda la industria. Dentro de la misma zona de cobertura geográfica, y

c). En forma íntegra, simultánea y sin modificaciones, incluyendo la publicidad

3


La iniciativa Peña - Televisa

Para efectos de la fracción anterior, deberá permitir a los concesionarios de televisión restringida la retransmisión de su señal con la misma calidad de la señal que se radiodifunde.

Esta segunda fracción es una burla, dado que únicamente complementa uno de los criterios del “must carry must offer” ya señalado en la fracción primera.

No podrá participar por sí o a través de grupos relacionados con vínculos de tipo comercial, organizativo, económico o jurídico, en las licitaciones a que se refiere la fracción II del artículo Octavo transitorio del Decreto.

Esta obligación ya está contemplada como una restricción expresa en la fracción II del artículo Octavo Transitorio de la reforma constitucional, estableciendo un “cap” de espectro de 12 MHz. Es decir, el Constituyente ya estableció que Televisa no podrá participar en estas licitaciones. No tiene ningún valor regulatorio en términos asimétricos. De hecho, estas reglas que en su momento expida el Instituto le aplicarían igualmente a TV Azteca que no es preponderante, pero en todo caso está limitado a no participar en la licitación de las nuevas cadenas de tv abierta. Valor asimétrico: cero. Todos los concesionarios deben recabar opinión favorable del IFT como autoridad en materia de competencia económica, para adquirir espectro adicional en licitaciones.

II.

El Instituto expedirá las reglas que prevean los casos en que se considerará que existe poder de mando o control como resultado de los vínculos de tipo de comercial, organizativo, económico o jurídico antes referidos. En casos distintos al señalado en el párrafo anterior, someter a la autorización del Instituto su participación en la licitación de bandas de frecuencias de espectro radioeléctrico destinadas a la prestación de servicios de radiodifusión; 4


Regresiones y ausencias

III.

IV.

V.

VI.

Valor asimétrico: Entregar la contabilidad menos uno. Se limita la separada de los conceobligación de separación sionarios de radiodifucontable a las empresas sión; del agente económico que sean concesionarias de radiodifusión. ¿Y las demás empresas de Grupo Televisa? ¿No opera la separación contable para Sky, Cablevisión, Cablemás, TVI, las productoras de contenido? Valor asimétrico: cero. Entregar al Instituto inEl IFT tiene la facultad de formación de los sitios solicitarle esta información de transmisión, su ubia cualquier concesionario, cación y características no se requiere que sea técnicas; preponderante. Valor asimétrico: cero. Presentar anualmente al Considérese que los sitios de Instituto los planes de transmisión de una televisora modernización de sus sien realidad no revisten mayor tios de transmisión; agenda de modernización, más allá de la transición a la televisión digital terrestre – que es una obligación simétrica de todos los concesionarios. Valor asimétrico: cero. La información a que se El IFT tiene facultades para refieren las fracciones solicitar esta información a VI y VII anteriores debecualquier concesionario, en rá entregarse en los térlos términos en que determine minos que determine el el propio Instituto. Instituto, para conocer la operación y explotación de sus servicios de radiodifusión;

5


La iniciativa Peña - Televisa

6

VII.

Permitir a nuevos concesionarios de radiodifusión el acceso y uso de su infraestructura pasiva, sobre bases no discriminatorias y sin sujetarlo a la adquisición de otros bienes y servicios;

VIII.

Realizar una oferta pública de referencia a los concesionarios referidos en la fracción anterior, que contenga las condiciones, términos y tarifas aplicables a la compartición de infraestructura pasiva necesaria para la prestación del servicio de televisión radiodifundida concesionada;

IX.

Informar al Instituto sobre la capacidad excedente de infraestructura pasiva para efecto de lo dispuesto en la fracción anterior;

X.

Permitir que los usuarios utilicen cualquier equipo receptor que cumpla con las normas oficiales mexicanas;

Sí tiene valor asimétrico. Es una réplica de la medida asimétrica que impuso el IFT a Televisa. Sin embargo, en este caso se limita la oferta de infraestructura compartida a “nuevos concesionarios”, una limitación que no contempla la regulación impuesta por el IFT. Sí tiene valor asimétrico, aplica comentario de la fracción anterior. Se retoma de las medidas impuestas por el IFT.

Hace depender la obligación de compartir infraestructura de un informe sobre la “capacidad excedente” de infraestructura; es decir, que Televisa tendrá que informar al IFT sobre aquella infraestructura excedente con que cuente, para efectos de compartirla. Valor asimétrico: cero. Todos los concesionarios de televisión radiodifundida tienen esta obligación.


Regresiones y ausencias

XI.

No restringir el acceso a la publicidad cuando ello implique el desplazamiento de sus competidores o la afectación a la libre concurrencia;

XII.

En los contratos que documenten lo dispuesto en la fracción anterior, se deberán prever términos de mercado;

XIII.

Publicar en su sitio de internet y entregar al instituto la información relativa a los diversos servicios de publicidad que ofrece en el servicio de televisión radiodifundida concesionada;

XIV.

Abstenerse de aplicar un trato discriminatorio respecto de los espacios publicitarios ofrecidos en el servicio de televisión radiodifundida concesionada;

Valor asimétrico: cero. La negativa de trato está prohibida por el artículo 10 de la Ley Federal de Competencia Económica, y por lo tanto aplica a cualquier agente económico. Valor asimétrico: cero. Obligación de celebrar contratos en términos de mercado es un contrasentido. Precisamente la regulación asimétrica constituye una excepción y un gravamen especial para un agente económico, que lo aparta de los términos de mercado en los que puede aprovechar su poder y dominancia. Tiene valor asimétrico relativo, se retoma de medidas impuestas por el IFT.

Valor asimétrico relativo, se retoma de las medidas del IFT. Sin embargo, no queda claro que Televisa esté obligada a comercializar todos sus espacios publicitarios vía ofertas públicas no discriminatorias, y a imputarse los mismos costos publicitarios a empresas propiedad de Televisa, que a los anunciantes externos.

7


La iniciativa Peña - Televisa

XV.

En caso de que pretenda adquirir el control, administrar, establecer alianzas comerciales o tener participación accionaria directa o indirecta en otras empresas concesionarias de radiodifusión, deberá obtener autorización del Instituto;

Valor asimétrico: cero. Cualquier concesionario debe recabar autorización del Instituto para realizar una concentración, en términos de la Ley Federal de Competencia Económica.

XVI.

Abstenerse de participar de manera directa o indirecta en el capital social, administración o control del agente económico preponderante en telecomunicaciones;

Valor asimétrico: cero. Si bien se retoma de las medidas del IFT, se refiere a un escenario remoto de participación accionaria de Televisa en América Móvil o viceversa.

XVII. Abstenerse

de participar en sociedades que lleven a cabo la impresión de periódicos escritos de circulación diaria, ya sea local, regional o nacional, según lo determine el Instituto;

XVIII. Proveer

servicios observando los niveles mínimos de calidad que establezca el Instituto. Estos niveles se revisarán cada dos años;

8

Sí tiene valor asimétrico. Sin embargo, llama la atención por qué limitar a Televisa y prohibirle hacer lo único que no hace actualmente. Adicionalmente, podría limitarse la participación de Televisa con medios impresos vía otro tipo de alianzas de carácter comercial, corporativo, etc, a fin de evitar efectos de propiedad cruzada. Valor asimétrico cero. ¿Cuáles serán los niveles mínimos de calidad de los servicios de radiodifusión? No tiene ningún sentido la disposición. En todo caso, se trata de una disposición simétrica, todos los concesionarios están obligados a la calidad.


Regresiones y ausencias

XIX.

Abstenerse de establecer barreras técnicas, contractuales, de exclusividad o de cualquier naturaleza, que impidan u obstaculicen a otros concesionarios competir en el mercado;

Valor asimétrico: cero. Todos los agentes económicos tienen prohibido realizar prácticas monopólicas relativas.

XX.

Abstenerse de contratar en exclusiva derechos para radiodifundir eventos deportivos con altos niveles esperados de audiencia a nivel nacional, para lo cual deberá el Instituto emitir un listado cada dos años en el que señale las razones por las que considera que dicha abstención generará competencia efectiva en el sector de la radiodifusión;

Valor asimétrico relativo, dado que esta obligación que se retoma de las medidas impuestas por el IFT: (a) limita la obligación de no adquirir contenidos en exclusiva a los contratos de licencia para radiodifusión, excluyendo por ello a Sky, Cablevisión, Cablemás y TVI quienes podrian continuar adquiriendo programación en exclusiva; y (b) se limita a aquellos contenidos que el Instituto determine como de altos niveles esperados de audiencia a nivel nacional, por lo cual de facto se autoriza a un preponderante a continuar con prácticas de adquisición de exclusivas. Es una disposición irrisoria si se considera el poder de Televisa en el mercado de adquisición y distribución de contenidos.

9


La iniciativa Peña - Televisa

XXI.

Abstenerse de participar, sin autorización del Instituto, en acuerdos con otros agentes económicos para la adquisición de derechos de transmisión de contenidos audiovisuales para ser radiodifundidos con la finalidad de mejorar los términos de dicha adquisición;

Valor asimétrico: cero. Debería prohibirse de manera lisa y llana la participación de Televisa en clubes de compra de contenidos.

Valor asimétrico: cero. Es las disposiciones en materia de conteni- una burla que una regulación dos a que se refiere la asimétrica sea que el concesionario cumpla con la presente Ley, y ley.

XXII. Acatar

XXIII. Aquellas

medidas específicas adicionales que el Instituto considere necesarias para prevenir posibles afectaciones a la competencia.

Por tanto, las medidas que se impondrían a los agentes económicos preponderantes incorporadas en los artículos 264 y 265 de la Iniciativa significan un gran desequilibrio regulatorio entre radiodifusión y telecomunicaciones, que a la luz de su redacción permiten concluir que favorecen indiscutiblemente a las Televisoras. Se observa una desigual forma de regular la preponderancia en Televisión (art. 264) y en telecomunicaciones (art. 265), incluso porque los cuatro artículos siguientes al 265 siguen imponiendo medidas al preponderante en Telecomunicaciones que no guardan similitud en medidas que se imponen a las televisoras. Cabe señalar que en términos del artículo octavo transitorio de la reforma constitucional, se considerará como agente económico preponderante, en razón de su participación nacional en la prestación de los servicios de radiodifusión o telecomunicaciones, a cualquiera que cuente, directa o indirectamente, con una participación nacional mayor al cincuenta por ciento, medido este porcentaje ya sea por 10


Regresiones y ausencias

el número de usuarios, suscriptores, audiencia, por el tráfico en sus redes o por la capacidad utilizada de las mismas… Esta disposición constitucional se pervierte con la definición que se introduce en la Iniciativa del Ejecutivo (artículo 3o, fracción XLVI), en donde se define como preponderancia la “participación nacional en los sectores de radiodifusión o telecomunicaciones de cualquier agente económico que cuente, directa o indirectamente, con una participación mayor al cincuenta por ciento en el sector que corresponda, medido este porcentaje ya sea por el número de usuarios, suscriptores, audiencia, por el tráfico en sus redes o por la capacidad utilizada de las mismas, de acuerdo con los datos con que disponga el Instituto. Lo mismo ocurre con el señalamiento del artículo 261 de la Iniciativa, que insiste en que “se considera agente económico preponderante en el sector de radiodifusión a cualquier empresa, o grupo de interés económico que cuente, directa o indirectamente, con una participación nacional mayor al cincuenta por ciento, medido este porcentaje por audiencia”, mientras que en telecomunicaciones, el artículo 262 reitera la sustitución de “servicios” por “sector”, cuando precisa que “se considera agente económico preponderante en el sector de telecomunicaciones a cualquier empresa, o grupo de interés económico que cuente, directa o indirectamente, con una participación nacional mayor al cincuenta por ciento dentro del conjunto de servicios de dicho sector, medido este porcentaje por el número de usuarios, suscriptores, tráfico en sus redes o capacidad utilizada en las mismas, de acuerdo con los datos de que disponga el Instituto”. Estos dos artículos, recogen el desequilibrio en el tratamiento de los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, ya que en el primero sólo se utiliza un concepto (audiencia), en tanto que para telecomunicaciones se introducen cuatro variables. Es necesario enfatizar que todo lo anterior es contrario a lo dispuesto en el artículo segundo transitorio de la reforma constitucional que establece: “las medidas de fomento a la competencia en televisión, radio, telefonía y servicios de datos, deberán aplicarse en todos los segmentos de forma que se garantice en su conjunto la competencia efectiva en la radiodifusión y telecomunicaciones”. 2. Supuestos límites a la propiedad cruzada y desinversión. Las facultades que refiere el artículo 28 Constitucional son las que se mencionan en la parte final del párrafo décimo quinto: “El Instituto […], impondrá límites a la concentración nacional y regional de frecuencias, al concesionamiento y a la propiedad cruzada que controle varios medios de comunicación que sean concesionarios de radiodifusión y telecomunicaciones que sirvan a un mismo mercado 11


La iniciativa Peña - Televisa

o zona de cobertura geográfica, y ordenará la desincorporación de activos, derechos o partes necesarias para asegurar el cumplimiento de estos límites”. La iniciativa de Ley que se analiza es omisa en el desarrollo de estos preceptos, pues hay una ausencia absoluta de los límites en la concentración de frecuencias, cuando debería establecer parámetros medibles en términos de utilización del espectro radioeléctrico. Por ejemplo, un parámetro adecuado, que debe tomarse en cuenta al momento de establecer estos límites, se encuentra en lo dispuesto por la fracción II del artículo octavo transitorio de la reforma Constitucional, que para el proceso de Licitación y Adjudicación de Frecuencias de Televisión Radiodifundida Digital, señala que “no podrán participar en las licitaciones aquellos concesionarios o grupos relacionados con vínculos de tipo comercial, organizativo, económico o jurídico, que actualmente acumulen concesiones para prestar servicios de radiodifusión de 12 MHz de espectro radioeléctrico o más en cualquier zona de cobertura geográfica”, ya que las medidas de fomento a la competencia a cargo de la autoridad deben tomar en cuenta, de manera particular, como también lo señala el texto del Transitorio aludido, “bajo los principios de funcionamiento eficiente de los mercados, máxima cobertura nacional de servicios, derecho a la información y función social de los medios de comunicación, y atendiendo de manera particular las barreras de entrada y las características existentes en el mercado de televisión abierta”. En lo que corresponde a los límites en el concesionamiento, su inserción en el régimen regulatorio debe hacerse de manera conjunta con el concepto de propiedad cruzada, ya que los agentes regulados deben cubrir la característica de ser “concesionarios de radiodifusión y telecomunicaciones que sirvan a un mismo mercado o zona de cobertura geográfica”. A ese respecto, el artículo 283 de la propuesta circunscribe, la actuación del IFT en términos de propiedad cruzada, a condiciones de pluralidad (concepto ambiguo) en lo que corresponde sólo a acceso a información y con una referencia muy específica a conceptos de la televisión restringida, para que integren información noticiosa en sus canales, así como para que incorporen “producción propia de programadores nacionales independientes”, que por cierto es un concepto totalmente inadecuado y a los conceptos de propiedad cruzada, que además podría implicar costos que seguramente se verían reflejados en los usuarios. El artículo siguiente (284), aparentemente establece límites adicionales a la propiedad cruzada con motivo del incumplimiento a las disposiciones del artículo anterior, sin embargo, el listado reitera conceptos generales del propio texto constitucional, los cuales no se 12


Regresiones y ausencias

ven reflejados en hipótesis que tengan una aplicación práctica, lo que hace nugatoria la medida. Por su parte, el artículo 285 pretende establecer criterios que orienten al IFT en el ejercicio de sus facultades regulatorias, sin embargo, de nueva cuenta se incurre en una serie de hipótesis generales relacionadas con los dos supuestos a que se refieren los artículos 283 y 284, de tal suerte que la regulación se constituye en una referencia circular que en nada contribuye a la satisfacción de la disposición constitucional. De tal manera que la propuesta de Ley es omisa en los criterios de concentración y propiedad cruzada, mientras que en lo que corresponde a desincorporación de activos el artículo 286 establece un procedimiento tan general que impediría al IFT evaluar de manera objetiva las situaciones precisas en materia de límites (inexistentes), además de que la facultad está redactada en términos potestativos (la autoridad “podrá”) lo que motivaría una actuación discrecional de la autoridad. Frente a tal grado de ambigüedad, el órgano regulador podría no hacer nada, o actuar de manera arbitraria. Sumado a lo anterior, la medida regulatoria es tan laxa que impone al IFT la obligación de “otorgar un plazo razonable” a los concesionarios para llevar a cabo la desinversión, sin precisar criterios específicos para su determinación. La redacción, en este sentido, debe tomar en cuenta que el texto del Decreto de reforma constitucional, al ordenar la desincorporación de activos, derechos o partes necesarias, tiene por finalidad la de asegurar el cumplimiento de estos límites, para garantizar lo dispuesto en los artículos 6o. y 7o.de la Constitución, es decir, que la finalidad última de la medida es satisfacer el cumplimiento de los derechos fundamentales de libertad de expresión y derecho a la información. 3.Criterios ignorados en acceso a la multiprogramación La fracción VIII del artículo tercero transitorio de la reforma constitucional prevé que la Ley determinará los criterios conforme a los cuales el IFT otorgará las autorizaciones para el acceso a la multiprogramación, bajo los principios de competencia y calidad, garantizando el derecho a la información y atendiendo de manera particular la concentración nacional y regional de frecuencias, incluyendo en su caso el pago de las contraprestaciones debidas. Sin embargo, la fracción I del artículo 158 otorga a los concesionarios la potestad de determinar “el número de canales de multiprogramación que transmitirán”, lo cual no sólo anula la capacidad regulatoria del IFT sino que mantiene el estado de las cosas tal como lo estableció la vieja COFETEL, que autorizó a todos los concesionarios el uso de los 13


La iniciativa Peña - Televisa

canales multiprogramados con tan sólo informarle (la llamada “toma de nota”). De ahí que es necesario repensar los términos en que la Ley debe actualizar la hipótesis constitucional. 4. Invasión indebida a las facultades del órgano autónomo IFT por parte de la SCT. Conforme a lo dispuesto por el párrafo décimo cuarto del artículo 28 Constitucional, el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT), como Órgano Autónomo, tiene por objeto el “desarrollo eficiente de la radiodifusión y las telecomunicaciones [el cual] tendrá a su cargo la regulación, promoción y supervisión del uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico, las redes y la prestación de los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones.” También indica que el IFT tiene facultades para regular, promover y supervisar “el acceso a infraestructura activa, pasiva y otros insumos esenciales”. En la Iniciativa del Ejecutivo Federal se pretende acotar la autonomía constitucional otorgada al IFT a partir de intromisiones de dependencias de la Administración Pública Federal. En el artículo 9 se otorga facultad a la Secretaría, como es el caso de la fracción V, para coordinar un Comité que promueva “el acceso a las tecnologías de la información y comunicación, así como a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, incluido el de banda ancha e internet…”, y en la fracción XXI del mismo artículo, que atribuye capacidad a la SCT para “interpretar esta Ley en el ámbito de su competencia”, cuando en términos de la disposición constitucional se trata de facultades reservadas al IFT, en su calidad de órgano regulador. Otra injerencia francamente indebida se ubica en la fracción XVIII, que otorga a la SCT facultades para “formular las recomendaciones que considere pertinentes no vinculantes, al programa anual de trabajo del Instituto y el informe trimestral previstos en la fracción VIII del artículo 28 de la Constitución”. Por otra parte, el artículo 44 no sólo pretende irrumpir ilegalmente en las facultades del IFT, sino que a través de la SCT, el órgano regulador deberá atender y sustanciar en forma prioritaria “de manera excepcional y cuando exista urgencia” asuntos en los que el Ejecutivo Federal “tenga interés”, bajo el argumento de un supuesto interés social y orden público, sin determinar los criterios para calificar la urgencia. En lo que corresponde al otorgamiento de concesiones para ocupación y explotación de recursos orbitales según el artículo 97 de la iniciativa, el trámite se inicia ante el IFT, quien debería enviarlo a la SCT para que emita opinión técnica no vinculante dado que se trata 14


Regresiones y ausencias

del otorgamiento de una concesión; sin embargo, el cuarto párrafo del artículo señala que el envío a la citada dependencia tiene por finalidad que “…la Secretaría determine la procedencia de la solicitud”, lo que rompe con el principio constitucional. No conforme con lo anterior, el quinto párrafo señala que en caso de que la SCT autorice la solicitud “lo notificará al Instituto”, fijando el monto de la fianza o carta de crédito a favor del Gobierno Federal y del Instituto. De lo contrario, la Secretaría notificará las razones de la improcedencia al Instituto quien dará respuesta al interesado”, es decir, que se rebaja al IFT a “simple mensajero” de las decisiones de la SCT. La única facultad que el texto constitucional confiere a dicha dependencia está relacionada con la emisión de opinión técnica no vinculante a que se refiere el artículo 28, en torno al otorgamiento, revocación, autorización de cesiones o cambios de control accionario, así como sobre la titularidad u operación de sociedades relacionadas con concesiones en materia de radiodifusión y telecomunicaciones. Otra violación constitucional que se observan en la Iniciativa se localiza en el artículo 114 que precisa, que para el otorgamiento de las prórrogas de las concesiones a las que se refiere esta Ley, el Instituto notificará a la Secretaría, previo a su determinación, quien podrá emitir una opinión técnica no vinculante, en un plazo no mayor a treinta días. Transcurrido este plazo sin que se emita la opinión, el Instituto continuará el trámite correspondiente. Si recordamos, la obligación constitucional genera un mandato por cuanto hace a las concesiones, no así para las prórrogas de las mismas. 5. Se mantiene en la SEGOB la vigilancia de contenidos, lo que también invade facultades de IFT. En el caso de esta dependencia del Ejecutivo, resulta más grave la invasión de facultades del IFT, toda vez que pretende que mantenga la supervisión (vigilancia) de los contenidos que se transmiten por radio y televisión, cuando de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 Constitucional, el IFT tiene por objeto, en su calidad de órgano autónomo, el “desarrollo eficiente de la radiodifusión y las telecomunicaciones [el cual] tendrá a su cargo la regulación, promoción y supervisión del uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico, las redes y la prestación de los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones.” De ninguna manera pueden atribuirse estas facultades a la SEGOB, como pretende la propuesta, en virtud de que los contenidos son la materia sustantiva de los servicios de radiodifusión, amén de que en esa Secretaría se han concentrado, además de la política interna del país, las tareas de seguridad pública y el mando de los cuerpos 15


La iniciativa Peña - Televisa

policiacos, por lo que no podría quedar en sus manos una función de esta naturaleza. Por ello es anticonstitucional el artículo 218 que asigna a la SEGOB, entre otras, facultades para ordenar, administrar, supervisar y monitorear los tiempos de estado (fracciones I y V); requerir a los concesionarios que presten el servicio de televisión y audio restringidos, la reserva gratuita de canales (fracción VII); vigilar que las transmisiones de radio y televisión se mantengan dentro de los límites señalados en la Ley (fracción VIII); monitorear los tiempos máximos para la transmisión de publicidad (fracción IX) y establecer lineamientos específicos que regulen la ´publicidad dirigida a la población infantil (fracción X). Debe recordarse que en términos del artículo décimo primero transitorio del decreto de reforma constitucional, “para que la publicidad en radio y televisión sea equilibrada, la ley dotará al IFT (y no a la SEGOB) de atribuciones para vigilar el cumplimiento de los tiempos máximos que la misma señale para la transmisión de mensajes comerciales”. Cabe hacer notar que respecto de los tiempos de Estado, no se observan criterios para su administración, lo cual también incide en las propias instancias beneficiarias, dado que se trata de tiempos que deben asignarse a los diversos entes públicos que conforman al Estado Mexicano, así como en los distintos órdenes de gobierno, de ahí que se trate de un tema relevante que debe abordarse desde una perspectiva que impida que el Ejecutivo Federal los pretenda administrar de forma exclusiva para su beneficio. Mucho menos debe mantenerse lo establecido en la propuesta (Articulo 252) en el sentido de que la administración de los tiempos de estado se hará escuchando “previamente al concesionario y, de acuerdo con ellos, fijará los horarios a lo largo de sus horas de transmisión”. Por otra parte, lo dispuesto por los artículos 306 y 307, referido al régimen de sanciones constituye una invasión a la autonomía del IFT al pretender que sea dicha dependencia la que imponga las sanciones correspondientes. Adicionalmente, la sola mención al artículo 221 de la iniciativa deja clara una inusitada injerencia en la autonomía constitucional: cuando refiere que “El Ejecutivo Federal, por conducto de la dependencia facultada para ello, dará vista al Instituto de aquellos asuntos, actos y circunstancias que ameriten su intervención para los efectos legales procedentes en términos del Decreto”. Por otra parte cuando se refiere a la televisión restringida y aplicando algunas disposiciones que actualmente se encuentran en el Reglamento de la TV y audio restringidos, el artículo 234 dispone que los operadores deberán reservar gratuitamente una serie de canales 16


Regresiones y ausencias

de acuerdo a la capacidad de cada red, desde uno hasta tres canales, que indique el Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretaría de Gobernación, facultad que debe quedar en el ámbito de competencia del IFT. Sobre este mismo punto, los artículos 234, 236 y 295, atribuyen a la SEGOB facultades indebidas en materias relacionadas con la reserva de canales a que se refiere el citado artículo 234. Resulta necesario tomar en consideración que la fracción IX del artículo tercero transitorio de la reforma constitucional ordena la creación de un Consejo Consultivo del IFT encargado de fungir como órgano asesor de la observancia de los principios establecidos en los artículos 6° y 7° constitucionales, disposición que tuvo el claro objetivo de que el Instituto contara con una instancia ciudadana que apoyara a dicho órganos constitucional en el cumplimiento de los derechos fundamentales de libertad de expresión y derecho a la información, que son las disposiciones en que se sustenta la transmisión de contenidos audiovisuales. Finalmente, contrario a lo que señala el párrafo segundo del artículo octavo transitorio de la reforma constitucional, en el sentido de que todos los concesionarios de televisión restringida deberán retransmitir las señales radiodifundidas por instituciones públicas federales, el artículo 233 de la iniciativa indica que en el caso de multiprogramación la Secretaría de Gobernación le señalará al concesionario cuál de los canales de dichas instituciones públicas federales deberán retransmitir. 6. Invasión de atribuciones del IFT por medidas regulatorias. Tampoco resulta acertado como señala el artículo 51 del proyecto, que se imponga al IFT la obligación de solicitar a la Comisión Federal de Mejora Regulatoria (COFEMER), la emisión de un dictamen de la Manifestación de Impacto Regulatorio respectivo, cuando pretenda emitir y modificar reglas, lineamientos o disposiciones administrativas de carácter general, así como en cualquier caso que determine el Pleno, pues se altera con ello su autonomía constitucional. Basta como lo señala el proyecto, que para la emisión de dichas disposiciones se realicen “consultas públicas bajo los principios de transparencia y participación ciudadana, en los términos que determine el Pleno”. 7. Colaboración con la justicia: censura en internet Se violan los derechos humanos en los artículos que conforman el Título Octavo de la iniciativa que gira en torno a la colaboración con la Justicia de las empresas de telecomunicaciones. Se incluyen facultades para que las instancias de seguridad (Cisen, 17


La iniciativa Peña - Televisa

Policía Federal, Secretaría de la Defensa Nacional, Secretaría de Marina, entre otras) puedan obtener información de los concesionarios sobre la localización en tiempo real de cualquier dispositivo de comunicación (geolocalización) para sus labores de “producción de inteligencia”, sin que medie orden judicial y sin establecer supuestos para evitar violación a derechos humanos. Se amplía la obligación de los concesionarios de conservar información sobre las comunicaciones de sus clientes (p. ej., tipo de comunicación, fecha/hora/duración de la comunicación, ubicación geográfica del dispositivo) por 24 meses, sin que exista una justificación para ello. Las instancias de procuración de justicia (p.ej. PGR, procuradurías, MP) y las instancias de seguridad pueden solicitar la información sobre las comunicaciones, sin que se establezcan limitaciones para evitar violaciones de derechos humanos. Las instancias de seguridad pueden solicitar en casos de amenazas a la seguridad nacional, facilidades para obtener información relacionada con cualquier comunicación o dispositivos. Aun cuando requiere orden judicial, no se establecen los detalles que debe incluir la solicitud como sí se hace en otras leyes para temas que pueden infringir derechos humanos. En eventos y lugares críticos para la seguridad pública y nacional, los concesionarios y autorizados (p. ej. comercializadoras) están obligados a bloquear, inhibir o anular de manera temporal las señales de telecomunicaciones cuando se los soliciten las “autoridades competentes”. No define quienes son autoridades competentes, ni si debe mediar orden judicial, ni tampoco establece los límites en los cuales las autoridades deben justificar que amerita el bloqueo de señales. Esto puede ser un mecanismo para impedir que en una manifestación los periodistas, medios de comunicación y la sociedad difundan información en contravención del derecho a la información y libertad de expresión, así como que que las personas puedan sumarse a la manifestación en perjuicio del derecho fundamental de libertad de asociación, entre un sinfín de riesgos a los derechos humanos, además de que se impediría que las instancias avocadas a la atención de emergencias en materia de protección civil, cumplan sus finalidades.

18


Regresiones y ausencias

B. OTRAS INCONSISTENCIAS. 8. Régimen de Concesiones inequitativo en sus plazos y modalidades de uso. El artículo 75 de la propuesta precisa que las concesiones se otorgarán por un plazo muy alto “de hasta veinte años”, sin embargo, el artículo 83 disminuye este plazo de forma indebida cuando se refiere a las concesiones de “uso público y social”, a las cuales les otorga un plazo de hasta quince años, es decir el 75% del originalmente establecido. Lo anterior es más confuso aún si se toma en cuenta que en el caso de la “concesión única” el plazo es de “hasta treinta años”. En ningún caso existe explicación que sustente la diferenciación en los plazos para la duración de las concesiones. El artículo 76 de la iniciativa enlista los diversos usos, sin embargo, al igual que como se plantea con la figura de la “concesión única”, en el uso público no se encuentran incorporadas las instituciones públicas de educación superior, contradiciendo los Lineamientos emitidos por el IFT en materia de retransmisión de señales radiodifundidas que si las incorporan, denominándolas como “instituciones públicas federales”, de tal suerte que para ser congruentes con lo anterior, las mismas deben quedar comprendidas dentro del uso público. En relación con los requisitos exigidos para solicitar una concesión de uso público o social en telecomunicaciones, el artículo 85 plantea de manera totalmente inadecuada que los interesados deberán entregar “al menos” información relacionada con siete requisitos, condición que genera incertidumbre jurídica y que podría motivar un actuar discrecional de la autoridad al no señalar el umbral máximo de requisitos a pedir. Esta disposición es aplicable también para radiodifusión, según dispone el artículo 86. En el caso de la fracción III del artículo 85, se introduce una facultad discrecional para que el IFT determine, “de acuerdo a las reglas de carácter general” cuáles serán las características de este tipo de usos, sin que las mismas estén expresamente señaladas en la Ley, mientras que con la fracción VII prevalece la hipótesis actual de “demostrar” que el peticionario cuente con capacidad financiera para desarrollar el proyecto, lo anterior es sumamente grave particularmente en el caso de los medios de uso social, en donde se encuentran agrupadas las comunitarias e indígenas. Este requisito limita enormemente la posibilidad de adquirir una concesión. Como si lo anterior no bastara, el artículo 90, fracción IV establece que para otorgar una concesión de uso social en materia de radiodifusión, el IFT deberá considerar “su capacidad técnica y operativa, así como sus fuentes de ingreso”. Lo anterior resulta inconstitucional pues en estricto sentido el texto 19


La iniciativa Peña - Televisa

del artículo 28 de la Carta Magna sólo señala que las concesiones para uso público y social “se otorgarán bajo el mecanismo de asignación directa […] y en condiciones que garanticen la transparencia del procedimiento”, mientras que la propuesta que se analiza establece una cantidad de requisitos que difícilmente pueden cumplir los interesados en una concesión de uso social. Una regulación como la propuesta atenta contra lo dispuesto por los artículos 2º, 6º y 7º constitucionales, pues establece una notoria asimetría entre las características de operación de los concesionarios comerciales con los de uso público y social, que la iniciativa no justifica. Por otra parte, a los medios de uso social se les equipara con los medios de uso público en cuanto a la obtención de concesiones, siendo que la situación de los primeros es muy distinta a la de los públicos. Los requisitos y procedimientos para obtener una concesión de uso social debieran ser mínimos y sencillos, debiendo el IFT auxiliar a aquellos interesados en obtener una concesión de uso social para integrar debidamente su solicitud. Para concesiones de uso social para radiodifusión se incluye un requisito adicional y contrario a cualquier lógica (art. 83), que consiste en limitar la presentación de la solicitud dentro de un plazo que se establecería en el programa anual de uso y aprovechamiento de bandas de frecuencias emitido por el IFT. Ese requisito debe eliminarse y permitirse que en cualquier momento y respecto de cualquier banda, pueda una persona solicitar al IFT una concesión de uso social para radiodifusión. Para favorecer un equilibrio entre los diversos usos de las concesiones (comercial, público y social), y atender lo dispuesto por el artículo 2º, apartado B, fracción VI de nuestra Carta Magna, en cuanto a que “para abatir las carencias y rezagos que afectan a los pueblos y comunidades indígenas” entre otras autoridades, la Federación tiene la obligación de “establecer condiciones para que los pueblos y las comunidades indígenas puedan adquirir, operar y administrar medios de comunicación, en los términos que las leyes de la materia determinen”, para lo cual sería fundamental establecer una reserva de espectro radioeléctrico de al menos 20% que garantice el desarrollo de concesiones de uso social para radiodifusión, así como establecer en la ley secundaria un régimen simplificado para su otorgamiento. Respecto de las fuentes de ingresos (artículo 89), no debe limitarse a los medios de uso social a donativos, aportaciones de la comunidad, patrocinios y convenios de coinversión con otros medios de su tipo, pues si bien el párrafo décimo séptimo del artículo 28 constitucional es enfático en señalar que “las concesiones para uso público y social serán sin fines de lucro”, lo anterior no significa una limitación para que este tipo de concesionarios puedan vender espacios publicitarios 20


Regresiones y ausencias

u ofertar servicios, siempre y cuando dicha actividad no se convierta en la finalidad última del objeto social y esté acotada en términos del porcentaje legalmente autorizado y el uso de esos ingresos sea transparente, se aplique en tecnología, producción y capacitación, debiendo rendir cuentas del gasto. En cuanto al plazo de ciento veinte días hábiles a que se refiere el artículo 85 en su parte final, para que “una vez cumplidos los requisitos señalados, el Instituto [resuelva] lo conducente” es necesario introducir la afirmativa ficta para facilitar la gestión de la obtención de concesiones de uso social. 9. Omisión de mandatos constitucionales por cuanto hace a los medios públicos. El artículo Décimo Transitorio de la reforma constitucional del 2013 señala que “los medios públicos que presten el servicio de radiodifusión deberán contar con independencia editorial; autonomía de gestión financiera; garantías de participación ciudadana; reglas claras para la transparencia y rendición de cuentas; defensa de sus contenidos; opciones de financiamiento; pleno acceso a tecnologías, y reglas para la expresión de diversidades ideológicas, étnicas y culturales”. Con esta prescripción constitucional, se intenta trascender la operación actual de los medios públicos, identificados en la mayoría de los casos con medios de tipo gubernamental, alejados de su finalidad de servicio público. La iniciativa de ley que se analiza es totalmente omisa en proponer una regulación al respecto, salvo por las limitaciones que impone en cuanto a requisitos y plazos para su otorgamiento. Por ello es necesario que la iniciativa se enriquezca con el detalle de estos conceptos pues la misma no garantiza el desarrollo del nuevo modelo de medios públicos como lo plantea la Constitución. Los principios establecidos en el Décimo Transitorio para los medios públicos no son aludidos ni para la figura de concesión de uso público ni para el organismo público descentralizado a que se refiere el artículo 6º constitucional. 10. Se ignora el establecimiento de medidas para asegurar el derecho de las audiencias y su protección. En cuanto a los derechos de las audiencias (sólo siete), si bien la finalidad regulatoria debe centrarse en asegurar que a través de sus transmisiones los concesionarios de las señales abiertas de radio y televisión garanticen el respecto a los derechos fundamentales de libertad de expresión y derecho a la información de radioescuchas y televidentes, es contrario a dicha finalidad lo planteado en el último párrafo del artículo 257, al pretender que sean los Códigos de Ética 21


La iniciativa Peña - Televisa

de las emisoras, incluidos los concesionarios de televisión y audio restringidos, los que precisen los términos para promover y defender estos derechos. Resulta contrario a toda lógica pretender que sea un ordenamiento distinto a la ley, la que asegure derechos tan relevantes como los de las audiencias, como tampoco es adecuado que sea la SEGOB la encargada de regular lo relativo a los derechos de las audiencias, como lo pretende el artículo 295 cuarto párrafo de la iniciativa que nos ocupa. Lo mismo ocurre con el artículo 396, Apartado B, fracción III, que señala que las siguientes infracciones: no poner a disposición de las audiencias mecanismos de defensa, no nombrar defensor de las audiencias o no emitir códigos de ética, se sancionarán por la Secretaría de Gobernación. 11. Publicidad. Los límites máximos de publicidad en radio y TV se vuelen a establecer, igual que en 1960, en un 18% en Televisión y 40% en radio a lo largo del tiempo total de transmisión (artículo 238). Un esquema de este tipo ha demostrado ser inoperante para asegurar un equilibrio entre programación y publicidad, particularmente en los horarios de mayor audiencia, en donde se concentran los mayores tiempos de publicidad en detrimento de la programación, afectando a las audiencias. Por ello, será necesario establecer estas cuotas por hora de programación, además de disminuir el porcentaje asignado a la radio, por excesivo (casi la mitad del tiempo de programación). Un esquema de distribución como el propuesto, si lograría equilibrar publicidad y programación, evitando las concentraciones en horarios de mayor audiencia, que sólo tiene una motivación comercial ajena al servicio público del que se trata. Además, en el porcentaje que se pretende autorizar la propuesta no señala los “tipo” de publicidad que deben ser considerados para contabilizar este porcentaje. Llama la atención que en la propuesta del citado artículo 238, no se contabiliza la publicidad por “telemarketing” (programas de oferta de productos y servicios), con lo cual se incrementa de manera escandalosa, difícil de cuantificar, la publicidad que reciben las audiencias. Como si fuera poco, la iniciativa (artículo 241) permite el derecho de comercializar espacios dentro de la programación (product placement) que permite colocar la marca, producto o servicio, lo cual excluye a este tipo de programación de ser contabilizada dentro del porcentaje autorizado, con lo cual, de nueva cuenta se aumenta arbitrariamente 22


Regresiones y ausencias

la publicidad autorizada. Se trata de una afectación directa de los derechos de las audiencias, en cuanto a transparencia publicitaria, pues se engaña a los televidentes con información que no forma parte de la narrativa propia de la programación, por lo cual este artículo debe excluirse de la iniciativa pues atenta contra lo dispuesto por el artículo Tercero Transitorio fracción V de la reforma constitucional que prohíbe de manera expresa “difundir publicidad engañosa o subrepticia”. A manera de ejemplo, en la Unión Europea y en Argentina, el máximo en Televisión es de 12 minutos por hora, mientras que en radio, en Argentina sólo son 14 minutos por hora (cerca del 25%). En lo que corresponde al servicio de televisión y audio restringido, en Argentina no se permite la publicidad, mientras que la propuesta del Ejecutivo propone 6 minutos por hora de programación (artículo 238). La lógica comercial de este servicio está en los suscriptores, que pagan una cuota por la programación, de ahí que resulte inadecuado que además de obtener un ingreso por suscriptor, se pretenda que los concesionarios del servicio de televisión y audio restringido también tengan ingresos por publicidad, en detrimento de los derechos de las audiencias. Debe recordarse que con la retransmisión de las señales radiodifundidas (radio y TV abierta) en el servicio restringido, el 6% que se pretende autorizar se vería incrementado con la publicidad que ya viene incorporada en las señales radiodifundidas. Se afecta a las audiencias con más publicidad si consideramos el supuesto (artículo 248) de que el concesionario que incluya producción nacional en cuando menos un 20% (sin que esto sea una obligación), pueda aumentar hasta en 2% su publicidad y que la pueda incrementar aún más de manera “directamente proporcional” al porcentaje de producción nacional que incorpore. Es decir, que el concesionario (que los hay) que incorpore hasta un 80% de producción nacional (caso del canal 2 y 13), podría obtener hasta un 8% adicional al porcentaje legalmente autorizado, de forma tal que las audiencias recibirían hasta un 26% de publicidad, lo que equivale prácticamente a 15 minutos con 6 segundos por hora. Una segunda hipótesis (artículo 249) señala que si un concesionario cubre “cuando menos” un 20% de producción nacional independiente, podrá incrementar el tiempo de publicidad hasta en 5%, que se aplicaría, igual que en el ejemplo anterior, de manera proporcional al porcentaje de transmisión. Esto significaría la transmisión de publicidad por 22.8 minutos por cada hora. Además de lo arbitrario que resulta este esquema de autorización, el gran problema, que tiene una relación directa con el tema de los contenidos, es el concepto de “producción independiente”, pues la definición que hace la iniciativa del Ejecutivo, es tan laxa que cualquier productor vinculado con los concesionarios comerciales podrá facilitar 23


La iniciativa Peña - Televisa

a los operadores este beneficio. En contrasentido, todo lo anterior no significa ningún incentivo o beneficio para las audiencias, sólo para el concesionario. De ahí la necesidad de introducir una definición de “producción nacional independiente” que desvincule claramente a quienes pueden estar identificados en esta categoría con los concesionarios, de tal suerte que se conciba como tal a la persona física o moral que no tiene participación accionaria o vinculación directa o indirecta con un concesionario de radio y televisión, y que produce obras audiovisuales a nivel nacional, regional o local. Otras formas para incentivar la producción nacional independiente, es el establecimiento de que un porcentaje de las ganancias se aplique a la contratación de este tipo de producciones, así como establecer cuotas obligatorias de transmisión de producción de este tipo, y no simplemente autorizar a incrementar el tiempo de publicidad. Finamente, es fundamental señalar otro aspecto de interpretación errónea de la reforma constitucional, ya que el artículo 6, apartado B, fracción IV de la Constitución, se indica que “se prohíbe la transmisión de publicidad o propaganda presentada como información periodística o noticiosa”, sin embargo, el artículo 239 pretende hacer una reducción inadmisible de esta prohibición sólo a la materia electoral, al señalar que “con la finalidad de evitar la transmisión de publicidad engañosa, sin afectar la libertad de expresión y de difusión, se prohíbe la transmisión de publicidad o propaganda electoral presentada como noticia”. La publicidad disfrazada de noticia que no sea de contenido electoral, también tiene que estar prohibida expresamente en la ley. La iniciativa no establece esta prohibición. 12. Ausencia de referencias a la Red Pública Compartida como una omisión que no podrá garantizar el acceso a la banda ancha de Telecomunicaciones Si bien en el artículo Décimo Transitorio de la Iniciativa Peña se hace una somera mención a la Red Pública Compartida, hace falta una regulación específica en el cuerpo de la Ley sobre la Red Troncal de la Comisión Federal de Electricidad y la puesta en marcha de una red compartida, sobre todo para determinar las hipótesis normativas que señalen el uso de esta red, su operación bajo principios de compartición de toda su infraestructura y venta desagregada de todos sus servicios y capacidades bajo condiciones de no discriminación y a precios competitivos. Además es carente de una regulación que haga efectiva la instalación de la red compartida que haga efectivo el ejercicio del derecho humano de acceso a las nuevas tecnologías mediante internet. 24


Regresiones y ausencias

13. El desarrollo de la TDT y la puerta abierta para su instauración hasta 2017 al pretender una cobertura del 90% sólo aplazará el apagón y en consecuencia la liberación de la banda de los 700 Mhz El artículo Décimo Sexto Transitorio de la Iniciativa de Peña es desafortunado puesto que tiene dos hipótesis que disminuyen el alcance de lo establecido en el artículo Décimo Transitorio de la reforma constitucional. En primer lugar, el porcentaje del noventa por ciento de penetración no debiera acotarse a los “hogares de escasos recursos definidos por la Secretaría de Desarrollo Social” sino, en su caso, al conjunto de los hogares de la región que se pretenda “apagar”. Cabe advertir, por otra parte, que en experiencias comparadas se trata de un porcentaje muy elevado que lo único que hace es retrasar la liberación de la banda de los 700Mhz, misma que de acuerdo con la reforma constitucional utilizará al menos 90 Mgz de la misma, a efecto de entrar en operación antes de concluir el 2018. En cuanto a las estaciones de televisión radiodifundida que operen con una potencia radiada aparente menor o igual a 1 kW para canales de VHF y 10 kW para canales de UHF, se dice que “deberán finalizar sus transmisiones analógicas a más tardar el 31 de diciembre de 2017”, lo que es contrario a la reforma constitucional que señala de manera expresa que la fecha para la transición digital es el 31 de diciembre de 2015. Entre otras consecuencias que podría tener este retraso, es que se generaría una dilación en la creación de la Red Pública Compartida, destinada a ampliar la cobertura de banda ancha. La iniciativa pretende un plazo al 31 de diciembre de 2017 para las emisoras de baja potencia radiada, mientras que la Constitución no establece excepción alguna. 14. Afectación al principio de “no suspensión” de los actos del IFT. El artículo 295 segundo párrafo, así como el 300, de la iniciativa incurren en una violación al texto del párrafo décimo noveno, fracción VII, del artículo 28, que establece que “Solamente en los casos en que la Comisión Federal de Competencia Económica imponga multas o la desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones, éstas se ejecutarán hasta que se resuelva el juicio de amparo que, en su caso, se promueva”. Los artículos en cita, pretenden ajustar la imposición de multas por parte del IFT a esta hipótesis legal, para permitir que dentro del juicio de amparo, el juez esté en posibilidades de ordenar que se suspenda la ejecución de las multas. 25


La iniciativa Peña - Televisa

Con esto, se pretende introducir el incentivo perverso que perduró por muchos años en este campo y que facilitó el alargamiento de los litigios, lo cual quedó eliminado en la Constitución. Además, el hecho de que las sanciones se paguen hasta que causen estado administrativa y judicialmente, quebranta el principio de validez de los actos administrativos que ordena que éstos se cumplan a menos que exista suspensión porque hay una presunción de validez del acto. 15. Imprecisión del régimen de servicio público Conforme a las fracciones II y III del artículo 6º Constitucional, Apartado B, los servicios de telecomunicaciones y radiodifusión son declarados “servicios públicos de interés general”. El artículo 2° sólo es enunciativo en su definición pero es ausente en la imposición de un régimen jurídico especial para asegurar la adecuada protección de los intereses generales mediante la prestación regular y continua de los servicios, de conformidad con las características que los revisten. En el caso de los servicios de telecomunicaciones deberán prestarse en condiciones de “competencia, calidad, pluralidad, cobertura universal, interconexión, convergencia, continuidad, acceso libre y sin injerencias arbitrarias”, en tanto que, en el servicio de radiodifusión, deberá garantizarse que sea prestado “en condiciones de competencia y calidad y brinde los beneficios de la cultura a toda la población, preservando la pluralidad y la veracidad de la información, así como el fomento de los valores de la identidad nacional, contribuyendo a los fines establecidos en el artículo 3o. de esta Constitución”. 16. Regulación asimétrica en la imposición de sanciones Aunque parecía atinado imponer sanciones con multas equivalentes porcentualmente a los ingresos del concesionario o autorizado, en la determinación de las mismas no se incorporan reglas asimétricas que refieran los casos de sanción a medios de comunicación sin fines de lucro (públicos y sociales) ya que la propuesta está centrada en un cálculo porcentual de los ingresos y por definición, ninguno de estos medios cae en esa hipótesis. No hay un razonamiento en la exposición de motivos de Peña Nieto del por qué las sanciones son menores para contenidos audiovisuales que por el resto de las infracciones. Tampoco se establece un procedimiento sumario (con plazos más cortos) para el procedimiento administrativo sancionador, lo cual sería muy positivo para el sector. 26


Regresiones y ausencias

17. Convergencia de servicios poco clara La fracción III, inciso a) del artículo Noveno Transitorio señala que el IFT deberá asegurarse de que el agente económico preponderante ha cumplido con los requisitos, términos y condiciones establecidos por cuando menos veinticuatro meses consecutivos para el acceso a la convergencia. Esta redacción protege el mercado del preponderante en radiodifusión y dominante en TV de paga, imposibilita participar en licitación de TV abierta y en mercado de TV de paga y con ello se incumple la disposición constitucional establecida en el artículo Segundo Transitorio de Reforma Constitucional respecto a que “las medidas de fomento a la competencia en televisión, radio, telefonía y servicios de datos, deberán aplicarse en todos los segmentos de forma que se garantice en su conjunto la competencia efectiva en la radiodifusión y telecomunicaciones”. Así, mientras que a Televisa le dan todos los favores, el regulado en materia de telecomunicaciones tendrá un retraso de al menos dos años para poder entrar a la convergencia plena de los servicios. 18. Restricciones indebidas para ofrecer servicios a través de la red abierta La Constitución no incluye restricción alguna para que la red abierta ofrezca servicios en aquellas zonas o localidades en las que no existan servicios a cargo de otros concesionarios o comercializadores. La iniciativa, sin embargo, prohíbe expresamente que se preste cualquier tipo de servicio minorista lo cual atenta contra el derecho de acceso universal contenido en el artículo 6° Constitucional. En efecto, el artículo 140 precisa que “cuando el Instituto otorgue concesiones de uso comercial a entes públicos, aun y cuando se encuentren bajo un esquema de asociación público - privada, éstas tendrán carácter de red compartida mayorista de servicios de telecomunicaciones, en los términos dispuestos por esta Ley. En ningún caso podrán estas redes, ofrecer servicios a los usuarios finales”. En tanto, que el artículo Décimo Sexto Transitorio de la reforma constitucional precisa que “El Estado, a través del Ejecutivo Federal, en coordinación con el Instituto Federal de Telecomunicaciones, garantizará la instalación de una red pública compartida de telecomunicaciones que impulse el acceso efectivo de la población a la comunicación de banda ancha y a los servicios de telecomunicaciones, de conformidad con los principios contenidos en el artículo 6o., Apartado B, fracción II del presente Decreto y las características siguientes:”. 27


La iniciativa Peña - Televisa

19. Insuficiencias en la Ley del Sistema Público de Radiodifusión de México. Conforme al texto constitucional (artículo 6º fracción V, así como Tercero Transitorio fracción II de la del decreto de reforma constitucional), este organismo público descentralizado tendrá por objeto proveer el servicio de radiodifusión sin fines de lucro, a efecto de asegurar el acceso al mayor número de personas en cada una de las entidades de la Federación, a contenidos que promuevan la integración nacional, la formación educativa, cultural y cívica, la igualdad entre mujeres y hombres, la difusión de información imparcial, objetiva, oportuna y veraz del acontecer nacional e internacional, y dar espacio a las obras de producción independiente (que debe ser obligación de todos los concesionarios), así como a la expresión de la diversidad y pluralidad de ideas y opiniones que fortalezcan la vida democrática de la sociedad, (que debieran ser obligatorias para todos los medios públicos). Esta redacción debe entenderse en el sentido de la obligación de crear, al menos, una cadena pública de radio y otra de televisión, ya que el concepto radiodifusión comprende las señales abiertas de ambos medios. En término de la propuesta legislativa, se olvida totalmente la posibilidad de crear una cadena pública de radio, pues todas las referencias se hacen a la televisión. Por otra parte, resulta absurdo pretender que, al igual que en el pasado, un medio de comunicación de la naturaleza y finalidades del nuevo organismo quede bajo la esfera de la SEGOB, cuyas atribuciones están totalmente alejadas del objetivo que la Constitución otorga a este organismo, por lo que resulta indispensable asegurar que opere con absoluta independencia de intereses políticos. Cabe señalar que si en la reforma constitucional (artículo Décimo Transitorio) se definieron las características de los medios públicos, no puede dejarse de observar que la naturaleza jurídica de este organismo debe considerar dichos supuestos como su eje de creación, de tal suerte que lo deseable es que en lugar de promulgar una ley específica para crear el Sistema, este quede incorporado en el cuerpo de la Ley convergente, dentro un deseable Título destinado a los “Medios Públicos”. Si se omite lo anterior, estaremos ante una Ley de escasa capacidad para transformar el actual paradigma de los medios públicos, para mantenerlos en su actual dependencia (jerárquica y funcional) tanto del Gobierno Federal como de los Gobernadores en las entidades federativas, sin posibilidad alguna de fortalecer su naturaleza de servicio público. Si bien conforme al texto constitucional, este organismo 28


Regresiones y ausencias

administrará las señales del actual Organismo Promotor de Medios Audiovisuales, se le impone adicionalmente la obligación de coordinar sus actividades con el resto de los medios públicos de carácter federal, cuando en todo el texto de ambas iniciativas de leyes (Ley Convergente y Ley del Sistema), no se encuentra una definición precisa y acorde con el artículo Décimo Transitorio de la reforma constitucional. Lo señalado en el artículo 2º fracción VII de la Ley del Sistema Público de Radiodifusión de México, es extremadamente limitado. También se pretende que este organismo colaborare con los medios públicos estatales y municipales, lo cual no se encuentra expresamente señalado en el texto constitucional. Si se mantiene la creación del Sistema Nacional de Radiodifusión Pública, en una ley por separado se deberá poner el énfasis en contribuir al cumplimiento del derecho a la información mediante la prestación de servicios de radiodifusión, accesibles a todas las personas en el territorio nacional. 20. Tiempos de Estado El artículo 252 de la iniciativa señala que los concesionarios “deberán efectuar transmisiones gratuitas diarias en cada estación y por cada canal de programación, con una duración de hasta treinta minutos…”, lo cual provoca una enorme incertidumbre respecto de la obligación establecida, pues no se precisan los criterios bajo los cuales se pueden exigir distintos fragmentos de tiempo, pues el vocablo “hasta” da lugar a una disminución incluso de “cero”, lo que vulneraría el sentido de esta disposición. Para aquellos que consideran que se eliminan de facto los tiempos fiscales, se les debe precisar que los tiempos fiscales están regulados en la “Ley que establece reforma y adiciona las disposiciones relativas a diversos impuestos” del 31 de diciembre de 1968. Lo anterior se complementa por el “Decreto por el que se autoriza a la SHCP a recibir de los concesionarios de estaciones de radio y televisión el pago del impuesto que se indica” del 10 de octubre de 2002. Así las cosas, si la iniciativa Peña no se refiere a los tiempos fiscales, no los está eliminando. 21. Retroceso en el Modelo de Comunicación Política vigente e inconstitucionalidad en materia electoral. El artículo 222 en su fracción II, establece que “El Instituto Nacional Electoral tendrá, entre otras, facultades para “Requerir a los concesionarios de radiodifusión, de acuerdo a su forma y horas de operación, la transmisión de los programas y mensajes que deberán 29


La iniciativa Peña - Televisa

difundir en el tiempo que corresponda al Estado, conforme a las pautas de transmisión aprobadas por los órganos competentes del Instituto Nacional Electoral”. Ello implica una contradicción al texto constitucional, que en el artículo 41, Base III, Apartado A, no establece más restricciones para las transmisiones de los mensajes de los partidos políticos y de las autoridades electorales en los tiempos del Estado más que las relativas a la distribución de tiempos y las de su transmisión en un horario comprendido entre las 6 y las 24 horas distribuidos en dos y hasta tres minutos por cada hora de transmisión. Los efectos prácticos de esta disposición serían que si la iniciativa Peña se aprueba tal cual, los concesionarios no solamente podrían definir en qué horarios les es más conveniente transmitir los tiempos del Estado, priorizando por sobre éstos, sus tiempos de comercialización que les reditúan jugosas ganancias económicas, sino que estarán exentos de bloquear sus señales, no solo de manera individual por concesión –que es lo que impulsaremos en la reforma electoral secundaria-, sino que podrán si así lo refieren conforme a sus “formas de operación” agrupar dos o más señales que transmitan una misma o similar programación dentro de una entidad federativa y a nivel nacional. Es decir, podremos volver al origen de la implementación del modelo de comunicación en los cuales podíamos encontrar absurdos como la transmisión consecutiva de spots de partidos y autoridades en horarios entre las 10 y las 13 horas entre semana o entre las 6 y las 10 horas en fin de semana, que no son prioritarios para efectos de comercialización por niveles de audiencia o como el de la transmisión de la pauta correspondiente al Distrito Federal y/o al Estado de México en todas las repetidoras de un mismo canal a nivel nacional, sin que las transmisiones de mensajes de los tiempos del Estado se puedan diferenciar por entidad federativa y mucho menos por concesión, lo anterior sujeto a la simple explicación de un concesionario de que estas son sus “formas y horarios de operación”. 22. Facultades indelegables del Pleno del IFT injustificadas Resulta excesivo que ciertas facultades sean indelegables e incluso pueden generar la parálisis regulatoria, si muchos asuntos los tiene que resolver el Pleno del IFT. El que se establezca que las sanciones sólo puedan ser impuestas por el Pleno del IFT, no se justifica en atención a que existen muchos incumplimientos de falta de entrega de documentación que no requieren que sea el Pleno quien lo analice y resuelva. Pueden perfectamente desempeñar esa función los titulares de las unidades del IFT y sólo reservar al Pleno del IFT aquellas que sean 30


Regresiones y ausencias

causal de revocación, desinversión u otras de mayor trascendencia. El efecto de que las sanciones sólo las imponga el Pleno será motivo de que las sanciones no se impongan de manera oportuna. De igual manera, las facultades en materia de competencia económica también podrían perfectamente ser realizadas por otros servidores públicos e incluso en la etapa de investigación, pues según la propia norma constitucional debe ser una autoridad distinta al Pleno. También la aprobación de tarifas puede perfectamente realizarse por el titular de la unidad respectiva. 23. Accesibilidad a las telecomunicaciones y la radiodifusión por personas con discapacidad La iniciativa es casi omisa en cuanto a regular la accesibilidad de las personas con discapacidad a las telecomunicaciones y radiodifusión, además de no considerar en este tema a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Las leyes que prevé la iniciativa deben incluir al menos: • Subtitulaje y/o intérprete en lengua de señas en todos los contenidos audiovisuales con un calendario de implementación, iniciando con los programas de noticias e información de interés general. • Servicio de retransmisión o relevo de comunicaciones (discapacidad auditiva) • Bandas informativas y con sonido identificador de señal de emergencia en TV (discapacidad auditiva y visual) • Sitios web con criterios de accesibilidad (p. ej. contar con mapa de sitio, proveer texto de los audios, formatos accesibles, tipo y tamaño de letra) • Equipos accesibles (p. ej. ajuste de volumen, pantallas más grandes, traducción de texto a voz, compatibles con dispositivos de ayuda). 24. Omisión de la alfabetización mediática La alfabetización mediática es indispensable para que la sociedad pueda ejercer y gozar debidamente de diversos derechos humanos. La iniciativa es omisa en cuanto a alfabetización mediática. Ésta debe ser competencia del IFT e incluir Programas de capacitación para: a) acceder a las tecnologías de la información y la comunicación; b) navegación en internet y motores de búsqueda; c) comprender contenidos y programas que se reciben (p. ej. saber que información es previamente seleccionada por el editor); d) discriminar lo que es 31


La iniciativa Peña - Televisa

publicidad, información y programas, así como e) los riesgos del uso de las tecnologías de la información y comunicación. 25. Radio FM La iniciativa debe incluir un transitorio para que el IFT lleve a cabo un Programa de Trabajo para reorganizar el espectro radioeléctrico a estaciones de radio y televisión, que deberá considerar, necesariamente, los plazos para disminuir la separación entre frecuencias (para que en lugar de ocupar 800 kHz, sea sólo de 400 kHz) conforme a la práctica internacional, a fin de asegurar ganancia espectral para su licitación o asignación a nuevos operadores.

32


Regresiones y ausencias

33


La iniciativa Pe単a - Televisa

www.javiercorral.org

34


Iniciativa Peña-Televisa