Page 1

Nr. 35, 28. september 2009

Nyhetsbrevet utkommer ukentlig i regi av Forum for offentlige anskaffelser. Har du tips til eller synspunkter på nyhetsbrevet, send noen ord til forum@offentligeanskaffelser.no.

Tidligere artikler og siste års nyhetsbrev finner du på www.innkjopsforum.no

Innkjøpsforum denne gangen har disse sakene:

Det faglige hjørnet: Enkelte kontrakter om forsknings- og utviklingstjenester er unntatt fra regelverket for offentlige anskaffelser. Men hvilke er disse tjenestene? Innkjøpsforum nr. 35/2009

Statens vegvesen skulle ikke lenger utføre drift- og vedlikeholdstjenester. De skulle konkurranseutsettes, men mange ganger har det vært lite konkurranse om dem. Innkjøpsforum nr. 35/2009

Forum for offentlige anskaffelser www.offentligeanskaffelser.no forum@offentligeanskaffelser.no

1


Mål for konkurranseutsetting ikke nådd Forventningene fra 2003 for innføring av konkurranseutsetting av drift og vedlikehold på veiene, er ikke innfridd. Det fremgår av en rapport som Riksrevisjonen har presentert og oversendt Stortinget. Årsakene til at forventningene ikke er innfridd, er mange og sammensatte. Konkurransen om kontraktene er neppe god nok, tross tapre forsøk fra Statens vegvesen på å tilpasse kontraktene til markedet. Nye krav kommer stadig til, vegmyndighetene har hatt behov for mer kompetanse, og prisstigningen på entreprenørmarkedet har vært ganske stor på grunn av den sterke prisveksten før finans- og kredittkrisen slo inn. I forbindelse med omorganiseringen av Statens vegvesen ble konkurranseutsetting trukket fram som et virkemiddel for å oppnå størst mulig effektivitet. Konkurranse mellom leverandørene er en forutsetning for at det kan gjennomføres effektive anskaffelser. Undersøkelsen som Riksrevisjonen har gjort, viser at det i 37 prosent av kontraktene som ble iverksatt i årene 2003–2009, bare var en eller to entreprenører som la inn tilbud da kontraktene ble lyst ut. Konkurransesituasjonen er særlig krevende i Region midt og Region nord, der det for henholdsvis to tredeler og halvparten av kontraktene har vært færre enn tre tilbydere. Dette fremgår av dokument nr. 3:16 (2008–2009) ” Riksrevisjonens undersøking av drift og vedlikehald av vegnettet.” På bakgrunn av de nevnte forholdene er det grunn til å stille spørsmål om det i tilstrekkelig grad er oppnådd konkurranse om funksjonskontraktene, påpeker Riksrevisjonen. Vegdirektoratet har opplyst i intervju at det er iverksatt flere tiltak for å bedre konkurransesituasjonen. For det første har Statens vegvesen tatt i bruk ulike kontraktstrategier som gir en annen fordeling av risiko mellom Statens vegvesen og entreprenørene enn tidligere. Kontrakter som reduserer risikoen for entreprenørene, kan være et virkemiddel for å få flere tilbydere, mener Vegdirektoratet, fordi de er mer fordelaktige for entreprenørene. Flere tiltak for mer konkurranse Som et tiltak for å gjøre anbudskonkurransen mer interessant for mindre entreprenører, har Statens vegvesen òg forsøkt å dele opp kontraktområder i mindre enheter. Det fremgår likevel av intervju med to regioner at ulempen med dette tiltaket er at det gir byggherren økte kostnader i form av mer administrasjon og oppfølging. Flere regioner har overfor Riksrevisjonen også vist til andre tiltak for å stimulere konkurransen på entreprenørmarkedet. De har prøvd å redusere kravene til egenkapital hos entreprenøren, å stimulere til at flere mindre entreprenører går sammen i et arbeidsfellesskap, og å kunngjøre kontrakter med noe lengre tidsramme enn de ordinære kontraktene. Men de iverksatte tiltakene har ikke har hatt den ønskede effekten når det gjelder å stimulere konkurransen på drifts- og vedlikeholdsområdet, heter det i Riksrevisjonens

2


rapport. Flere regioner har også pekt på at samtidig som det blir iverksatt konkurransestimulerende tiltak, blir det stilt større krav til kvalitetssystem og -planer hos entreprenøren. Slike krav er vanskelige å innfri for små entreprenører og medvirker således til å gjøre det vanskeligere å få flere tilbydere inn på markedet. Vegdirektoratet har opplyst at det ennå ikke er satt i gang et systematisk arbeid for å prøve ut ulike kontraktstrategier. Prisutviklingen siden 2003 Vegdirektoratet opplyser at Statens vegvesen identifiserte en netto prisreduksjon på ca. 25 prosent etter konkurranseutsettingen av drift og vedlikehold av vegnettet i egne funksjonskontrakter, sammenlignet med situasjonen før utskilling av produksjonsvirksomheten i etaten. Men omorganiseringa medførte behov for å styrke byggherrekompetansen til Statens vegvesen. Når det var tatt hensyn til relaterte kostnader, beregnet man en netto innsparing på mellom 10 og 15 prosent. Over tid ble det likevel en kostnadsøkning i funksjonskontraktene. Det fremgår at kontraktene som Vegdirektoratet gjorde i 2008, hadde en reell kostnadsvekst på ca. 40 prosent sammenliknet med kontraktene som ble gjort i 2003. I 2009 er hovedtyngden av kontraktporteføljen (ca. 59 prosent av vegnettet) fremdeles sammensatt av rimelige førstegenerasjonskontrakter inngått i tidsrommet 2003–2007, opplyser Riksrevisjonen. Vegdirektoratet har estimert at etter hvert som disse kontraktene blir fornyet, vil totalkostnadene for drift og vedlikehold av vegnettet gjennom funksjonskontrakter være større enn situasjonen var før omorganiseringen i 2003.

Det faglige hjørnet

Regelunntak krever dominerende FoU-del Enkelte kontrakter om forsknings- og utviklingstjenester er unntatt fra reglene om offentlige anskaffelser. Det gjelder når oppdragsgiveren ikke fullt ut betaler for tjenesten eller den ikke fullt ut tilfaller oppdragsgiveren til bruk i hans virksomhet. Kontrakten må ha til formål å frembringe noe som ikke allerede er tilgjenglig i markedet. Unntaket omfatter bare kontrakter hvor forsknings- eller utviklingsdelen utgjør et hovedelement. Kontrakter om å utføre en alminnelig tjeneste, som innebærer mindre elementer av utvikling, kan med andre ord ikke anses å oppfylle bestemmelsens krav til nyskaping. Dette fremgår av Fornyings- og administrasjonsdepartementets veiledning. Den er omfattende, og kan studeres/lastes ned her. I nyhetsbrevene har vi over tid brakt stoff der vi støtter oss til denne veiledningen knyttet til spesielle og aktuelle problemstillinger.Nå ser vi nærmere på forsknings- og utviklingskontrakter (FoU).

3


Forskriften til loven om offentlige anskaffelser unntar altså enkelte kontrakter om forsknings- og utviklingstjenester. Det gjelder når oppdragsgiveren ikke fullt ut betaler for tjenesten eller den ikke fullt ut tilfaller oppdragsgiveren til bruk i hans virksomhet. Bestemmelsen er et unntak og må ikke tolkes utvidende. FoU-kontrakter er unntatt fra regelverket fordi det ofte kreves et samarbeid mellom partene som har mer til felles med et partnerskaps- og investeringslignende forhold, fremfor å være et forhold mellom en leverandør og en kjøper. Om man betegner en forsknings- og utviklingskontrakt som et samarbeid, felles prosjekt, støtte, anskaffelseskontrakt eller andre betegnelser er ikke av betydning. Det er realiteten som avgjør om forholdet er omfattet av anskaffelsesregelverket. I fortalen til direktivet uttrykkes det at fremme av forskning og utvikling er et virkemiddel for å styrke den vitenskapelig og teknologiske basen for europeisk industri. Anskaffelsesforskriften skal ikke dekke forsknings- og utviklingsprogrammer som staten delfinansierer. Slike forsknings- og utviklingsprogrammer er definert som forsknings- og utviklingskontrakter, unntatt der hvor utbytte av kontrakten fullt ut tilfaller oppdragsgiveren til bruk i hans virksomhet eller når oppdragsgiveren ikke fullt ut betaler for tjenesten. Denne forklaringen er viktig for forståelsen av unntaket, men bør ikke leses begrensende i forhold til bestemmelsens ordlyd.

Begrepet forskning og utvikling For at en kontrakt skal anses å være en FoU-kontrakt, må det foreligge et forsknings- eller utviklingselement. Kontrakten kan for eksempel omfatte utvikling av ny teknologi, nye produkter, nye tjenester, nye anvendelsesområder for kjent teknologi eller utvikling av ny kunnskap. Det avgjørende er om kontrakten reelt sett er en forsknings- og utviklingskontrakt, ikke hva oppdragsgiveren betegner kontrakten. Eksempelvis vil ikke en ren innsamling og systematisering av data omfattes av unntaket. Dette gjelder selv om kompetansen typisk finnes i et forskningsmiljø og tjenesten senere skal nyttes til forskningsformål. Bare dersom de innsamlede data skal bearbeides ved hjelp av en metode under utvikling, kan forholdet etter omstendighetene omfattes. Unntaket omfatter heller ikke typiske utredninger og avhandlinger, såfremt de ikke inneholder klare forsknings- og utviklingselementer. Kontrakten må med andre ord ha til formål å frembringe noe som ikke allerede er tilgjenglig i markedet. Fornyings- og administrasjonsdepartementet legger også til grunn at unntaket bare omfatter kontrakter hvor forsknings- eller utviklingsdelen utgjør et hovedelement. Kontrakter om å utføre en alminnelig tjeneste, som innebærer mindre elementer av utvikling, kan med andre ord ikke anses å oppfylle bestemmelsens krav til nyskaping.

Oppdragsgiver betaler ikke fullt ut Bestemmelsen oppstiller to alternative vilkår for at FoU-tjenesten skal være unntatt. For det første omfattes anskaffelsen av unntaket dersom oppdragsgiveren ikke fullt ut betaler for tjenesten. Med betaler forstås også andre bidrag, som eksempelvis å stille til rådighet lokaler eller forskningsutstyr. Situasjoner hvor oppdragsgiver ikke fullt ut betaler kan oppstå på forskjellige måter.

4


En mulighet er hvor leverandøren selv bidrar sammen med oppdragsgiveren. Leverandøren dekker selv 20 prosent av utviklingskostnadene til en ny tjeneste, mens oppdragsgivers kjøp av tjenesten, herunder utviklingen, finansierer 80 prosent. Et særlig spørsmål er der forskningsinstitusjoner selv bidrar til finansieringen med egne grunnbevilgninger. En oppdragsgiver kan ikke omgå anskaffelsesregelverket ved først å bevilge en grunnbevilgning, som så deretter gjør det mulig å anvende FoU-unntaket for å tildele oppdragsforskning. Rettstilstanden om dette er uklar, men departementet mener at det bør utvises forsiktighet. For å kunne regne grunnbevilgninger som egenfinansiering bør det i hvert fall være en viss distanse mellom tildelingen av grunnbevilgningene og tildelingen av oppdragsforskningen. Et annet moment kan være om forskningsinstitusjonen står fritt til å bruke sin grunnbevilgning.En annen mulighet er hvor en tredjepart bidrar økonomisk til forskningen eller utviklingen - oppdragsgiver dekker 50 prosent mens et forskningsfond dekker de andre 50 prosent. En tredje mulighet er hvor oppdragsgiveren mottar økonomisk støtte som dekker hele eller deler av anskaffelsen. Unntaket kan også da komme til å gjelde. Dersom en kommune skal kjøpe et nytt renseanlegg og mottar støtte fra Innovasjon Norge til å kjøpe et renseanlegg som krever utvikling av en ny renseteknologi, kan det være unntatt regelverket, selv om pengestrømmen formelt sett kommer fra oppdragsgiveren. Dette må imidlertid vurderes konkret. Dersom en oppdragsgiver bruker en underordnet oppdragsgiver til å bestille en utredning, tilfredsstiller ikke dette vilkåret om at oppdragsgiveren ikke fullt ut betaler. Antakeligvis vil alle FoU-kontrakter som finansieres over offentlige ordninger og programmer være omfattet av unntaket, dersom de har et reelt element av støtte fra det offentlige. Forutsetningen er at støtten skjer på bakgrunn av alminnelige målsettinger om kompetanse og teknologiutvikling, og ikke forretningsmessige vurderinger. Rent kommersielle kontrakter, i betydningen hvor oppdragsgiveren skal ha utført et oppdrag for eget behov, anses følgelig normalt som en prioritert tjeneste som er omfattet av regelverket, mens ikke-kommersielle kontrakter normalt vil være unntatt.

Tjenesten tilfaller ikke oppdragsgiveren fullt ut Selv om oppdragsgiveren fullt ut betaler for tjenesten, omfattes den likevel av unntaket dersom tjenesten ikke fullt ut tilfaller oppdragsgiveren. Kravet innebærer at også andre enn oppdragsgiveren skal benytte tjenesten. Eksempelvis vil dette være oppfylt dersom forskningen skal utvikle produkter eller teknologi som gir konkrete eller direkte fordeler for andre offentlige organer eller for markedet generelt. Publisering av forskningsresultatene kan innebære at tjenesten ikke tilfaller oppdragsgiver fullt ut. Dette må vurderes konkret. En tilsvarende problemstilling oppstår der flere går sammen om å kjøpe en forskningstjeneste, mens bare en av dem formelt sett fremstår som oppdragsgiveren. Hvem som skal regnes som oppdragsgiver i slike situasjoner, i betydningen hvem tjenesten tilfaller, er ikke avklart. Hvis de andre betaler til oppdragsgiveren, er det normalt ikke grunnlag for unntak fra anskaffelsesregelverket, da det i praksis vil anses som bruk av fullmektig. Dersom FoU-kontrakten innebærer at forskningsleverandøren blir sittende med eventuelle opphavsrettigheter, kan dette tale for at tjenesten ikke fullt ut tilfaller oppdragsgiveren. Dette kan være tilfelle selv om oppdragsgiveren mottar utførelsen av selve tjenesten som er utviklet. Dette spørsmålet er imidlertid uavklart.

5


I den konkrete vurderingen vil det kunne legges vekt på hvem som tar initiativet til oppdraget og hvem som har utformet spesifikasjonene for det.

Spesiell EØS-terskelverdi for FoU-tjenester Dersom FoU-kontrakten fullt ut er betalt av oppdragsgiveren og fullt ut tilfaller oppdragsgiveren til bruk i hans virksomhet, er anskaffelsen en prioritert tjeneste, og følger forskriftens del III dersom anskaffelsen overskrider EØS-terskelverdien. Etter forskriften er EØS-terskelverdien for sentrale statlige myndigheter ved anskaffelse av FoU-tjenester lik EØS-terskelverdien for andre oppdragsgivere. Dette er dermed et unntak fra den generelt lavere terskelverdien for sentrale statlige myndigheter. Unntaket for forsknings- og utviklingskontrakter gjelder bare for kjøp av tjenester.

Kort om offentlig støtte ved FOU Dersom regelverket om offentlige anskaffelser ikke gjelder, kan statsstøttereglene være relevante. Dersom tildelingen av en FoU-kontrakt skjer gjennom en konkurranse etter anskaffelsesregelverket, er det en presumsjon for at det ikke foreligger statsstøtte. Hvor kontrakten tildeles uten konkurranse oppstår spørsmålet om kontrakten innebærer statsstøtte. Statsstøtte er i utgangspunktet forbudt, men det finnes flere unntak fra det generelle forbudet. Før unntaket for FoU-anskaffelser benyttes, bør oppdragsgiveren undersøke om tildeling av kontrakten innebærer ulovlig statsstøtte. På FoU-området er særlig kapittel 14 i ESAs retningslinjer relevant. Ifølge dette kapittelet kan statsstøtte til FoU-prosjekter gis til grunnforskning, industriell forskning og eksperimentell utvikling. Støtten må notifiseres til og godkjennes av ESA. I visse tilfeller vil støtte til FoU-prosjekter også kunne gis som regionalstøtte. Hovedfokus ved regionalstøtte er imidlertid ikke å fremme forskning og utvikling, men å fremme utviklingen i ugunstig stilte områder ved å understøtte investeringer og sysselsetting. Regionalstøtte bidrar til at de virksomheter som er lokalisert i de pågjeldende områder kan utvides, moderniseres og diversifiseres, samt til at nye virksomheter kan etableres. Regionalstøtte må også notifiseres til og godkjennes av ESA. Til sist finnes det såkalte gruppeunntak, som innebærer at noen typer statsstøtte blir ansett som forenlig med EØS-traktaten dersom visse krav er oppfylt. Gruppeunntak som kan bli relevante i FoU-sammenheng er gruppeunntaket for bagatellmessig støtte (støttebeløpet må ikke overstige EUR 100 000 i løpet av tre år) og gruppeunntaket for støtte til små og mellomstore bedrifter (SMB’er). Støtteordninger som faller under et gruppeunntak forutsetter ingen notifikasjon til ESA, men må meldes til Fornyings- og administrasjonsdepartementet.

6


innkjopsforum35_28092009  

Statens vegvesen skulle ikke lenger utføre drift- og vedlikeholdstjenester. De skulle konkurranseutsettes, men mange ganger har det vært lit...

Read more
Read more
Similar to
Popular now
Just for you