Page 1

2010-11-26. LB-2010-115884. Borgarting lagmannsrett - kjennelse. Stikkord: Lov om offentlige anskaffelser § 7. Forskrift om offentlige anskaffelser § 11-11 første ledd bokstav e. Midlertidig forføyning. Avvisning. Vesentlig avvik. Sammendrag: En leverandør som var blitt avvist fra en offentlig anbudskonkurranse fordi tilbudet inneholdt vesentlige avvik fra krav i kravspesifikasjonene, fikk ikke medhold i at avvisningen sannsynligvis kunne settes til side av retten, jf lov om offentlige anskaffelser § 7. Det var derfor ikke sannsynliggjort noe krav som kunne sikres ved midlertidig forføyning. Avsagt: 26.11.2010 Saksnr.: 10-115884ASK-BORG/04 Dommer: Lagdommer: Anne-Mette Dyrnes. Lagdommer: Mette D. Trovik. Lagdommer: Bjørn Engstrøm. Ankende part: Vestre Viken Hf. (Advokatfullmektig Alf Amund Gulsvik. Advokat Morten Goller.) Ankemotpart: Solution Partner Hospitality AS. (Advokat Roger Berglie. Advokatfullmektig Johan Gran.)

Saken gjelder krav om midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse etter avvisning fra offentlig anbudskonkurranse. Det sentrale spørsmål er om avvisning av en leverandør, begrunnet med at tilbudet inneholdt et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen, var besluttet i strid med anskaffelsesregelverket, slik at avgjørelsen kan settes til side av retten, jf. lov om offentlige anskaffelser § 7.


Sykehuset Asker og Bærum HF, senere en del av Vestre Viken HF, utlyste 9. februar 2009 en åpen anbudskonkurranse om kjøp av pasientterminaler. Innen fristen 2. april 2009 innkom tre tilbud, herunder fra Clinic Solutions AS, senere Solution Partner Hospitality AS, som tilbød to alternative løsninger. Den ene løsningen var at pasientterminalene skulle drives fra en server plassert utenfor sykehuset (heretter også omtalt som ekstern løsning), mens den andre innebar plassering av serveren inne på sykehuset (heretter også omtalt som intern løsning). Den 19. mai 2009 ble kontrakten tildelt en av de andre leverandørene - Hospital IT. Etter klage fra Solution Partner Hospitality AS ble dette endret slik at klageren fikk kontrakten. Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) som 1. februar 2010 konkluderte med at Solution Partner Hospitality AS skulle ha vært avvist fra konkurransen. Begrunnelsen var at det ikke forelå forpliktelseserklæring fra underleverandør, hvilket utgjorde brudd på forskrift om offentlige anskaffelser § 11-10 første ledd bokstav a. Deretter besluttet Vestre Viken HF 4. mars 2010 å avvise Solution Partner Hospitality AS fra konkurransen. De meddelte samtidig at kontrakten ville bli tildelt Hospital IT AS. Solution Partner Hospitality AS har begjært midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelsen. Drammen tingrett avsa 12. mai 2010 kjennelse med slik slutning: 1.

Vestre Viken HF skal unnlate å inngå kontrakt med Hospital IT AS om leveranse av pasientterminalsystem, som har vært gjenstand for offentlig anbudskonkurranse utlyst den 9.2.2009, i påvente av at hovedkravet er rettskraftig avgjort.

2.

Vestre Viken HF dømmes til å betale sakskostnader til Solution Partner Hospitality AS med kr 27 691 -


tjuesyvtusensekshundreognittien - innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen. Vestre Viken HF har anket kjennelsen til Borgarting lagmannsrett. Anken gjelder bevisbedømmelsen og lovanvendelsen. I anken og anketilsvaret var det for begge parters del forutsatt at det skulle være muntlige forhandlinger. Lagmannsretten besluttet 6. september 2010 at det ikke var behov for dette, jf. tvisteloven § 29-15 første ledd. Det ble gitt anledning til supplerende innlegg innen 20. september. Etter søknad fra ankende part ble fristen utsatt til 1. oktober. Prosessfullmektigene har som det vil fremgå under også etter dette tidspunkt inngitt flere prosesskriv. Den ankende part, Vestre Viken HF har av betydning for lagmannsrettens avgjørelse i ankeerklæringen og prosesskriv 1., 6.og 19. oktober samt 1. og 4. november 2010 i det vesentlige anført: KOFAs vurdering var at Solution Partner Hospitality AS skulle ha vært avvist fra konkurransen fordi det ikke var lagt frem forpliktelseserklæring fra en underleverandør for den eksterne løsningen. Underforstått er at den interne løsningen ikke var aktuell fordi den ikke tilfredsstilte kravspesifikasjonen. KOFA tar kun stilling til de anførsler som er nødvendig for å gi svar til klageren. KOFAs avgjørelse gir ikke mening hvis den ikke leses slik at det måtte ses bort fra den interne løsningen fordi den innebærer et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen, og dermed pliktig skal avvises. Det var således feil av tingretten å legge til grunn at KOFAs avgjørelse har liten betydning i vår sak, fordi KOFA ikke hadde vurdert tilbudet fra Solution Partner Hospitality AS om intern løsning. Tingretten har korrekt lagt til grunn at det i konkurransegrunnlaget var stilt krav om at serverne som skulle drive pasientterminalene


skulle stå utenfor sykehuset. Det var imidlertid feil å konkludere med at kravet ikke var et minstekrav. Tingretten har lagt til grunn en for høy terskel for når et krav er et minstekrav. Kravet fremkommer ikke bare forutsetningsvis og indirekte. Det fremkommer klart av konkurransegrunnlaget. Et konkurransegrunnlag skal i følge EU-domstolen og KOFA-praksis tolkes slik enhver rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør vil forstå innholdet. Det fulgte klart av innholdet at serverne skulle stå eksternt. Det var derfor ikke nødvendig å presisere dette. Solution Partner Hospitality AS har vært klar over at en ekstern løsning var ønsket, men har argumentert for hvorfor en intern løsning etter deres syn var bedre for sykehuset. Dette er imidlertid ikke tema for verken anskaffelsessaken eller forføyningssaken. Det avgjørende er hva oppdragsgiver har bedt om i konkurransegrunnlaget. Det er ikke opp til Solution Partner Hospitality AS å velge en intern løsning fordi de finner denne bedre. Prinsipalt anføres at kravet er et absolutt krav eller et minstekrav. Kravet til ekstern løsning er angitt som et A-krav i konkurransegrunnlaget, altså et minstekrav. Vestre Viken HF hadde derfor plikt til å avvise Solution Partner Hospitality AS. Der oppdragsgiver har avvist en leverandør etter forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 første ledd bokstav e, er ikke problemstillingen om det foreligger en lovlig grunn, altså en rett, slik tingretten synes å legge til grunn, men om det foreligger en plikt for oppdragsgiver til å avvise tilbudet. Subsidiært anføres at avviket er vesentlig etter en konkret vurdering. Det skal legges vekt på hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet det avvikes fra er og i hvilken grad et avvik vil forrykke konkurransen. Det er den konkrete betydningen av avviket som er det sentrale for spørsmålet om avvisningsplikten. Dersom avviket


medfører en risiko for at leverandøren får en konkurransefordel, er avviket vesentlig og tilbudet må avvises. Vestre Viken HF har ikke endret syn på spørsmålet om den interne løsning innebar et vesentlig avvik. Tema for klagesaken for KOFA var om den eksterne løsningen skulle avvises. På dette tidspunkt var det ikke nødvendig å bruke ressurser på vurderingen av den interne løsningen fordi Vestre Viken HF uansett mente at Solution Partner Hospitality AS skulle tildeles kontrakt på basis av den eksterne løsningen. Det ble derfor ikke tatt tak i Hospital ITs anførsler på dette punktet. Spørsmålet ble først aktuelt da den eksterne løsningen ble avvist. Det medfører en besparelse å ikke måtte etablere og leie en sambandslinje med høy kapasitet fra serverne til sykehuset, men kun ha en nettverkskabel på noen meter internt i sykehusets serverrom og så en liten og rimelig linje for drift og vedlikehold. Ved ekstern drift slipper sykehuset å holde lokaler, strøm og kjøling for leverandørens servere. Ved ekstern drift må ikke sykehuset ha leverandøren inn i egne serverrom og må ikke ha system for mottak av TV-signaler på sykehuset. Ved ekstern drift berøres øvrig IKT-drift og IKT-avdelingen i mindre grad enn ved intern drift. Dette er ønskelig fordi pasientterminalene ligger utenfor kjerneoppgavene til sykehuset. Ved ekstern drift slipper sykehuset å gjøre større tekniske installasjoner for å bringe frem TV-signaler fra antenner/ parabol på taket av sykehuset eller kabel-TV frem til serverrom, tilkobling til sykehusets telefonsentral og internettforbindelse. Av hensyn til pasientsikkerheten er det nødvendig med et mer omfattende avtaleregime dersom eksterne leverandører skal ha tilgang til serverrom med pasientdata. Det er uklart om det var mulig for Solution Partner Hospitality AS å tilby en ekstern løsning til samme pris som den interne. Selv om


det er anledning til å gi et tilbud som medfører tap for leverandøren, innebærer ikke dette at kostnadene er de samme og at en ikke har noen konkurransefordel ved å plassere serverne på sykehuset. Tingretten har også sett hen til forskriften § 20-13 første ledd bokstav b i sin kjennelse. Bestemmelsen er misforstått av tingretten, den er irrelevant for saken og er ikke prosedert på av noen av partene. Vestre Viken HF har nedlagt slik påstand: 1.

Tingrettens kjennelse oppheves.

2.

Solution Partner Hospitality AS dømmes til å erstatte Vestre Viken HF sakens omkostninger for tingretten med kr 113.750 kroner og for lagmannsretten med kr 71 374,50 innen to uker etter forkynning av kjennelse.

Ankemotparten, Solution Partner Hospitality AS, har av betydning for lagmannsrettens avgjørelse i anketilsvaret og prosesskriv 1., 15. og 28. oktober samt 3. og 4. november i det vesentlige anført: Vestre Viken HF hadde ikke rett til å avvise Solution Partner Hospitality AS, jf. anskaffelsesforskriften § 20-13 første ledd bokstav e. Tingrettens henvisning til bokstav b har skjedd ved en inkurie. Det ble ikke i konkurransegrunnlaget stilt krav knyttet til fysisk plassering av serverne. For at det skal kunne defineres som et krav i innkjøpsrettslig sammenheng er det ikke nok at det fremkommer forutsetningsvis og indirekte, jf. forskriften § 17-3 første ledd første setning. Hensynet til forutberegnelighet tilsier at krav må formuleres tydelig. Det hadde vært enkelt for Vestre Viken HF å tydeliggjøre ønsket om en ekstern plassering. Solution Partner


Hospitality AS har besvart alle spørsmål med ja uten å ta noen forbehold om fysisk plassering av servere. Dette underbygger at Solution Partner Hospitality AS ikke forsto det som Vestre Viken HF forutsetningsvis og indirekte ønsket å formidle til deltakerne i anbudskonkurransen. Det er ikke korrekt som anført i anken at Solution Partner Hospitality AS ikke har bestridt at den interne løsningen ikke krever en sambandslinje. Solution Partner Hospitality AS’ tilbud innebærer en sambandslinje fra lokalt plassert server til det lokale nettverket og en sambandslinje til Solution Partner Hospitality AS for drift og overvåkning. Under vitneutspørring i tingretten bekreftet IKTdirektør Tommy Due-Løvaas at en slik linje som inngår i Solution Partner Hospitality AS’ løsning inn mot det lokale nettet må anses å falle inn under begrepet "samband". Solution Partner Hospitality AS’ tilbud avviker derfor ikke fra figuren i kravspesifikasjonen punkt 2.2.5. Kravspesifikasjonen del 2 har ikke noe uttrykt krav om fysisk plassering av serveren. Solution Partner Hospitality AS’ tilbud avviker ikke fra noen av kravene i kravspesifikasjonen punkt 1, 2, 2.2.5, 2.2.5.1 eller 2.2.5.2, eller øvrige krav. Tilbudet innebærer ikke at tjenestene installeres i sykehusets nett. Løsningen innebærer at tjenestene installeres utenfor dette nettverket på egen server som kobles opp mot det lokale nettverket gjennom en sambandslinje. Tilbudet tilfredsstiller kravet om at serveren skal ha et grensesnitt mot datanettverket og alle tjenester leveres via lokalnettet på sykehuset. Tilbudet inneholder videre både leveranse og drift av tjenester, samt ansvar for samband. Det er også tilbudt å drifte løsningen "remote". Det er ikke naturlig å tillegge ordvalget "ekstern leverandør/ tjenestetilbyder" noen spesiell betydning. Ankemotparten er enig


med tingretten på dette punkt. Ordet "ekstern" er ikke knyttet til selve løsningen, men til leverandøren. Tilbudet ligger innenfor de rammer som kravspesifikasjonen setter. De ligger innenfor et forsvarlig tolkningsrom. Det er ikke avgjørende hvordan oppdragsgiver mener kravene skal tolkes, men om det er forsvarlig å oppfatte dem slik tilbyder har lagt til grunn. Når et krav åpner for ulike tolkninger, kan ikke oppdragsgiver velge hvilket tolkningsalternativ som skal være gjenstand for avvisning. Plikten til å stille klare krav følger av forskriftens bestemmelser om ivaretakelse av hensynet til forutberegnelighet og likebehandling gjennom anskaffelsesprosessen. Tolkningstvilen må komme tilbyder til gode. Tilbyderne kan ikke straffes for oppdragsgivers manglende presisjon. Tilbudet kan derfor ikke avvises. Det synes å være enighet om at kravene kunne ha vært klarere. I forbindelse med den skriftlige behandlingen i KOFA synes det som Vestre Viken HF selv har ment at den interne løsning ikke utgjør et avvik fra kravene som medfører avvisning. Det er ikke under noen omstendighet tale om et vesentlig avvik. Solution Partner Hospitality AS er enig med tingretten i at tilbudet ikke avviker fra noe minstekrav. Konkurransen blir ikke dreid av at server plasseres lokalt. Det må uansett etableres og leies en linje for å drifte løsningen, og det må kalkuleres inn kostnader knyttet til konsulenters reise og tidsforbruk ved forvaltning av servere lokalt. Solution Partner Hospitality AS har ikke tatt noen forbehold og har svart ja på alle spørsmål. Solution Partner Hospitality AS har ikke vært klar over at tilbudet avvek fra kravene. Derimot har Solution Partner Hospitality AS vært usikker på hvordan kravene på enkelte punkter skulle forstås. Solution Partner Hospitality AS har tilbudt en ekstern løsning til samme pris som den interne. Dette synliggjør at den interne


løsning ikke innebærer noen konkurransefordel. Det anføres at det er rimeligere totalt sett å være ansvarlig for en ekstern enn en intern løsning. Det er ikke riktig å trekke inn priser på enkeltelementer i tilbudet da disse kan prises ulikt av taktiske hensyn i en konkurransesituasjon. Vestre Viken HF har innhentet priser på elementer som hevdes å medføre at konkurransen forrykkes. Dette er gjort i tett samarbeid med Hospital IT, som har en sterk interesse av at lagmannsretten kommer frem til et annet resultat enn tingretten. Vestre Viken HF har under klagebehandlingen for KOFA selv gitt uttrykk for at disse økte kostnadene ikke er reelle, eller er marginale. Det må legges til grunn at dette syn baserte seg på en seriøs vurdering. Det kan ikke ha betydning for denne vurdering at motparten er en annen i herværende sak. Solution Partner Hospitality AS er enig i denne vurderingen. Det er berettiget å stille spørsmål ved at Vestre Viken HF hevder at Solution Partner Hospitality AS’ tilbud om samme pris for ekstern og intern løsning ikke er gjennomtenkt når selskapet faktisk ble tildelt kontrakt på bakgrunn av dette tilbudet. Solution Partner Hospitality AS’ partsrepresentant i tingretten er tidligere daglig leder i Nettpartner AS, et selskap som solgte ASP-tjenester. Dette selskapet ble kjøpt opp av Hatteland Solutions AS som er Solution Partner Hospitality AS’ underleverandør for leveranse av den eksterne løsningen. Solution Partner Hospitality AS hadde således god innsikt i hvordan man skulle tilby den eksterne løsningen - og hvilke kostnader som ville påløpe med en slik løsning. Vestre Viken HFs ståsted har vært skiftende og uklart, alt etter hvilken part de har stått overfor. Dette er i seg selv svært uheldig. For KOFA brukte Vestre Viken HF mye plass på å forsvare Solution Partner Hospitality AS’ interne løsning mot påstander fra Hospital IT AS’ påstander om at denne løsningen forrykker konkurransen. Ved


å endre forståelsen av rekkevidden av egne krav bryter Vestre Viken HF med forutberegnelighetsprinsippet. Solution Partner Hospitality AS har ikke innkalkulert et tap i sitt tilbud på ekstern løsning. Bekreftelse fra driftsleverandøren Ikomm AS viser at selskapet kan drifte den tilbudte løsningen innenfor anbudets priser. Tilbudet fra IT Safe AS viser også at Solution Partner Hospitality AS kunne tilby intern og ekstern løsning til samme pris. Solution Partner Hospitality AS har nedlagt slik påstand: 1.

Anken forkastes.

2.

Solution Partner Hospitality AS tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten har kommet til at begjæringen om midlertidig forføyning ikke kan tas til følge, og bemerker: Midlertidig forføyning i medhold av tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a forutsetter at det er sannsynliggjort et krav og en grunn til å sikre dette kravet. Dessuten må saksøkers interesse i en sikring av kravet ikke stå i et åpenbart misforhold til den skade eller ulempe som saksøkte derved blir påført. Partene er enige om at det foreligger sikringsgrunn og at interesseavveiningen ikke er til hinder for en eventuell midlertidig forføyning. Spørsmålet i saken er om det er sannsynliggjort et krav. Det følger av lov om offentlige anskaffelser § 7 at beslutninger under anskaffelsesprosedyren kan settes til side av retten inntil kontrakt er inngått, når beslutningen er i strid med loven eller forskriften om offentlige anskaffelser. Hvis det sannsynliggjøres at det er truffet en beslutning under anskaffelsesprosedyren som er i strid med anskaffelsesregelverket, og som det er sannsynlig at retten vil sette til side i medhold av lov om offentlige anskaffelser §


7, vil et krav være sannsynliggjort, slik at en midlertidig forføyning kan treffes. Den beslutning som er anført å være i strid med anskaffelsesregelverket, er beslutningen til Vestre Viken HF om å avvise Solution Partner Hospitality AS fra anbudskonkurransen. Når det gjelder tilbudet om ekstern løsning, følger det klart av KOFAs vedtak at det var grunnlag for avvisning. Lagmannsretten er imidlertid enig med tingretten når det gjelder rekkevidden av KOFAs vedtak. Vedtaket er begrunnet med at det i tilbudet fra Solution Partner Hospitality AS ikke var vedlagt en forpliktelseserklæring fra en underleverandør, og at det heller ikke var lagt fram annen dokumentasjon som viste at Solution Partner Hospitality AS kunne tilby denne underleverandørens tjenester, jf. forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) § 11-10 første ledd bokstav a. Dette er en konkret begrunnelse knyttet til tilbudet om en ekstern løsning. Vedtaket kan derfor ikke forstås slik at det også tar stilling til tilbudet om en intern løsning. Dette tilbudet medførte ikke bruk av underleverandør. Den offentlige anskaffelsen som saken gjelder, faller inn under FOA del II fordi verdien av den ligger under terskelverdien på 1,6 millioner kroner i FOA § 2-2 første ledd. Lagmannsretten viser til KOFAs avgjørelse der dette ble lagt til grunn, selv om det i konkurransegrunnlaget er angitt at konkurransen følger reglene i del III. I tingrettens dom er del III gitt anvendelse, men dette er altså ikke korrekt. Det følger av FOA § 11-11 første ledd bokstav e at oppdragsgiver har plikt til å avvise et tilbud når det inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Et viktig hensyn bak regelen er å sikre likebehandling av tilbyderne. Tilbyderne konkurrerer om leveranse av samme ytelse. Hvis vesentlige avvik godtas, forrykkes konkurransevilkårene. Et annet


hensyn er at oppdragsgiver skal få det produkt han eller hun har behov for. Det sentrale spørsmålet for lagmannsretten er om tilbudet om en intern løsning utgjør et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonene slik at Vestre Viken HF hadde plikt til å avvise tilbudet. Det må først vurderes om kravspesifikasjonene stilte krav om en ekstern løsning, eventuelt som et minstekrav. I likhet med tingretten har lagmannsretten kommet til at det i kravspesifikasjonene er stilt krav om at serveren skal plasseres utenfor sykehuset. Det heter i punkt I Forretningsmodell at det ikke er ønskelig at noen av tjenestene installeres i nettet til sykehuset, men at de leveres fra en ekstern tjenestetilbyder. "Tjenester" må her forstås slik at det også omfatter utstyr, som for eksempel servere. Ordvalget "ekstern" er benyttet flere steder i konkurransegrunnlaget, og det fremgår at det er den fysiske plasseringen utenfor sykehuset ordet refererer til. Lagmannsretten viser videre til Kravtabellen, underpunkt 2.2.5.1 vedrørende drift og vedlikehold hvor det heter: "Alle tjenester skal leveres og driftes av en ekstern leverandør. Leverandøren har også ansvar for samband til sykehuset.". Ordet "ekstern" er riktignok plassert foran ordet "leverandør", men det kan ikke leses slik at det bare er ekstern leverandør det siktes til. Alle leverandører i en anbudskonkurranse er i utgangspunktet eksterne. Ordet "ekstern" må også her knyttes til den fysiske plassering av tjenestene, herunder plassering av serveren, jf. den vide betydning av ordet "tjenester" som er lagt til grunn foran. Ordvalget "samband til sykehuset" kan ikke forstås som samband innenfor sykehusets vegger. Det hadde ikke vært behov for samband "til" sykehuset dersom serveren kunne plasseres internt. Ordvalget i kravspesifikasjonen punkt 2 Funksjonell kravspesifikasjon underbygger denne oppfatning. Det vises også til følgende figur i den funksjonelle delen av kravspesifikasjonen under punkt 2.2.5.


I teksten under figuren heter det at de to grå feltene til venstre viser hva leverandøren skal ha driftansvar for. Av de to andre feltene til høyre skal sykehuset ha ansvar for den ene, dvs. datanettet. Drift av sykehusterminalene er en opsjon. Det fremgår videre at leverandøren i sin besvarelse bes beskrive hvordan man best løser utfordringen med at leverandøren står ansvarlig for drift av hele løsningen samtidig som sykehuset drifter lokalnettet. Solution Partner Hospitality AS har anført at serveren er plassert i feltet til venstre også ved en intern løsning, og at det er behov for en sambandslinje fra server til det lokale nettet som er plassert i felt nummer 2 fra venstre (Samband). Lagmannsretten finner det vanskelig å se at den interne løsning er forenlig med figurens intensjoner, slik ankemotparten uttrykker det. Ved en intern løsning flyttes etter lagmannsrettens syn serverne inn i feltet som sykehuset skal ha ansvaret for (felt nummer tre fra venstre). Samlet sett anser lagmannsretten at det er stilt krav om en ekstern løsning. Det må legges til grunn at Solution Partner Hospitality AS også skjønte dette. Det vises til deres tilbud side 4: "Slik vi oppfatter at Sykehuset Asker og Bærum beskriver den ønskede driftsmodellen, kan det se ut som man ønsker en full ASP/ fjerndriftsløsning. Som følge av at sykehuset ønsker en terminal som i fremtiden skal kommunisere med sikker sone, har vi satt opp


en løsning hvor serverparken forutsettes installert lokalt på sykehuset, med en fjerndriftsløsning fra leverandøren." Når kravet er at serveren skal plasseres utenfor sykehuset, er det klart at tilbudet om en intern plassering innholder et avvik. Om det er plikt til å avvise tilbudet, er avhengig av om avviket må anses som vesentlig. KOFA har blant annet i sak 2000/58 uttalt følgende om hva som skal til for at avviket er vesentlig: Ved vurderingen av om avviket er vesentlig må det ses hen til blant annet hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad et avvik vil kunne forrykke konkurransen. Der oppdragsgiver uttrykkelig har benevnt et forhold som et minstekrav, vil vilkåret i hvert fall som et klart utgangspunkt være oppfylt. Det er den konkrete betydningen av avviket som er det sentrale, jf. LH-2009-45911. Lagmannsretten vurderer først om kravet om ekstern løsning er et minstekrav. Det at det ikke er sagt uttrykkelig at serveren skal plasseres eksternt, medfører ikke at kravet ikke kan anses som et minstekrav. Det avgjørende må være om kravet må forstås som et minstekrav. Et krav kan være et minstekrav selv om det er benyttet betegnelser som for eksempel "obligatorisk" krav, jf. KOFA-2009-12, eller "absolutt" krav, jf. KOFA-2009-33. Ingen av disse betegnelsene er benyttet i vår sak. Det skilles i kravtabellen mellom A-krav og B-krav. I følge tabellen har A-krav prioritet A og er "skal-krav", mens B-krav har prioritet B og er "børkrav". A-krav må således forstås som obligatoriske, mens B-krav er fakultative. Den ankende part har anført at kravet om ekstern løsning er et minstekrav, og etter lagmannsrettens syn er det mye som tyder på at dette er tilfellet.


Kravet i kravtabellen underpunkt 2.2.5.1 om at alle tjenester skal leveres av en ekstern leverandør benytter ordet "skal" i selve teksten og er dessuten angitt som et A-krav, det vil si et krav som har beste prioritet og som skal være oppfylt. Med den forståelse av dette underpunktet som lagmannsretten har lagt til grunn foran, er det ikke mulig å innfri kravet med en intern løsning. Det kan ikke legges avgjørende vekt på at Solution Partner Hospitality AS ikke har tatt forbehold eller at de har krysset av for ja på spørsmålene når svaret er basert på et tilbud om alternativt en ekstern eller en intern løsning. Det kan ikke ses å være holdepunkter i kravspesifikasjonen for at sykehuset i det hele tatt åpner muligheten for en intern løsning. Ingen av de andre tilbyderne har forstått kravspesifikasjonen slik. Lagmannsretten finner ikke holdepunkter for at Vestre Viken HF har hatt noe annet syn på dette spørsmålet. Lagmannsretten kan ikke se at uttrykksmåten "ikke er ønskelig" i punkt 1 Forretningsmodell åpner for et tilbud om det som ikke ønskes. Det at serveren skal plasseres utenfor sykehuset fremstår derfor som klart. En intern løsning berører naturlig nok sykehuset i større grad enn en ekstern løsning, blant annet ved at lokaler inne på sykehuset må stilles til disposisjon og leverandøren må ha tilgang til lokalene, noe som i sin tur kan berøre sikkerheten for pasientopplysninger. Det foreligger derfor avvik på et punkt som er viktig for sykehuset. I denne sammenhengen har det ikke betydning at Solution Partner Hospitality AS mener det er best for sykehuset at serveren plasseres internt. I Fornyings- og administrasjonsdepartementets veileder til reglene om offentlige anskaffelser side 165 heter det at dersom avviket medfører en risiko for at leverandøren får en konkurransefordel, er avviket vesentlig og tilbudet må avvises. Tilbudet fra Solution


Partner Hospitality AS var på totalt 1 043 480 kroner for fire år, mens tilbudet fra Hospital IT AS for samme periode var på 1 213 000 kroner. Det er således en prisforskjell på knappe 170 000 kroner mellom tilbudene. Den ankende part har anført at prisforskjellen er omtrent den samme som forskjellen på utgifter til samband ved intern og ekstern løsning. Ankemotparten er uenig i dette. Det er innhentet ulike prisanslag for å illustrere partenes respektive syn. Det er også andre forskjeller enn sambandet som kan gi utslag på prisen. Ved intern løsning får sykehuset utgifter knyttet til lokaler, strøm og kjøling av servere, mens leverandøren får utgifter til konsulenters reise og tidsbruk ved forvaltning av server lokalt. Nøyaktig hvor store prisforskjeller det er tale om, er det vanskelig å konkludere om, men det kan ikke ses bort fra at prisforskjellen på knappe 170 000 kroner er påvirket av den ene leverandørens valg av intern løsning. Lagmannsretten har kommet til dette resultat selv om Solution Partner Hospitality AS har tilbudt å levere intern og ekstern løsning til samme pris. Alt i alt finner lagmannsretten at det ikke kan utelukkes en risiko for konkurransevridning. Etter en samlet vurdering har lagmannsretten kommet til at avviket fra kravspesifikasjonen er vesentlig slik at Vestre Viken HF hadde plikt til å avvise Solution Partner Hospitality AS, jf. FOA § 11-11 første ledd bokstav e. Anken har etter dette ført frem. Det er ikke sannsynliggjort at Solution Partner Hospitality AS har et krav som kan sikres ved midlertidig forføyning. Sakskostnader Vestre Viken HF har krevd erstatning for sakskostnader. Vestre Viken HF har vunnet saken fullstendig, og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første og annet ledd krav på full


erstatning for sakskostnadene. Lagmannsretten kan ikke se at det er grunn til å gjøre unntak. For lagmannsretten er sakskostnadene oppgitt til 81 937 kroner, inkludert merverdiavgift. Vestre Viken HF har ikke avgiftsplikt. Ankemotparten har ikke hatt bemerkninger til kravet. Lagmannsretten har varslet Vestre Viken HFs prosessfullmektig om at det kan bli aktuelt å sette salæret ned, og prosessfullmektigen har kommentert dette i brev 3. november 2010. Han har bemerket at han har forståelse for at kravet kan synes noe høyt i betraktning av verdien av den offentlige anskaffelsen og at saken gjelder en midlertidig forføyning med skriftlig behandling for lagmannsretten. Han opprettholder imidlertid kravet og viser blant annet til at saken er bredt anlagt fra ankemotpartens side og at det har vært uklarheter av både faktisk og rettslig karakter. Etter tvisteloven § 20-5 første ledd er det nødvendige kostnader som skal dekkes. Ved vurderingen av om de har vært nødvendige, skal det legges vekt på om det ut fra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem. Den ankende part har i tillegg til ankeerklæringen på 19 sider inngitt fem prosesskriv. Av sakskostnadsoppgave 1. oktober 2010 fremgår det at kostnadene var på 66 187 kroner, inkludert merverdiavgift, frem til prosesskriv av samme dato. I forbindelse med de neste fire prosesskriv på henholdsvis 5, 4 , 4 og 4 sider økte kostnadene til 81 937 kroner, inkludert merverdiavgift. Det er forståelig at prosesskrivutvekslingen kan bli mer omfattende enn ellers og at det er behov for å forklare faktum relativt detaljert i en sak som denne. I prosesskrivene er det imidlertid mye gjentakelser, og detaljeringsgraden har gjort saken mer uoversiktlig enn nødvendig. Begge sider har bidratt til dette.


Prosessfullmektigen hadde saken i tingretten hvor sakskostnadene også var betydelige (se nedenfor), og sett i lys av dette har kostnadene for lagmannsretten blitt unødig høye. Saken kan synes unødig bredt anlagt fra begge sider, også den ankende part, i betraktning av verdien av den offentlige anskaffelsen. Lagmannsretten har kommet til at salæret må settes ned. Skjønnsmessig fastsettes det til 40 000 kroner, inkludert merverdiavgift. Resultatet i lagmannsretten har betydning for sakskostnadene i tingretten. Sakskostnadene var på 113 750 kroner, inkludert merverdiavgift. Det var muntlige forhandlinger over en dag i tingretten. Uten merverdiavgift utgjør kravet 91 000 kroner. Beløpet ligger godt over det som i henhold til kravet ble tilkjent motparten - 27 691 kroner. Motparten hadde da også innvendinger mot kravet. Lagmannsretten finner at kravet må settes ned. Skjønnsmessig fastsettes sakskostnadene for tingretten til 70 000 kroner, inkludert merverdiavgift. Kjennelsen er enstemmig. SLUTNING 1.

Vestre Viken HF frifinnes for kravet om midlertidig forføyning.

2.

Solution Partner Hospitality AS betaler til Vestre Viken HF 110 000 - etthundreogtitusen - kroner, inkludert merverdiavgift, i erstatning for sakskostnader for tingretten og lagmannsretten, innen to uker etter forkynnelsen av denne kjennelse.


LB2010_115884  

Kjennelse fra lagmannsretten

Read more
Read more
Similar to
Popular now
Just for you