Page 1

HR-2003-1148-1 - Rt-2003-1215 INSTANS:!

Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse.

DATO:!

2003-09-22

DOKNR/PUBLISERT:!

HR-2003-1148-1 - Rt-2003-1215

STIKKORD:! Sivilprosess. Tvistemål. Fremleggelse av bevis. SAMMENDRAG:! Saken gjaldt fremleggelse av bevis, jf tvistemålsloven § 250. Kjæremålsutvalget fant at lagmannsrettens kjennelsesgrunner var mangelfulle der hvor anvendelsen av tvistemålsloven § 209 var av avgjørende betydning. Henvisninger: lov-1915-08-13-6-§250 (Tvml § 250), SAKSGANG:!Borgarting lagmannsrett - Høyesterett HR-2003-1148, sivil sak, kjæremål. (Tidligere sak: TOSLO-1997-10727.) PARTER:! Harris).

Teletopia AS (advokat Morten Steenstrup) mot Telenor AS (advokat Sam E.

FORFATTER:! Aasland, Gjølstad og Tjomsland. Henvisninger i teksten: lov-1915-08-13-6-§179 (Tvml § 179), lov-1915-08-13-6-§209 (Tvml § 209) Skriv merknadAvgjørelser (1) Saken gjelder fremleggelse av bevis, jf. tvistemålsloven § 250. (2) Teletopia AS innga i desember 1997 stevning og begjæring om midlertidig forføyning etter at Telenor AS 25. juni 1997 hadde sagt opp en rammeavtale mellom partene. Rammeavtalen var inngått 15. desember 1995 og gjaldt Teletopias tilgang til Telenors nett og tjenester for produksjon av teletjenester. Samme dag var det også inngått en avtale om faktureringsopplegg for disse tjenestene (kalt faktureringsavtalen). Faktureringsavtalen forutsatte en gyldig rammeavtale. (3) Oslo byrett avsa 17. mars 1997 kjennelse i saken om midlertidig forføyning, og dom i hovedsaken falt 25. april 2001 ( TOSLO-1997-10727). I hovedsaken fant byretten at Telenors oppsigelse av rammeavtalen og faktureringsavtalen var ugyldig, og at Telenor ikke kunne legge til grunn prisvilkår av 1. januar 1998 og 1. april 1999 overfor Teletopia. Telenor ble også dømt til å ferdigstille leveransen av samband mot at Teletopia betalte 108.000 kroner, til å betale erstatning til Teletopia med 23,5 mill. kroner og til å erstatte Teletopias saksomkostninger. (4) Telenor AS har anket byrettens dom til lagmannsretten. Det er oppplyst at ankeforhandling er berammet til 23. september d.å. I forbindelse med forberedelsen av ankeforhandlingen


har Teletopia krevd at Telenor fremlegger en rekke dokumenter, og det er fremsatt provokasjoner formulert i 18 punkter. Etter at Teletopia begjærte rettens kjennelse om å pålegge Telenor å fremlegge dokumentene, avsa Borgarting lagmannsrett 8. august 2003 kjennelse med slik slutning: « Begjæringen tas ikke til følge. » (5) Teletopia AS har påkjært lagmannsrettens kjennelse for så vidt gjelder 9 av de 18 punktene, og har i det vesentlige gjort gjeldende: (6) For provokasjonene omtalt i punkt nr. 2, 3 og 7 har lagmannsretten uriktig lagt til grunn at provokasjonene er besvart. Punkt nr. 2 gjelder fremleggelse av « kostnadsoversikt for de innsatsfaktorer som inngår i Telenors produksjon av VIPnet-tjeneste ». Det prisbilag som tidligere er oversendt, kan ikke likestilles med en slik kostnadsoversikt. Punkt nr. 3 gjelder fremleggelse av « informasjonsbrev til Teletopia eller andre markedsaktører, om at nettsentrisk telestemming igjen er tilgjengelig ». Denne provokasjonen er heller ikke oppfylt da det ikke er fremlagt entydig dokumentasjon på når nettsentrisk telestemming ble gjenåpnet. Punkt nr. 7 - fremleggelse av « oversikt over tapsførte fakturaer i 1999 (for februar, august og november) » - er ikke oppfylt. Det er ikke tilstrekkelig at Telenor har fremlagt dokumenter som viser at telling av tapsførte fakturaer er gjennomført. Teletopia har behov for å se resultatet av tellingen. (7) For provokasjonene i punkt nr. 5, 6, 8 og 11 har lagmannsretten feilaktig lagt til grunn at dokumentene er omfattet av taushetsplikt. For det første kan de opplysninger Teletopia fremprovoserer ikke ansees som drifts- eller forretningshemmelighet etter tvistemålsloven § 209. Post- og teletilsynets tilsyn med samtrafikkpriser innebærer åpenhet med Telenors priskalkyler, og prisvilkårene benyttes som fakturagrunnlag for samtlige selskap. For det andre er det ikke adgang til å nekte dokumentfremleggelse under henvisning til avtalebestemt taushetsplikt. Det vises her til kjennelsen inntatt i Rt-2002-385, hvor dette er slått fast. Uansett inneholder ikke Telenors avtaler noe vilkår om at kalkylegrunnlag ikke skal gjøres tilgjengelig for andre. Dessuten er det bare forhold som er direkte skadelig å oppgi av konkurransemessige grunner, som kan nektes fremlagt. Subsidiært gjøres det gjeldende at unntaket i tvistemålsloven § 209 annet ledd må komme til anvendelse. (8) Provokasjonen i punkt nr. 14 gjelder « detaljert kostnadsgrunnlag for tjenesteproduksjon » av enkelte teletjenester. Selv om en part i utgangspunktet ikke kan pålegges å utarbeide omfattende materiale i saken som ikke finnes i dokumentform, vil det ikke være komplisert for Telenor å fremskaffe opplysninger som allerede finnes elektronisk. (9) Lagmannsretten har ikke tatt stilling til provokasjon i punkt nr. 10. (10) Teletopia AS har nedlagt slik påstand: « 1.! Telenor pålegges å oppfylle provokasjonene i punktene 2, 3, 5, 6, 7, 8, 10, 11 og 14. 2.! I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg dømmes Telenor til å betale til Teletopia 12.400 inkl. mva. med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer. »


(11) Telenor har inngitt tilsvar, og i det vesentlige anført: (12) Provokasjonene i punkt nr. 2, 3 og 7 er besvart. Punkt nr. 2 er besvart gjennom oversendelse av prisbilaget til den avtalen som ligger til grunn for tjenesten. Bilaget synliggjør transportkostnaden for fremføring av samtalen til denne tjenesten. Punkt nr. 3 er besvart gjennom at Telenor i prosesskrift har opplyst at nettsentrisk telestemming ble satt i produksjon sommeren 1999. Punkt nr. 7 er oppfylt i henhold til enighet på rettsmøte 30. mai 2003, ved at Telenor har fremlagt fulltelling av tapsførte fakturaer over en tremåneders periode. (13) Punkt nr. 5 er også besvart gjennom prosesskrift av 27. juni 2003, hvor Telenor opplyste bakgrunnen for at prisendringene 1. oktober 1999 og 1. juli 2000. Punkt nr. 6 og 8 omfatter opplysninger som inneholder forretnings- eller driftshemmeligheter som kan nektes fremlagt etter tvistemålsloven § 250 jf. § 209. Det vises her til avgjørelsene inntatt i Rt-1997-964 og Rt-2000-1391, samt til Skoghøy: Tvistemål, 2. utgave side 596. Dersom Telenor skal besvare disse provokasjonene, vil Teletopia gis innsikt i hvordan Telenor tenker ved beregning av priser. Teletopia er konkurrent til Telenor, og vil kunne utnytte kunnskap om kalkyler i konkurranse med Telenor og andre aktører. Dessuten retter provokasjonene seg mot priskalkyler på et langt mer detaljert nivå enn det Post- og teletilsynet har pålagt Telenor å fremlegge. Uansett er det ikke tilstrekkelig at opplysningen er fremlagt for Post- og teletilsynet, for at opplysningene ikke lenger ansees hemmelige. Videre er kalkylene noe annet enn de priser som er kjent for aktørene i markedet. Unntaket i tvistemålsloven § 209 annet ledd kan heller ikke komme til anvendelse. (14) Provokasjonen i punkt nr. 11 vil bli oppfylt. (15) Provokasjonen i punkt 14 gjelder opplysninger som ikke finnes i noen dokumenter hos Telenor. Etter tvistemålsloven § 250 er det bare skriftlig bevis som er i en parts « besiddelse » som kan kreves fremlagt. Det foreligger ingen plikt til å utarbeide sammenstillinger av opplysninger som ikke allerede finnes i dokumenter i partens besittelse. Det vil medføre en omfattende bearbeiding av materialet dersom Telenor skal pålegges å foreta en sammenstilling av opplysninger. (16) Telenor AS har nedlagt slik påstand: « 1.! Lagmannsrettens kjennelse stadfestes. 2.! Telenor AS tilkjennes saksomkostinger for Høyesteretts kjæremålsutvalg med kr 12.000,-. » (17) Høyesteretts kjæremålsutvalg skal bemerke: (18) 1. Generelt


(19) Kjæremålet gjelder en kjennelse avsagt av lagmannsretten ved forberedende dommer, og utvalget har i prinsippet full kompetanse. Utvalgets praktiske muligheter for å overprøve kjennelsen er imidlertid noe begrenset. Overprøving av det faktiske grunnlag for lagmannsrettens vurderinger forutsetter i atskillig utstrekning at det tas standpunkt til kompliserte spørsmål av teknisk og økonomisk karakter innenfor et saksområde som ikke er lett tilgjengelig. (20) Dertil kommer tidsaspektet. Ankeforhandling for lagmannsretten er berammet til 23. september. Saken kom inn til Høyesteretts kjæremålsutvalg 15. september. Under kjæremålsutvalgets behandling er det i dagene 17. - 19. september innkommet flere nye prosesskrifter fra den kjærende parts side, som dels har foranlediget kommentarer fra kjæremålsmotparten. Gjennom denne utvekslingen av prosesskrifter er det fremkommet en del nye anførsler og bevis, som for en stor del er vanskelige å vurdere. (21) Lagmannsrettens avgjørelse om ikke å gi pålegg om fremleggelse bygger på varierende grunnlag for forskjellige grupper av dokumenter som er provosert fremlagt, og som er oppstilt i nummerorden i lagmannsrettens kjennelse. Når det gjelder provokasjonene i punktene 2, 3 og 7, har retten bygget på at Telenor har oppfylt provokasjonene. Grunnlaget for lagmannsrettens avgjørelse av provokasjonene i punktene 5, 6 og 8 er at pålegg om fremleggelse ville stride mot tvistemålsloven § 209 om forretnings- og driftshemmeligheter jf. § 250. Den samme begrunnelse knyttet seg til punkt 11, men her er dokumentet nå fremlagt og kjæremålet frafalt. (22) Provokasjonens punkt 10 er ikke drøftet av lagmannsretten. Telenor hadde anført at også opplysningene under dette punkt gikk inn under tvistemålsloven § 209, og utvalget må anta at dette var lagmannsrettens begrunnelse. (23) Når det gjelder punkt 14, er lagmannsrettens begrunnelse at det ikke finnes dokumenter med slikt innhold hos Telenor, og at Telenor ikke kan pålegges å utarbeide sammenstilling av opplysninger. (24) Utvalget finner det hensiktsmessig å foreta en tilsvarende gruppering av Telenors mulige grunnlag for å motsette seg fremleggelse. Grunnlagene vil først bli drøftet generelt, deretter de enkelte punkter i provokasjonen. (25) 2. Spørsmålet om Telenor har oppfylt provokasjonen (26) En del av uenigheten mellom partene knytter seg her til hva som er en naturlig forståelse av de enkelte punkter i provokasjonen. Dette må selvsagt bero på en konkret tolkning. (27)


Telenor har for enkelte punkters vedkommende opplyst at det eller de dokumenter som er provosert fremlagt, ikke er i Telenors besittelse. En slik opplysning må som regel legges til grunn, jf. Rt-1993-1088 og Rt-1998-670, dersom det ikke føres motbevis. (28) 3. Vil fremleggelsespålegg stride mot tvistemålsloven § 209 jf. § 250? (29) Lagmannsretten har funnet at en rekke av punktene i provokasjonen gjelder forretningshemmeligheter som Telenor er fritatt for å fremlegge etter tvistemålsloven § 209 jf. § 250. (30) Utvalget kan ikke se annet enn at flere av punktene i provokasjonen gjelder konkurransesensitiv informasjon som faller innenfor kjerneområdet av bestemmelsen om forretnings- og driftshemmeligheter i tvistemålsloven § 209. Utvalget kommer nærmere tilbake til hvilke punkter dette gjelder. Det har i denne forbindelse ikke betydning at opplysningene har vært fremlagt for Post- og teletilsynet som ledd i offentlig tilsyn med Telenor. (31) Lagmannsretten har ikke funnet grunnlag for å gi pålegg om fremleggelse etter tvistemålsloven § 209 annet ledd. Denne vurderingen er ikke nærmere begrunnet. Utvalget bemerker at pålegg om fremleggelse av dokumenter som inneholder forretningseller driftshemmeligheter, bare kan gis når retten etter en avveining av de motstridende interesser finner det « påkrevd ». Dette innebærer at et slikt pålegg må være sterkt begrunnet, og det gjelder ikke minst når det er tale om å gi opplysningene til en konkurrent. Imidlertid har Teletopia anført at saken er spesiell ved « at Teletopia, og andre teleoperatører, ikke står i et frivillig, men et tvungent konkurranseforhold til Telenor som tilbyder av verdiøkende teletjenester ». Det er videre vist til at de opplysninger som er fremprovosert om Telenors kalkylegrunnlag, er av helt sentral betydning i saken for å kunne ta stilling til om Telenor har betinget seg urettmessig høy pris. (32) Utvalget finner at en forsvarlig avveining på dette punkt stiller krav om en ganske dyptgående innsikt i sakens materielle sider. Lagmannsretten har nøyd seg med helt kort å fastslå at den ikke finner grunn til å pålegge fremleggelse. Selv om det kan være forståelig at lagmannsretten har hatt vanskeligheter med å gi en mer utførlig begrunnelse, må kjennelsesgrunnene på dette punkt anses mangelfulle. (33) Det er for kjæremålsutvalget gjort gjeldende atskillig argumentasjon - også når det gjelder bakgrunnsstoff av faktisk art - som lagmannsretten ikke har tatt standpunkt til. Utvalget er kommet til at det som første instans ikke bør ta stilling til fremleggelseskravet i forhold til de kjærende parters utbygde argumentasjon på dette punkt. Spørsmål om dokumentfremleggelse bør normalt være avklart før ankeforhandlingen, men situasjonen i den foreliggende sak er spesiell ved at ankeforhandlingen er opplyst å skulle vare helt frem til 12. desember. Det vil således i dette tilfellet være atskillig tid til rådighet for lagmannsretten. Samtidig synes det klart mest betryggende at avgjørelsen treffes av den domstol som gjennom ankeforhandlingen får en helt annen anledning til å sette seg inn i de materielle spørsmål i saken. Utvalget er etter dette kommet til at lagmannsrettens


kjennelse bør oppheves på grunn av mangelfulle domsgrunner på de punkter hvor anvendelsen av tvistemålsloven § 209 annet ledd vil være av avgjørende betydning. (34) 4. Spørsmålet om Telenor har plikt til å bearbeide opplysninger (35) Utgangspunktet er at en part ikke har plikt til å utarbeide sammenstillinger av opplysninger som ikke allerede finnes i dokumenter i partens besittelse, jf. Rt-1965-759, Rt-1989-1385, Rt-1993-1088 og Rt-2000-1656. Det kan nok tenkes unntak fra dette utgangspunktet, men det må forutsette at bearbeidelsen er relativt ukomplisert og lite kostnadskrevende. (36) 5. De enkelte punkter i provokasjonene (37) Punkt 2 (38) Provokasjonens punkt 2 gjelder « kostnadsoversikt for de innsatsfaktorer som inngår i Telenors produksjon av VIPnet-tjeneste. ». Telenor hevder at provokasjonen er besvart gjennom oversendelse av prisbilag, mens Teletopia hevder at prisbilaget er noe annet enn en kostnadsoversikt. Telenor har imidlertid opplyst at noen slik kostnadsoversikt ikke finnes, og at en utarbeidelse ville bli krevende og komplisert. Teletopia bestrider dette. Utvalget finner å måtte bygge på opplysningene fra Telenor, jf. drøftelsen foran, og finner således at lagmannsrettens kjennelse må stadfestes på dette punkt. (39) Punkt 3 (40) I provokasjonens punkt 3 kreves fremlagt « informasjonsbrev til Teletopia eller andre markedsaktører, om at nettsentrisk telestemming igjen er tilgjengelig i markedet, ... ». Telenor har opplyst hvilken dato slik telestemming ble gjeninnført, men oppgir at slik dokumentasjon som Teletopia etterspør, ikke finnes. Utvalget finner å måtte legge dette til grunn, og kan da ikke ta kravet om fremleggelse til følge. Lagmannsrettens kjennelse stadfestes på dette punkt. (41) Punkt 5 (42) Provokasjonen i punkt 5 gjelder særlig « underlagsmaterialet for pris på transportelementet og andre Telenor-leverte innsatsfaktorer som inngår i VØT-avtalens prislister ». Telenor har i kjæremålstilsvaret gjort gjeldende at provokasjonen allerede er besvart. Utvalget stiller seg tvilende til dette syn, som bygger på en svært snever tolkning av provokasjonen. Imidlertid gjorde Telenor for lagmannsretten gjeldende at det her dreide seg om konkurransesensitiv informasjon, som går inn under tvistemålsloven § 209 jf. § 250. Lagmannsretten har avgjort fremleggelsesspørsmålet på dette grunnlag, og Telenor har anført at grunnlaget fastholdes. (43)


Utvalget finner ut fra selve beskrivelsen i provokasjonen at det må dreie seg om materiale som går inn under tvistemålsloven § 209. Avgjørende blir dermed om bestemmelsens annet ledd får anvendelse, jf. drøftelsen ovenfor under overskrift 3. Lagmannsrettens kjennelse oppheves for dette punkts vedkommende. (44) Punkt 6 (45) Punkt 6 gjelder kalkylegrunnlag og forklaringer i tilknytning til endring i prisvilkår. Utvalgets bedømmelse er her den samme som for punkt 5. (46) Punkt 7 (47) Provokasjonens punkt 7 gjelder en nærmere spesifisert oversikt over tapsførte fakturaer hos Telenor. Spørsmålet er her om provokasjonen er tilstrekkelig besvart gjennom dokumentasjon som Telenor har fremlagt. Krav om fremleggelse av slik dokumentasjon var fremme i et rettsmøte 30. mai 2003, og Telenor fremla deretter en oversikt over tapsførte fakturaer. Teletopias provokasjon i prosesskriftet av 6. juni 2003 omfattet imidlertid i tillegg til det som var begjært i rettsmøtet, « en oversikt over de tapsførte fakturaer som senere er inndekket gjennom inkasso, nedbetalingsordninger, etc. i samme periode, oversikt over fakturaer der kravene fortsatt forfølges i en eller annen form, samt oversikt over de fakturaer som er kreditert eller endelig ettergitt på en slik måte at innringer ikke på et senere tidspunkt vil bli avkrevd betaling for trafikken ». Lagmannsretten har ikke drøftet om provokasjonen er oppfylt på dette punkt, eventuelt om det foreligger grunnlag for ikke å oppfylle den. Utvalget finner at lagmannsrettens kjennelse bør oppheves for dette punkts vedkommende. (48) Punkt 8 (49) Punkt 8 gjelder « kostnadsgrunnlag for produksjon av verdiøkende teletjenester, relatert til de innsatsfaktorer som brukes i produksjonen ». Utvalget vurderer dette punkt på samme måte som punktene 5 og 6. Lagmannsrettens kjennelse blir også å oppheve for punkt 8. (50) Punkt 10 (51) Dette punkt i provokasjonen gjelder nærmere bestemte avtaler mellom TV2 og Telenor Link. Som nevnt er punktet ikke drøftet i lagmannsrettens kjennelse. Telenor har - foruten å hevde at det dreier seg om forretningshemmeligheter - vist til at det ikke er Telenor, men Telenor Link som er part i avtalene. Utvalget stiller seg tvilende til betydningen av denne anførsel, jf. Rt-1994-1022, men under enhver omstendighet må avtalene etter utvalgets oppfatning anses som forretningshemmeligheter. Også her blir lagmannsrettens kjennelse å oppheve med samme begrunnelse som i foregående punkt. (52) Punkt 14


(53) Provokasjonen gjelder her kostnadsgrunnlag for produksjon av forskjellige verdiøkende tjenester. Telenor har opplyst at slikt kostnadsgrunnlag ikke foreligger, og har anført at utarbeidelse vil kreve omfattende arbeid, som for en vesentlig del ikke kan utføres elektronisk. Utvalget finner å måtte legge dette til grunn, og kan ikke se at det er grunnlag for å ta provokasjonen til følge. Lagmannsrettens kjennelse stadfestes på dette punkt. (54) Avgjørelsen om saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg bør utstå til den dom eller kjennelse som avslutter saken, jf. tvistemålsloven § 179 første ledd tredje punktum. (55) Kjennelsen er enstemmig. Slutning: 1.! Lagmannsrettens kjennelse oppheves og saken hjemvises til lagmannsretten til ny behandling for så vidt gjelder avgjørelsen om provokasjonens punkter 5, 6, 7, 8 og 10. 2.! Lagmannsrettens kjennelse stadfestes for så vidt gjelder avgjørelsen av provokasjonens punkter 2, 3 og 14. 3.! Avgjørelsen om saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg utstår til den dom eller kjennelse som avslutter saken.

Rt. 2003 s.1215  

SAKSGANG:!Borgarting lagmannsrett - Høyesterett HR-2003-1148, sivil sak, kjæremål. (Tidligere sak: TOSLO-1997-10727.) DATO:! 2003-09-22 SAMM...

Read more
Read more
Similar to
Popular now
Just for you