Issuu on Google+

Nr. 27, 3. august 2009

Nyhetsbrevet utkommer ukentlig i regi av Forum for offentlige anskaffelser. Har du tips til eller synspunkter på nyhetsbrevet, send noen ord til forum@offentligeanskaffelser.no.

Tidligere artikler og siste års nyhetsbrev finner du på www.innkjopsforum.no

Innkjøpsforum denne gangen har disse sakene:

Statsråd Heidi Grande Røys rykker nå ut mot offentlige oppdragsgiveres kontraktpraksis: Hold dere til fremforhandlede og balanserte kontraktvilkår der det er mulig, skriver hun. Innkjøpsforum nr. 27/2009

Det var ikke foretatt noen ulovlig direkteanskaffelse, men derimot hadde kommunen brukt ulovlige kriterier for kontrakttildeling. Konkurransen burde vært avlyst, slår KOFA fast. Innkjøpsforum nr. 27/2009

Forum for offentlige anskaffelser www.offentligeanskaffelser.no forum@offentligeanskaffelser.no

1


Skjerper offentlig kontraktpraksis Offentlige oppdragsgivere har i sommer fått beskjed om å skjerpe sin praksis når det gjelder kontraktvilkår. Det er fornyings- og administrasjonsstatsråd Heidi Grande Røys som i et brev ber om at fremforhandlede og balanserte kontraktstandarder brukes der det er mulig. Hun vil ha slutt på at oppdragsgiverne fyller kontraktvilkårene med unntak som innebærer en urimelig betalingspraksis, urimelig overføring av risiko og liknende. Leverandørenes årelange kamp mot denne praksisen har dermed ført fram. Blant de som har protestert mot utviklinga i bruken av kontraktvilkår i det offentlige er NHO, Byggenæringens landsforening, NHO Service, IKT Norge og Rådgivende Ingeniørers Forening. De har alle over år sterkt klaget på at statlige oppdragsgivere mer og mer tar i bruk vilkår med for eksempel skjevere risikofordeling. Ansvarlig statsråd, fornyingsminister Grande Røys, har sagt at hun ikke vil prioritere denne problemstillingen før andre sentrale elementer i den offentlige innkjøpspraksis hadde funnet sin løsning – eller var på vei mot en slik. Men nå slår hun altså til – i et brev til statlige oppdragsgivere. Hun skriver: - I tillegg til at det er viktig at selve konkurransen skjer i samsvar med lov og forskrift om offentlige anskaffelser, bør også de kontraktene som blir lagt til grunn, inneholde balanserte vilkår som tar vare på begge parter i kontrakten. Urimelig og ubalansert Hun minner om at et samlet norsk næringsliv flere ganger de senere årene har tatt opp med departementet og ulike offentlige oppdragsgivere problem knyttet til bruk av urimelige og ubalanserte kontraktvilkår. De oppfordrer til bruk av nasjonalt fremforhandlede kontraktstandarder. - Dette er svært viktig slik markedet er nå, og offentlige oppdragsgivere må være bevisste sin rolle som premissgiver for et velfungerende marked med seriøse aktører. For eksempel kan en urimelig betalingspraksis eller urimelig overføring av risiko føre til at flere virksomheter ikke våger å delta i konkurranser om offentlige kontrakter. Andre leverandører velger kanskje å delta, men tar forbehold mot vilkår de mener er urimelige, og som igjen kan lede til at de blir avvist frå konkurransen. Statsråden minner om bestemmelsen i regelverket om offentlige anskaffelser der det heter at der det finnes fremforhandlede og balanserte kontraktstandarder, skal disse som hovedregel benyttes. Bestemmelsen er en sterk oppfordring til å benytte kjente og innarbeidede standarder der slike finnes.

2


Anbefalinger I departementets veiledning anbefales det at oppdragsgiveren, for han eventuelt gjør unntak frå kontraktstandarden, bør gjøre en vurdering av hvert enkelt innkjøp for å undersøke om det foreligger konkrete forhold som kan gi unntak. I de tilfellene der kontraktstandarden ikke passer som følge av spesielle omstendigheter knyttet til innkjøpet, kan man forsvare bruk av andre typer balanserte kontraktvilkår. Det kan òg være tilrådelig for oppdragsgiveren å ha som en intern rutine å nedtegne for eget bruk den konkrete begrunnelsen for hvorfor man mener det er nødvendig å gjøre avvik fra kontraktstandarden. Dette gjelder òg i tilfelle der innleide rådgivere kommer med forslag til avvik og tilleggsbestemmelser. - Jeg vil også oppfordre offentlige oppdragsgivere til å gjennomgå og vurdere eventuelle interne kontraktinstrukser som er forutsatt brukt som generelle tillegg eller avvik fra kontraktstandarder, fremholder statsråd Grande Røys i sitt brev til offentlige oppdragsgivere. Formålet med denne vurderingen må være å sikre at man har et mer bevisst forhold til behovet for eventuelle unntak.

Ulovlig kriteriebruk, ikke ulovlig direktekjøp Kommunen hadde ikke gjort en ulovlig direkteanskaffelse, men derimot foretatt feil bruk av tildelingskriterier. Kriterier som hører hjemme i forbindelse med kvalifikasjon av leverandører, ble brukt, og konkurransen burde således vært avlyst. Dette fastslår Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) i en avgjørelse knyttet til en klagesak som var rubrisert som ”mulig gebyrsak”. I KOFA-sak 2008/217 var Nome kommune klaget inn med påstand om ulovlig direkteanskaffelse. Det gjaldt en konkurranse med forhandling for totalentreprise på oppføring av et nytt bygg til barnehage. Klageren fremholdt bl.a. at kommunen hadde endret forutsetningene for konkurransen etter tilbudsfristens utløp i en slik grad at den burde ha vært avlyst og kunngjort på nytt. Dessuten ble det hevdet at kontrakten ble gjort etter at vedståelsesfristen var løpt ut og at det forelå feilaktig bruk av tildelingskriterier. Når det gjelder endringene, forholder nemnda seg dels til at det i den valgte konkurranseformen er anledning til å forhandle om alle sider av tilbudet, dels til at kommunen i sine forklaringer for nemnda har opplyst at valgte leverandørs skisseforslag først ble endret etter at kontrakt var inngått med den valgte leverandøren. Avgjørende for om det er foretatt en ulovlig direkte anskaffelse på dette punkt er således om det er gjort en vesentlig endring i kontrakten mellom kommunen og valgte leverandør etter at denne ble inngått. KOFA kommer ikke til at endringene er gjort, men at de ikke vesentlige nok. Det understøttes bl.a. av at tilbudsprisen forble den samme.

3


Vedståelsesfristen Det var rett nok at kontrakten ble gjort etter at den opprinnelige vedståelsesfristen var utløpt, men alle tilbydere var blitt bedt om å forlenge fristen. Noen konkrete tilbakemeldinger kom ikke, men reviderte tilbud ble innlevert. Det tolker klagenemnda som tegn på at utsatt vedståelsesfrist var akseptert. Dermed er heller ikke dette egnet grunnlag for å slå fast at det var funnet sted en ulovlig direkteanskaffelse. Annerledes var imidlertid nemndas vurdering av påstanden om at det ikke er anledning til å benytte tilbyders ”faglige, tekniske og økonomiske grunnlag som er nødvendig for oppfylling av kontrakten” som et tildelingskriterium. KOFA trekker her fram EF-domstolens vurdering av spørsmålet om sondringen mellom kvalifikasjonskriterier og tildelingskriterier i sak C532/06 (”Lianakis”). Domstolen uttalte at oppdragsgiver ikke kunne benytte tilbydernes erfaring, personell og utstyr, samt evne til å fullføre oppdraget innen en fastsatt frist, som tildelingskriterier. Begrunnelsen for dette var at disse forholdene angikk leverandørens evne til å oppfylle kontrakten, og dermed var å anse som kvalifikasjonskriterier heller enn tildelingskriterier. I klagenemndas sak 2008/120 premiss (56) la nemnda til grunn følgende forståelse av EFdomstolens dom C-532/06 (”Lianakis”): ”Nemnda mener at dommen må forstås slik at oppfyllelsesevne i forhold til en definert tjeneste alltid må regnes som et kvalifikasjonskriterium som ikke kan videreføres eller gjentas som et tildelingskriterium.” Feil kriteriebruk I konkurransegrunnlaget i den foreliggende saken var det angitt at det ville bli lagt vekt på om ”entreprenøren har det faglige, tekniske og økonomiske grunnlag som er nødvendig for oppfylling av kontrakten”. Ordlyden viser etter nemndas syn at det her er tale om leverandørens evne til å oppfylle de på forhånd definerte funksjoner som fremgår av kunngjøring/konkurransegrunnlag, dvs. oppfylle kontrakten slik den er kunngjort. Et slikt vurderingstema hører under kvalifikasjonsvurderingen, og ikke under tildelingsvurderingen, konstaterer KOFA, som konkluderer slik: - Ettersom tildelingskriterier ikke kan endres etter tilbudsfristens utløp, er bruk av et ulovlig tildelingskriterium en feil som ikke kan rettes opp under tildelingsprosessen. Kommunen hadde da plikt til å avlyse konkurransen.

4


innkjopsforum27_03082009