Issuu on Google+

Lovdata

31.08.10 12.47

LB-2002-1293 INSTANS: DATO: DOKNR/PUBLISERT: STIKKORD: SAMMENDRAG:

SAKSGANG: PARTER:

FORFATTER:

Borgarting lagmannsrett - Dom. 2003-06-04 LB-2002-1293 Entrepriserett. Entreprenør ble avvist fra anbudsrunde om tunnelarbeider fordi Vegdirektoratet mente selskapet hadde for lav egenkapital i forhold til kontraktsummen. Entreprenørens søksmål med krav om erstatning førte ikke fram. Vegdirektoratet hadde i et internt rundskriv gitt retningslinjer for hvordan anbudene skulle behandles, blant annet når det gjaldt egenkapital, almen økonomi osv. Entreprenørens anførsel om at innholdet i rundskrivet måtte vært tatt inn i anbudsgrunnlaget, førte ikke fram. Det fulgte klart av anbudsgrunnlaget med henvisninger at byggherren hadde adgang til å foreta en vurdering av om en anbudsgiver hadde en slik økonomisk stilling som byggherren mente var nødvendig for å kunne gjennomføre oppdraget kontraktsmessig. En rekke forhold kunne få betydning for denne vurderingen. Rundskrivet kunne ikke sees slik at det i realiteten skulle innebære at byggherren ble pålagt å praktisere strengt en regel om at firmaer som hadde en egenkapital lavere enn 10% av anbudssummen, skulle avvises. Det var derfor ikke grunnlag for å hevde at Vegdirektoratet hadde benyttet en regel som ikke gikk fram av anbudsgrunnlaget. En anførsel om at vedtaket var ugyldig fordi Vegdirektoratet ikke hadde fulgt sitt eget regelverk, førte heller ikke fram. Oslo tingrett Nr 00-04263 A/96 - Borgarting lagmannsrett LB-2002-1293 A/01. Anke til Høyesterett nektet fremmet, HR-2003-967-1 Ankende part: MIKA AS (Prosessfullmektig: Advokat Nils-Henrik Pettersson). Motpart: Staten ved Samferdselsdepartementet (Prosessfullmektig: Advokat Morten Goller). Lagdommer Anders Bøhn, formann. Lagdommer Dag A. Minsaas. Lagdommer Siri Berg Paulsen.

Saken gjelder erstatningskrav i forbindelse med anbudskonkurranse. Entreprenørselskapet MIKA AS deltok våren 1999 i Statens vegvesen Buskeruds åpne anbudsinnbydelse for en fjellparsell av prosjektet Sentrumsring Drammen. MIKA hadde det laveste anbudet på i underkant av 150 millioner kroner, som var ca ti millioner kroner under det nest laveste. Buskerud vegkontor innstilte på at MIKA skulle få kontrakten, men Vegdirektoratet, som avgjør anbudskonkurranser med så stor kontraktsum, besluttet at anbudet fra MIKA skulle avvises. I brev 30. april 1999 til Buskerud vegkontor begrunnet direktoratet avgjørelsen slik: « Sentrumsring Drammen, parsell Bragernes. Anbudsavgjørelse. --Anbyder nr. 4 MIKA AS Vegkontoret har gjort en omfattende vurdering av firmaets økonomi. Egenkapitalforholdet er vurdert. Det er i vurderingen fra vegkontoret kommentert at entreprenøren har regnet i god tro, uvitende om Vegvesenets ønske om størrelsen på egenkapital. Vegdirektoratet har lagt vekt på at kravet om minimum 10 % egenkapital i forhold til anbudssum skal håndheves konsekvent. Praksis burde være kjent blant entreprenørene, bl.a. gjennom vårt rundskriv nr. 96/3, og gjennom høringsrunder i forbindelse med innføringen og senere revisjon av ordningen for firmakvalifisering etter F-kapitlet. http://websir.lovdata.no/cgi-lex/wiftsok?txt=text&button=%A0+S%D…nstans=&dato=&publisert=&saksgang=&parter=&forfatter=&trunker=on

Side 1 av 10


Lovdata

31.08.10 12.47

I forhold til anbudssum var MIKAs egenkapital 6,3 % pr. årsslutt 1997 (siste reviderte regnskap) og 8,5 % ett år senere, ifølge regnskap som er revisorbekreftet ved revisjonsberetning av 16. april 1999. For firmaet er situasjonen at egenkapitalen er økende, i takt med omsetningen, og det kan synes å være mindre relevant å se på historiske tall for egenkapital mot framtidig budsjettert/planlagt virksomhet. Men motsvarende viser regnskapet også økende kundefordringer, som kan være usikre. MIKA AS har senere oversendt perioderegnskap for første kvartal 1999, som viser egenkapital som tilfredsstiller vårt krav til minimum 10 % av anbudssum. Vegdirektoratet finner ikke å kunne legge vekt på dette regnskap. Etter bare tre måneder av regnskapsåret vil det være svært usikre indikasjoner for forhold knyttet til bl.a. overskudd, skattemessige disposisjoner og bokført status for eiendeler, som påvirker egenkapitalen direkte. Vår vurdering er at egenkapitalen er for svak for denne kontrakten. I denne sammenheng har vi også funnet å legge vekt på at, til tross for at firmaets økonomiske status og utviklingstendens er positiv, synes denne kontrakt å være større enn det firmaet har erfaring med. Vi viser her til kapitel F punkt 6b i anbudsgrunnlaget om at « nødvendig egenkapital vil bli vurdert i forhold til firmaomsetning, prosjektrisiko og betydning i forhold til prosjektgjennomføring forøvrig ». Firmaets egenkapital er relativt liten, og selv det siste års regnskap viser mindre egenkapital enn ønskelig i forhold til kontraktsstørrelse (anbudssum). Når en så ser dette i forhold til at denne kontrakt ville pr år representere omlag halvparten av budsjettert årsomsetning, og at firmaet tidligere aldri har hatt så store kontrakter alene, er vi kommet til at anbudet fra MIKA AS skal avvises, jf kapitel F punkt 0 og kapitel B pkt. 12.3. Vi ber om at vegkontoret gir MIKA AS begrunnet beskjed om dette. » Kontrakten ble gitt til et annet selskap. MIKA reiste søksmål mot staten ved Samferdselsdepartementet med krav om erstatning for oppfyllelsesinteressen knyttet til anbudskontrakten, subsidiært erstatning for den negative kontraktsinteressen. Oslo tingrett avsa 18. januar 2002 dom med slik domsslutning: 1. Staten v/ Samferdselsdepartementet frifinnes. 2. Partene bærer sine egne saksomkostninger. Om saksforholdet for øvrig vises til tingrettens dom. MIKA AS har anket tingrettens dom til Borgarting lagmannsrett. Staten har påkjært tingrettens saksomkostningsavgjørelse. Kjæremålssaken er stilt i bero. MIKA AS gjør i hovedsak gjeldende: Vedtaket om å utelukke MIKA fra anbudskonkurransen var ulovlig og erstatningsbetingende. Det følger av reglene om offentlige anbudsinnbydelser og rettspraksis, både fra Norge og EU, at konkurransene skal gjennomføres etter prinsippet om likebehandling, og at prosedyrene skal være gjennomsiktige og framgangsmåten og avgjørelsen etterprøvbar. Gjennomsiktighetsprinsippet er et grunnprinsipp innenfor EØS-systemet for offentlige anskaffelser, jf Simonsen: Prekontraktuelt ansvar side 691. Vilkårene for å delta må gå fram av anbudsgrunnlaget. Staten står ikke fritt til å utelukke en anbyder fra en åpen anbudskonkurranse. Staten var forpliktet til å følge reglene i dagjeldende lov om offentlige anskaffelser med forskrifter, og dessuten det regelverket staten selv hadde fastlagt gjennom bestemmelsene i anbudsgrunnlaget. Vegdirektoratet kunne ikke benytte utvelgelses- eller utelukkelseskriterier som ikke sto i anbudsgrunnlaget, og direktoratet var også forpliktet til å følge de poengsystemene direktoratet hadde fastlagt i anbudsgrunnlaget til bruk ved vurderingen av anbydernes egnethet. Det er ikke her bare spørsmål om en rettferdig anbudskonkurranse: Også renommé-hensyn gjør seg gjeldende. Det er uheldig når det opplyses i bransjen at en entreprenør er utelukket, og MIKA fikk i forbindelse med utelukkelsen fra Bragernes-prosjektet en rekke henvendelser om dette. Ved beslutningen om å utelukke MIKA har Vegdirektoratet benyttet regelen i direktoratets rundskriv 96/3 fra 1996 om at anbydere som har en lavere egenkapital enn ti prosent av anbudssummen, skal avvises. Regelen må forstås som firkantet og absolutt, og den må da gå fram av anbudsgrunnlaget. I http://websir.lovdata.no/cgi-lex/wiftsok?txt=text&button=%A0+S%D…nstans=&dato=&publisert=&saksgang=&parter=&forfatter=&trunker=on

Side 2 av 10


Lovdata

31.08.10 12.47

realiteten er det tale om et minimumskrav til de entreprenørene som deltar, og regelen skulle derfor gått fram allerede av kunngjøringen, jf dagjeldende forskrift 12. april 1992 nr. 909 om gjennomføring av EØSavtalen vedlegg XVI punkt 2 om tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter § 21 nr. 11 og § 12 annet ledd. En slik regel kunne ikke benyttes når den ikke var gjort kjent for anbyderen på forhånd, og feilen må føre til at avvisningen er ugyldig. Om ti prosentregelen i stedet skal forstås som en veiledende norm, har den vært tillagt slik avgjørende vekt at den også da skulle vært gjort kjent på forhånd. Vegmyndighetene har åpenbart selv oppfattet regelen som firkantet og absolutt. Dette følger både av Buskerud vegkontors brev til MIKA med melding om utelukkelsen, og av brev fra Hordaland vegkontor i forbindelse med en annen anbudssak. Det følger også av Vegdirektoratets begrunnelsesbrev i saken, der det heter at ti prosentregelen skal benyttes « konsekvent ». Henvisningen i anbudsgrunnlagets punkt F6 til entreprenørenes « soliditet », er ikke tilstrekkelig til at ti prosentregelen kan anses innkorporert i anbudsgrunnlaget. Å betegne forholdet mellom egenkapital og anbudssum som soliditet, er høyst uvanlig. Kravene til forhåndsklargjøring må skjerpes når kriteriebruken er så atypisk. Staten kan ikke høres med at det er upraktisk og vanskelig å la regler av denne typen komme med i anbudsgrunnlaget. MIKA viser til at man nå har valgt å gå lovmessig fram gjennom å ta rundskrivet inn i anbudsgrunnlaget. Plikten til å gjøre ti prosentregelen kjent, følger blant annet av gjennomsiktighetsprinsippet. Prinsippet gjelder både for egnethetsvurderingen og utvelgelsen, jf Simonsen side 259 flg. Anbyderne har en berettiget forventning om at skjulte eller overraskende tildelingskriterier skal angis særskilt i anbudsgrunnlaget, jf Simonsen side 256. Som det heter i den danske forfatteren Peter Lund Meyers bok EUs udbudsregler side 367-368, er den realpolitiske begrunnelsen for kravet om offentliggjøring av minimumsbetingelser for anbyder at interesserte søkere skal ha en reell mulighet til umiddelbart å utlede det ønskede kvalifikasjonsnivået, samt i videre konsekvens å finne årsaken til at de i et gitt tilfelle ikke har oppnådd prekvalifikasjon. Det følger av Rt-1997-574 , Firesafe-dommen, at anbyderen har rett til å stole på at det regelsettet som legges til grunn, er kunngjort. Også Rt-1998-1398 , Torghatten-dommen, er et eksempel på at byggherren hadde tatt hensyn til forhold det etter anbudsinnbydelsen ikke var adgang til å legge vekt på. MIKAs syn støttes også av EF-domstolens dom 12. desember 2002, sak C-470/99 , der det klart sies at byggherren er forpliktet til å opplyse anbyderne om hvilke utvelgelseskriterier han har tenkt å benytte. Alternativt anfører MIKA at dersom det legges til grunn at direktoratet har truffet en helt skjønnsmessig avgjørelse om avvisning ut fra brede helhetshensyn, har direktoratet i strid med anbudsgrunnlaget gått vekk fra det poengsystemet som er angitt å skulle brukes for å fastslå anbydernes egnethet. Deltagerne i anbudskonkurransen må kunne stole på at de kriteriene som er angitt, vil bli fulgt. I anbudsgrunnlaget var det lagt opp til en vurdering av enkeltkriterier, som til dels skulle bygge på en omfattende poengberegning. Vegmyndighetene var da forpliktet til å følge disse reglene, og kunne ikke falle tilbake på en helhetsvurdering slik det nå hevdes. Vegdirektoratet har i realiteten gått bort fra poengberegningsregimet med sin avgjørelse, uten å foreta noen overprøving av den poengberegningen Buskerud vegkontor hadde gjennomført. MIKA ble ikke avvist av vegkontoret, som innstilte overfor Vegdirektoratet på at selskapet hadde det beste anbudet. Direktoratet kan ikke erstatte den beregningen anbudsgrunnlaget gir anvisning på, med en uhjemlet helhetsvurdering. Også denne feilen må få som følge at beslutningen om å utelukke MIKA er ugyldig. Videre må det tas hensyn til at vegkontorets vurdering er grundig og utførlig, mens det eneste Vegdirektoratet har kunnet legge fram av saksbehandlingspapirer fra egen behandling, er et kladdark. Utelukkelsesvedtaket er under enhver omstendighet beheftet med slike feil at det må anses ugyldig. Domstolene har en omfattende prøvingsadgang når det gjelder vedtak i anbudssaker, jf Simonsen side 640. I Torghatten-dommen er det uttalt at bruk av anbudsformen innebærer at domstolene i større grad kan prøve et vedtak. I forhold til premissene i Rt-2001-1062 , Nucleus-dommen om hva som skal til for å kjenne en anbudsavgjørelse ugyldig, foreligger i dette tilfellet vesentlige feil. Det foreligger for det første usaklig forskjellsbehandling. Vegmyndighetene har ikke kunnet påvise noe tilfelle der forholdet mellom egenkapital og anbudssum har ført til utelukkelse av en anbyder. Regelen er heller ikke benyttet tidligere overfor MIKA, selv om selskapet i en del av de anbudskonkurransene det har deltatt i, har hatt egenkapital klart under kravene. Det må i denne sammenheng legges vekt på at Vegmyndighetene valgte å gjøre rundskrivet med ti prosentregelen kjent for en del av entreprenørmiljøet, men ikke for selskaper som MIKA, som verken er medlem av LBA (Landsforeningen for bygg og anlegg) eller MLF (Motorentreprenørenes Landsforening). Dette innebærer i seg selv et sterkt element av usaklig http://websir.lovdata.no/cgi-lex/wiftsok?txt=text&button=%A0+S%D…nstans=&dato=&publisert=&saksgang=&parter=&forfatter=&trunker=on

Side 3 av 10


Lovdata

31.08.10 12.47

forskjellsbehandling. Direktoratets vedtak bygger videre på en rekke faktiske feil. Det er ikke riktig at dette prosjektet utgjorde halvparten av MIKAs omsetning, det riktige tallet var ca 40 prosent. Videre bygger direktoratets standpunkt om ikke å legge vekt på perioderegnskapet for 1999 på klart uholdbare regnskapsmessige betraktninger. Ved vurderingen av om vedtaket skal kjennes ugyldig, må det legges vekt på de samlede feil og unøyaktigheter som preger vedtaket. Her må det ha atskillig vekt at direktoratet forsettlig har tatt inn i anbudsgrunnlaget regler om påslag på anbudssummen som følge av økonomisk risiko m.v. knyttet til anbyder, til tross for at direktoratet var klar over at dette var regelstridig. Alt i alt må det anses godtgjort at det ikke var noen rimelig grunn til å utelukke MIKA fra konkurransen. Det vises til at MIKA i 2002 har fått en meget stor kontrakt med Jernbaneverket der egenkapitalforholdet var lavere enn i Bragernes-saken. Det foreligger etter dette erstatningsgrunnlag, og MIKA har krav på å få erstattet sin positive kontraktsinteresse, subsidiært den negative kontraktsinteressen. Den nødvendige sannsynlighetsovervekt for at MIKA ville fått kontrakten hvis det ikke var begått feil, er til stede: Det må anses som godtgjort at MIKA hadde det beste anbudet. Videre foreligger det klare feil som må føre til at MIKA er berettiget til full oppfyllelseserstatning. Den positive kontraktsinteressen er beregnet lik en fortjeneste på ti prosent av kontraktsummen. Dette er en realistisk forutsetning, jf det som er dokumentert om at MIKA i de fleste tilfellene hadde et høyere dekningsbidrag. Den positive kontraktsinteressen må omfatte forberedelsesutgiftene med 915.500 kroner, men det må her gjøres et fradrag på ti prosent for den fortjenesteandelen som er tatt med i hovedposten. Statens anførsel om at følgen av at man tenker bort de feilene som er begått, vil være at MIKA ikke hadde innlevert noe anbud, er ikke holdbar. Feilene må som tidligere anført få som følge at ti prosentregelen ikke kan benyttes, og da ville MIKA fått anbudet. Subsidiært kreves den negative kontraktsinteressen erstattet med basis i utgiftene til å innlevere anbud. Dersom byggherren hadde opptrådt korrekt og tatt ti prosentregelen med i anbudsgrunnlaget, er det overveiende sannsynlig at MIKA på grunn av egenkapitalkravet ikke ville ha levert noe anbud, og dermed unngått utgiftene. En rekke personer har arbeidet med utarbeidelsen av anbudet, og utgiftene utgjør 492.000 kroner. I tillegg kommer forberedelsesutgiftene med 915.000 kroner. Det er helt nødvendig å gjøre forberedelser for det tilfellet at man får et anbud, ettersom fristen fra anbudskonkurransen avgjøres til arbeidene må starte, er meget kort. Den entreprenøren som kan regne med å få anbudet, vil alltid sette i gang slike forberedelsesarbeider og dermed pådra seg startutgifter allerede før kontraktsinngåelsen. Dette er vanlig i bransjen og fullt ut påregnelig for byggherren, og utgiftene ville ikke vært påført dersom feilene ikke var begått. MIKA krever også erstattet den negative kontraktsinteressen knyttet til tre tidligere anbudskonkurranser, der MIKA ikke nådde opp. Også der hadde selskapet for liten egenkapital sett i forhold til anbudssummene, og utgiftene til anbud ville vært unngått dersom selskapet hadde vært gjort kjent med ti prosentregelen. MIKA har lagt ned slik endelig påstand: Prinsipalt: 1. Staten v/ Samferdselsdepartementet dømmes til å betale MIKA AS kr 15.799.067 med tillegg av 12 % rente p.a. av kr 15.690.567 fra 2.1.2000 og til betaling skjer, og med tillegg av 12 % rente p.a. av kr 108.500 fra 12.1.2002 og til betaling skjer. 2. Staten v/ Samferdselsdepartementet dømmes til å betale sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett til MIKA AS med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum, fra utløpet av oppfyllelsesfristen til betaling skjer. 3. Oppfyllelsesfristen for pkt. 1 og 2 ovenfor er 14 dager fra dommens forkynnelse. Subsidiært: 1. Staten v/ Samferdselsdepartementet dømmes til å betale MIKA AS kr 2.190.500 med tillegg av 12 % rente p.a. fra 2.1.2000 og til betaling skjer. 2. Staten v/ Samferdselsdepartementet dømmes til å betale sakens omkostninger for tingrett og http://websir.lovdata.no/cgi-lex/wiftsok?txt=text&button=%A0+S%D…nstans=&dato=&publisert=&saksgang=&parter=&forfatter=&trunker=on

Side 4 av 10


Lovdata

31.08.10 12.47

lagmannsrett til MIKA AS med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum, fra utløpet av oppfyllelsesfristen til betaling skjer. 3. Oppfyllelsesfristen for pkt. 1 og 2 ovenfor er 14 dager fra dommens forkynnelse. Ankemotparten, staten ved Samferdselsdepartementet, gjør i hovedsak gjeldende: Det foreligger ingen feil fra Vegdirektoratets side. MIKA har akseptert at forholdet mellom egenkapital og anbudssum er relevant for egnethetsvurderingen av anbyderne. I dette tilfellet var det klart angitt gjennom punkt F i anbudsgrunnlaget at denne typen økonomiske vurderinger ville bli foretatt. Det nærmere grunnlaget for slike skjønnsmessige helhetsvurderinger og avveininger av spørsmålet om egnethet, slik det går fram av rundskriv 96/3, er det ikke nødvendig å ta inn i anbudsgrunnlaget. Det fulgte klart av anbudsgrunnlaget at spørsmålet om utelukkelse ville skje etter en helhetsvurdering, og at opplysningene ville bli skjønnsmessig vurdert. Ti prosentregelen er ikke « firkantet » og skjematisk, og den er heller ikke benyttet slik i denne saken. I rundskriv 96/3 er det gjort omfattende rede for de skjønnsmessige vurderingene som skal foretas, og her er det angitt at firmaets egenkapital « bør » være større enn « ca 10 % » av anbudssummen for at firmaet ikke skal utelukkes på grunnlag av for dårlig soliditet. Rundskrivet gir retningslinjer for skjønnsutøvelse, og her ligger det en betydelig frihet for byggherren. I tillegg var reglene gjort kjent gjennom høringer overfor entreprenørorganisasjonene. At MIKA har valgt ikke å være medlem av noen av disse organisasjonene, og derfor hevder ikke å være kjent med reglene, kan ikke medføre at det foreligger noen usaklig forskjellsbehandling. Når det i begrunnelsen fra direktoratet sies at ti prosentregelen skal benyttes « konsekvent », ligger det ikke mer i dette enn at bestemmelsen bør være den samme enten anbyderne var kjent med rundskrivet eller ikke, hvilket er et rettmessig standpunkt. Det er enighet om at anbudskonkurransen avgjøres gjennom en treleddet prosedyre. Først kan det skje en avvisning etter formelle kriterier som er detaljregulert i forskrifter og anbudsgrunnlag. Det neste trinnet i prosessen, kvalifikasjonsvurderingen, er mindre regelstyrt. Det går fram av dagjeldende og någjeldende forskrifter til lov om offentlige anskaffelser, se særlig tidligere forskrift § 26, at det er opp til byggherren å stille krav til anbyderne om økonomisk, finansiell og teknisk kompetanse. I utgangspunktet vil oppdragsgiver kunne stille så strenge krav til anbyders kvalifikasjoner som han anser hensiktsmessig, så lenge de generelle reglene etterleves, jf Wahl m.fl.: Kommentarutgave til loven om offentlig anskaffelser side 265-266. Denne typen egnethetsvurderinger er vel kjent for anbyderne og noe de må regne med, jf Simonsen side 620. De alminnelige kriteriene for egnethetsvurdering må ikke forveksles med forskriftenes krav om dokumentasjon for oppfylling av minstekrav, noe som ble regulert av tidligere forskrift § 34. Ti prosentregelen er ikke et minimumskrav i regelverkets forstand. Det følger av EF-domstolens dom 20. september 1988, sak 31/87, Beentjes-saken, at byggherren ikke er forpliktet til å kunngjøre kriterier han akter å benytte ved slike helhetsvurderinger. I Bragernes-saken har byggherren gått atskillig lenger i å angi kriterier i anbudsgrunnlaget enn en slik summarisk gjengivelse som anses som tilstrekkelig. Staten har også vist til Borgarting lagmannsretts dom i RG-2002-1132 . Det følger av statens syn på adgangen til å bruke ti prosentregelen som ledd i en helhetsvurdering at Vegdirektoratet heller ikke på noen rettsstridig måte har fraveket poengberegningen som er beskrevet i rundskrivet 96/3. Vegdirektoratet har overprøvd vegkontorets vurderinger etter en grundig vurdering i direktoratet. Det er ingen feil ved den konkrete avgjørelsen i saken. Domstolene kan prøve sakligheten i statens vurderinger, og om skjønnet var forsvarlig. Som nevnt var saksbehandlingen grundig og forsvarlig i direktoratet, og avgjørelsen saklig: Dette var et meget stort oppdrag sett i forhold til MIKAs økonomiske stilling og de oppdragene selskapet tidligere hadde påtatt seg. Det er ingen feil ved Vegdirektoratets faktumvurderinger i saken. Det er for eksempel ingen feil knyttet til at direktoratet ikke fant å kunne legge avgjørende vekt på et perioderegnskap for 1999. Avgjørelsen er saklig og lovlig, og i overensstemmelse med det regelverket som gjelder. Anførselen om usaklig forskjellsbehandling må forutsette at systemet ellers er lovlig. Man har ikke eksempel på andre sammenlignbare saker, og noe grunnlag for denne anførselen er det ikke. Det foreligger etter dette ikke noe ansvarsgrunnlag. Subsidiært anfører staten at dersom det skal foreligge erstatningsplikt, må det være noe subjektivt å bebreide byggherren. Det går fram av Nucleus-dommen at det er et strengt ansvarsgrunnlag som http://websir.lovdata.no/cgi-lex/wiftsok?txt=text&button=%A0+S%D…nstans=&dato=&publisert=&saksgang=&parter=&forfatter=&trunker=on

Side 5 av 10


Lovdata

31.08.10 12.47

oppstilles. En eventuell feil er i dette tilfellet meget liten. Man har tatt hensyn til forhold som motparten innrømmer er relevante, men som direktoratet ikke har tatt med i anbudsgrunnlaget, delvis fordi man regnet med at det var allment kjent. Svikten er ikke på regelnivå, man har i høyden glemt å meddele enkelte momenter i en helhetsvurdering. Videre foreligger ikke nødvendig årsakssammenheng. Spørsmålet om erstatning må vurderes ut fra hva som ville skjedd dersom feilen ikke var blitt gjort. I så fall ville rundskrivet eller de relevante utvelgelseskriteriene vært tatt inn i anbudsgrunnlaget, og MIKA ville da etter egne opplysninger ikke ha inngitt noe anbud. Eventuelle feil kan i høyden lede til ansvar for negativ kontraktsinteresse. Atter subsidiært bestrider staten erstatningskravenes størrelse. En beregnet fortjeneste på ti prosent er alt for høy. Det er ikke dokumentert på noen måte at man regnet med en fortjeneste slik som angitt, og fortjenesten i bransjen har ligget langt lavere enn dette. Uansett hadde selskapet plikt til å skaffe seg andre oppdrag når det ble klart at det ikke fikk kontrakten. Forberedelsesutgiftene kan ikke under noen omstendighet dekkes. Dette er entreprenørens egen risiko så lenge bindende avtale ikke er inngått. Når det gjelder den negative kontraktsinteressen, viser staten til at MIKA ikke ville innlevert anbud dersom de hadde vært kjent med rundskrivet. Også her bestrides erstatningskravets størrelse. MIKA har bare oppgitt et tall for arbeidstimer, uten noen nærmere dokumentasjon eller bevisføring. Når det gjelder øvrige anbud det kreves dekket negativ kontraktsinteresse for, svikter det i forhold til både kravet om ansvarsgrunnlag og kravet om årsakssammenheng. I disse tilfellene ble MIKA ikke avvist, men selskapet nådde ikke opp i anbudskonkurransen. At selskapet ble behandlet bedre enn reglene kunne tilsi, kan ikke gi noe grunnlag for erstatning. Også her bestrides tapstallene. Tingrettens omkostningsavgjørelse er uriktig. MIKA tapte saken fullstendig, og vilkårene etter tvistemålsloven § 172 andre ledd er ikke til stede. Staten har lagt ned slik påstand: 1. Byrettens dom punkt 1 stadfestes. 2. Staten tilkjennes omkostninger for behandlingen av saken i byretten og lagmannsretten med tillegg av 12 % rente fra 14 dager etter dommens forkynnelse og til betaling skjer. Lagmannsretten er, bortsett fra saksomkostningsavgjørelsen, kommet til samme resultat som tingretten, og er i det vesentlige enig i tingrettens begrunnelse. MIKA har ikke bestridt at forholdet mellom egnekapital og anbudssum kan være relevant ved vurderingen av om en anbyder har en økonomi som gjør ham egnet for oppdraget, og erkjenner at det følger av anbudsgrunnlaget at det skal skje en firmakvalifisering blant annet ut fra en vurdering av økonomisk soliditet. MIKAs hovedanførsel er at Vegdirektoratet i sin avgjørelse har lagt avgjørende vekt på en regel om at en anbyder, for å kunne kvalifisere seg for å delta i konkurransen, må ha en egenkapital som tilsvarer ti prosent av anbudssummen. Selskapet anfører at ettersom denne regelen ikke gikk fram av anbudsgrunnlaget eller kunngjøringen, og heller ikke er meddelt MIKA på annen måte, var Vegdirektoratet uberettiget til å benytte regelen, og vedtaket om å utelukke MIKA var dermed ikke gyldig. Lagmannsretten nevner at det for tingretten var noe uenighet mellom partene om forholdet mellom « avvisning » og « utelukkelse » av anbydere, og at dette er drøftet en del i tingrettens dom. For lagmannsretten er det enighet om at byggherren, før vurderingen av selve anbudet, har adgang til å foreta en kvalifikasjonsvurdering av anbyderne på grunnlag av vurderinger av økonomi, kapasitet m v, og at resultatet av denne vurderingen kan bli at byggherren velger ikke å ta hensyn til vedkommendes anbud. En slik beslutning omtales i regelverk og litteratur, noe om hverandre, dels som « avvisning », dels som « utelukkelse », uten at retten kan se at denne ordbruken har betydning for forståelsen av reglene. Lagmannsretten legger til grunn at byggherren, i hvert fall innenfor saklige grenser, selv bestemmer hvilken økonomisk risiko knyttet til anbyderne som byggherren er villig til å akseptere i det enkelte tilfellet. Lagmannsretten kan ikke se at det er grunnlag for MIKAs anførsel om at Vegdirektoratet praktiserte en bestemt og fast kvalifikasjonsregel som ikke gikk fram av anbudsgrunnlaget. Noen feil ved kunngjøringen foreligger derfor heller ikke. Kvalifikasjonskravene var omtalt og henvist til en rekke steder i anbudsgrunnlaget og det regelverket det der var vist til. Som del av anbudsgrunnlaget gjaldt NS3400, regler om anbudskonkurranser for bygg og anlegg med endringer og modifikasjoner. I punkt 12.3 Avvisning av anbud het det: « Tilfredsstiller http://websir.lovdata.no/cgi-lex/wiftsok?txt=text&button=%A0+S%D…nstans=&dato=&publisert=&saksgang=&parter=&forfatter=&trunker=on

Side 6 av 10


Lovdata

31.08.10 12.47

anbyderen ikke innen anbudsfristens utløp de krav som er satt til anbyders autorisasjon, øvrige kvalifikasjonskrav m.m., skal anbudet avvises.» I punkt 13.4 sto det blant annet at « det vil bli lagt vekt på at entreprenøren har det faglige, tekniske og økonomiske grunnlag som er nødvendig for oppfylling av kontrakten.» Videre fulgte det av § 26 i dagjeldende forskrift om gjennomføring av EØS-avtalen om tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter at det skulle skje en vurdering av entreprenørene i samsvar med kriterier for økonomisk, finansiell og teknisk kompetanse etter bestemmelser i forskriften. Om grunnlaget for kvalifikasjonsvurderingen het det i punkt F0 i anbudsgrunnlaget om firmakvalifisering at anbydere som ikke har dokumentert å ha oppfylt sine skatte- og avgiftsforpliktelser, skal avvises. Videre het det: For å vurdere om firmaet har det faglige, tekniske og økonomiske grunnlag som er nødvendig for oppfylling av kontrakten, ber byggherren om nødvendige opplysninger. Dette er en ren firmavurdering som ikke knytter seg til hva firmaet tilbyr i sitt anbud. De firmaer som ikke tilfredsstiller byggherrens øvrige kvalifikasjonskrav mv, må være forberedt på å bli avvist, jf. Anbudsregler pkt. 12.3. ... Videre under samme punkt var det under overskriften « Øvrige kvalifikasjonskrav. Faglig/teknisk/ økonomisk grunnlag » og med henvisning til hvor i anbudsgrunnlaget de var nærmere omtalt, listet opp en rekke forhold knyttet til anbyderne med rubrikk for poenggiving, som « Firmaets erfaring fra tilsvarende arbeider », « Vegvesenets erfaring med firmaet », « Bemanning - plan for gjennomføring », « Kvalitetssikringssystem/ internkontrollsystem », « Firmaets omsetning » og « Likviditet/soliditet ». Det er etter dette ikke tvilsomt at det fulgte klart av anbudsgrunnlaget med henvisninger at byggherren hadde adgang til å foreta en vurdering av om en anbudsgiver hadde en slik økonomisk stilling som byggherren mente var nødvendig for å kunne gjennomføre oppdraget kontraktsmessig, at en rekke forhold kunne få betydning for denne vurderingen og at den kunne gå ut på at anbyderen ble utelukket fra konkurransen. Slik kunngjøringen og anbudsgrunnlaget var utformet, ga dette tilstrekkelig klarhet og forutberegnelighet i forhold til dagjeldende regelverk for offentlige bygge- og anleggskontrakter. Nærmere retningslinjer for denne firmakvalifiseringen er gitt i det omtalte rundskriv 96/3, datert 30. januar 1996, fra Vegdirektoratet til vegkontorene. Rundskrivet er på ti sider, og inneholder til dels detaljerte veiledninger om hvordan man skal vurdere de forskjellige kriteriene angitt i « F-delen i anbudsgrunnlaget. Om punkt F6, Likviditet/soliditet, står det blant annet (side 6): « 0 poeng: Før et firma avvises som følge av dårlig økonomi (F6 a Tilgjengelig likviditet og F6 b Soliditet), skal utfyllende opplysninger innhentes fra kredittopplysningsfirma og/eller fra Brønnøysundregisteret. Firmaet bør ikke ha flere vesentlige merknader, for eksempel i form av dommer i Forliksråd for manglende betaling, eller at det er gjentatte heftelser for slike forhold. Ved tvil bør siste tilgjengelig regnskap hentes ut og vurderes. Det er et dårlig tegn dersom regnskap ikke er levert til registeret innen fastsatt tidsfrist. Forhold som nevnt foran kan vurdert hver for seg eller samlet føre til at firmaet får 0 poeng, og avvises. » Om F6 b Soliditet står det (side 7): « 0 poeng: Firmaets egenkapital bør være større enn ca 10 % av anbudssum for at firmaet skal få mer enn 0 poeng. [...] Med egenkapital menes årsregnskapets tall for egenkapital. Ansvarlig lånekapital kan også medregnes som egenkapital. For status ved anbudsfrist, se kommentarer under punkt F6 a. » Om tidspunktet for bedømmelsen av tilgjengelig likviditet heter det under punkt F6 a (side 7): « Det er satt et tidspunkt 2 måneder før anbudsfrist for etablering av status for tilgjengelig likviditet. Hensikten med dette er at firmaet ikke skal inviteres til å utføre spesielle disposisjoner for å oppnå større likvidbeholdning. Samtidig er firmaet i avsnittet over forutsatt å opplyse om vesentlige http://websir.lovdata.no/cgi-lex/wiftsok?txt=text&button=%A0+S%D…nstans=&dato=&publisert=&saksgang=&parter=&forfatter=&trunker=on

Side 7 av 10


Lovdata

31.08.10 12.47

endringer i likviditet og egenkapital ved anbudsfrist. Slike spesielle opplysninger skal derfor legges til grunn ved vurderingen ... ... ... . » I rundskrivet omtales videre en rekke andre forhold som er av betydning for om en anbyder kan aksepteres, og det er gitt anvisning på forskjellige poengberegningssystemer, der det gjennomgående er angitt at null poeng vil føre til at anbyderen avvises. Det heter for eksempel at det normalt ikke skal aksepteres at antall personer hos underentreprenører utgjør mer enn nitti prosent av det totale antall årsverk på vedkommende prosjekt. Videre legges det vekt på kvalitetssikringssystemer og internkontrollsystemer, firmaets omsetning og likviditet m.v. Lagmannsretten kan ikke se at rundskrivet i realiteten skulle innebære at byggherren pålegges å praktisere strengt en regel om at firmaer som har en egenkapital lavere enn ti prosent av anbudssummen, skal avvises. Regelen er angitt som en « bør »-regel og prosentsatsen som en cirkasats, jf formuleringen: « Firmaets egenkapital bør være større enn ca 10 % av anbudssum for at firmaet skal få mer enn 0 poeng.» Etter lagmannsrettens syn følger det av rundskrivet lest i sin helhet at spørsmålet om avvisning på grunn av egnethet skal avgjøres etter en helhetsvurdering, slik det også følger av selve anbudsgrunnlaget, og at en anbyder ikke behøver å avvises selv om egenkapitalen skulle være noe under ti prosent av kontraktsummen, dersom anbyderen samlet sett anses egnet for oppdraget. Ti prosentregelen er bare ett av flere kriterier som kan føre til avvisning, og den har ikke noe preg av å være av « firkantet » karakter. Når det i direktoratets begrunnelse for avvisning i brev 30. april 1999 står at ti prosentregelen skal benyttes « konsekvent », kan dette etter lagmannsrettens mening ikke forstås som et uttrykk for at regelen skal være absolutt, men som uttrykk for uenighet med vegkontorets vurdering, som gikk ut på at regelen ikke burde benyttes ettersom MIKA hadde deltatt i anbudskonkurransen uten å kjenne den, dvs vært i « god tro ». Etter lagmannsrettens syn går det fram av Vegdirektoratets vedtak i denne saken at direktoratet har fulgt intensjonene i rundskrivet og avgjort avvisningsspørsmålet på grunnlag av en helhetsvurdering. Det går fram at direktoratet har lagt vekt på at MIKAs egenkapital ifølge revidert regnskap var 6,3 prosent av anbudssummen i slutten av 1997 og 8,5 prosent i slutten av 1998. Direktoratet nevner at egenkapitalen er økende, og at det derfor kan være mindre grunn til å se på historiske tall for egenkapitalen, mens regnskapet på den andre siden også viser økende kundefordringer, som kan være usikre. Direktoratet har sett det slik at man ikke kan legge særlig vekt på et perioderegnskap for første kvartal 1999, selv om egenkapitalen der tilfredsstiller minimumskravet på ti prosent. Direktoratet konkluderer som nevnt slik: « Vår vurdering er at egenkapitalen er for svak for denne kontrakten. I denne sammenheng har vi også funnet å legge vekt på at, til tross for at firmaets økonomiske status og utviklingstendens er positiv, synes denne kontrakt å være større enn det firmaet har erfaring med. Vi viser her til kapitel F punkt 6b i anbudsgrunnlaget om at « nødvendig egenkapital vil bli vurdert i forhold til firmaomsetning, prosjektrisiko og betydning i forhold til prosjektgjennomføring forøvrig ». Firmaets egenkapital er relativt liten, og selv det siste års regnskap viser mindre egenkapital enn ønskelig i forhold til kontraktsstørrelse (anbudssum). Når en så ser dette i forhold til at denne kontrakt ville pr år representere omlag halvparten av budsjettert årsomsetning, og at firmaet tidligere aldri har hatt så store kontrakter alene, er vi kommet til at anbudet fra MIKA AS skal avvises, jf kapitel F punkt 0 og kapitel B pkt. 12.3. » Etter lagmannsrettens syn var denne vurderingen i samsvar med retningslinjene for firmakvalifisering slik de var angitt i anbudsgrunnlaget. Noe grunnlag for å hevde at Vegdirektoratet har benyttet en regel som ikke går fram av anbudsgrunnlaget, foreligger derfor som nevnt ikke. Rundskrivet har et klart preg av interne retningslinjer til hjelp for en enhetlig bedømmelse av anbudene, og verken dets innhold eller vegmyndighetenes praktisering av det, kan sies å være av en slik karakter at vegmyndighetene var forpliktet til å kommunisere dette på forhånd. En annen sak er at vegmyndighetene heller ikke har praktisert noe hemmelighold av disse vurderingsretningslinjene: Tvert om er de forelagt entreprenørsammenslutningene til uttalelse. Som det går fram av punkt F0 i anbudsgrunnlaget forbeholdt byggherren seg rett til å la kvalifikasjonsvurderinger komme inn også ved vurderingen av anbudene, på den måten at det etter nærmere regler ble gitt pristillegg for forhold der byggherren ikke anså anbyderens kvalifikasjoner som fullt http://websir.lovdata.no/cgi-lex/wiftsok?txt=text&button=%A0+S%D…nstans=&dato=&publisert=&saksgang=&parter=&forfatter=&trunker=on

Side 8 av 10


Lovdata

31.08.10 12.47

ut tilfredsstillende. Slike pristilleggsregler anses nå som ikke lovlige. På tiden for anbudet var det noe delte meninger om de var i samsvar med regler og forskrifter slik disse ble forstått innenfor EØS-området, og Vegdirektoratet valgte å ikke benytte dem i saken. At anbudsgrunnlaget på dette punktet var misvisende i forhold til de reglene Vegdirektoratet rent faktisk praktiserte, kan etter lagmannsrettens syn ikke få noen betydning for erstatningsspørsmålet. MIKA har også anført at utelukkelsen ikke er gyldig fordi Vegdirektoratet ikke har fulgt sitt eget regelverk. Det anføres at det følger av den poengberegningen Buskerud vegkontor la til grunn i sin innstilling i saken, at MIKA ikke burde vært utelukket av økonomiske grunner, og at Vegdirektoratet ikke har endret denne poenggivingen. Anførselen kan ikke føre fram. Vegdirektoratet har vurdert saken annerledes enn vegkontoret, og det følger av lagmannsrettens syn ovenfor at dette er skjedd i form av en helhetsvurdering slik regelverket gir anvisning på. Lagmannsretten kan ikke se at det er forhold ved Vegdirektoratets vedtak som skulle føre til ugyldighet. Når det gjelder domstolenes prøving av byggherrefeil i anbudssaker viser lagmannsretten til Rt2001-1062 , Nucleus-dommen. Det er ikke påvist noe som skulle tilsi at beslutningen om å utelukke MIKA er gjort ut fra utenforliggende hensyn eller usaklig forskjellsbehandling. Avgjørelsen er konkret og skjønnsmessig begrunnet, og det foreligger ingen opplysninger om at andre er blitt behandlet annerledes i et sammenlignbart tilfelle. At MIKA tidligere i enkelte saker, der selskapet ikke fikk anbudet, ikke er blitt utelukket selv om egenkapitalen har vært under ti prosent av anbudssummen, kan ikke påberopes som noe grunnlag for at avgjørelsen i Bragernes-saken er ugyldig. Lagmannsretten viser til at bestemmelsene i rundskrivet er gjort kjent for store deler av entreprenørmiljøet gjennom høringer, der entreprenørsammenslutningene har vært høringsinstanser. At MIKA har valgt ikke å være medlem i en av disse, og derfor ikke er blitt kjent med høringen og rundskrivet, kan ikke anføres som grunnlag for en påstand om usaklig forskjellsbehandling. Som nevnt finner lagmannsretten at direktoratet har lagt saklige momenter til grunn for sin helhetsvurdering av MIKAs egnethet. Det kan ikke anses usaklig at direktoratet mente retningslinjene i rundskrivet burde benyttes selv om MIKA var ukjent med det, og heller ikke at direktoratet valgte ikke å legge avgjørende vekt på det perioderegnskapet for 1999 som MIKA la fram. MIKA har anført at direktoratet i forbindelse med denne vurderingen har bygget på uriktige regnskapsmessige forutsetninger med hensyn til bokførte verdier mv. Etter lagmannsrettens syn må det direktoratet skriver her, forstås som et uttrykk for at det knytter seg usikkerhetsmomenter til et slikt perioderegnskap, og at det bør legges mindre vekt på dette ved egnethetsvurderingen. Dette er ikke uholdbart eller usaklig. At direktoratet har bedømt oppdragets andel av totalomsetningen som noe høyere enn det korrekte, kan heller ikke anses som noen ugyldighetsgrunn. En helhetsvurdering av direktoratets begrunnelse for vedtaket holdt opp mot de samlede innsigelsene fra MIKAs side, må etter lagmannsrettens mening gi som konklusjon at det foreligger et saklig og gyldig vedtak fra direktoratets side. Det foreligger etter dette ikke noe grunnlag for MIKAs krav om erstatning, og tingrettens domsslutning punkt 1 må stadfestes. Anken har vært forgjeves, og i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven § 180 første ledd tilkjennes staten saksomkostninger for lagmannsretten. MIKA har tapt saken, og lagmannsretten kan i motsetning til tingretten ikke se at det er noen grunn til å fravike hovedregelen i tvistemålsloven § 172 første ledd sammenholdt med § 180 andre ledd i forhold til saksomkostningene for tingretten. I samsvar med omkostningsoppgaver tilkjennes staten saksomkostninger for tingretten med 201.500 kroner inkludert merverdiavgift, av dette er 160.000 kroner salær eksklusiv merverdiavgift, og for lagmannsretten 170.500 kroner inkludert merverdiavgift, av dette er 135.000 kroner salær eksklusiv merverdiavgift. Omkostningsavgjørelsen omfatter statens kjæremål over tingrettens saksomkostningsavgjørelse, som med denne dommen faller bort. Dommen er enstemmig. Domsslutning: 1. Tingrettens domsslutning punkt 1 stadfestes. 2. I saksomkostninger for tingretten betaler MIKA AS 201.500 - tohundreogentusenfemhundre - kroner til staten ved Samferdselsdepartementet senest to uker etter forkynnelsen av denne dommen, med tillegg av renter etter den rentesatsen som gjelder til enhver tid etter lov om renter ved forsinket betaling § 3 første ledd første punktum, for tiden 12 - tolv - prosent per år, fra forfall til beløpet http://websir.lovdata.no/cgi-lex/wiftsok?txt=text&button=%A0+S%D…nstans=&dato=&publisert=&saksgang=&parter=&forfatter=&trunker=on

Side 9 av 10


Lovdata

31.08.10 12.47

betales. 3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler MIKA AS 170.500 - etthundreogsøttitusenfemhundre kroner til staten ved Samferdselsdepartementet senest to uker etter forkynnelsen av denne dommen, med tillegg av renter etter den rentesatsen som gjelder til enhver tid etter lov om renter ved forsinket betaling § 3 første ledd første punktum, for tiden 12 - tolv - prosent per år, fra forfall til beløpet betales. Sist oppdatert 24. august 2010

http://websir.lovdata.no/cgi-lex/wiftsok?txt=text&button=%A0+S%D…stans=&dato=&publisert=&saksgang=&parter=&forfatter=&trunker=on

Side 10 av 10


MIKA-dommen