Issuu on Google+

Nyhetsbrev nr. 43 21. november 2011

Nyhetsbrev nr. 3

INNKJØPSFORUM Når man endrer minstekrav i konkurransedokumentene før tilbudsfristens utløp, løper man en risiko for at endringene er så vesentlige at en avlysning kan bli resultatet. Så skjedde i en KOFA-sak.

Anskaffelsesprosessene i forbindelse med fem kontrakter for kjøp av helsetjenester skal under lupen i Helse Nord. En ekstern evaluering er i gang – resultatet kommer i januar neste år.

Universell utforming kan trekkes inn i anskaffelsene på flere ulike måter, skriver advokat og tidligere sekretariatsleder i KOFA, Robert Myhre (bildet) i en artikkel.

Forum for offentlige anskaffelser Rådhusgt. 9. 0151 Oslo Telefon: 22 41 12 15 Fax: 22 41 12 12 www.offentligeanskaffelser.no


Omfattende evaluering av anskaffelser i Helse Nord En omfattende evaluering av anskaffelsesprosessene i forbindelse med fem nærmere bestemte kontrakter for kjøp av helsetjenester er i gang i det regionale helseforetaket Helse Nord. Utgangspunktet er ikke bare helseforetakets perspektiv, men også pasient- og leverandørperspektivet. Resultatet er ventet i januar neste år, og det er Helse- og omsorgsdepartementet som har bedt de fire regionale helseforetakene om å gjøre slike vurderinger. Det var i et foretaksmøte tidligere i år at alle de regionale helseforetakene fikk i oppdrag av departementet å gjennomføre en ekstern evaluering av anskaffelse av helsetjenester. Helse Nord rapporterer at de har gjort avtale med Deloitte as, og at en sluttrapport er ventet i januar 2012. Evalueringen skal omfatte hele anskaffelsesprosessen fra behovsprøving til kontraktinngåelse. Det omfatter planlegging av prosessen (organisering av anskaffelsen og behovsvurdering) og gjennomføring av konkurransen fram til kontrakt er signert (utarbeidelse av konkurransegrunnlag og kunngjøring i tillegg til evaluering og kontraktstildeling). Oppfølging av inngåtte kontrakter er ikke omfattet av evalueringen. Sett fra et pasientperspektiv Anskaffelsene sett fra et pasientperspektiv er derimot tema for vurderingen. Det innebærer konsekvenser for pasienttilbudet så som kontinuitet i tjenestetilbudet, geografisk tilgjengelighet i hele regionen, bredde og mangfold i tjenestetilbudet og evne til fornyelse og utvikling av pasienttilbudet.

Likeledes trekkes leverandørperspektivet inn. Vurderingen skal ta fatt i forhold som forutsigbarhet, spesielt for ideelle organisasjoner, ryddighet og profesjonalitet. Anskaffelsens konsekvenser for fremtidig konkurransesituasjon og for opprettholdelse av oppbygget kompetanse er et annet tema som skal vurderes. Fem anskaffelser av private spesialiserte helsetjenester ( skal inngå i evalueringen, heter det i rapporteringen til styret i det regionale helseforetaket: Kjøp av spesialiserte rehabiliteringstjenester, kjøp av behandlingsopphold i psykisk helsevern og kjøp av tverrfaglig spesialisert behandling for rusmiddelavhengige. Dessuten: Kjøp av spesialisthelsetjenester fra private sykehus (kirurgi), og kjøp av tverrfaglig spesialisert behandling for rusmiddelavhengige. Fremtidig læring Det er i tillegg bedt om anbefalinger til forbedringer av anskaffelsesprosessene for fremtidig læring. I styrerapporteringen inngår også en omtale av konkurransen om rehabiliteringstjenester som ble kunngjort første gang medio februar 2010. Primo juli samme år ble den imidlertid avlyst på grunn av en klage på en formell feil i anbudsdokumentene. Kort tid etterpå ble ny konkurranse utlyst, der den påklagede feilen ble rettet opp. Sju fikk kontrakt etter forhandlinger med alle de kvalifiserte tilbyderne. En klage på manglende kvalifisering beror i KOFA (Klagenemnda for offentlige anskaffelser) og er ikke ferdigbehandlet der. Flere klager kom imidlertid inn i forbindelse med kontrakttildelingen, hvorav en havnet i KOFA. Her ble resultatet at klagenemnda påpekte to regelbrudd, heter det.


Vesentlige endringer med plikt til å avlyse konkurransen Et par minstekrav i konkurransedokumentene ble endret innen tilbudsfristen løp ut. Disse endringene var vesentlige, mente KOFA (Klagenemnda for offentlige anskaffelser), og det kan ikke utelukkes av konkurransen kunne ha fått et annet forløp om endringene hadde vært inntatt i dokumentene fra starten av. Etter klagenemndas vurdering sto man i denne saken foran brudd på forskriften som var så vesentlige at det forelå plikt til å avlyse konkurransen. Daværende Helse Nordmøre og Romsdal HF, nå Helse Møre og Romsdal HF, skulle kjøpe ambulansebåttjenester, og kunngjorde en konkurranse i april 2009. Det skulle inngås rammeavtale med inntil tre leverandører. I KOFA-sak 2011/242 var det korrespondanse i forkant av tilbudsfristen som skapte problemer og en klage. Regelverket tilsier at det kan gjøres endringer i konkurransegrunnlaget innen tilbudsfristens utløp dersom de ikke er vesentlige. I kravspesifikasjonen i denne konkurransen sto det at fartøyet skal være sertifisert for «minimum 50 passasjerer». En tilbyder stilte forut for tilbudsfristen om tallet innbefattet mannskap og fikk til svar at

det så gjorde. Slik klagenemnda imidlertid oppfatter den alminnelige språklige forståelsen av ordet «passasjerer», omfatter dette personene om bord på en båt, eksklusive mannskap. Dermed slo nemnda fast at her var det foretatt en endring. Enda en endring En annen endring gjaldt krav til dekksflate. I kravspesifikasjonen sto det «Det skal være fri dekkflate på minimum 2,5 x 3 meter». Foranlediget av et spørsmål om dette var et absolutt krav, svarte oppdragsgiveren at « 2.5 x kan avvikes». Neste steg i vurderingen endringene enten enkeltvis eller samlet sett, var vesentlige. KOFA skriver: - Etter en helhetsvurdering, der det er tatt særlig hensyn til at det er tale om endring av minstekrav og det ikke kan utelukkes at begge endringene kan ha åpnet for at flere leverandører kunne delta i konkurransen, er klagenemnda kommet til at de foretatte endringene både hver for seg, og samlet må anses vesentlige. Innklagede har på denne bakgrunn brutt forskriften § 8-2 (1). Plikt til avlysning Nemnda vurderte også om bruddene på forskriften var slik at det måte til en avlysning av konkurransen for de områdene som er berørt av endringene. Spørsmålet er ikke direkte berørt i regelverket for offentlige anskaffelser. Etter KOFAs syn kan det ikke utelukkes at konkurransen kunne fått et annet utfall for klagerens vedkommende dersom endringene var inntatt i konkurransegrunnlaget fra kunngjøringstidspunktet. Det må også kunne legges til grunn, ifølge klagenemnda, at oppdragsgiveren myket opp det absolutte kravet til dekksflate, noe som kan ha hatt som virkning at det ble åpnet for deltakelse fra flere leverandører. Dessuten, heter det, kan det ikke utelukkes at kravet om kapasitet til 50 passasjerer, i motsetning til et krav om kapasitet til 50 passasjerer inkludert mannskap, kan ha avholdt leverandører fra å delta. På bakgrunn av det som er opplyst for klagenemnda, har oppdragsgiveren plikt til å avlyse konkurransen for de berørte hovedområdene i konkurransen.


Universell utforming i offentlige anskaffelser

Kravet til universell utforming går ut på å forenkle livet og hverdagen, ved å gjøre omgivelser, varer og tjenester mer tilgjengelig for flere mennesker. At omgivelser, varer og tjenester blir mer tilgjengelig, tryggere og enklere vil naturlig nok være noe som kommer alle til gode. Det er derfor ikke riktig å se på universell utforming som en tilleggskostnad, men en verdi som gjør at man får et bedre samfunn.

Av Robert Myhre, advokat i Myhre & Co Advokatfirma, og tidligere sekretariatsleder i KOFA.

2.

HVOR I ANSKAFFELSEN IVARETAS UNIVERSELL UTFORMING?

2.1. Planlegging I forskriften er oppdragsgiver bare pålagt å ta hensyn til universell utforming ved planleggingen av anskaffelsen. Selv om det ikke finnes noen avgjørelser på det, er det grunn til å tro at det generelle kravet til etterprøvbarhet i loven § 5 innebærer at oppdragsgiver må kunne dokumentere i ettertid at dette hensynet faktisk har blitt vurdert. Det er derfor å anbefale at dette tas inn i anskaffelsesprotokollen.

Forskrift om offentlige anskaffelser pålegger offentlige oppdragsgiver å ta hensyn til universell utforming i sine anskaffelser. Denne plikten er uttrykt i forskriften § 3-1 (8) slik: «Oppdragsgiver skal under planleggingen av den enkelte anskaffelse ta hensyn til livssykluskostnader, universell utforming og miljømessige konsekvenser av anskaffelsen.» Artikkelforfatteren, advokat Robert Myhre I forskriften § 4-1 l) er det også gitt en definisjon av «universell utforming». Dette er uttrykt slik:

«universell utforming: utforming eller tilrettelegging av hovedløsningen i de fysiske forholdene slik at virksomhetens alminnelige funksjon kan benyttes av flest mulig,» Det er to viktige grunner til at kravene til universell utforming er tatt inn i forskriften. For det første står offentlig sektor for en svært stor andel av de samlede anskaffelsene i samfunnet. De krav det offentlige stiller vil derfor ha en reell innvirkning på hvilke varer og tjenester som produseres Det er for det andre noen viktige prinsipper som ligger bak: offentlig sektor er til for alle deler av befolkningen. Det derfor viktig at offentlig sektor ikke gjennom sine anskaffelser stenger ute personer med spesielle behov.

Utover dette, er det i stor grad opp til oppdragsgiver hvor man ellers ønsker å ta hensyn til universell utforming. Det vil si at universell utforming kan inngå som kvalifikasjonskrav, kravspesifikasjon eller tildelingskriterium. 2.2. Kvalifikasjonskrav Kvalifikasjonskravene stiller krav til leverandørenes evne til å gjennomføre kontrakten på rett måte, til rett kvalitet og tid. Typiske risikofaktorer er økonomi, erfaring, kompetanse og kapasitet. Gjennom kvalifikasjonskravene får man satt opp minstekrav på disse områdene. Det er antagelig ikke like praktisk i alle anskaffelser å ta inn universell utforming som et kvalifikasjonskrav. Men et godt eksempel på hvor det hører naturlig inne, er ved anskaffelse av arkitekt og rådgivende ingeniørtjenester, der det kreves erfaring og kompetanse med ivaretagelse av universell utforming ved prosjektering. 2.3. Kravspesifikasjon Kravspesifikasjonen er en beskrivelse av det som skal anskaffes. For produkter vil det være krav til egenskaper og ytelse, mens ved tjenester kan det være krav til metoder og organisering. Universell utforming er


3. EKSEMPLER FRA PRAKSIS Det har etter hvert kommet noen avgjørelser fra KOFA knyttet til offentlige anskaffelser. Vi skal se på to av disse. 3.1. KOFA-sak 2008/46 KOFA sak gjaldt en anskaffelse av multifunksjons- og digitale kopimaskiner, samt drift av disse. Konkurransen ble gjennomført av Hedmark fylkeskommune, og klager var Konica Minolta Business Solution AS. Et av tildelingksriteriene i konkurransen var «Universell utforming». Det var ikke satt spesifikke krav til universell utforming i kravspesifikasjonen. Istedet var det bedt om at leverandørene i sine tilbud skulle redegjøre for hvordan de tilbudte maskinene var tilpasset universell utforming, «spesielt med tanke på enkelt brukergrensesnitt og ulike handikapp». Det kom inn flere tilbud, og oppdragsgiver valgte et tilbud inngitt av Pitney Bowes. I evalueringen ble klager gitt 4 av 5 mulige poeng på tildelingskriteriet «universell utforming», mens den valgte leverandøren (Pitney Bowes) fikk 5 poeng. særlig egnet ved nettopp denne delen av anskaffelsen. Men det bør først gjøres noen undersøkelser i markedet over hva som finnes av teknologi, slik at man ikke setter opp urealistiske krav og dermed ender opp i en konkurranse uten tilbud. 2.4. Tildelingskriteriene Universell utforming kan også tas inn som et tildelingskriterium. Tildelingskriteriene er de hensyn som skal vektlegges ved valg av tilbud. Typiske tildelingskriterier vil være pris, kvalitet, funksjonalitet, leveringstid mv. Men også universell utforming kan benyttes. Å ta det inn som et tildelingskriterium kan ha noen fordeler fremfor å ta det inn i kravspesifikasjonen. Dersom kravene i en kravspesifikasjon er for strenge, kan det innebære at man må avlyse konkurransen. En svak oppfyllelse av tildelingskriteriene er imidlertid noe som vil medføre færre poeng i evalueringen, og for høye forventninger er derfor ikke like kritisk.

Alle avgjørelser må begrunnes, og begrunnelsen for evalueringen opplyste oppdragsgiver at: «Vinner ga en mer utfyllende beskrivelse av hvordan maskinene var tilpasset ulike handicap. KM gjorde i mindre grad dette. KM la i stedet vekt på at maskinene var TÜV-godkjent, men forklarte ikke hva dette innebar av fordeler for ulike handicap. Oppdragsgiver kunne ikke vektlegge TÜVgodkjenningen spesielt, da det ikke var noe som var spurt om. En slik vektlegging ville brutt med prinsippet om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet.» Klager var uenig i den vurderingen som var gjort, og det ble i klage til KOFA blant annet anført at tildelingskriteriet «universell utforming» var evaluert uriktig.


I evalueringen hadde oppdragsgiver særlig lagt vekt på at klager ikke hadde beskrevet hvordan maskinene tilrettela for fargeblinde. Videre var det lagt vekt på tilpasning til rullestolbrukere og svaksynte. Klager anførte at disse forholdene ikke kunne vektlegges, idet det ikke var signalisert tydelig nok i konkurransegrunnlaget at disse momentene ville vektlegges. Videre anførte klager at deres maskiner var bedre enn maskinene til valgte leverandør når det gjaldt tilrettelegging for rullestolbrukere. Dette ble begrunnet med at maskinene til valgte leverandør hadde «faste skjermer, og kan ikke reguleres med ulik betraktningsvinkel og høyde». Maskinene til klager hadde derimot regulerbar skjerm. KOFA la imidlertid til grunn at det var klart nok at det ville bli lagt vekt på tilpasning til funksjonshemmede, under kriteriet «universell utforming». Det var da tillatt å vektlegge både hensyn til rullestolbrukere, fargeblinde og svaksynte i evalueringen. Når det gjaldt evalueringen av hvor godt maskinene var tilpasset rullestolbrukere, nøyde nemnda seg med å vise til at oppdragsgivere har et innkjøpsfaglig skjønn, som verken nemnda eller domstolene kan overprøve. Og nemnda ville følgelig ikke overprøve oppdragsgivers vurderinger her. Til slutt hadde klager imidlertid også anført at oppdragsgiver burde ha kontaktet klager for å undersøke om maskinene som ble tilbudt var tilpasset fargeblinde. Siden det var en anbudskonkurranse, er det imidlertid et forbud mot å endre tilbudene etter tilbudsfristens utløp. Og en plikt til å innhente tilleggsinformasjon – selv om det skulle være tillatt i forhold til forhandlingsforbudet – kunne ikke oppdragsgiver ha,

så lenge det ikke var noe uklart i konkurransegrunnlaget knyttet til hva som skulle vurderes. Det var derfor tilbyders eget ansvar å beskrive universell utforming så godt det lot seg gjøre i tilbudet. 3.2. KOFA-sak 2005/218 Denne saken gjaldt en anskaffelse av barnehage i Halden kommune. Anskaffelsen gjaldt både bygging og drift, og det var opp til tilbyderne å prosjektere barnehagene. Et av tildelingskriteriene var «universell utforming», og konkurransen ble gjennomført som en konkurranse med forhandling. Det kom inn fire tilbud, hvorav tre ble invitert til forhandlinger. Klager hadde i sitt tilbud tegnet en barnehage i avdelinger, over to etasjer. Dette syntes kommunen var uheldig, og det ble derfor i evalueringen gitt trekk for dette. I sin avgjørelse la KOFA til grunn at siden det var en konkurranse med forhandlinger, så har oppdragsgiver en forhandlingsplikt. Denne forhandlingsplikten innebærer at oppdragsgiver under forhandlingene må varsle tilbyderne om viktige forhold som trekker ned i evalueringen. Dette kalles for oppdragsgivers veiledningsplikt. Under forhandlingene med klager hadde kommunen ikke opplyst at det ble vurdert som negativt at bygget var delt i avdelinger, over to etasjer. Som følge av dette la KOFA til grunn at kommunen hadde forsømt sin veiledningsplikt under forhandlingene, ved ikke å påpeke dette ovenfor klager. Dette var både i strid med grunnleggende krav til likebehandling og god forretningsskikk.


4. KONKLUSJONER Universell utforming kan trekkes inn i anskaffelsene på flere ulike måter. Dersom det tas inn som et tildelingskriterium, kan det overlates til tilbyderne å beskrive hvordan tilbudte varer og tjenester ivaretar universell utforming. Ved en anbudskonkurranse vil det være tilbyderne risiko og ansvar at dette er tilstrekkelig beskrevet i tilbudet. Ved en konkurranse med forhandling, kan derimot oppdragsgiver måtte aktivt gå inn og gi tilbakemeldinger under forhandlingene om hva som kan forbedres. Konkurranse med forhandlinger er derfor en mer krevende prosess.


43_2011