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Año I Número 0

Diciembre

Bicentenario de la firma de la Constitución de 1812

Especial Cortes de Cádiz: Análisis exhaustivo de expertos juristas


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¡Viva la Pepa!

omenzamos esta nueva andadura editorial, con la ilusión de todos los comienzos y con el punto de partida que supone la conmemoración del bicentenario de la Constitución de Cádiz para toda la comunidad iberoamericana.

Hemos querido plantear un proyecto en el que se sientan incluidas las profesiones de la abogacía y defensoría pública, la judicatura, la fiscalía… desde el ámbito del Foro Jurídico Iberoamericano (FORJIB), nace con la vocación ejercicio profesional y la investigación académica, con la visión de ofrecer un espacio on line a todas las personas que poseen de las políticas públicas de los Ministerios de Justicia… en fin, un común sentir en nuestra cultura jurídica, en un momento his- con la óptica globalizada y los esfuerzos en red que están en tórico de crisis y oportunidad, de caducidad y renacimiento, en marcha en nuestra región. uno de esos vértices de la Historia que requiere de la reflexión y la audacia de plantear nuevas soluciones y nuevas alternativas Sirva esta breve presentación para hacer extensiva la ina los nuevos retos que la ciudadanía está planteando. vitación a participar en este joven Foro Jurídico Iberoamericano, impulsado desde la Editorial Rasche, desde el Todas estas razones nos planteaban como imprescindible convencimiento de que el mutuo intercambio de nuestros este número cero, que analiza el significado y el potencial de La conocimientos y experiencias puede y debe enriquecernos, Pepa en una Iberoamérica que ya ha alcanzado su mayoría de y de que nuestras sociedades han de percibir esa mejora en edad, de ciudadanos y ciudadanas que están protagonizando su calidad de vida. su propia historia, luchando cada vez más conscientes y unidos por sus derechos y libertades, por la cohesión de sus sociedaBienvenidos, esperamos vuestras sugerencias y colaboraciodes y por la modernización de sus estructuras e instituciones. nes… y feliz Bicentenario… Fernando Rasche Santaolalla CEO Grupo Editorial Rasche

SUMARIO

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Enrique V. Iglesias, Secretario General de SEGIJB (Secretaría General Iberoamericana)

Carlos Almela Vich, Jefe del Servicio de Relaciones Internacionales del Consejo General del Poder Judicial de España

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Luis Martí Mingarro, Presidente de la UIBA (Unión Iberoamericana de Colegios y Agrupaciones de Abogados)

Víctor Moreno, Secretario General de COMJIB (Conferencia de Ministros de Justicia de los Paises Iberoamericanos)

Especial Cortes de Cádiz con un elenco de autores de gran reputación en el mundo iberoaméricano


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El Bicentenario de “La Pepa” y de las independencias americanas Enrique V. Iglesias, Secretario General de SEGIJB (Secretaría General Iberoamericana)

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estas alturas, se han escrito ya ríos de tinta sobre el bicentenario de la gran constitución liberal de 1812, conocida popularmente en España como “La Pepa”. Pero quizá se ha explicado menos ese gran fenómeno que se produjo al otro lado del Atlántico mientras las Cortes de Cádiz se reunían en 1810. Me refiero, claro está, al proceso de las independencias de América Latina; proceso que tuvo, precisamente en el año 1810, su momento más definitivo, más histórico. Para situarnos en la actualidad, recordemos que la conmemoración de los Bicentenarios acontece en una América Latina que ha capeado bastante bien el temporal de la crisis, aún cuando siga padeciendo muchos déficits sociales: grandes bolsas de pobreza, tremendas desigualdades y fuertes exclusiones, especialmente de origen étnico, como las que sufren las comunidades indígenas y afrodescendientes. La conmemoración de los Bicentenarios puede ser, también, un paso más en la vertebración de lo que hemos dado en llamar el “Espacio Iberoamericano”, integrado por países unidos por las dos lenguas mayoritarias, el español y el portugués. Somos, no olvidemos, una gran Comunidad Iberoamericana formada por 22 naciones: España, Portugal y Andorra en la península Ibérica, y 19 países en América Latina. Nos unen lenguas y valores comunes. Nos une básicamente la misma cosmovisión del mundo. Nos unen raíces que han ido creciendo durante centenares de años. Nos une la cultura. Y nos unen también, cómo no, intereses comerciales. Lo saben bien aquellos empresarios españoles que invirtieron con valentía en América Latina durante los inciertos años 90 y

que hoy, en plena crisis, han podido salvar los balances de sus empresas con lo ganado al otro lado del Atlántico. Como soy uruguayo nacido en Asturias, no sólo siento bien las dos orillas sino que estoy convencido de que América Latina es crucial para el futuro de España. Y América Latina también va a jugar un gran papel como socio estratégico a la hora de abordar asuntos tan urgentes para el mundo como la crisis económica y financiera --que tanto afecta hoy a España y Portugal--, el cambio climático, la protección de la biodiversidad, la gobernabilidad de las migraciones, el combate al crimen organizado, la energía o los grandes equilibrios globales. No puedo referirme a la Constitución de Cádiz sin mencionar la vigésimo-segunda Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno que se celebrará entre los días 16 y 17 de noviembre. Quiero decir, antes de nada, que tengo toda la confianza en que esta Cumbre será un éxito para nuestra Comunidad Iberoamericana. Lo creo firmemente porque veo el esfuerzo y la eficacia con la que están trabajando las autoridades del país anfitrión, tanto el Rey don Juan Carlos y el Príncipe de Asturias como el Gobierno de España y, por supuesto, el Ayuntamiento de Cádiz. Esta XXII Cumbre pretende actualizar el proyecto iberoamericano ante la nueva realidad que estamos viviendo en ambas orillas del Atlántico, donde las circunstancias han cambiado tanto que se requiere un esfuerzo solidario por parte de todos nuestros países. Queremos que este año se tomen decisiones para


estimular el crecimiento económico, para movilizar a la pequeña y mediana empresa y para renovar la estrategia de la Cooperación Iberoamericana. No quiero terminar estas reflexiones sin “piropear” a la ciudad de Cádiz y, si me permiten, a su espléndida alcaldesa, Teófila Martínez, cuyo trabajo y cuyo tesón durante tantos años ha enriquecido el espacio común de los gaditanos. Cádiz mira a un horizonte marino más allá del cual uno se encuentra con América. Y en La Alameda, frente a la bahía, vemos los bustos de americanos tan ilustres como

tradas. La Constitución de 1812 trajo la Libertad de Prensa, estableció la división de poderes y asentó para siempre la idea, entonces revolucionaria, de la soberanía popular. Han pasado dos siglos. Ya sé que en España es un lugar común hablar del “marco incomparable”, pero, de verdad, ¿qué mejor sitio para acoger la vigésimo-segunda Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno que en esta ciudad, en cierto sentido tan cerca de La Habana como de Madrid? Sea la “blanca afrodita en medio de las olas”, como la llamó Alberti. Sea la popular Tacita de plata, la Salada cla-

“Somos, no olvidemos, una gran Comunidad Iberoamericana formada por 22 naciones: España, Portugal y Andorra en la península Ibérica, y 19 países en América Latina” Rubén Darío, César Vallejo, José Martí, Pablo Duarte o Ramón Power. Aquí nacieron José Celestino Mutis, Emilio Castelar o Manuel de Falla. Y por aquí pasaron, algunos incluso para quedarse, personajes como Lord Byron, Bolívar, O’Higgins, San Martín o Rivadavia, quien murió en su casa gaditana, situada en la calle que hoy lleva su nombre. Y el Carnaval de Cádiz introdujo sus famosas murgas en el corazón mismo de mi querida Montevideo, la ciudad cuyos barrios, cuyas escuelas, me hicieron uruguayo; un uruguayo que nació en España y que por ello tenía escrito su destino: cruzar mil veces el charco de una orilla a otra para fortalecer, en la medida de mis posibilidades, la causa iberoamericana. Por el mar de Cádiz salieron y llegaron ideas ilus-

ridad, la Señorita del mar o la Novia del aire, Cádiz acogerá, como si de su casa se tratara, a los dirigentes de nuestra Comunidad. A pesar de estas enormes dificultades, pondremos toda la ambición de que somos capaces para que la Cumbre de Cádiz refuerce la Comunidad Iberoamericana y sirva para mejorar la calidad de vida de nuestros ciudadanos a ambos lados del Atlántico. Hagamos que la Cumbre sea un éxito. América Latina estará representada al máximo nivel. La Secretaría General Iberoamericana, que me honro en dirigir, se volcará, por supuesto, en este empeño. Y contamos con los anfitriones. Sé, me consta, que España dará un ejemplo de afecto y de eficacia que no olvidaremos nunca.

Enrique V. Iglesias Nacido en España pero ciudadano uruguayo, es Secretario General Iberoamericano desde 2005 después de haber presidido durante 17 años el Banco Interamericano de Desarrollo, con sede en Washington, DC. También fue, entre otros muchos cargos, ministro de Relaciones Exteriores de Uruguay y secretario ejecutivo de la CEPAL. Es autor de varios libros sobre América Latina, doctor honoris causa por más de una docena de universidades de todo el mundo y Premio Príncipe de Asturias.


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EL ECO INTERNACIONAL DE CÁDIZ. 1812 Luis Martí Mingarro, Presidente de la UIBA (Unión Iberoamericana de Colegios y Agrupaciones de Abogados)

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veces pienso que la verdadera historia la conocemos mejor a través de la palabra de cristal de los poetas que no por la prosa de los historiadores o el contenido de los documentos. Hay ocasiones en las que el corazón y la palabra de los pueblos coinciden con el corazón y la palabra de sus poetas. Schiller escribe a principios del siglo XIX un poema titulado “Al comenzar el siglo XIX”. Un verso de esa composición probablemente ahorraría al lector seguir con las líneas sucesivas. Escribe Shiller: “sólo en el reino de los sueños vive la libertad”. A comienzos del siglo XIX, para España y para todo el mundo iberoamericano el verso citado resulta especialmente sugestivo y provocador. La convulsión que a fines del siglo XVIII dio origen a la Independencia de Norteamérica y a la Revolución francesa, generó en poco tiempo la más grande extensión de derechos políticos producida en la historia. Y es que en los pocos años transcurridos entre Independencia norteamericana, Revolución francesa, Guerra de la Independencia española, Constitución de Cádiz y emancipación de la América Hispana, se traspasa un nuevo umbral de la historia, se da un portazo al pasado y los pueblos se asoman con luminosa esperanza a un tiempo nuevo. Nace una sociedad civil independiente, plural, con aspiraciones sociales, intelectuales, políticas y económicas capaces de despertar naciones liberales, con instituciones democráticas flexibles y duraderas. Muchas de estas cosas tardarán mucho en ser verdad proclamada; y pocas veces pasarán de ser verdades a medias. Cádiz fue un intento posibilista, hispano, hispanoamericano, liberal, revolucionario. En cierto modo un sueño; y, como todos los sueños, a veces muy distante de la realidad. Porque la Constitución de Cádiz, que contempla a la Nación española formada por “los españoles de ambos hemisferios” está, sin darse cuenta de ello, de espaldas a la realidad emancipadora y como

queriendo ignorarla. A pesar de ello en Cádiz se forjó una Constitución liberal, la primera en nuestra lengua, con parámetros de cultura común que serían válidos para toda Iberoamérica a pesar de que la emancipación cambió del todo el mapa político La Constitución de Cádiz significó el cierre de una época y la que, para el mundo hispánico, fue difícil sesión de apertura del tiempo nuevo, de las naciones nuevas que llegaban de manera inexorable. En la historia de la peripecia humana la libertad no tiene una única partida de nacimiento. En su trayectoria hay quicios o goznes del destino sobre los que han pivotado realidades, emblemas, sueños y banderas. Así, Cádiz, que ya tenía casi 3.000 años a las espaldas, cataliza en su “tacita de plata” el destino de todo un pueblo, el destino de muchos pueblos y naciones. Por de pronto, explícitamente, el destino de “ambos hemisferios” según expresa el propio texto de 1812. Jamás un poder normativo había tenido, en un solo momento, un destinatario geopolítico tan amplio. Es verdad que, como sucede en la casa del pobre, no sólo duró poco la alegría, sino que además los destinatarios de aquella norma que nacía con tanta vocación universal inicialmente apenas pudieron percibir de ella una ligera y fugaz brisa. La Constitución de Cádiz tuvo una brevísima vigencia de apenas dos años. Volvió a imperar en el corto tiempo que siguió al levantamiento de Riego en 1820. Si sólo fuera por ese modesto cómputo de la vida de la Constitución como norma, sería inexplicable que haya dado tanto de sí para que aún sigamos dándole vueltas y homenajes.

Sus Majestades los Reyes y el Gobierno durante un acto conmemorativo del bicentenario de la Constitución de Cádiz de 1812 (Cádiz, marzo 2012)

La convulsión guerrera que se vive en aquel tiempo en la península Ibérica es de independencia; pero no es sólo nacional. Para empezar afecta también a Portugal, cuya invasión por las tropas de Napoleón sirvió como pretexto para su presencia en el territorio español; y del lado español también interviene como beligerante Inglaterra. Y aunque sólo hubiera afectado a Es-


paña, no puede dejarse a un lado que se trata, en aquel tiempo, de una nación inmensa y precisamente envidiada por su inmensidad. Es además una nación con un pasado de poderío y con un presente de decadencia presidido por una monarquía degradada hasta el ridículo y cuyo deterioro era absolutamente explícito.

portante ayuda de Inglaterra, mientras el propio Napoleón iba ganando batallas a las demás monarquías absolutas por los campos de Europa. La lección era impactante: España, sin sus monarcas absolutos, ganaba la partida hacia la libertad política, mientras los demás monarcas absolutos perdían la guerra frente al emperador de los franceses.

En todo caso es aquel un tiempo de guerras. Napoleón, de la mano de su genio militar, capitanea la construcción y expansión de su poderoso imperio que, aunque breve, ha dejado profunda huella en la historia. Y Austria, Prusia, Inglaterra y la Rusia imperial contemplan la guerra en España como un campo de batalla en el que ven retratadas sus propias cuitas. Algo así sucedería de nuevo en 1936.

Bien es cierto que aquellas mismas testas coronadas, cuando ya habían borrado a Napoleón del mapa de Europa, no dudaron en reponer en España la monarquía absoluta, y en una “Alianza” que nunca supe por qué llamaron “Santa”, invadieron España para reponer el absolutismo con indecorosa desfachatez. Volvió la libertad a ser clandestina.

Por eso Inglaterra, una Inglaterra que ya hacía tiempo que había hecho su peculiar revolución, apoya la lucha de la España acéfala y en The Times se ensalza al pueblo español. Para entonces ya hay periódicos con corresponsales que mandan sus noticias a las distintas capitales. Ber-

Para España estaba naciendo la libertad política. Aquella proclamación además abarcaba como ya se ha dicho el inmenso espacio ciudadano de los españoles de ambos hemisferios. No era, pues, un acontecimiento precisamente local, sino una extensión internacionalizada de los

“La convulsión que a fines del siglo XVIII dio origen a la Independencia de Norteamérica y a la Revolución francesa, generó en poco tiempo la más grande extensión de derechos políticos producidos en la historia” lín, Londres, Nápoles, también dan cuenta de la marcha de la guerra de independencia y del asombroso episodio de Cádiz, una plaza fuerte de la armada y un emporio del comercio que, por milagro de coincidencias, se convierte en centro de irradiación del constitucionalismo liberal. Seguro que estaban perplejos Jorge III, el Zar, el Kaiser, el Rey de las Dos Sicilias o el Papa, cuando fueran conociendo cómo la reacción de todo un pueblo sincronizaba su lucha contra el invasor (lo cual había sido normal en la historia) con la implantación de la modernidad liberal mediante un plumazo constitucional que pone sobre el tapete un nombre que deviene histórico: Cádiz. El espectáculo de aquellas noticias había de asombrar a reyes y mandatarios. Ese ridículo que estaba haciendo la Corona Española contrastaba con la paliza que el pueblo en armas le estaba dando a Napoleón, con la sola e im-

parámetros de convivencia en libertad. Se editó el texto de Cádiz en muchas lenguas. Se conoció en muchas latitudes y pasó a formar parte del canon político añorado y esperado. Y en esas estamos. Hace muchos siglos, y, de forma más estructurada desde el siglo de la razón sabemos los abogados que el derecho es libertad y equilibrio de libertades; y que si se nos confiere y encomienda la tutela del “derecho de defensa” es para que salvaguardemos la libertad de todos y cada uno. Pasan los personajes de la historia y se suceden los episodios bélicos, revolucionarios, pacíficos, agónicos, serenos o turbulentos. Y sobre los conflictos, las guerras y las paces se van construyendo las “leyes nuevas” de que habla Voltaire, la civilización que sólo perdura si nace de la libertad y de la soberanía popular.

Luis Martí Mingarro Abogado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid desde 1958. Catedrático de Hacienda y Contabilidad Públicas (Universidad de Salamanca 1966). Decano de la Junta de Gobierno del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid desde 1992 hasta diciembre de 2007. Presidente de la UIBA (Unión Iberoamericana de Colegios y Agrupaciones de Abogados). Vocal permanente de la Comisión General de Codificación de España desde 1987. Académico de Número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación (2001); Doctor Honoris Causa de la Universidad Complutense de Madrid (2000).


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La Cumbre Judicial Iberoamericana y la independencia judicial Carlos Almela Vich, Jefe del Servicio de Relaciones Internacionales del Consejo General del Poder Judicial de España

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ste año celebramos los doscientos años de la promulgación de la Constitución española de 1812. Un 19 de marzo, día de San José -y de ahí el nombre de “La Pepa”- reunidas las Cortes Constituyentes en la ciudad de Cádiz, en un convulso momento tanto bélico como cultural, estando España enfrentada en la Guerra de la Independencia y Europa envuelta en una lucha político- social entre los valores tradicionales y los más liberales, concurriendo diputados de España, Filipinas e Iberoamérica, se aprueba el texto más novedoso y liberal de la época y que serviría de referente para alumbrar nuevos procesos constitucionales tanto en el viejo como en el nuevo continente. Esta Constitución marcó la senda de principios que hoy en día ya no son cuestionables, pero que si lo eran en aquella época. Libertades y derechos cívicos. Principio de división de poderes. Libertad de expresión e imprenta. Soberanía nacional… Son los valores que proclama aquella Constitución y que serían un revulsivo decisivo que instigó el desarrollo de los movimientos reivindicatorios de muchos países y que luego impregnaron sus normas fundamentales.

En los doscientos años transcurridos, la evolución de los valores sociales se ha producido de forma potencial y hoy día se recuerdan, como situaciones de difícil comprensión, muchas que en aquella época eran “normales” y acordes con los valores y principios que regían la sociedad. La esclavitud, la negación al derecho de sufragio universal, la concepción y ejecución de las penas, la inexistencia de división de poderes y muchos más cuya enumeración sería imposible. Pero es en la división de poderes, donde quisiera hacer una reflexión. Si hay un aspecto en el que, al menos en el plano teórico, hay pleno acuerdo hoy día, es en el de la consolidación de la separación de poderes y por ende en la independencia del Poder Judicial. En este contexto la creación de órganos de gobierno del poder judicial, separados de los restantes poderes y con funciones no jurisdiccionales, ha ido tomando peso y actualmente son ya muchos los países que cuentan con semejantes estructuras. Función básica de estos órganos de gobierno, generalmente llamados Consejo judiciales o de justicia, es la de velar por la independencia del poder judicial. Esta misión es la que legitima la existencia de estas instituciones. Ser

Fotografía tomada en la XVI Cumbre Judicial Iberoamericana que se celebró en Bruenos Aires (Argentina)


garantes de esta independencia es el papel que deben jugar allí donde se encuentren. En la Cumbre Judicial Iberoamericana, nacida de la fusión de las Cumbres de Presidentes de Tribunales y Cortes Supremas de Justicia y de los Encuentros de Consejos de Justicia de la Comunidad Iberoamericana y cuya actual Secretaría Permanente ostenta el Consejo General del Poder Judicial del Reino de España, la preocupación por la defensa de la independencia judicial ha sido una constante. Fruto de esa preocupación son los numerosos documentos y declaraciones en los que se resalta la necesidad de respetar este principio. Especial referencia quiero hacer al Estatuto del Juez Iberoamericano, que fue aprobado en la VI Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia, que se celebró en la ciudad de Santa Cruz de Tenerife, Canarias, los días 23, 24 y 25 de mayo de 2001.

cación para influir o mediatizar las actuaciones judiciales. Este recordatorio es esencial pues la independencia judicial no sólo se ve afectada o mermada por la injerencia de otros poderos, sino también por la manipulación que, desgraciadamente, se hace muchas veces desde los diferentes medios de comunicación. Otros aspectos de la independencia judicial que se contemplan son los relativos a la independencia interna, ya que sólo a través de los recursos se puede revisar o modificar el contenido de una resolución, a la necesidad de sancionar los atentados contra la independencia y a la obligación del Estado de proporcionar los recursos económicos que hagan viable el funcionamiento normal e independiente de los órganos judiciales. Esta firme implicación de la Cumbre Judicial Iberoamericana en la defensa de la independencia judicial ha estado presente en todos sus trabajos. En la XVI edición que bajo el lema “Modernización, confian-

“Se aprueba el texto más novedoso y liberal de la época y que serviría de referente para alumbrar nuevos procesos constitucionales tanto en el viejo como en el nuevo continente” En dicho documento y partiendo entre otras consideraciones de que “el Poder Judicial debe evolucionar hacia la consecución o consolidación de su independencia, no como privilegio de los jueces, sino como derecho de los ciudadanos y garantía del correcto funcionamiento del estado constitucional y democrático de Derecho que asegure una justicia accesible, eficiente y previsible” se declara el principio de independencia judicial como garantía para los justiciables, y se constata la exclusiva sumisión a la Constitución y a las leyes, compeliendo, específicamente a los otros poderes del Estado a respetar y hacer efectiva esta independencia. Especial énfasis se hace en el documento, de la proscripción de utilización de los medios de comuni-

za pública en la justicia, nuevas tecnologías y transparencia”, la declaración final que tuvo lugar en Buenos Aires los días 25, 26 y 27 de abril de este año, se resalta el compromiso de que la modernización y la transformación de las estructuras organizativas, refuercen la independencia del poder judicial y la eficacia de la función jurisdiccional. Mucho se ha avanzado desde que la Constitución de 1812 diera el primer paso proclamando el principio de división de poderes. Hoy día este principio está consagrado de una manera bastante generalizada en las diversas Constituciones. Sin embargo es obligación de todos seguir avanzando en la plena consolidación del mismo, garantía esencial de un Estado de Derecho en el que todos deseamos vivir.

Carlos Almela Vich Licenciado en Derecho por la Universidad de Valencia. Diplomado en Criminología por el Instituto de Criminología de la Facultad de Derecho de Valencia. He sido profesor asociado del Departamento de D. Penal de la Facultad de Derecho de Valencia (desde 1992 hasta 2002). He sido profesor de D. penal y de D. procesal penal de la Escuela de Práctica Jurídica del Ilustre Colegio de Abogados de Valencia (desde 1994 hasta 2002). Miembro de la Carrera Judicial (en excedencia). Miembro de la Carrera Fiscal (en Servicios Especiales). Actualmente Letrado- Jefe del Servicio de Relaciones Internacionales del Consejo General del Poder Judicial de España.


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Las actividades de la COMJIB en Iberoamerica Víctor Moreno Catena, Secretario General de la COMJIB (La Conferencia de Ministros de Justicia de los Países Iberoamericanos)

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a Conferencia de Ministros de Justicia de los Países Iberoamericanos (COMJIB), remonta sus orígenes a la denominada “Acta de Madrid”, en el año 1970, durante la celebración de una reunión de Ministros de Justicia de la región. Tras un periodo en que la Conferencia fungió como una estructura informal de colaboración entre los Ministros de Justicia de Iberoamérica, finalmente se institucionalizó en el año 1992, mediante la adopción del llamado “Tratado de Madrid”, que la dotó de personalidad jurídica propia. La Conferencia de Ministros de Justicia de los Países Iberoamericanos (COMJIB), remonta sus orígenes a la denominada “Acta de Madrid”, en el año 1970, durante la celebración de una reunión de Ministros de Justicia de Iberoamérica y Filipinas. Tras un periodo en que la Conferencia apareció como una estructura informal de colaboración entre los Ministros de Justicia de Iberoamérica, finalmente se institucionalizó en el año 1992, mediante la adopción del llamado “Tratado de Madrid”, que la dotó de personalidad jurídica internacional. La COMJIB tuvo un importante impulso desde el año 2006 como organización de referencia para la promoción de políticas públicas en materia de justicia en la región, además de acoger la celebración de las reuniones plenarias de los Ministros que se celebran cada dos años. La Conferencia persigue como objetivo general la mejora de la Justicia en la Iberoamérica, promoviendo para ello la creación de políticas públicas aplicables por los Estados miembros y la conformación de alianzas regionales y subregionales como herramienta para la construcción de un espacio jurídico más cohesionado. Guiados por la misma finalidad, se firmó en junio de 2007 el Convenio Marco de Cooperación entre la Secretaría General Iberoamericana (SEGIB) y la Conferencia de Ministros de Justicia de los Países Iberoamericanos, y se ha elaborado un reglamento de funcionamiento interno, que fue aprobado en la XVI Conferencia de Ministros celebrada los días 18 y 19 de septiembre de 2008 en la ciudad de San José (Costa Rica). En los últimos años COMJIB también ha firmado importantes acuerdos de colaboración con otros organismos e instituciones como: el Fondo de Desarrollo de las Naciones Unidas para la Mujer (UNIFEM), EUROJUST, el Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD), La Red de Capacitación de los Ministerios Públicos y Fiscales

Iberoamericanos (RECAMPI), la Red Judicial Europea (EJN), la Junta Federal de Cortes y Superiores Tribunales de Justicia de las Provincias Argentinas y Ciudad Autónoma de Buenos Aires (JUFEJUS), la Fundación Centro de Educación a Distancia para el Desarrollo Económico y Tecnológico (Fundación CEDDET). La COMJIB ha desarrollado, desde la XV sesión plenaria, líneas de trabajo relativas a procesos para la reforma de la Justicia, acceso a la Justicia, nuevas tecnologías, violencia de género, delincuencia organizada transnacional, cooperación jurídica internacional. En la XVI Conferencia de Ministros se acordó que, además de seguir trabajando en las líneas previamente establecidas, se priorizara el trabajo en las áreas de: reforma de la Justicia, reforma penal y civil, fortalecimiento de los derechos de los ciudadanos en el proceso, calidad y transparencia, reforma de los sistemas penitenciarios, y las políticas de lucha contra la impunidad, fortalecimiento de la seguridad y la Justicia. En la XVII Conferencia de Ministros de Justicia de los Países Iberoamericanos, celebrada en la Ciudad de México los días 21 y 22 de octubre de 2010, se adoptaron importantes acuerdos y se aprobaron recomendaciones y documentos de trabajo con el fin de promover y mejorar las políticas públicas de justicia en el ámbito iberoamericano. De acuerdo con ello, se encomendaron a la COMJIB las siguientes líneas de trabajo: • Se promovió la creación de un Programa Iberoamericano de Acceso a la Justicia, que finalmente fue aprobado en la Cumbre de Mar del Plata, Argentina, en el mes de diciembre de 2010. • Delincuencia Organizada: En la Plenaria de Ministros se aprobaron recomendaciones para iniciar procesos de armonización legislativa en torno a cuatro delitos, para los cuales se consensuó un único tipo penal: trata y tráfico de seres humanos, asociación ilícita, blanqueo de capitales y tráfico de drogas. En 2011 se iniciaron las propuestas de armonización en cibercrimen y corrupción de funcionarios. Además, la COMJIB está promoviendo la generación de acuerdos a nivel iberoamericano para la creación de equipos conjuntos de investigación, así como de posible ampliación del Convenio de Extradición Simplificada, firmado entre Argentina, Brasil, España y Portugal. • Nuevas tecnologías en la administración de Justicia. Esta línea tiene tres componentes: - Videoconferencia: en la Cumbre de Mar del Plata, diciembre de 2010, 13 países fir-


“En los últimos años COMJIB ha firmado importantes acuerdos de colaboración con organismos e instituciones ” maron el Convenio Iberoamericano sobre el Uso de la Videoconferencia en la cooperación internacional entre sistemas de justicia. Se trata de un importante hito en un ámbito en el que la regulación es un requisito indispensable para facilitar la incorporación de esta tecnología con un impacto clarísimo en la justicia, en un contexto marcado por la transnacionalización de los procesos judiciales. - Portal Iberoamericano de Justicia Electrónica: También en la Plenaria se lanzó este Portal, que es el primero de estas características que existe, antes incluso que el Portal e-justice de la UE. - Tribunal Cero Papel: Esta iniciativa, que ya se llevó a cabo en Costa Rica con transferencia de tecnología de Portugal, podría extenderse a Perú, Córdoba en Argentina o El Salvador. • Reforma de los sistemas penitenciarios. En esta línea se integran dos sublineas. Derechos Humanos en prisión y medidas alternativas a la prisión. La primera se ha plasmado en la aprobación de una Declaración de Garantías Mínimas de Derechos Humanos en prisión, que protege el derecho al trabajo, a la salud y a la educación de la población reclusa en el ámbito iberoamericano, la llamada “Declaración de San José”, que ha sido presentada y acogida en el marco de Naciones Unidas. Se pretende su efectiva implementación, así como continuar apoyando el programa de Género en Prisión, que con Argentina como país transferente, se está implementando en Paraguay y en Guatemala. Se seguirá avanzando en lo relativo a Medidas alternativas a la prisión, específicamente a la pulsera electrónica, cuya tecnología ha transferido Portugal a República Dominicana y a Colombia. Hay varios países con demanda, como Costa Rica o Perú. • Además de estas líneas, es objetivo de la COMJIB seguir desarrollando el Observatorio Iberoamericano de la Justicia, que nutra con datos estadísticos y con buenas prácticas el estado de la justicia en la región. Este Observatorio ya está activo en la web de la COMJIB. • También la COMJIB, en colaboración con la SEGIB, quiere poner en marcha acciones en materia de “Seguridad jurídica y clima de negocio���, con el fin de responder a la demanda creciente de

los ministerios de llevar a cabo mejoras en el ámbito de la justicia con el fin de favorecer la inversión y las iniciativas empresariales. • Así mismo se presentó el sistema seguro de comunicación de IberRed, denominado Iber@ Otro de los proyectos centrales en la COMJIB, es el de la Armonización legislativa en la lucha contra el crimen organizado en Centroamérica: armonizar hoy la Legislación Penal es un instrumento esencial en la Lucha contra el Crimen Organizado máxime si se trata de una región, como Centroamérica, cuyas características geográficas no permiten enfrentar de manera individual por cada uno de los Estados los retos que en la actualidad se plantean en este campo. Las disparidades legales entre los países favorecen espacios de impunidad y dificultan extraordinariamente la cooperación internacional en la persecución de la delincuencia organizada, que es especialmente necesaria para desarticular esta criminalidad. Ante la situación actual, y a instancias de la Secretaría General del SICA (Sistema de la Integración Centroamericana), se inició un proceso de acercamiento entre las legislaciones de los países del área y asociados para construir un entramado legal armonizado que mejore la eficacia de la lucha contra esa lacra. La propuesta de armonización promueve, entre otros, los siguientes principios: 1. La armonización está dirigida hacia la cooperación entre países superando viejas concepciones de la soberanía nacional, que con frecuencia sólo significa dar amparo a los peores criminales. 2. Es necesario liberar a las legislaciones, especialmente procesales, de trámites innecesarios u obsoletos que no suponen mayores garantías y que, sin embargo, hacen la justicia más lenta e ineficiente. 3. Es imprescindible contar con referentes penales sustantivos y procesales que estén presididos por la idea de un lenguaje sencillo, comprensible para los ciudadanos y que presente las mínimas dificultades en su aplicación por los operadores jurídicos.


12 de órganos, tráfico de armas, cohecho, peculado, tráfico de influencias y responsabilidad penal de las personas jurídicas. Los instrumentos procesales definidos son: investigaciones encubiertas; equipos conjuntos de investigación; persecución en caliente; entregas vigiladas; protección de testigos, peritos y otros intervinientes; videoconferencia; decomiso; levantamiento secreto bancario, financiero o comercial; extradición u orden de detención; transferencia de pruebas; centros de inteligencia e información; jurisdicción y competencia; prueba científica; registros judiciales y régimen procesal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

El Proyecto de Armonización de la Legislación Penal en la Lucha contra el Crimen Organizado en Centroamérica, que desarrollan la COMJIB y el SICA, tiene como objetivo promover una modificación legislativa, para brindar los instrumentos necesarios que impidan los espacios de impunidad debidos a las actuales diferencias en la legislación sustantiva procesal.

En la segunda fase del trabajo, iniciada en diciembre de 2012, se elaborará una propuesta concreta para las distintas normas, que sirvan de referentes como parámetros de armonización. Esa propuesta se contrastará en distintos talleres nacionales con los actores relevantes del sector justicia, hasta llegar a una propuesta regional sobre los diferentes delitos e instituciones procesales. Posteriormente cada país elaborará su propia propuesta de reforma, con la asesoría técnica de COMJIB, para armonizar su legislación a los parámetros regionales que ellos mismos han establecido.

El Objetivo General del proyecto busca generar una propuesta El proyecto de armonización cuenta con el respaldo del Fondo regional de Armonización de la Legislación Penal Sustantiva y ProEspaña-SICA, se desarrolla en el marco del Plan de Apoyo a la cesal en la Lucha contra el Crimen Organizado en Centroamérica, y Estrategia de Seguridad de Centroamérica y responde por tanto promover reformas en cada país consecuentes con esta armonizaa los planteamientos y demandas que recoge la citada estrategia. ción. Todo ello expresado en tres objetivos específicos, en los que En este sentido, la Conferennos encontramos trabajando: cia Internacional de Apoyo a “La COMJIB tuvo un importante impulso • Divulgar, recabar apola Estrategia de Seguridad de Centroamérica, celebrada en desde el año 2006 como organización de yos y lograr una incidencia política para avanzar en la junio de 2011 en Guatemala, referencia para la promoción de Propuesta de Armonización ha supuesto un salto cualitatipolíticas públicas en materia de justicia” de la Legislación penal en la vo en la forma en que la región Lucha contra el Crimen Orse enfrenta al fenómeno de la ganizado en Centroamérica. violencia y la inseguridad, iniciándose una “nueva etapa en los esfuerzos para consolidar a Centroamérica como una región segura”. • Elaborar propuestas concretas de armonización de las En la primera fase del proyecto, que se inició en enero de distintas normas sustantivas e instituciones procesales en el 2011 con un Taller de Alto Nivel, las máximas autoridades de ámbito regional. las Cortes Supremas, las Fiscalías Generales y los Ministerios de Justicia y Seguridad, definieron los tipos penales y los instrumentos procesales sobre los que era necesario promover la armonización y los parámetros mínimos para conseguirla. Las normas sustantivas definidas son: asociación ilícita, lavado de dinero/legitimación de capitales/blanqueo de capitales, tráfico de drogas y precursores, trata de personas, tráfico

• Aproximar la legislación nacional a los parámetros regionales de armonización. Desde la COMJIB, queremos agradecer este espacio de difusión y dar la enhorabuena a los autores de este proyecto, en el seguro convencimiento de que estos esfuerzos conjuntos son la clave necesaria para avanzar en el trabajo común por la integración del espacio jurídico iberoamericano.

Víctor Moreno Catena Es abogado y Catedráticos de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid. Es autor de numerosos estudios y monografías y ha tomado parte en varias obras colectivas. Ha dirigido veinte tesis doctorales y diferentes seminarios internacionales, habiendo intervenido en múltiples actividades nacionales e internacionales como expositor sobre diversos temas y ha escrito más de sesenta artículos sobre temas de Organización de los Tribunales, Eficacia de la Justicia, Proceso penal, Proceso civil y Proceso Contencioso-administrativo.


Especial Cortes de Cádiz Con motivo del bicentenario de la promulgación de la Constitución de Cádiz, 14 reputadas personalidades de diferentes países iberoamericanos analizan exhaustivamente lo que significó y lo que todavía significa la firma de la Contitución de 1812. Los dos hemisferios fueron testigos y participes de la promulgación y de la posterior firma de este documento que durante años ha sido el pilar fundamental de estas sociedades, y que hoy en día todavía continúa siendo un documento clave.


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El encuentro de España y América en sus sueños de libertad y de justicia Raúl Lozano Merino, Presidente de la Academia Interamericana de Derecho Internacional y Comparado

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n opinión de un importante número de destacados constitucionalistas, la Carta de Cádiz es la obra jurídica que ha marcado con mayor influencia el derecho constitucional de los países hispanohablantes e irradió, en otros países, como fueron los casos de Portugal e Italia. Por primera vez, durante el desarrollo histórico del mestizaje y del sincretismo cultural, político, económico y jurídico que significaron la conquista de América, la colonia y el virreinato; españoles y americanos se reunieron para compartir la inmensa tarea de construir un texto unitario que representase los sueños y aspiraciones de libertad y de justicia de sus pueblos. Curiosamente, en ese período de la historia, ambos pasaban por similares circunstancias: se sentían sojuzgados. Uno, por las guerras napoleónicas; los otros, por las posiciones conservadores de la monarquía española decimonónica. España sufría el oprobio de la guerra en manos del Gran Corso y su pueblo combatía en las calles, y, los de América, la injusticia e inequidad en las relaciones con la metrópoli a través de instituciones que se percibían opresoras al clima de libertad e independencia que por entonces existía en los futuros países de América hispana. El político panameño don César Pereira Burgos, refiriéndose a esa etapa sostiene: “Como decían los americanos en las Cortes de Cádiz, la libertad sólo se da entre libres”. Por eso, cuando los nacidos en España y en América son convocados a Cortes para legislar sobre una Constitución que rigiera para ambos hemisferios; sin imaginarlo, estaban sembraban el camino del futuro constitucionalismo democrático en hispanoamérica, configurándose la constitución gaditana en una obra revolucionaria al contener principios y derechos que inspiraron las reivindicaciones de li-

bertad, emancipación e independencia de los pueblos de América. En la entonces Isla de León – actualmente San Fernando - se reunieron un 24 de diciembre de 1810, 104 diputados que acuden a la instalación de las Cortes en el Teatro Cómico de la Vida, que hoy se conoce como el Real Teatro de las Cortes, donde se elige presidente a don Ramón Lázaro de Dou, iniciándose desde ese momento un épico debate entre conservadores y liberales de cuyo resultado surgió la Constitución de Cádiz, que finalmente fue promulgada el 19 de marzo de 1812, en el día de San José. A nuestro entender, con claro triunfo de los liberales. Era el principio del fin del antiguo régimen y el surgimiento del concepto de nación entendida como ciudadanía, como reunión de todos los españoles de ambos hemisferios y que comprendió también a las islas Baleares y a las Canarias, a las posesiones de África y las islas Filipinas en Asia. Nos encontrábamos frente a la transición de la monarquía absoluta española a una monarquía constitucional moderada. Surge el concepto de nación española y al decir de don Rafael Salillas: “…palpitó lo único grande, lo único noble, lo único puro que la nación tenía: el Alma del Puebl”. El artículo 3 de la Constitución de Cádiz dice que la soberanía reside esencialmente en la nación, y, pertenece a ésta, exclusivamente, el derecho de establecer sus Leyes fundamentales. La libertad civil, la propiedad y los demás derechos legítimos se protegen en esta Carta Política, a la que el Rey, invocando a Dios todopoderoso, se somete, jurando respetarla y obedecerla. Prefiero pensar que a la Constitución de Cádiz se le llama “La Pepa” no tan sólo por su promulga-


“Las teorías entonces en vigor del derecho constitucional francés tuvieron eco en los constituyentes de la Carta de Cádiz” ción el día de San José, un 19 de marzo, lo que podría ser una coincidencia de fechas, sino que también se le conoce así por significar, su esencia y contenido, una respuesta jurídica vibrante, un grito revolucionario y de libertad contra el invasor galo representado por el hermano de Napoleón: José Bonaparte, conocido como “Pepe Botella”, a quien se coronó como Rey de España. Figuradamente significa la victoria moral de “La Pepa” contra el tirano “Pepe Botella”. Lo paradójico de esta etapa de la historia es que fueren, precisamente, los creadores de la Carta de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y, a la vez, defensores de la Libertad, la Igualdad y la Fraternidad, liderados por Napoleón, quienes se constituyeran en los opresores de Europa, fabricando tronos y reinos, arruinando pueblos y enriqueciendo parientes. Difícil es decidir cuáles de los preceptos de la Carta doceañista configuraron los más revolucionarios para esa época. La libertad de expresión y de imprenta, la independencia de los poderes, la autonomía de la justicia, la regulación de las contribuciones y las restricciones al abuso de las imposiciones, la instrucción pública obligatoria, la primacía de la constitución frente a las normas de inferior jerarquía y el derecho de todo ciudadano de reclamar por su inobservancia, el derecho al sufragio, el derecho a resolver las diferencias por medio de arbitraje del artículo 280, entre muchas. Sin embargo, como dice

don Cayetano Núñez Rivero, en el trabajo publicado por la Academia en la obra “Cádiz 1812”, la abolición de la inquisición fue el más arduo debate que tuvo lugar en las Cortes de Cádiz y aunque no se establece así en el texto constitucional, sino en un Decreto del 22 de enero de 1813, la proclamación de derechos que se hace en 1812 es incompatible con la existencia del Tribunal del Santo Oficio que, en palabras del citado, “…representó mejor que ninguna otra institución, la estructura política y social del antiguo régimen”. Quizá haya que destacar que la construcción de la Constitución doceañista reposa en la solidez del concepto de Nación española como libre e independiente, cuya herencia no es patrimonio de ninguna familia ni persona; destacándose que la soberanía reside esencialmente en la Nación y que pertenece a ésta, exclusivamente, el derecho de establecer sus leyes fundamentales. Se rescata así la herencia cultural, la historia común de ambos hemisferios, confiriéndose la nacionalidad española a los nacidos en ambos hemisferios, a quienes se otorga el ejercicio de los mismos derechos y privilegios de ciudadano. A esta labor y síntesis jurídica contribuyeron eminentes jurisconsultos de la naciente Nación española; los unos de la península y, los otros de América y de los territorios que establece el artículo N° 10 de la Constitución de Cádiz. Aquí se consolida la idea de Nación; es


16 ambas partes, cuya sentencia es ejecutable salvo que las partes, al hacer el compromiso, se hubieren reservado el derecho de apelar. Aquí encontramos la génesis del derecho arbitral hispano- luso- americano. Hoy la Constitución del Perú así como la corriente más seguida en el derecho constitucional comparado reconoce al arbitraje como un medio alterno de solución de conflictos, lo que demuestra la visión de futuro que tuvieron quienes formularon la primera constitución que rigió en la península y en muchos de los países de América.

decir, de unidad, de interés comunes de los ciudadanos que se integran en ella, lo cual constituyó una construcción colectiva, como se ha mencionado, de peninsulares y americanos unidos en un mismo territorio, bajo una misma lengua y con la voluntad de hacer respetar los derechos que reconoce el texto constitucional para todos los ciudadanos.

En fin, la Constitución de Cádiz nos lego una carta universal, un estado constitucional para los dos hemisferios: La nación española, pero, sobre todo, cortó con la historia de exclusión que vivió América por más de trescientos años. Quedó una agenda pendiente paralizada por los movimientos independistas y, luego, por la independencia de los nuevos países de América, los que infortunadamente no supieron valerse de los principios de unidad de Nación y de las bondades del estado constitucional de derecho que emergieron de la constitución gaditana.

Surge también la figura del Estado cuando el articulo Hoy con añoranza, al recordar los doscientos años N° 14 define al gobierno de en que vio la luz la consla Nación española como titución doceañista, ve“Nos encontrábamos frente a la una monarquía moderada mos con esperanza en las y que la potestad de hacer transición de la monarquía absoluta pétreas plazas que en su leyes reside en las Cortes honor llevan su nombre española a una monarquía con el Rey, quien tiene la la simiente del estado liconstitucional moderada” potestad de hacerlas ejeberal y su proyección en cutar, correspondiendo a el constitucionalismo ibelos tribunales aplicarlas en la causas civiles y criminales. roamericano. Así pues, las teorías entonces en vigor del derecho constitucional francés tuvieron eco en los constituyentes de la Carta de Cádiz, consignándose la doctrina de Montesquieu sobre la separación de los tres poderes constituidos y la doctrina de Rousseau sobre el contrato social. Por otro lado, es curioso encontrar en la Constitución Gaditana el artículo N° 280 que previene que ningún español puede ser privado del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros, elegidos por

Como anécdota debo referir que en una reciente visita familiar a la Florida, USA, como hispanoamericano, sentí la emoción de pisar en la ciudad de San Agustín – hoy territorios norteamericanos- la plaza que se erigió en honor a la Constitución de Cádiz de 1812, con su pequeño obelisco, donde reza que: en esa plaza de la ciudad de San Agustín de la Florida Oriental, el 17 de octubre de 1812, fue promulgada la Constitución de Cádiz: “PARA ETERNA MEMORIA”.

Raúl Lozano Socio principal de Peña, Lozano, Faura & Asociados, abogados. Especialista en Derecho Corporativo y en asesoría empresarial; inversiones extranjeras, Derecho Internacional Privado, Derecho Económico Internacional, Arbitraje. Abogado. Egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1977. Estudios de Maestría en Derecho con mención en Derecho Internacional Económico. Pontificia Universidad Católica del Perú (1989-1990). Presidente de la Federación Interamericana de Abogados – FIA, año 2002-2003.


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Breve repaso de los antecedentes históricos de la Constitución Española de 1812 Doctor Alejandro Arturo Solano

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adie puede sentir tan vivamente lo que para los españoles la Constitución de 1812 que cambio siglos de aherrojamiento de los derechos, a una aurora de respeto por los mismos y de ordenamiento social fundamentado en auténtico civismo. Venimos nosotros ahora a repasar los antecedentes de esa gesta legislativa, librada en la liza de la razón, por criterios opuestos y, quizá, en ocasiones encarnizados, cada cual en su postura, pero bajo una misma voluntad de recuperar la soberanía usurpada. Sea este nuestro sencillo y quizá no muy lustroso aporte al merecido homenaje que España y América tributan a la célebre Constitución que, sin lugar a dudas, fue el abanico que alentó la independencia de casi todos los países de este lado del mar. El Antiguo Régimen y el arribo del iluminismo

tado Absoluto. Sobre el estado Absoluto, figura a la que nos hemos referido dos párrafos atrás, diremos también en síntesis que consistió en el poder que en el Antiguo Régimen emanaba directamente del Rey, que era a su vez el titular de la soberanía. Bajo este sistema de Antiguo Régimen se sucedieron dos dinastías en España: la de la Casa de Austria que llega a su fin con Carlos II y la de la Casa de Borbón, que tuvo como primer Rey a Felipe V. Entendemos por ilustración, el conjunto de ideas, propuestas y acciones de naturaleza cultural que tuvo su desarrollo durante el siglo. Es este movimiento lo que conocemos como Racionalismo, que tuvo origen en Francia y que produjo la Enciclopedia. Ha sido discutido ampliamente si en España hubo realmente un movimiento que pudiese asimilarse el de la Ilustración propiamente dicha que tuviese características como tal. Para efectos de este trabajo, uno de los aspectos relevantes de ese “ambiente de Ilustración” en España, es que propugnaba por los cambios de ideas y modos de interpretar el mundo, como efecto de los postulados racionalistas que resueltamente defendía la clase burguesa.

Se conoce como Antiguo Régimen el período histórico que se extendió desde el siglo XV y, en España, hasta el siglo XIX, el cual cae bajo la instauración del Estado liberal, que en España no logró calar en lo social y lo político, mientras que en Francia, país de origen de la Ilustración, el movimiento ilustrado y la Revolución Francesa, condujeron a un movimiento liberal radical. Para poder comprender algunas de las contradicciones que surgen en este período, es conveniente hacer ver muy sucintamente que el Antiguo Régimen se asentaba en una sociedad con características muy particulares, como lo eran, en lo social, el estar constituida en estamentos; en lo económico, por un régimen jurídico de propiedad de Monumento a la Constitución española. Paseo de la Castellana, entre Nuevos la tierra; y, en lo político, Ministerior y el museo de Ciencias Naturales (Madrid) por el dominio de un Es-

Sabido es que para esta época se buscaba con ahínco la unificación y centralización políticoadministrativa de todos los reinos, principados y provincias de Castilla y Aragón, Lo que se buscaba era modernizar el Estado, pero esto traería consigo reformas también y en lo jurídico en lo político. Ambas reformas se relacionaban muy estrechamente, pues de su combinación, de la fuerza de un Derecho nacio-


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“Lo que destaca en las actividades desempeñadas por aquellas Juntas provinciales fue que ejercieron auténticas funciones propias de soberanos” nal se llegaría a una Constitución. Las reformas que introdujo Carlos III seguirán su curso durante algún tiempo mientras transcurre el reinado de su hijo Carlos IV, pero al intentar frenar el mismo ese curso provocará que las bases del Antiguo Régimen entren en crisis y se provoque el final del mismo. En 1789, después de veintinueve años, vuelven a celebrarse Cortes, que fueron de corte tradicional en cuanto a la composición de las mismas y sus competencias, bajo las cuales se buscaba asegurar la sucesión de la monarquía. Se entra en una guerra contra Francia del 93 al 95; después en otra guerra, contra Portugal en 1801; y contra Inglaterra entre 1796 y 1802 y, entre 1805-1808. Esto hunde a la corona española en una total quiebra de sus finanzas. El reformismo de los ilustrados permite establecer medidas de recuperación que se vuelven impopulares porque hacen ver el fracaso de una sociedad constituida en estamentos, de los cuales, el de la Iglesia será el más criticado, debacle en la que, como era de suponer, fue la nobleza la que menos daño sufrió. Las clases populares enfrentarán la presión de nuevas cargas económicas al encarecerse los productos de la tierra, pero se mostrarán renuentes a ciertas medidas de pleno corte liberal, como la que derogaba la normativa de protección de colonos, beneficiando a los compradores de tierras desamortizadas que se convertirán en nuevos propietarios precursores de la revolución burguesa.

El Estatuto de Bayona Antes de partir a Bayona, Fernando VII había constituido una Junta Suprema de Gobierno, que se encargara de tomar decisiones de emergencia en carácter gubernativo, pero gestores de un movimiento revolucionario consiguieron que se consolidaran gobiernos autónomos en distintos lugares del territorio, los cuales se conformaron en Juntas provinciales, que en octubre de 1808 culminaron con la constitución de la Junta Suprema Central y Gubernativa de España e Indias. Estas juntas cedieron a las pretensiones de Napoleón de poner la Corona en la testa de su hermano José Bonaparte. Para hacer valer los derechos al trono español en la persona de su hermano, Napoleón propuso la conformación de una Asamblea, compuesta por 150 diputados procedentes de la nobleza, del clero y ciudadanos sin privilegios jurídicos y económicos, como eran los campesinos, los artesanos y la naciente burguesía. Estos 150 diputados estudiarían un proyecto de Constitución; solo permanecieron en sus cargos un poco más de la mitad de ellos; el 17 de julio de 1808, juraron junto con Pepe Botella la Constitución de Bayona, que en realidad no puede ser considerada una Constitución sino una Carta otorgada. Es hasta en el último título de este estatuto que hay referencias a los derechos y libertades, fundamentalmente los que serían, bajo el aliento de la Revolución Francesa, base del liberalismo, siendo los más relevantes la libertad personal, la inviolabilidad del domicilio, la libertad de


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Corte Suprema de Justicia de San Salvador (República de El Salvador)

imprenta, la abolición de la tortura y la publicidad de los procesos criminales. La guerra de recuperación de la soberanía y el nuevo orden de la política nacional La violación de la soberanía hace que la división de estamentos parezca unirse bajo una misma bandera y, así, habrán abrazado la causa patriótica por la independencia representantes de la nobleza, de la burguesía y del clero, así como intelectuales, estudiantes universitarios autoridades, militares y gente del pueblo que, por vez primera, parecen hacerse oir en una causa común. En la constitución de las Juntas provinciales, se ha observado por parte de algunos tratadistas la aplicación de la teoría de la “traslatio imperii”. Nosotros vemos más claramente definida en esta situación la “recuperatio imperii” por el hecho de que, en el caso de España, tanto el pueblo como el soberano españoles habían sido despojados de la soberanía y las luchas a emprender por las Juntas eran por su recuperación. Lo que destaca en las actividades desempeñadas por aquellas Juntas provinciales fue que ejercieron auténticas funciones propias de soberanos, como fue el haber

declarado la guerra a Francia y haber acordado la paz con Inglaterra. Vale la pena hacer ver que, cuando en agosto de 1808, el Consejo de Castilla declaró la nulidad de las nulas abdicaciones de Bayona así como todas las actuaciones del Gobierno francés, trató de cumplir la orden que le había dado Fernando VII antes abdicar de convocar Cortes Generales del Reino. Sin embargo las Juntas provinciales no confiaron en aquella orden dada por quien se había sometido a los franceses y, sintiendo que tenían derecho a buscar la mejor manera de reorganizar el Gobierno comenzaron a proponer diferentes iniciativas con ese cometido tratando de alcanzar la unificación política. Entre las distintas propuestas que se hicieron podemos mencionar la que consistía en convocar a unas Cortes que, a diferencia de las antes acostumbradas del Reino, estuvieran integradas por miembros de cada provincia, quienes unidos representaran al pueblo, sin que eso menoscabara el derecho que cada ciudad tenía de votar en Cortes. Pero la forma de Gobierno que finalmente obtuvo más confianza fue la que consistió en la conformación de un Gobierno o Junta Central. El espíritu de voluntades e ideas que flotó en el ambiente de deliberaciones de las Cortes convocadas por la Junta Central permitió fue un acuerdo más o menos unánime. En ese ambiente de pensamientos contrarios pero firmes cada cual en su postura, se dieron cita españoles ilustrados que en calidad de funcionarios de Carlos IV habían realizado reformas importantes para modernizar el sistema monárquico: Los afrancesados, que como ya hemos hecho ver unos cuantos párrafos atrás, eran partidarios de José Bonaparte y habían jurado la Constitución de Bayona promulgada por el llamado “rey intruso” en 1808; los absolutistas, que obviamente estaban en contra de la dominación na-


poleónica y a favor del retorno de Fernando VII; los liberales, pertenecientes al estamento de la burguesía y gran parte de ellos profesionistas.

zó a trabajar en una nueva Constitución. Según afirma José María García en su obra previamente citada, hubo en ese período “diversas voces que pedían un orden legal nuevo, capaz de transformar toda la estructuras del Estado” y que, de igual manera, un periódico de la época.

Otro aspecto que destaca en la conformación de las Cortes es que sus miembros también introducirían cambios en su composición, bajo la concepción de que era admitida la representación de ciudades Quisiéramos culminar este trabajo exponiendo alcon derecho a voto. La convocatoria fue expedida gunos comentarios acerca de la influencia que tuvo hasta en enero de 1810. Entre las previsiones que en los movimientos independentistas de América, la sí se tuvieron por parte de la Junta fue el nombra- portentosa hazaña emprendida y felizmente culmimiento por decreto de una Comisión de Cortes. Las nada por las Cortes de Cádiz, dentro de una España Cortes iniciaron su labor en un teatro de la isla de ocupada por extrañas botas. Sirva este final como un León. Era el 24 de septiembre de 1810. Después se puente entre el breve repaso que hemos hecho de los trasladaron al oratorio de antecedentes de esa haSan Felipe Neri, en Cázaña y las repercusiones “La violación de la soberanía hace diz. Todos los diputados que la Constitución tuvo que la división de estamentos electos en la península en otros anhelos y aspise reunieron ahí con los raciones de libertad que parezca unirse bajo una misma representantes de los alentara en sus colonias. bandera “ territorios americanos, Epílogo los asiáticos y también Se nos antoja poner en este final, no como el trillacon los suplentes elegidos en el mismo Cádiz en representación de las provincias ocupadas por tropas do broche de oro acostumbrado, sino como sello arfranceses. En total hubo una representación algo tístico, aquella décima inmortal ya en nuestra memomás de trescientos diputados, de los cuales cerca de ria, que pinta el espíritu de la España que combatió contra el invasor francés y que nosotros aprendimos sesenta fueron americanos. en nuestra niñez; muchas veces la hemos rezado, en Una serie de importantes decretos fueron aprobasilencio, al viajar por España: dos por las Cortes durante las jornadas de los pri«¡Guerra! clamó ante el altar meros meses, entre las que destacan la libertad de imprenta, la soberanía nacional, la inviolabilidad de el sacerdote con ira; los diputados y la igualdad de representación y de ¡guerra! repitió la lira derechos entre americanos y peninsulares. La reprecon indómito cantar; sentación americana llegó dispuesta a hacer valer aspectos reivindicativos y sus propuestas lograron que de aquella gloriosa reunión emanaran varios decretos que incidirían en la realidad de las colonias. Opimos frutos de aquella labor legislativa de las Cortes de Cádiz fueron, por ejemplo, el decreto de libertad de comercio y circulación de productos y la Ley de Reforma Agraria. Luego de la compilación que de las Leyes fundamentales realizó la Junta, se comen-

¡guerra! gritó al despertar el pueblo que al mundo aterra; y cuando en hispana tierra pasos extraños se oyeron, hasta las tumbas se abrieron gritando: ¡Venganza y guerra!»

Alejandro Arturo Solano Nacido el 4 de abril de 1946 en la República del Salvador, es abogado y notario. Vice-Presidente del Comité II Derecho Constitucional de la Federación Interamericana de Abogados FIA. (Noviembre 2011). Miembro Consejero de la Inter American Bar Association (IABA) o Federación Interamericana de Abogados con sede en Washington. Jefe de los letrados Jurídicos del Congreso de El Salvador (1999 hasta la fecha).


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La División de Poderes en la Constitución Española de 1812* Antonio Torres del Moral, Catedrático de Derecho Constitucional UNED (España)

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e los dos modos de división de los poderes del Estado, la funcional y la territorial (la cual, por su parte, encierra otra división funcional), nos ocuparemos sólo de la primera, que es la única contemplada en la Constitución gaditana. En los debates constituyentes se desecharon las propuestas descentralizadoras e incluso se descartó expresamente todo parecido con el modelo territorial estadounidense.

culaciones de los pensadores antiguos y medievales sobre el gobierno mixto, hay bastante acuerdo en la plasmación jurídico-positiva de la división de poderes en el Instrument of Goverment, de 1653, en pleno paréntesis revolucionario y republicano inglés. Según Cromwell, tal división era una forma de “evitar los excesos de, por una parte, la monarquía, y de otra, la democracia”. Tras la Gloriosa Revolución, se convirtió en el centro del poder estatal.

Formulación clásica del principio de división de poderes

En el orden teórico, son LOCKE y MONTESQUIEU los más reconocidos formuladores de dicha doctrina. Y en ambos casos subrayando la idea de equilibrio entre los poderes resultantes.

Pese a que lo considera anticuado, K. LÖWENSTEIN dice del principio de división de poderes que es “uno de los dogmas políticos más famosos que constituye el fundamento del constitucionalismo moderno” y que “pertenece al bagaje estándar del Estado constitucional”; para añadir, ya en tono crítico, que es una “perfecta ilustración del pensar mecanicista” y que se encuentra superado y alejado de la realidad. Por otra parte, creo procedente recordar un principio evidente y previo al que nos ocupa: la unidad del poder estatal. Como dice JELLINEK, “el fundamento de la concepción jurídica del Estado está constituido por el reconocimiento de éste como unidad”. Por lo que se refiere a la denominación de este principio como división o separación, dice Kelsen que nunca hubo separación de poderes: las funciones que realizaba el monarca en el Antiguo Régimen no se separaron, sino que se dividieron entre él, el Parlamento y los tribunales. Entrando ya en el principio indicado y dejando a un lado las espe-

Locke señala tres indicadores para conocer cuándo estamos en presencia de una comunidad política que ha superado el estado de naturaleza: la existencia de leyes ciertas, de jueces conocidos y de poder suficiente. Con ello está diferenciando tres manifestaciones del poder estatal: legislación, jurisdicción y ejecución, que deben ser desempeñadas por órganos distintos. No obstante, hace dos formulaciones de la división de poderes. Una de ellas, en línea con los mentados indicadores. Pero en una segunda omite la referencia al poder judicial y menciona, en cambio, el poder federativo, que sería el encargado de las relaciones exteriores. Veamos el esquema lockeano: 1. El superior de los poderes instituidos es el legislativo, pues es lógico que lo sea el que hace la ley, no el que la ejecuta. Por eso, además de hacer la ley, controla su ejecución y también la actuación del poder fe-


“El Decreto que dictaron las Cortes el 24 de septiembre de 1810 fue extraordinariamente importante para determinar su propia posición jurídico-política y algunos principios de la futura Constitución” derativo. 2. Por su parte, el ejecutivo puede convocar y disolver al legislativo y actúa permanentemente, en tanto que éste lo hace de modo discontinuo y breve. 3. Finalmente, el Rey conserva la prerrogativa, un poder discrecional que ejerce ante circunstancias imprevistas y sin norma previa. En Francia, MONTESQUIEU plasmó una versión similar, presentándola como la inglesa aunque no enteramente coincidente con la lockeana. Previamente había abordado la cuestión en su obra Consideraciones sobre las causas de la grandeza y decadencia de los romanos, publicada en 1734, en la que habló del gobierno moderado. Lo mismo hace en el Espíritu de las leyes apoyándose en un dato de observación empírica: “Una experiencia eterna nos ha enseñado que todo hombre investido de poder abusa de él. No hay poder que no incite al abuso, a la extralimitación”. Para evitarlo hay que disponer los mecanismos políticos de manera que “el poder detenga al poder”. En principio, el poder legislativo debe corresponder al Parlamento y el ejecutivo al Rey, mientras que el judicial es en cierto modo nulo, pues el juez debe limitarse a ser “la boca que pronuncia las palabras de la ley”. Éste es, según MONTESQUIEU, el sistema de la Constitución inglesa; por eso el pueblo inglés es libre.

Sin embargo, en el despliegue de dicho esquema se observa una mayor complejidad, puesto que, para que el ejecutivo y el legislativo se frenen recíprocamente, es preciso que tengan alguna relación entre sí. Con lo cual resulta el siguiente cuadro del poder estatal: 1) El Rey participa en el poder legislativo mismo mediante su iniciativa, sanción y veto. 2) El poder ejecutivo tiene como único titular al Rey. 4) El Parlamento debe ser bicameral, con una Cámara nobiliaria y otra popular. 5) Los ministros pueden pertenecer a alguna de las Cámaras. 6) El Parlamento influye en el nombramiento regio de los ministros. 7) Estos deben justificar su conducta ante el Parlamento. 8) El Ejecutivo convoca al Parlamento y suspende sus sesiones. 9) La Cámara Alta debe tener algunas funciones judiciales. Según esta disposición institucional, la ley, al estar hecha por poderes moderados, engendra seguridad, y la seguridad, libertad. La ley se erige, así, en la garantía de la libertad y de la igualdad. La igualdad es igualdad ante la ley. La libertad consiste en poder ha-


24 dinariamente importante para determinar su propia posición jurídico-política y algunos principios de la futura Constitución. El Preámbulo del citado Decreto afirmaba el principio de división de poderes y su articulado, además de confirmar dicho principio, adoptaba otras decisiones de capital importancia: - la legítima constitución de las Cortes Generales y extraordinarias; - la residencia de la soberanía nacional en ellas; - la representación nacional de los diputados;

Real Teatro de las Cortes situado en Cádiz (España)

cer lo que la ley permite y no estar obligado a hacer lo que la ley no ordena. Como podemos apreciar, este esquema teórico pretende ser más de colaboración entre los poderes estatales que de rígida separación. MONTESQUIEU postulaba, pues, una monarquía limitada, como las que hubo un siglo después en casi toda Europa, más que la separación de poderes seguida por el constitucionalismo americano. Se trata, pues, de una técnica depurada de control del poder, acaso la más importante, en garantía de la libertad política y frente a la tendencia natural del poder al abuso. Por eso algunos autores identifican el régimen constitucional con aquel en el que hay control de poder, o conjunto de garantías de la libertad, negándole tal naturaleza en caso contrario. Esta doctrina tuvo más éxito entre los políticos que entre los “filósofos”, siendo adoptada por los constituyentes revolucionarios franceses en tanto que en Estados Unidos fue valorada muy positivamente por los autores de El Federalista y el constituyente hizo de ella (en su doble versión orgánica y territorial, acentuando la separación y potenciando al Poder Judicial) uno de los pilares de la república federal. De las viejas leyes a la moderna ciencia del gobierno o las pretensiones historicistas del Discurso Preliminar El Decreto que dictaron las Cortes el 24 de septiembre de 1810 fue extraor-

El Discurso preliminar de la Constitución es un insólito documento destacable principalmente por su intenso esfuerzo en justificar el texto constitucional presentándolo como una actualización de las leyes fundamentales españolas violadas por el absolutismo. Su redacción se debió a que era una preocupación constante de los constituyentes no ya disimular el parecido del texto con la Constitución revolucionaria francesa de 1791, sino incluso negar que hubiera en él innovación alguna: todo se extraía de las antiguas leyes de los Reinos de España. Y así, apoyados en la inmensa erudición de MARTÍNEZ MARINA, que, al menos en lo referente a la Constitución de Cádiz, saqueó la Historia a beneficio de inventario, los firmantes del Discurso Preliminar llegaron a sostener disparates tales como que la soberanía nacional ya estaba reconocida y proclamada en el Fuero Juzgo. De lo que sí nos advierte el Discurso Preliminar es de que la Comisión redactora debía hacerse eco del “adelantamiento de la ciencia del gobierno”, que había introducido en Europa un sistema antes desconocido y “del que ya no es posible prescindir absolutamente”. Con estas palabras, sus autores, ARGÜELLES y ESPIGA están aludiendo de manera abierta a la doctrina de la división de poderes, de la que el texto constitucional hizo clara recepción. El Discurso Preliminar no se extiende mucho de modo explícito en esta importante materia, seguramente para hacerla pasar un tanto inadvertida a los ojos del Rey. Pero eso no impide que se detecte con claridad la doctrina con la que se alinea: “La experiencia de todos los siglos ha demostrado hasta la evidencia que no puede haber libertad, ni seguridad y, por lo mismo, justicia ni prosperidad,


en un Estado donde el ejercicio de toda la autoridad esté reunido en una sola mano”. Quedaba por resolver, sin embargo, la versión que se fuera a adoptar de este principio básico del constitucionalismo, si la separación de poderes propiamente dicha o su distribución equilibrada. El Discurso, pese a que utiliza el término “separación”, explica la opción por el equilibrio, curiosamente lo mismo que la Constitución de 1791, con la que se alinea incluso en este escorzo terminológico al tiempo que también en este principio constitucional dice acudir a la historia española:

Al parecer, no era una división tan rígida como la de la Constitución norteamericana. Pero si se lee en otros pasajes del texto, cambia la impresión. Así, por ejemplo, el veto regio a una ley aprobada por las Cortes era meramente suspensivo y sus iniciativas legislativas no eran de obligado seguimiento por las Cortes. Y, por lo que se refiere al poder ejecutivo, que, según la literalidad del artículo 16, correspondía al Rey de modo irrestricto, resulta no serlo tanto si tenemos en cuenta el artículo 172, que establece nada menos que doce “restricciones de la autoridad del Rey”, unas como garantías de los derechos individuales y otras dándole entrada a las Cortes en el ejercicio de la competencia respectiva.

“Su separación es indispensable, mas los límites que se deben señalar Pero, como se sabe, la particularmente entre la “La ley, al estar hecha por lectura de Montesquieu autoridad legislativa y poderes moderados, engendra hecha por Eisenmann y ejecutiva para que forAlthusser destacan que seguridad, y la seguridad, men un justo y estable no sólo se trataba de diequilibrio son tan incierlibertad” vidir o equilibrar el poder, tos que… La Comisión… sino las fuerzas sociaabsteniéndose de resolles y políticas, principalmente el rey, los estamentos ver este problema por principios de teoría política, ha privilegiados (nobleza y clero) y el pueblo. Aplicado consultado en esta parte la índole de la constitución este esquema a la Constitución gaditana, se percibe antigua de España…” (cursivas mías). que el constituyente buscó disminuir la fuerza de los Reflejo en la Constitución estamentos privilegiados negando la creación de una El texto constitucional abordó la regulación de los ór- segunda Cámara en la que éstos tuvieran asiento e ganos y funciones estatales con tres breves precep- incluso negándoles una cuota fija de escaños en la Cámara única. tos: - la potestad legislativa reside en las Cortes con el Rey (art. 15); - la ejecutiva, en el Rey (art. 16); - la judicial, en los tribunales establecidos por la ley (art. 17), a los que antecedía uno más, el 14, que calificaba el gobierno de la Nación española como “una Monarquía moderada y hereditaria”, .

Póngase este dato en relación al antes comentado de la disminución del estatuto político del Rey, que de ser soberano, pasaba a ser un poder constituido más y notablemente superado por las Cortes, y tendremos un dibujo más fiel de la auténtica división de poderesfuerzas en la primera Constitución española. No debe sorprendernos que se ganara la enemiga de la nobleza y de la jerarquía eclesiástica ni que al Rey le pareciera que asumía principios revolucionarios y democráticos. El final de esta historia es bien conocido.

* Este trabajo ha sido realizado dentro del Proyecto de Investigación DER2009/11050 “Prehistoria del Derecho Constitucional”, financiado por el Ministerio de Educación y Ciencia, del que el autor es Investigador Principal.

Antonio Torres del Moral Doctor en Derecho y en Filosofía, Catedrático de Derecho Constitucional de la UNED (España) y Director de la Revista de Derecho Político (85 números). Profesor visitante de varias Universidades europeas y americanas. Autor de más de ciento cincuenta publicaciones sobre democracia, representación, libertades informativas, igualdad, monarquía parlamentaria, etcétera, así como de los libros Estado de Derecho y democracia de partidos, Principios de derecho Constitucional español, Constitucionalismo histórico español y 1812: la apuesta constitucional gaditana, entre otros.


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APROXIMACIÓN A LAS CORTES DE CÁDIZ Una visión dialéctica Antonio García Noriega

C

uando se pondera la producción de las Cortes gaditanas, se comete frecuentemente un equívoco: el identificar el grado de represión política del momento con el de la época. A saber: el reinado de Carlos IV (17881808) coincide prácticamente con la Revolución Francesa y se desarrolla en el miedo al contagio de ésta. Carlos IV alternó erráticamente períodos de falsa resignación proilustrada con otros de despotismo ilustrado o incluso vocacionalmente absolutistas: así, en un mismo año (1792) apeó del gobierno a Floridablanca y a Aranda. Juzgar la situación de 1808-1810 por lo que hubiera sucedido en las décadas anteriores llevaría a un grave error de percepción. Hasta 1808, la España política es la de Godoy y éste, aunque se le haya pretendido echar la culpa de cuantos males sufrió la Nación durante su gobierno y aun en todo el siglo XIX, intentó dar cauce a las aspiraciones ilustradas, aun dentro del despotismo ministerial. La España de la primera década del XIX, en cuanto a libertades, no se asemeja en absoluto a la anterior al advenimiento del Favorito (1792) ni, menos aún, a la de su segunda etapa de gobierno (1801-1808). Las Cortes de 1810 nacen en una situación excepcional: en plena guerra y en una ciudad asediada. Y surgen con un espíritu subyacente de reivindicación del papel político de la Institución. Las anteriores Cortes habían fracasado: convocadas en 30 de mayo de 1789, hubieran sido tan rutinarias como sus inmediatas precedentes, reducidas al reconocimiento del Príncipe de Asturias del momento, aunque no fuera ésa la idea de Carlos IV. Pero, entre su convocatoria y su primera sesión (19 de septiembre de 1789), había caído La Bastilla. El 12 de oc-

tubre, los procuradores acordaron que las Cortes pudieran dirigir peticiones al Rey: éstas se miraban en el espejo de los Estados Generales. Temeroso, Carlos las disolvió, despachando el asunto de las peticiones por el sucedáneo de admitir que las poblaciones con voto en Cortes le pudieran dirigir directamente sus solicitudes: se trataba de impedir la ocasión para una acción reivindicativa como la del Juego de Pelota francés. El advenimiento de Fernando VII había venido rodeado de una ambivalente propaganda, igualmente sugestiva a conservadores y a progresistas; y unos y otros eligieron, a beneficio de inventario, el recuerdo de Escóiquiz o el de la supresión del Juzgado de Imprenta (27 de marzo de 1808). Y así consiguió ser El Deseado para todos ellos, no sólo para los progresistas opositores a su padre. El Manifiesto de los Persas (12 de abril de 1814) es bien expresivo de los anhelos que el Rey Felón despertaba en los sesenta y nueve diputados absolutistas que lo suscribieron. El propio Castaños estuvo a las órdenes de las Cortes de Cádiz en cuanto miembro del Consejo de Regencia, pero desde posiciones absolutistas. En el fernandismo, al constituirse las Cortes, cabían casi todos. Los conservadores anhelaban restaurarlas como medio de expresar la fuerza de los estamentos superiores (clero -alto- y nobleza) frente a la Corona. Los liberales, como cauce participativo instrumental del Tercer Estado. Decimos instrumental porque conviene matizar: los liberales no valoraban tanto la participación popular (convertir a los gobernados en gobernantes, en expresión de Fernández Sarasola) cuanto el asentar un régimen de libertades frente al Estado. Los derechos políticos serían, en opinión – que compartimos- del mismo autor, meros


“Si la imprenta sirve para educar, para ilustrar, el contenido que no obedezca a ese fin no tiene por qué ser protegido” instrumentos de defensa de ese fin. Tan es así que la Constitución de 1812 no regula los derechos de asociación y reunión, porque no se consideraba que las agrupaciones de ciudadanos fuesen idóneas para alcanzar la opinión pública (FERNÁNDEZ SARASOLA, Ignacio: “Opinión pública y ‘libertades de expresión’ en el constitucionalismo español (1726-1845). Revista Electrónica de Historia Constitucional, nº 7 (septiembre 2006). Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2006. En Internet: hc.rediris. es/07/artículos/html/Numero07.html?id=04. Tampoco tuvieron una especial sensibilidad hacia algunos derechos de la privacidad clásicos del liberalismo, como la inviolabilidad de la correspondencia privada, a pesar de que sí regularon el secreto del correo público, y aun cuando mostraron una sensibilidad notable en materia de garantías penales. Perdieron, por otra parte, la ocasión de suprimir los tribunales especiales y los de honor, que, al contrario, legitimaron. Todo ello denota una ideología de transición más que la liberal prístina que tópicamente se ha venido atribuyendo a los progresistas del doceañismo.

Es un tópico arraigado en el imaginario popular (no entre los estudiosos) suponer que las Cortes de Cádiz nacieron para generar la Constitución y la obra normativa liberal que de ellas emanaron. Nada menos cierto: las Cortes, inicialmente estamentales, se convocan sin siquiera la idea –al menos, generalizada- de que fueran a ser constituyentes. Surgen formalmente como consecuencia de la Consulta al País efectuada por la Junta Central y promovida por Jovellanos en mayo de 1809, de la que se pudo de-

ducir un anhelo general, incluso entre los absolutistas, de reformas en el caótico sistema político en que había degenerado la Corona. Sólo esa voluntad compartida explica que las Cortes llegasen siquiera a celebrarse. Luego, la Constitución de 1812 fue el resultado del devenir de acontecimientos sobre los que los redactores no tuvieron capacidad de control efectivo y del juego de fuerzas que benefició a los diputados progresistas, y no un objetivo inicial de la constitución de las Cortes; y que la obra normativa de éstas, aparentemente errática o insuficiente para la democratización del País, fue el fruto lógico de la tensión continua y variable entre liberales y absolutistas. El tinglado legal obtenido fue heterogéneo y frágil, y su falta de consistencia propició la vuelta del absolutismo al regreso de Fernando VII. No hubo una dicotomía Cortes-Corona, al contrario que en Francia. Al contrario, la mayoría de los liberales gaditanos, apegados al Trono y a la Religión al contrario que sus homólogos preeminentes de Francia y Estados Unidos, consideraban que ambas instituciones serían compatibles. Por su parte, buena parte de los conservadores no fueron ultramontanos, sino partidarios del despotismo ilustrado, ideología contradictoria in terminis que, por su adjetivo de matiz (ilustrado) llevaba en sí misma el germen de su autodestrucción. Tampoco los independentistas americanos fueron ineludiblemente republicanos: hubo, como en sus patrias (o aún protopatrias, en esos días) un sentimiento monárquico, larvado o no, convivente con el republicanismo. En la bancada conservadora había moderados


28 a la religión, prevalente ésta en todo caso sobre la libre expresión. La razón es obvia: si la imprenta sirve para educar, para ilustrar, el contenido que no obedezca a ese fin no tiene por qué ser protegido. Falta en este razonamiento la sublimación ideológica de los derechos fundamentales aportada por el liberalismo político. Como liberalismo, el de Cádiz es inmaduro. Como Ilustración, algo trasnochada para el estado del pensamiento europeo del momento. Podemos calificar su ideología, para ser precisos, como protoliberal o como Ilustración de transición, más próxima a los enciclopedistas que a los liberales propiamente dichos. El gran éxito de éstos –que, hasta entonces, se habían movido en el terreno de la pura ideación, sin experieninfluenciados por las ideas renovadoras del saber cia práctica alguna en España- fue el que nadie, ni expuestas pocas décadas antes por autores como ellos mismos, fueron inicialmente conscientes de su Feijoo o Mayáns. En ejemplos opuestos, el exrec- propia fuerza. Coadyuvó a ésta el que muchos diputor de Salamanca Diego Muñoz Torrero, presidente tados fueron suplentes, burgueses reclutados entre de la comisión de redacción constitucional y notorio los residentes y refugiados en Cádiz, que engrosaliberal, era clérigo, como Nicasio Gallego; José Isi- ron las filas progresistas. También, el que ni conserdoro Morales, encendido defensor de la libertad de vadores ni liberales fueron facciones férreamente imprenta y autor de la memoria que sirvió de base disciplinadas: los diputados de un grupo votaban a al debate de su liberalización, era canónigo, al igual menudo con el otro en función de sus propios inque Antonio Oliveros. Todos ellos se opusieron vi- tereses. Fue el caso de los clérigos progresistas vamente a la Inquisición, fuera para abolirla o para que votaron a favor de la reforma de la Inquisición reformarla radicalmente. o de la desamortización, que les permitiría adquirir bienes Los liberales, a pesar de su nomeclesiásticos; o de los liberales bre, no fueron propiamente tales que se automoderaron en sus sino ilustrados. Aunque se manejen reivindicaciones sobre la libercomúnmente ambos términos como tad de imprenta. Por eso hasinónimos, la distinción es relevante. blamos de una visión dialéctica Las posiciones de los diputados prode las Cortes de Cádiz: a megresistas en materias clave, como la dida que éstas evolucionaban, libertad de imprenta, no obedecían a se cumplieron unos objetivos una convicción liberal –el derecho a la y un rol político distintos a los libre expresión, que ni siquiera llegó iniciales, en función de factoa formularse como tal en la Constitures imprevistos, del buen o mal ción del Doce- sino que se sustentaresultado de las tácticas libeban en que concebían la libertad de rales para controlar las votacomunicación escrita como un insciones (el astuto presidente de trumento pedagógico para ilustrar a la comisión de redacción consla Nación. Ello explica que aceptasen titucional, el ya citado Muñoz de buen grado imponer a ese dereEl candado, obra de Luis Quintero en homenaje a la Torrero, ni siquiera anunciaba cho límites como el estricto respeto libertad de imprenta regulada en las Cortes de Cádiz Monumento a las Cortes de Cádiz en la Plaza de España de la ciudad gaditana


el orden del día previamente a la propia sesión en careció de ambición (o le sobró autocontención), fue que se discutía) o de la falta de cohesión e incluso tributaria de su origen ilustrado pero aristocrático y de la ingenuidad estratégica de los absolutistas (que de la cortedad del planteamiento burgués que la insno encontraban oposición en sus propuestas nimias, piró. Inspiración, que no programa, porque el éxito como la prohibición de bailes públicos, mientras sus de los progresistas de la Isla del León se debió, en oponentes se organizaban para dominar en las ma- buena parte, a la ausencia de éste, de un guión siterias realmente trascendentes, como la instauración quiera a medio plazo, sustituido por una cierta imde la libertad de imprenta). Quizás, en la autoconten- provisación adaptativa que finalmente resultó más ción y la apariencia de más moderación de que en eficaz para poner en jaque al absolutismo del morealidad sentían, esté la clave de su éxito táctico en mento. las Cortes puesto que, si se hubiesen manifestado Por lo demás, los liberales no podían llegar más más radicales, habrían encontrado sin duda una maallá de donde la idiosincrasia del País les permitía: yor resistencia desde los escaños absolutistas. La de poco valen las leyes si la sociedad no las quiere presión de lo que hoy denominaríamos corrección cumplir o no está ideopolítica fue notoria: libepreparada “Juzgar la situación de 1808-1810 lógicamente rales como el librepenpara ellas. Ejemplo de sador Quintana (editor por lo que hubiera sucedido en las ello fue la revolucionade El Semanario Patriória constitución de los décadas anteriores llevaría a un tico) se comportaron en ayuntamientos de elecgrave error de percepción” las Cortes con un grado ción popular, que se de moderación mucho pretendió fuera la base mayor que en sus perióde la democratización de las instituciones políticas dicos y escritos de calle. Entre los doceañistas hubo desde el nivel inferior, y que encontró dificultades incluso jacobinos, ciertamente, pero tuvieron buen teóricas -como la de si los eclesiásticos debían tecuidado de no manifestarse como tales de puertas ner voz activa y pasiva en su elección- y prácticas, adentro aunque lo hicieran en sus periódicos. como la negativa de algunos regidores a entregar Por todo ello, el resultado final –que muchos libe- sus ayuntamientos a sus sucesores electos o la imrales no se hubieran atrevido a profetizar al consti- posibilidad de encontrar munícipes que no fueran tuirse las Cortes (sirva de prueba el Informe de Jo- deudores del Fisco (condición ésta para ser desigvellanos, que incluso había negado la conveniencia nados). Frente a la valoración absolutamente negatide que las Cortes fueran constituyentes, lo que sería va o positiva, hay que ponderar la obra de las Cortes perturbador y negativo, en su opinión) tuvo un ses- de Cádiz en función de las dificultades concretas go claramente liberal no en toda su obra legislativa, que tuvieron para sacarla adelante. Y examinar las pero sí en las materias político-constitucionales más propias Cortes como una institución evolutiva que, a relevantes que trató y, desde luego, en su balance. lo largo de los cuatro años en que desarrollaron sus A pesar de sus indudables y muy importantes logros funciones, fueron variando sus propósitos iniciales, como simiente del liberalismo español e iberoameri- derivando hacia una obra que en modo alguno estucano del siglo XIX (e inspirador incluso del del XX), vo prevista, ni sería realistamente previsible, cuando la actuación de los liberales de las Cortes de Cádiz se constituyeron. Sinópsis del cápitulo del libro “CÁDIZ, 1812. El encuentro de España y América en sus sueños de libertad y justicia”.- Publicado por la Ed. Rasche. Madrid, 2012

Antonio García Noriega Es Doctor en Derecho Constitucional, Profesor visitante de la Universidad de las Américas (Santiago de Chile), Abogado, Consejero de la Federación Interamericana de Abogados (FIA/ IABA) y Académico de número de la Academia Interamericana de Derecho Internacional y Comparado. Excónsul y observador internacional en Irak y Honduras. Autor de Límites a la libertad de expresión por motivos profesionales (Madrid, 2009), Blanqueo y Antiblanqueo de Capitales (Madrid, 2010), Libertad de expresión forense de los abogados (Madrid, 2012) –Premio FIA al Libro 2012- y coautor de Cádiz, 1812 (Madrid, 2012).


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Cádiz: Una propuesta azarosa Jorge Reinaldo Vanossi, presidente de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas de Argentina

Nación” y “soberanía” fueron ideas, nociones y conceptos que estuvieron presentes en la densa atmósfera que cubrió las deliberaciones y los conciliábulos que acompañaron al proceso de sanción de la Constitución de España en las sesiones de Cádiz. La presencia de representantes de ultramar (más concretamente de la América española) hizo más vigorosa la resonancia del contenido político de esos términos del lenguaje institucional, tanto en ese momento (1812) como en el eco que tuvieron a posteriori con motivo de los procesos de revolución y de emancipación que se diseminaron por todo el nuevo Continente. Más que la letra influyó el espíritu de Cádiz, que a su vez recogía y renovaba los principios liminares de la era

constitucional que provenían de los acontecimientos y documentos ingleses (siglo XVII), norteamericanos (siglo XVIII) y franceses (ídem). El afianzamiento de la “Nación” y la reivindicación de la “soberanía” se proyectaron pues en la articulación de la Constitución como “ley suprema”, la práctica de la “representación política” del pueblo, las declaraciones de derechos y garantías y la afirmación de la separación de poderes, como contenidos mínimos e insoslayables de una concepción que –más allá de sus vicisitudes inmediatas- se convirtió en una conquista irreversible de la sociedad en sus relaciones con el Estado, tanto en el Viejo Continente como en la América.

Jorge Reinaldo Vanossi En la actualidad ejerce por tercera vez la Presidencia de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas de Argentina. Es también Académico de Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, de la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires y de la Academia Nacional de Educación; y de las Reales Academias españolas de Legislación y Jurisprudencia, y de Ciencias Morales y Políticas; y miembro de la Academia Internacional de Derecho Comparado con sede en La Haya.

Una obra única La Academia Intermericana de Derecho Internacional y Comparado reune en esta obra a un total de 18 personalidades y grandes juristas de diversos países iberoamericanos, y en donde se pone de manifiesto la importancia que tuvo y que todavía sigue teniendo en la actualidad la Constitución de Cádiz.


“Más que la letra influyó el espíritu de Cádiz, que a su vez recogía y renovaba los principios liminares de la era constitucional”

La Corte Suprema de Justicia de la República Argentina en la actualidad, situada en la C/ Talcahuano 550 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

“El libro que conmemora el Bicentenario de la proclamación de la Constitución de 1812” www.editorialrasche.es


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La Constitución de Cádiz y la Iglesia Católica Cayetano Núñez Rivero

E

l texto gaditano es considerado como la primera Constitución española, en cuanto es considerada consecuencia directa del poder constituyente de la nación española, manifestado a través de las Cortes reunidas al efecto. Así mismo, puede considerarse como el primer texto constitucional que tuvo la pretensión de vigencia en todo el ámbito hispanoamericano, ya que si bien es cierto que con anterioridad a esas fechas se habían proclamado los textos venezolano de 1811 y chileno de 1810, éstos quedaban circunscritos a sus respectivos ámbitos territoriales estatales, mientras que el texto gaditano nace con el objeto de ser la Carta Suprema de todo el continente hispanoamericano, debiendo indicarse además que en su proceso constituyente intervinieron no sólo representantes peninsulares, sino también de todo el continente americano, que aportaron una visión general de las pretensiones del continente y no de un solo país.

es la forma de Gobierno y la organización territorial del Estado en el caso norteamericano, o en la proclamación de los derechos y libertades en un cuerpo único como en el caso francés, la Constitución española de 1812, responde a los mismos principios y características de los textos anteriormente citados, que son los correspondiente al Estado Liberal en su primera formulación. Sin embargo, la diferencia mayor que se observa con relación a los textos citados anteriormente, se produce en el campo de las libertades del ciudadano, en cuanto proclama la confesionalidad del Estado, impidiendo con carácter excluyente la práctica de cualquier otra. (artículo 12.).

La confesionalidad del texto se percibe claramente en diversas partes del mismo, así como en el Discurso Preliminar presentado a las Cortes por Agustín de Argüelles en nombre de la Comisión, con motivo de la presentación del proyecto de Constitución, así, desde Se trata por tanto, de uno de los primeros textos el Preámbulo, en el que se que se refiere a Fernando constitucionaVII como Rey de las les representaEspañas “por la grativos del Estacia de Dios”, fórmula do de Derecho, que se utilizará igualque proclama mente en la promulpor tanto los gación de las leyes, “ principios bási(El Rey ), por la gracia cos del primer de Dios…(”artículo Estado Liberal, 155), así como en el teniendo sojuramento del Rey (arlamente como tículo 173) y en el suantecedentes a puesto de Regencia, la Constitución (artículo 196), dándole norteamericana posteriormente el trade 1787 y los tamiento de “Majestad textos franceCatólica,”(artículo169) ses de 1791,93 y procediendo a la iny 95. Sin emvocación “En el nombargo, aunque bre de Dios todopodifiere de estos deroso, Padre, Hijo, y textos citados Espíritu Santo, autor y en algunos assupremo legislador de Busto de Agustín Argüelles con el que le rindieron homenaje en el Principado de Asturias (España) pectos, como la sociedad”, manifes-


“Nuestros constituyentes hicieron lo posible por poner fin al Antiguo Régimen y así hubiera sido de no haberlo impedido el Absolutismo español y europeo” tación alejada del constitucionalismo, contemporáneo indicado anteriormente, que sólo se reproducirá en el naciente constitucionalismo hispanoamericano posterior. Los constituyentes gaditanos desde el principio adoptaron el principio religioso como conformador de la Nación española e inspirador de la actuación de la misma, tanto en lo que se refería al pasado, como en el nuevo sistema que se implantaba. El artículo 12 del texto, correspondiente al Capítulo II del título II, proclama sin ambigüedad alguna la confesionalidad del Estado y el carácter intolerante al respecto y excluyente de la religión católica respecto a cualquier otro credo religioso, “La Religión de la Nación española es y será perpetuamente la Católica, Apostólica, Romana, única verdadera. La Nación la protege por leyes sabias y justas y prohíbe el ejercicio de cualquiera otra”. Cabe resaltar, que en el citado artículo constitucional se excede el ámbito jurídico propio del caso, para incidir en aspectos sociológicos, del presente y del futuro “La religión de la Nación española es y será perpetuamente la católica, apostólica romana...” así como en otros propios conceptuales de una religión concreta, de carácter dogmático: “única verdadera”, a la que hay que unir el Preámbulo con la declaración de fe trinitaria. La presencia no sólo de la religión católica, sino de la institución eclesiástica está presente en las más importantes manifestaciones de los órganos del Esta-

do, así, en el proceso de nombramiento de Diputados de Cortes, se manifiesta la misma, desde la conformación de las Juntas de Parroquia, a las que asiste el cura párroco “para dar mayor solemnidad al acto,” (artículo 46) que comenzaban con una misa solemne de Espíritu Santo oficiada por el cura párroco, “quien hará un discurso correspondiente a las circunstancias” (artículos 47. y 48) y terminaban con un solemne “Te Deum” al que asistían los elegidos, así como los restantes miembros de la misma; (artículo 58). En la fase de Juntas de Partido, se repetía el proceso indicado anteriormente, de tal forma, que una vez concluido el proceso de verificación de poderes, el acto comenzaba en la Iglesia mayor, con una misa solemne de Espíritu Santo, oficiada por el eclesiástico de mayor dignidad “el que hará un discurso propio de las circunstancias”; (artículos 71 y 72), el acto, al igual que en el caso anterior, finalizaba con la celebración de un “Te Deum (artículo 77)”. En el caso de las Juntas electorales de Provincia, se repetía el mismo proceso La confesionalidad católica del Estado se pone igualmente de manifiesto en el acto de juramento de los diputados (artículo 117), acto para el que se establece que en la fórmula de juramento de los mismos, se dirá “¿Juráis por Dios y por los santos evangelios, que defenderéis y conservaréis la religión católica, apostólica romana sin permitir otra alguna vez en el reyno (…)” Decreto CXXXVII. Art. III., La protección de la Iglesia por parte del Estado y el carácter excluyente de la misma se pone de nuevo de


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manifiesto en el tratamiento del Poder Ejecutivo, así en el juramento que debe hacer el Rey ante las Cortes en el momento de su advenimiento al trono (art.173), como en la conformación del Consejo de Estado, único Consejo del Rey (art.232). Aunque se proclama un poder judicial independiente en, Título V, denominado en el Texto “De los Tribunales y de la Administración de Justicia en lo Civil y Criminal”, no desaparece sin embargo el Fuero Eclesiástico, “Los eclesiásticos continuarán gozando del fuero de su estado, en los términos que prescriben las leyes o que en adelante prescribieren”, (artículo 249). La confesionalidad del estado se manifiesta igualmente en el Título IX, dedicado a la Instrucción Pública, de tal forma, que proclama, que junto a la enseñanza de las primeras letras que se enseñarán en las escuelas de todos los pueblos, se impartirá “el catecismo de la religión cristiana,” (artículo 366). No obstante lo indicado referente a las restricciones de derechos y libertades en materia religiosa, no queremos indicar que nuestro primer texto constitucional no contenga claros elementos conformadores del primer Estado de Derecho o Estado Liberal, los tiene y pueden percibirse en la diáfana proclamación de la Soberanía Nacional, la división de poderes, la seguridad jurídica, el imperio de la ley etc.; sin embargo, hay dos aspectos en los que

a través del texto percibimos ciertas carencias para proclamarlo como un Estado de Derecho de características similares al norteamericano de 1787 o al francés de 1791; estos aspectos, en la opinión que sostenemos serían: a)

La ausencia de un poder constituyente pleno.

b) La confesionalidad religiosa excluyente e intolerante proclamada en el texto. En el primer caso, podemos considerar, que la Magna Asamblea gaditana, teóricamente expresión del poder constituyente de la Nación reunido para la conformación de nuestro primer Estado Constitucional, se nos presenta, en la opinión que sostenemos, como un poder constituyente, no plenamente originario, sino derivado de la existencia de otros poderes constituidos previamente, a los que no puede sustituir y con los que su capacidad de reforma no es plena, tales como el Poder Real y la Iglesia, verdaderos conformadores del Estado el primero y de la Nación el segundo. No es la única vez que ello ha ocurrido en la convulsa historia constitucional española. En el segundo caso, la confesionalidad excluyente del Estado, no exenta de dogmas de la religión proclamada, se nos presenta no como una manifestación sociológica de la Nación, como ocurre con los primeros textos de Dinamarca o Islandia por ejemplo, sino como una barrera o limi-


tación del desarrollo de los valores y principios del Estado de Derecho; así, derechos como la libertad de imprenta, de expresión, conciencia, etc, e incluso el ejercicio de determinados poderes se nos presentan como vacíos de contenido, o muy disminuidos en su ejercicio.

al respecto, “para establecer la doctrina contraria hubiera sido necesario luchar frente a frente con toda la violencia y furia teológica del clero, cuyos efectos demasiado experimentados estaban ya, así dentro como fuera de las Cortes. Por eso se creyó prudente dejar al tiempo, al progreso de las luces,…” (En Examen histórico de la reforma constitucional que hicieron las cortes generales y extraordinarias…”Vol. I. Londres 1835, pág. 325).

Ello no obsta, para que podamos afirmar rotundamente, que nuestro primer texto constitucional abre una senda nueva en la historia política, social y económica española. Nuestros constituyentes hicieron lo posible por poner fin al Antiguo Régimen y así hubiera En todo caso, las Cortes de Cádiz y su sector más sido de no haberlo impedido el Absolutismo español liberal en concreto inician un camino ajeno a la cony europeo; en ese aspecto, su actitud fue intransifrontación con la Iglesia en su ámbito religioso e ideogente, no lo fue en otros lógico, que se desarroaspectos como el religio“Los constituyentes gaditanos desde llará en el resto del siglo, so, aunque consiguieron el principio adoptaron el principio tendente sólo a desmannotables éxitos como la telar a la Iglesia Católica abolición del Tribunal de religioso como conformador de la en su poder social y ecola Inquisición, que reprenómico, sin aventurarse Nación española” senta mucho más que la en planteamientos de mera supresión de una otra naturaleza. institución propia del Antiguo Régimen, barrida por No obstante lo indicado anteriormente, ello no quieel naciente Estado Liberal, en cuyo seno ya no tenía re decir que el texto gaditano y los debates habidos cabida. en el mismo durante el proceso constituyente y el Su actuación respecto a la religión estuvo supedicorto periodo posterior en el que todavía estuvieron tada al interés general de proclamar un texto que pulegislando no estuvieran acordes con el principio de siera fin al Antiguo Régimen, y al reconocimiento de la soberanía nacional, y demás ideales, valores y prinhistórica confesionalidad católica no sólo del Estado, cipios del Estado de Derecho y que el texto conssino de la Nación. titucional resultante deba encuadrarse en una mera Simplemente se limitaron a abrir un camino que reforma de la viejas leyes españolas, como algunas como indicara el propio Argüelles en unas de prime- importantes figuras sostuvieran (caso de Jovellanos), ras intervenciones en Cortes, por el contrario, en Cádiz nació nuestro primer Estado de Derecho, solamente queremos significar que en el ”La Constitución como ley fundamental, debe redacmismo se contenía una clara limitación para el desatarse de forma abstracta, de tal forma, que sean las rrollo de los derechos y libertades, como era la conCortes sucesivas las que introduzcan las alteraciones fesionalidad católica excluyente del Estado, situación que crean conveniente en la legislación, sin prescrique marcará no sólo el constitucionalismo español de birles más límites que el que ellas crean oportunos”. todo un siglo, sino también el hispanoamericano de El mismo político asturiano se referiría años después las nuevas naciones independientes. a este punto explicando la actuación de los liberales

Cayetano Núñez Rivero Imparte docencia de Derecho Constitucional en la UNED de España, haciéndolo igualmente en otros centros universitarios hispanoamericanos (Colombia y Venezuela).Sobre el tema de referencia sus publicaciones más recientes son las siguientes.;: “Estado Laico. La Iglesia católica y el estado constitucional. El caso español”; Ed. Endymion. Madrid. 2011. “La cuestión religiosa en las Cortes de Cádiz”; en obra colectiva “El legado de las Cortes de Cádiz”; Ed. Tirant lo Blanch.. Valencia. 2011. “El tratamiento religioso en la Constitución de Cádiz”; en “Monográfico sobre la Constitución de Cádiz”; vol I. Revista de Derecho Político nº 82. Madrid. 2011.”El tratamiento religioso en los orígenes del constitucionalismo hispanoamericano” Ed. Universidad Libre de Colombia, Bogotá 2012,.


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18 de marzo de 2012, dos siglos de la Constitución de Cádiz

Reflexiones sobre el significado de la Constitución de Cádiz en América Tina Di Batista

L

a Constitución de Cádiz 1812, no obstante su breve e intermitente vigencia en España, 6 años durante tres períodos 1812-14, 1820-23 y 1836-37, ejerció una importante influencia en las independencias y constituciones de América Hispana. El mismo pensamiento liberal que motivó la formación de las Cortes de Cádiz, inculcó en el mundo hispano el principio que “la soberanía reside esencialmente en la Nación” y fortaleció el alzamiento criollo contra la monarquía.

buto indígena; ideales que se fueron gradualmente recogiendo en las constituciones granadinas e hispanoamericanas.

Antecedentes

Se estableció, además, como novedad, el principio general de la enseñanza para todos y, como lugar de entendimiento y divulgación para impulsar las nuevas ideas allí establecidas, comenzaron a proliferar los medios de propaganda desde las Universidades a través de: símbolos, mítines, periódicos, lápidas, monumentos, medallas, distintivos, himnos, coplas… fórmulas, aún, hoy utilizadas.

La Constitución de Cádiz inició en el mundo hispano, junto con los principios “la soberanía reside esencialmente en la Nación” y la “sujeción del poder a las leyes fundamentales” dictados por sus representantes. Principios que significaron un símbolo para los españoles en su guerra contra Napoleón, para afirmar su soberanía que, en definitiva, acabaría con las anteriores instituciones, con el antiguo régimen, para dar comienzo a un nuevo orden político. Se consagraron derechos y libertades individuales, se abolió la tortura y la libertad de imprenta eliminando la censura previa en las publicaciones, mientras se producía la incorporación de los señoríos jurisdiccionales a la Nación. Con ello se allanaba el camino para el desarrollo social como conceptualización liberal del derecho de propiedad, de la libertad de industria y comercio, del reparto de tierras, de la abolición del tri-

Mientras las colonias americanas inspiradas en los acontecimientos peninsulares y la elaboración de la Constitución por las Cortes de Cádiz desde 1810, se independizaron pronto, desde el mismo 1810 los levantamientos de Bolívar y del cura Hidalgo anunciaban que los criollos deseaban constituirse en naciones soberanas. Tan es así que para el 1812 Venezuela, ya era independiente, en efecto, tenía Constitución desde 1811. Por tal motivo en la promulgación de la Constitución de Cádiz, el 19 de marzo 1812, día de San José (por lo se le conoce como LA PEPA), la promesa gaditana de una Nación que fuera “la reunión de todos los españoles de ambos hemisferios”, en pie de igualdad, se diluía en el proceso irreversible de construcción de la ciudadanía americana. No obstante, la influencia de la Constitución de Cádiz en nuestras tierras de América, no puede ser negada ni ignorada.


“La Constitución de Cádiz 1812 marcó las líneas básicas sobre las que se desarrollaría el constitucionalismo hispanoamericano” Influencia de la Constitución de Cádiz en América Luego de sufrir España importantes derrotas bélicas, la Junta queda prácticamente disuelta pero, antes nombra una Regencia que se constituye el 30 de enero 1810 y el 31 y en ésta delega parte de sus facultades. La Regencia instruye, entonces, para que sean elegidos 53 suplentes entre los refugiados de Cádiz, 30 para América y 23 para las provincias ocupadas. Las Cortes quedaron así constituidas con la participación americana, el 24 de septiembre 1810, en su doble rol de constituyentes y ordinario. Es por ello que la Constitución de Cádiz no puede ser contemplada sólo como un texto español, sino como un texto constitucional hispanoamericano, considerado este aspecto como referente a la totalidad del continente iberoamericano y no de una sola de las naciones nacientes en los inicios del siglo XIX. Apoyamos nuestras reflexiones en los siguientes aspectos: - Cuando se produce su proceso constituyente, la totalidad de los territorios americanos siguen formando parte de la Corona Española. - En el proceso constituyente participan no sólo representantes peninsulares sino, también, los representantes de los diferentes Virreinatos americanos, que lo son en virtud de un proceso electoral habido en cada uno de los territorios americanos. - El texto constitucional, en virtud de la representación americana, recoge la problemática cons-

titucional de todo el continente y no de una sola nación, siendo hasta ahora la única Constitución con pretensión de vigencia en todo el continente hispanoamericano. - La Constitución, una vez proclamada fue publicada y jurada por las autoridades virreinales y municipales de todo el continente. - Llegó a tener vigencia en el continente americano, incluso en algunos territorios más que en la propia España, caso de Nueva España, como consecuencia de la vuelta de Fernando VII y el retorno al absolutismo - Puede considerarse la primera fuente del constitucionalismo americano, sus principios, valores, estructura y, en muchos casos, su redacción y exposición, son fácilmente perceptibles en la mayoría de los primeros textos latinoamericanos, propios del Estado de Derecho, destacando como cosa anecdótica la similitud del primer texto brasileño con el texto gaditano, a pesar de no pertenecer a la Corona de España. Importancia de la Constitución de 1812 en América La Constitución de 1812 ha sido analizada innumerables veces, coincidentes los resultados en sus incontrovertibles aspectos de innovadora y progresista, vista como un modelo del liberalismo español del siglo XIX, inclusive reflejado en la misma constitución española de 1978. Su importancia, entonces, puede ser resumida así: - Recoge en el propio texto lo referente a los


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reinos y provincias americanas. - Supuso la movilización entre las élites criollas con el fin de enviar representantes a Cortes. - Como fuente inspiradora de los diferentes textos hispanoamericanos creados posteriormente.

pio de Legalidad, la División de Poderes, el Principio de la Soberanía Nacional o Popular, la Democracia Representativa y el Reconocimiento de la Ciudadanía con los Derechos y Libertades Inherentes.

Toda la América libre es, de cierta forma, heredera del proceso político y del constitucionalisEn suma, no podemos olvidar que tanto la Consmo liberal español que titución Española de hace doscientos años 1812 como las otras “La Constitución de Cádiz no puede enfrentó, simultáneacontemporáneas son ser contemplada sólo como un texto mente, al imperio naconsecuencia del triunpoleónico y a su propio español, sino como un texto fo de la Burguesía sobre absolutismo monárquiconstitucional hispanoamericano” co, por cuanto esas el Antiguo Régimen, ello sin embargo, no puede mismas ideas de libequitarle el carácter proración e independencia que guiaron las Cortes de gresista al texto que, como indica Volio, significó Cádiz, marcaron profundamente tanto la generauna siembra de ideas y una apertura de problemas ción colonial de entonces cuanto nuestra cultura que iban a transformar la estructura social y polí- nacional así lo recordó, recientemente, el profesor tica del viejo orden, no sólo en España sino, tam- Posada Carbó. bién, en América. La Constitución de 1812 supuso para España Conclusiones y para América el fin del Antiguo Régimen, signiLa Constitución de Cádiz 1812 marcó las líneas ficando la muerte, para siempre, de la Monarquía básicas sobre las que se desarrollaría el constitu- Absoluta y de la Sociedad Estamental, que ya nuncionalismo hispanoamericano como son: el princi- ca volvería a reproducirse en el Nuevo Mundo.

Tina Di Batista Pregrado en Derecho y Pst-grado especializada en Derechos Humanos por la Universidad Centras de Venezuela (U.C.V.). Doctor of Phisolosophy International Law and International Relations, Master of Phisolosophy International Law and International Relations y Doctor of International Constitution Law en Preston University (USA). Maestría en Derecho Constitucional en la Universidad Nacional de Estudios a Distancia (UNED) en España.


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200 ANOS DA CONSTITUIÇÃO DE CÁDIZ, DE 1812, E 20 ANOS DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988 Carlos-Roberto Siqueira

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Constituição de Cádiz representa para Portugal e para o Brasil a introdução histórica de uma espécie de radicalização do chamado “liberalismo doutrinário”, sobre o qual viria edificar-se o projeto de monarquia constitucional liberal e limitada, a ser implementado na década seguinte pela Constituição portuguesa de 1822 e pela brasileira de 1824. Em que pese a curtíssima vigência da Constituição de Cádiz no território brasileiro na fase pré-independência política do nosso país – apenas 24 horas, a mesma deixou sua marca de expressão liberal na origem claudicante do constitucionalismo brasileiro, pela via da Constituição portuguesa de 1822, que antecede em dois anos a Carta Política outorgada por D. Pedro I em 1824. Pioneira em muitos aspectos e com elevado índice de modernidade, a Constituição de Cádiz, que vem a ser a fonte juspositiva mais remota da formação constitucional do Brasil, primeiramente estampada no modelo de monarquia constitucional limitada moldado na Constituição de 1824, cuida de forma sistemática da limitação do poder monárquico, da separação de Poderes, da afirmação do Legislativo tendo por base a soberania popular, da organização da Justiça Eleitoral e dos partidos políticos, da independência do Poder Judiciário e da proteção de direitos fundamentais. A Constituição de Cádiz de 1812 cumpriu naquela quadra histórica um papel sobremodo importante e que deixou frutos permanentes na península ibérica, com reflexos sentidos e assimilados na formação política do nosso país. Com relação à Constituição democrática do Brasil de 1988 é outro e bem diverso o contexto histórico de sua insurgência na vida brasileira. Já aí avulta a nítida confrontação ideológica e as visões antagônicas quanto ao papel do Estado para a conformação da sociedade e efeti-

vação dos direitos econômicos, culturais e sociais. Creio que devamos bem compreender a importância histórica da Constituição de 1988 para o processo de transição democrática em nosso País. Após 20 anos do regime autoritário que caracterizou o “governo dos generais” iniciado com o golpe militar no ano de 1964, a sociedade brasileira não mais escondia seu inconformismo para com a nefanda experiência da ditadura. A par do imperativo histórico da anistia ampla, geral e irrestrita que resgatasse todos os compatriotas que amargaram no exílio, na clandestinidade ou no simples banimento social e político os horrores e a truculência ditatorial, generalizava-se, de um lado, no início dos anos 80, a reivindicação por eleições diretas para Presidente da República que pusesse fim ao seriado de nomeações de Presidentes da República decididas nos quartéis, de resto homologadas por um Congresso Nacional subserviente em sua maioria. De outro lado, as forças da resistência democrática – sediadas, sobretudo no então único partido de oposição – o MDB – e em instituições de vanguarda intelectual e política, como a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), a Associação Brasileira de Imprensa (ABI), as universidades, os sindicatos e também em setores da Igreja progressista - pregavam a inadiável convocação de uma Assembléia Nacional Constituinte. Esta era vista como única via de expressão popular legítima e capaz de encerrar o ciclo do barbarismo jurídico representado por dezenas de atos institucionais e complementares editados pelos governos militares que conspurcavam o ordenamento constitucional, com o propósito declarado de centralizar o poder governamental nas mãos do Executivo militarizado, de maneira a fragilizar a atuação do Poder Legislativo, a subtrair as garantias da Magistratura e a desfalcar as liberdades pú-


Sede del ministerio de Justicia de Brasil

blicas e os direitos fundamentais do homem. Só a Constituinte, livremente eleita pelo povo, estaria habilitada a reconstruir a comunidade nacional após duas décadas de arbítrio e de ressentimentos em face das autoridades golpistas escudadas na arrogância das baionetas. Não foi mera coincidência, portanto, que tanto as eleições presidenciais quanto a Constituinte sobreviessem praticamente juntas num espaço de dois anos. Primeiramente, instalouse a Assembléia Nacional Constituinte em 1° de fevereiro de 1987, convocada que fora pela Emenda Constitucional n° 26, promulgada pelo Congresso Nacional em 27 de novembro de 1985. Em seguida, e já por determinação da nova Constituição do Brasil, esta finalmente promulgada em 5 de outubro de 1988, fez-se possível a realização do sufrágio direto para Presidente da República há tanto reclamado pelo povo brasileiro, que ocorreu em 15 de novembro de 1989, segundo o sistema de dois turnos estabelecido no art. 77 do novo estatuto constitucional, semelhante àquele previsto no art. 7 da Constituição francesa de 1958. A Constituição de 1988 não resultou, com efeito, sob o aspecto histórico-formal, de um desafio às lideranças políticas e aos estamentos elitistas hegemônicos que prevaleciam no aparelho de Estado e na organização privada da vida nacional. A bem dizer, a nova Carta Magna não foi precedida de um ato de ruptura histórica, a exemplo do que ocorrera com a primeira Constituição brasileira na fase imperial, em 1824, ou com a queda do império formali-

zada com a Carta Política inaugurante da era republicana em 1891, ou com a derrocada dá república oligárquica pelas armas da Aliança Liberal em 1930, ou, ainda, com a ruína do Estado Novo simbolizada com a Constituição de 1946, restauradora da claudicante democracia-liberal no Brasil. Como típica Carta-compromisso, a atual Constituição encarnou excelentemente a síntese de nossas contradições e ideais de mudança. Dada a mescla ideológica de seus autores, traduz o encontro das águas encapeladas entre as forças conservadoras e as aspirações mudancistas. Sua linguagem politicamente híbrida e que mistura dezenas de normas de princípio com centenas de preceitos analíticos, de teor não raro inconcluso, nem sempre auto-aplicável e dependente da aprovação futura de dezenas de leis complementares e ordinárias, transformou o texto supremo num estimulante manancial exegético para a discussão do ideário brasileiro e de um projeto crítico de nação. Inspirada nos mais consequentes postulados do humanismo solidarista em que radica a social democracia naquele ocaso do século XX, a nova Constituição retrata muito mais um elenco de direitos à esperança do que propriamente uma solução acabada de organização social e política para um país marcado por impenitentes contrastes classistas e regionais. Por certo, em virtude da aglutinação das forças e ideais progressistas, fez-se notória e benéfica nos trabalhos constituintes a influência das Constituições de Portugal, de 1976, e da Espanha, de 1978. Tal se deveu não apenas em função dos laços


42 das leis, aos meios de comunicação de massa, muito especialmente no relativo à concessão e ao controle dos órgãos de telecomunicações, ao avanço tecnológico e aos efeitos da automação industrial, à salvaguarda dos materiais e atividades nucleares, aos instrumentos de participação da cidadania nos negócios do Estado, ao sistema educacional, de saúde pública e de seguridade social, e, de um modo amplo, no que respeita ao extraordinário alargamento dos direitos individuais e coletivos, que traduz a reciclagem constitucional da questão democrática na generalidade de seus aspectos sociais, políticos e econômicos naquela antevéspera do terceiro milênio. O Título II - Dos direitos e garantias fundamentais, que é o mais Visita de la presidenta de Brasil, Dilma Rousseff, a España el pasado mes de junio monumental de todos quantos editados na histórico-culturais que associam a formação política história das constituições da era moderna, do Brasil à península ibérica, mas sobretudo ao fato simboliza um brado de guerra dos valores que edide que essas nações amigas por igual emergiram de ficam o gênero humano na quadra histórica em que longo e agônico período ditatorial - o Salazarismo e nos encontramos. o Franquismo - tendo ambas buscado, na seiva da Graças à Constituição democrática de 1988 temos Constituinte, um nutriente de redemocratização e de hoje no Brasil uma imprensa livre e sem o medo da pacificação nacional. Além do mais, devido ao seu censura. Graças à Constituição abrimos um debate caráter pós-moderno, como ainda à estrutura extenresponsável sobre as históricas e odiosas discrimisiva de seus respectivos textos, capaz de agasalhar nações contra a mulher, contra o negro e contra a as multiformes e catárticas aspirações de sociedaorfandade social em nosso país, o que nos permides em ebolição e recém libertas dos grilhões da te hoje aprofundar a questão das cotas raciais com ditadura, as Constituições portuguesa e espanhola sinceridade histórica e livre das mistificações cíniserviram de atrativo natural ao constituinte brasileicas da visão branca caucasiana dominante. Graças ro, na medida em que se ocuparam em dicção mià Constituição discutimos em profundidade a quesnuciosa de toda sorte de temas e de problemáticas tão da pesquisa científica com as células tronco que cativam a sociedade de massas e os ambientes embrionárias, descortinando esperanças para tandas megalópoles num mundo cada tos pacientes crônicos e seus sofrivez mais urbanizado e globalizado. dos familiares. Graças à Constituição Dentre tantos exemplos figuráveis, conquistamos o estágio da evolução haurimos nesses ordenamentos pejurídica que nos permite questionar ninsulares a preocupação constitujudicialmente o mérito das ações de cional quanto à ecologia e ao meio governo, das leis e os atos das várias ambiente, à proteção do consumidor, instâncias da Administração Pública, à tutela da imagem e da intimidade, sob o viés fecundo do princípio da ao direito à informação, ao processo razoabilidade e da proporcionalidade de urbanização e à qualidade da vida que se irradiam da garantia do devido nas cidades e no campo, ao papel dos processo legal. Graças à Constituição partidos políticos para a democracia o acesso à Justiça é crescentemenpluralista, às formas de exercício direte ofertado à maioria dos brasileiros, to e não delegado da soberania, meconforme exemplariza as centenas de diante plebiscito e iniciativa popular milhares de processos em curso nos


Juizados Especiais cíveis e criminais em todo o país. do projeto soberano de nação, que desejamos jusGraças à Constituição a jurisdição constitucional to e fraterno. Enfim, graças à Constituição forjamos atingiu entre nós um grau invejável de sofisticação aquilo que denominei em trabalho doutrinário de um teórica, a nada dever à jurisprudência das mais res- “constitucionalismo comunitário brasileiro”. Com peitadas Cortes Constitucionais, e a permitir que o isso todos sentimo-nos mais cidadãos plenos, na ativismo judicial possa servir de suprimento aos an- medida em que tranpusemos o estágio de “Estado seios de justiça e às omissões intermitentes do Po- dirigente” para o de uma “Sociedade dirigente”, reder Executivo e do Legistivo no campo das políticas itora de suas instituições e de seu próprio destino. públicas e da efetivação dos direitos fundamentais. Nada como um dia após o outro para sementar as Graças à Constituição a advocacia foi alçada ao palições da história e ajustar o relógio da sabedoria. E tamar de função essencial à Justiça, o que faz de não há esquecer que 20 anos de vigência da Constinós advogados protagonistas qualificados da impletuição de 1988 não é nada, embora seja muito para mentação das noraqueles que vivemas e princípios ram intensamente consitucionais e o processo constida defesa do Estatuinte e ganharam do Democrático de cabelos brancos Direito. Graças à ou os perderam de Constituição estatodo nesse intemos aprendendo o rrégno desafiador. sentido do pluralisPor certo, o tempo mo, da alteridade, das constituições é da tolerância e do diferente do tempo respeito para com dos homens. Mas as diferenças no o que é importante plano da cultura, é que essas duas dos costumes, das décadas já repreEl pasado mes de agosto, el presidente del Senado de Brasil, José Serney, participó en opções sexuais e sentam o mais lonun acto conmemorativo a la Constitución de 1812 das singularidades go período de estahumanas. Graças à Constituição, constitucionalizabilidade democrática da vida republicana de nosso mos entre nós o direito civil, trazendo para o conpaís, iniciada em 1889. fronto com os bens e valores supralegais, a disciEm palavras finais e conclusivas, se faz necessário plina dos contratos, da propriedade, da família, do consumidor, da criança e do adolescente, do meio ressaltar, em sintonia com a mensagem externada pelo ambiente, das comunicações, da bio-ética, da ciên- então Presidente do Supremo Tribunal Federal, Miniscia e da tecnologia, dentre tantos outros campos tro GILMAR MENDES, que a Constituição de 1988 rede atividades e do saber antes à margem do nível sultou altamente positiva, pois produziu democracia, sobranceiro de questionamento que só a instigante normalidade institucional, participação da cidadania exegese constitucional é capaz de oferecer. Graças e desenvolvimento social e econômico (em entrevista à Constituição o princípio da dignidade da pessoa ao Jornal do Brasil, em 05/10/88, p. A26). Vista do alto humana tornou-se o epicentro das questões cons- desses 20 anos já passados muito orgulha a nós bratitucionais e inscreveu-se em definitivo na agenda sileiros a Constituição democrática de 1988. Carlos-Roberto Siqueira “Master of laws” (l.l.m.) pela university of michigan - law school, nos eua, no período de 1977/1978. “Doutor em direito público” pela faculdade de direito da universidade federal do rio de janeiro (ufrj), ano 1982. Professor titular de direito constitucional na universidade do estado do rio de janeiro-uerj.Foi assessor especial da assembléia nacional constituinte no brasil (1987/88). É autor de dezenas de livros e trabalhos jurídicos na área do direito constitucional, administrativo e regulatório publicados no Brasil e no exterior.


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La Constitución política de la Monarquía española de 1812 y Cuba Andry Matilla, Doctor en Ciencias Jurídicas

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o que aconteció alrededor del alumbramiento de la Constitución gaditana de 1812, ha pasado a engrosar el cúmulo de hechos trascendentales que han sustanciado la historia de España. La Pepa ha quedado también, por su significado, como una de las grandes obras del constitucionalismo español, y en general. En lo que respecta a la historia político-jurídica de Cuba, ella no constituye un hecho extraño ni desprovisto de interés; sino todo lo contrario. Breves anotaciones sobre la significación de la Constitución española de 1812 Los diputados a las Cortes gaditanas de inicios del siglo XIX se abocaron a la discusión y aprobación de un documento político-jurídico en el que muchos pusieron la esperanza de que abriera el camino de la solución ante la difícil situación que vivía España; y que fijara las nuevas bases del Estado español, según los aires de la modernidad. No hubo de faltar allí el forcejeo de las diversas corrientes políticas que resultaban la encarnación, tanto de las nuevas aspiraciones, cuanto de viejos patrones que cumplían su ciclo vital. Por ello, se ha catalogado a la Constitución de 1812 como una obra de transición, tránsito o fin entre las viejas y nuevas ideas. El 19 de marzo de 1812 los españoles conocieron la primera Constitución de genuina factura patria, que fue recibida con sentimientos diversos. Tuvo una vida intermitente como ejercicio político-jurídico; pero desde un primer momento le rodeó la convicción de que se estaba haciendo historia, y que se dejaba señalada la dirección futura que se habría de seguir más temprano que tarde. La Constitución gaditana no estuvo alejada de las pasiones encontradas; ni ha estado exenta de juicios diversos. Calificada de “afrancesada”, “revolucionaria”, “tradicionalista”, se ha tratado de establecer así la medida de las influencias o de la originalidad que tuvo.

El texto magno doceañista tuvo vigencia en tres momentos: uno inicial, que va del 19 de marzo de 1812 al 4 de mayo de 1814; otro segundo, entre el 10 de marzo de 1820 y el 1 de octubre de 1823; y el tercero, entre el 13 de agosto de 1836 hasta el 18 de junio de 1837. Todo ello señalando un proceso de avances y retrocesos para instaurar de una vez en España al Estado Moderno y la era liberal burguesa. Fue el preludio de lo que más adelante se entronizaría definitivamente en ese orden de cosas. En aquellos primeros lustros del siglo XIX, España —no por mucho tiempo más— conservaba sus dimensiones de extenso imperio colonial, cuyas vastas posesiones quedaban comprendidas en el perímetro de lo que entonces se denominaba como “las Españas”. Así, no solo para el marco peninsular ibérico se dictó la Constitución de 1812, sino para todo el “territorio de las Españas” (artículo 10) - donde se incluían territorios que poco después se constituyeron como países independientes - y donde no faltó la presencia de diputados venidos del continente americano. Por ello, la historia jurídica de nuestros pueblos latinoamericanos no permanece ajena al acontecimiento constitucional ibérico de 1812. Realmente no es poca la trascendencia de la Constitución de Cádiz; que resulta síntesis y expresión de un momento inédito dentro de la historia políticojurídica ibérica; y se enmarca dentro de un período histórico que le contextualiza. Con esa experiencia constitucional de 1812, la historia político-jurídica de España descubre por vez primera, de modo efectivo, al constitucionalismo como fenómeno y a la Constitución cual evento de esa naturaleza, con todas las implicaciones que generan. Es el asomo de un nuevo tiempo jurídico, donde la voluntad soberana de la nación, la limitación y racionalización del ejercicio del poder público, la división de poderes, han de constituir —entre otras— claves de conformación de la nueva realidad


“La norma constitucional doceañista fue acogida en Cuba en su primer momento con sentimientos diversos y divididos” político-jurídica que se anuncia, y que puja por imponerse definitivamente.

La Constitución española de 1812 en el contexto cubano

El texto gaditano de 1812 puede verse como el primer gran triunfo del liberalismo en la península en el orden político-jurídico. Un triunfo en el que, si bien ese liberalismo no logró imponerse en toda su línea, sí pudo anunciar para el siglo XIX español las ideas avanzadas que el Iluminismo y las experiencias constitucionales, especialmente la francesa, habían dejado colocadas para una nueva concepción y práctica en los pilares del Estado. La Constitución de Cádiz se erige entonces como anuncio efectivo de la entrada del Estado moderno en la historia española; y del liberalismo cual concepción dominante. Fue el preludio de un nuevo rumbo que, para el Estado y el Derecho español, se iría instrumentado gradualmente, con los vaivenes impuestos por un panorama sociopolítico convulso.

A inicios del siglo XIX, Cuba estaba atada en su suerte a España, de la que venía a ser posesión ultramarina. Esa situación determinó que Cuba estuviera también ligada al acontecimiento constituyente gaditano - representada en los diputados suplentes Marqués de San Felipe y Santiago y D. Joaquín Santa Cruz mientras llegaban los electos, que lo fueron por la Habana D. Andrés Jáuregui y por Santiago de Cuba D. Juan Bernardo O-Gavan -, y a esa Constitución, si bien con ciertas particularidades en relación con lo que sucedió en el territorio metropolitano europeo.

La Constitución de Cádiz señala el primer y más trascendente momento constitucional español bajo el signo del liberalismo. Sin embargo, esa resonancia respecto al constitucionalismo liberal, no quedó circunscrita al plano exclusivo de España, sino que trascendió hacia Europa y América. Cual piedra de cimientos en la historia constitucional española, a ese magno texto jurídico le acompaña el valor de lo fundacional dentro del contexto patrio al que respondió. Pero, también deja su huella indeleble en un espacio mayor, como es la historia del propio constitucionalismo en general.

El texto jurídico de 1812 se publicó en Cuba el 21 de julio y se juramentó civilmente el 25; el 27 de julio lo fue por las tropas de tierra y mar. El primer período de vigencia de la Constitución gaditana en Cuba abarcó desde el 21 de julio de 1812 hasta el 25 de julio de 1814. Con la primera entrada en vigor de esa constitución entre nosotros, aparecían algunos elementos de interés particular.

La Constitución de 1812 contuvo pronunciamientos importantes relacionados con los territorios ultramarinos, dentro de los cuales quedaba enmarcada Cuba. Así, debe llamarse la atención sobre lo contenido en los artículos: 1, 5, 10, 19 al 25, 30, 37, 61, 80, 102, 157, 232, 268, 334 y 335, principalmente.

Se reconocía a los ciudadanos el derecho electoral para nombrar diputados a Cortes, según las reglas que se fijaban en el Título III de esa Constitución. Pero


46 presentes en la colonia. En 1814 la realidad político-española retornó al régimen absolutista y, con ello, se provoca la primera muerte de la Carta Magna de Cádiz. En 1820, se produce la reinstauración del texto gaditano y se iniciaba en Cuba el segundo período de su vigencia, más intenso que el de 1812-1814; con ciertas particularidades respecto a este. Con ese retorno, recobraron actualidad algunos de los efectos que dicho orden había insinuado en la etapa de 1812-1814. ciertas circunstancias generaron que las autoridades coloniales —asistidas del consentimiento tácito de las personas influyentes de los ayuntamientos— hicieran la designación de las diputaciones, con omisión forzada de los preceptos constitucionales que le atribuían el voto al pueblo. De parte del articulado doceañista se desgajaron consecuencias de relevancia para algunas libertades públicas como la de imprenta (artículo 131, apartado Vigésimo cuarto); para la organización de los asuntos de Ultramar (artículos 222); para la limitación del ámbito de competencias del capitán general y de los tenientes gobernadores (artículo 242); para el régimen municipal (Título VI, artículos 309 al 324); y para la estructura y funcionamiento político-administrativo con la creación de la Diputación Provincial (artículos 324 al 337). La norma constitucional doceañista fue acogida en Cuba en su primer momento con sentimientos diversos y divididos; y el balance inmediato aquí fue menos grandioso de lo que ciertos estudiosos han pretendido hacer ver. A pesar de las transformaciones que traía consigo, la realidad de los hechos mostraba que estas no operaron entre nosotros con toda la extensión que pudieron desplegar, manifestándose serias limitaciones de orden práctico en las condiciones de Cuba para su implementación; así como de orden subjetivo y de poca transformación de la dinámica estructural y funcional de las instituciones que se hacían

Esta segunda etapa constitucional en Cuba estuvo marcada (Ramón INFIESTA) por la ruptura de la unanimidad constitucional, y la sociedad cubana, en el aspecto político, quedó escindida en tres grandes grupos: 1) el constitucionalista reformista; 2) el constitucionalista tradicional; 3) el absolutista. Y se refuerzan las tendencias políticas (reformismo, anexionismo y separatismo) que se proyectarán a lo largo de la centuria decimonónica. Asociado a este momento constitucional, tiene lugar un acontecimiento relevante. En virtud del Real Decreto de 24 de abril de 1820, se estableció que la Constitución debía ser enseñada entre los estudiantes de la monarquía. En la Universidad de La Habana, los profesores Prudencio HECHAVARRÍA y José GONZÁLEZ FARRAGUT fueron los encargados de explicarla. Mientras que se promovió la creación de una Cátedra de Constitución, bajo los auspicios del obispo Juan José Díaz DE ESPADA Y FERNÁNDEZ DE LANDA, en el Seminario de San Carlos y San Ambrosio, ganada por el presbítero Félix VARELA Y MORALES, quien ya era catedrático de Filosofía en dicho colegio. Este convirtió ese espacio de enseñanza en la principal cátedra de Constitución del país. Y de ese magisterio salieron sus Observaciones sobre la Constitución Política de la Monarquía Española (1821). Aparecían con ello, en Cuba, las expresiones primigenias de la enseñanza del Derecho Político o Derecho Constitucional, y la primera obra escrita en esta materia.


A finales de 1823, se dispone la vuelta al sistema de gobierno derribado en 1820, con lo cual se cerraba para Cuba este segundo momento constitucionalista, bajo el aliento gaditano de 1812.

tucionalismo propiamente cubano. Con ese acercamiento, se va abonando y fortaleciendo el sentimiento constitucional entre los cubanos, vinculado también con diversos anhelos en lo político, como parte del proceso de surgimiento y evolución de nuestra nacionalidad. Un sentimiento constitucional que cada vez va permeando, con mayor fuerza, el espíritu de modernidad de lo más avanzado de los criollos.

Cuando en 1836 se obliga a MARÍA CRISTINA a adoptar lo que sería la tercera proclamación de la Constitución de 1812, se genera una situación peculiar en Cuba. En efecto, sería el general Manuel LORENZO, gobernador de Santiago de Cuba, quien restauraría en la zona bajo su jefatura la vigencia del texto gaditano; De alguna manera, igualmente, el ambiente constituno sucedería así en el resto del territorio cubano. El cional de Cádiz y la Constitución de 1812, tanto en su capitán general Miguel TACÓN, autorizado a proceder primer momento de vigencia, como en el segundo tiemen el enclave caribeño según su prudencia, no apoyó po, se relacionan con el surgimiento de las manifestacioeste comportamiento y nes iniciales de proyectos luego de dos meses puso “Se ha catalogado a la Constitución constitucionales —más o fin a la actitud del genemenos acabados— debide 1812 como una obra de ral LORENZO. Concluía dos a los cubanos, como así el tercer y último motransición, tránsito o fin entre las expresiones de acercamento de la vigencia de miento, de mano propia, viejas y nuevas ideas” la Carta Magna de Cádiz al hacer en materia consen Cuba. titucional; reflejando esEn la literatura jurídica de factura nacional, las valo- fuerzos separatistas, reformistas y autonomistas. raciones sobre Cádiz expresan matices variados. Vale destacar otro dato resumido por José Antonio En lo que toca a Cuba, la Constitución de Cádiz, SACO al decir: “[…] me atrevo a asegurar que entre con todas las limitaciones y tropiezos, tiene un inte- España y América no hubo verdadera asimilación sino resante saldo. en el corto período en que ambas regiones vivieron bajo el régimen de la Constitución de 1812, […].”. Con ella, Cuba se acerca por vez primera al fenómeno del constitucionalismo y conoce la experiencia priFinalmente, bajo los auspicios del clima de la Constimigenia de la vida —limitaciones a un lado— bajo un tución doceañista, aparecen en Cuba la enseñanza del orden constitucional, que tiene como particularidad Derecho Constitucional y la primera obra sobre esta que no se genera desde dentro de su territorio, no materia —las Observaciones sobre la Constitución Posurge como algo propio, sino que le viene impuesta lítica de la Monarquía Española -. Con estas acciones, por la metrópoli que regía entonces los destinos de la no solo se provee —en su momento— a la divulgación colonia caribeña. Es una experiencia que no atiende y el conocimiento del texto gaditano, de los valores y específicamente a las realidades de la Isla, sino solo aspiraciones que lo sustentaban; sino que se da un en tanto parte del contexto español al que se dirige. paso importante en pos de ir tiñendo de modernidad a De ahí que, con la Constitución gaditana, se asoma lo que se instruía en esa época en las aulas en las que nuestra patria al constitucionalismo, pero no es el ini- se estudiaba la disciplina jurídica. Allí están las primecio del constitucionalismo cubano. Es el primer mo- ras manifestaciones modernas del magisterio del Demento efectivo del constitucionalismo en Cuba, pero recho Político o Constitucional, y Público en general, y no es el que inaugura lo pudiéramos llamar el consti- de su bibliografía, en tierra cubana.

Andry Matilla Licenciado en Derecho (La Habana, 2000). Doctor en Ciencias Jurídicas (La Habana, 2005). Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Miembro de la Directiva Nacional de la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo, de la Unión Nacional de Juristas de Cuba.


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Algunas reflexiones respecto a las Cortes de Cádiz en la Historia Constitucional de Chile Fernando Saenger

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arlos II muere sin descendencia en 1700. Asume como Rey de España Felipe V. Éste realiza una labor centralizadora, transfiere a Cádiz el monopolio del comercio con América. Lo sucede su hijo Fernando VI. Continúa la dinastía con Carlos III desde 1758 a 1785. Impulsó el comercio y dictó una ordenanza de libre comercio, esto solo aliviaba un poco el monopolio estricto que regía las colonias. En 1788 asume Carlos IV. Chile en el Siglo XVIII Luego del descubrimiento de Diego de Almagro y Conquista por Pedro de Valdivia, durante el siglo XVIII la actividad primordial era la agricultura y la ganadería; también había minería, pesca y comercio. La Capitanía General de Chile comprendía desde el Desierto de Atacama hasta el cabo de hornos. Con la creación del virreynato de la Plata en 1776, numeroso territorio que antes dependía de Santiago pasó a la jurisdicción de Buenos Aires. Causas de la independencia Chilena y de muchos países sudamericanos. Se han escrito bibliotecas completas sobre el particular pero en forma muy sintética y siguiendo numerosos historiadores serían las siguientes. En especial me ceñiré a las opiniones de don Francisco Antonio Encina, quién en su “Historia de Chile” de 20 tomos nos indica: 1ª.- La diferenciación entre criollos y peninsulares y la formación de un alma nacional.

que deseaba gobernarse a si misma. 4ª.- La expulsión de los Jesuitas produjo un impacto espectacular, pues ellos eran también un importante catalizador social y fieles defensores de la fe. Ocurrió en 1767. 5ª.- El despotismo ilustrado, si bien es cierto produjo importantes progresos materiales, impactaba por su verticalidad y antipatía al no permitir la participación de los criollos. Las políticas liberales de Carlos III fueron impopulares en las burguesías tanto de Chile como de otros lugares de América Latina. 6ª.- El ejemplo de la independencia de Estados Unidos. Esta independencia fue un fuerte acicate y un enorme impulso a los deseos de independencia que posteriormente afloraron. Las estadísticas históricas indican que cientos de barcos norteamericanos, pesqueros llegaban por ejemplo a la bahía de Concepción realizando comercio, introduciendo contrabando y estimulaban a la insurrección contra España. 7ª.- La influencia de la revolución francesa ha sido un tema muy discutido por todos los historiadores americanos, Encina cree que en la independencia de Chile fue casi nula, solo algunos y exclusivas personalidades muy cultas tuvieron conocimiento de las ideas y la filosofía de la revolución francesa.

2ª.- Lo anterior trajo como consecuencia la antipatía entre los peninsulares y los criollos. 3ª.- La existencia de una poderosa burguesía

Monumento de Bernardo o`Higgins en Santiago de Chle

8ª.- También es muy discutido entre las causas de la independencia la falta de libertad de comercio; muchos documentos no confirman lo anterior según algunos, sin embargo, en el manifiesto de la declaración de independencia se deduce lo con-


“Los objetivos de la Corte de Cádiz fueron circunstancias ajenas y lejanas a la vida de los incipientes pueblos americanos”

Palacio de la Moneda en la Plaza de la Cosntitución de Santiago de Chile

trario. 9ª.- El desarrollo de la mística revolucionaria; en los primeros años después de 1810 se produce un sentimiento revolucionario en toda América Latina, influyendo en ello numerosos factores de profunda relevancia, es lo que ocurre en Chile. 10ª.- También se señala como causa la ignorancia, incultura y falta de educación a la que se mantenía a los pueblos de América, en especial Chile. Invasión de Francia y Constitución de Bayona Si existe en el mundo de la historia constitucional mundial un instrumento de tal naturaleza que haya llegado al máximo de lo ridículo, absurdo y estrambótico, esta es la constitución de Bayona. Se promulga el 6 de julio de 1808, bajo el mandato omnipotente e imperialista de Napoleón Bonaparte. Esta Constitución estableció Cortes compuesta por 172 individuos, seccionada en 3 estamentos: A) Clero, B) Nobleza, C) Pueblo. Esto es justo lo que la revolución francesa había abolido y que motivó la monumental obra de Sieyes qué es el “Estado Llano”. Como gran cosa se reconocía a América como Provincia, incluido Chile. Bajo esta Constitución ficticia se desarrollan las Cortes de Cádiz, a contar de Octubre de 1810.

En 1811 y 1812, los Franceses son expulsados de Portugal y se repliegan a España. Solo en 1813 y 1814 Napoleón devuelve la corona a Fernando VII. El 22 de Mayo de 1814, Fernando VII pisa suelo español y desconoce la Constitución de Cádiz. Así las cosas, la revolución francesa, sus antecedentes y sus consecuencias influyeron directamente en la política, en la geopolítica y en la situación constitucional española, a contar de 1808, ya que estando acéfalo el mando monárquico, por la teoría del derecho divino natural el poder volvía al pueblo, mientras continuaba la imposibilidad de ejercerlo por el titular. Y eso fue la razón de la creación de las juntas de gobierno en muchas regiones españolas. El impacto en la situación jurídica de América fue muy grave, como era de esperar, pues los criollos americanos se sentían que eran súbditos del rey y no de España y no había ocurrido una situación semejante en los 3 siglos que llevaba la capitanía de Chile, al igual que otras naciones latinoamericanas. Juntas de Gobierno en Chile Ya hemos señalado que la lejanía con España era un gran obstáculo para las comunicaciones y la información. Las noticias de la invasión napoleónica de España llegaron a comienzos de 1810, formándose de inmediato grupos para enfrentar la realidad política de la ausencia de un Rey, tal como era tradicional por siglos. El 18 de Septiembre de 1810 se llama a un cabildo abierto en la ciudad de Santiago, al que asisten 450 personas más o menos y se designa una junta de gobierno.


50 nando por siglos la institución de la monarquía, cambia el principio del poder, pasando a la Nación. Las Constituciones de Chile posteriores copian en parte esta disposición cuando establecen la calidad de presidente de la república. Se consagra como rey de España a Fernando VII de Borbón. Además establece tribunales de justicia independientes con la prohibición a los demás poderes de avocarse a causas pendientes, ejercer funciones judiciales y abrir las causas fenecidas. Situación Constitucional de Chile en 1812

Francisco Javier de la Maza, alcalde de Las Condes (Chile), recibe La Llave de la ciudad de Cádiz de mano de la alcaldesa gaditana, Teófila Martínez

Cortes de Cádiz Mientras en Chile empezaba a funcionar la primera junta de Gobierno, con un estatuto elementalísimo, en España, en Cádiz, comenzaban las Cortes del mismo nombre. Dable es considerar que en Julio de 1811 se instala el primer Congreso Nacional y el 14 de Agosto del mismo año se dicta un Reglamento para el arreglo de la Autoridad Ejecutiva Provisoria de Chile. Hay capítulos que son de gran relevancia para la historia del constitucionalismo americano, e indirectamente el de Chile, así a saber, lo relativo a la libertad de imprenta; la abolición de la tortura y de la esclavitud, la discriminación social y racial; la representación igualitaria de las provincias de ultramar; la nulidad de los actos del Rey en cautiverio; La abolición de la inquisición; etc. El 19 de Marzo de 1812 se proclama solemnemente la Constitución Política de la monarquía española producto del trabajo de las Cortes. El Artículo primero de la Constitución señala que la nación española es la reunión de todos los españoles de ambos hemisferios. El Art. 2º consagra que la nación española es independiente y no puede ser propiedad de familia o persona. El quizá más importante es el 3º señala que la soberanía reside esencialmente en la nación y, por lo mismo, pertenece a esta exclusivamente el derecho de establecer sus leyes fundamentales. Esta disposición cambia radicalmente los preceptos del derecho divino de los reyes, que venían domi-

Mientras se discutía en España en las Cortes de Cádiz el futuro de la península, en Chile aun con todos los inconvenientes geográficos de un territorio tan largo, estrecho, surcado por cientos de ríos que hacían muy difícil los desplazamiento, con inviernos sumamente rigurosos: agua, nieve, inundaciones, etcétera. En Santiago, ciudad más importante, se reunían para estructurar el futuro del país las personas más influyentes e importantes, entre los que se encontraba Bernardo O’Higgins, quién a la sazón era un hombre joven, hijo del Irlandes Ambrosio O’Higgins, quién a su vez fue gobernador de Chile y Virrey del Perú. O’Higgins se había educado en Inglaterra por 5 años y también había recorrido España, hasta volver a Chile a comienzos del siglo XIX. Una de las preocupaciones de la junta de gobierno, fue el dictar un estatuto para regir en ausencia del rey de España. De este modo se elabora el reglamento constitucional provisorio que se proclama el 26 de octubre de 1812, o sea, 7 meses después de la Constitución de Cádiz. No existen antecedentes históricos exactos que prueben que los Constituyentes de 1812 hayan conocido el texto de la Constitución de Cádiz. Por el artículo siguiente se establece que Chile reconoce al Rey Fernando VII como monarca y que el gobierno se sujetará a su mandato. Sin embargo lo anterior, el artículo quinto señala expresamente que no se aceptará otra autoridad o tribunales fuera del territorio de Chile. Cuáles serían los aportes de la Constitución de Cádiz para Chile Escasos, elementales. Chile después de su independencia tuvo varias Constituciones Políticas hasta la de 1833 que permitió


estabilizar el Estado y formarlo en forma definitiva. Podríamos señalar como una idea importante el concepto de la soberanía nacional; el establecimiento de las Cortes o Congreso; la autoridad ejecutiva, etc.

5º La institución del juicio político o acusación constitucional cuyo origen proviene de Inglaterra, pasando por Estados Unidos, es otro gran aporte que Chile copió. 6º La inviolabilidad o fuero parlamentario.

Sin embargo, los objetivos de la Corte de Cádiz fue7º El poder ejecutivo investido en un presidente de la ron circunstancias ajenas y lejanas a la vida de los inci- República, esto es, el sistema presidencial, con todo lo pientes pueblos americanos; ya estaban dadas las bases que ello significa, nombramiento de ministerios, etcétera. para que posteriormente hiciera eclosión el ánimo de in- Diferencia básica con un rey hereditario y vitalicio. dependencia forjando un sistema político completamente 8º El presidente, como comandante en jefe de las fuerajeno al que antes existía, así las cosas nos encontramos zas armadas. con que la verdadera 9º Poder judicial influencia que marcó “Si existe en el mundo de la historia constitucional confiado a una Corte la historia constituun instrumento que haya llegado al máximo de lo Suprema y a muchos cional de Chile fue tribunales más. el influjo de Estados ridículo, absurdo y estrambótico, esta es la Unidos. 10º Permanencia Ideas Fundamentales Aportadas por Estados Unidos a la fundación del Estado Chileno

constitución de Bayona”

de los jueces mientras observen buena

conducta.

1º Concepto Republicano: O’Higgins fue profundamente republicano y antimonárquico. Su vida en Europa lo hizo tener los ojos mucho más abiertos que el resto de sus coterráneos que vivían enclaustrados en la difícil geografía de Chile. En esto hay una diferencia fundamental con la Constitución de Cádiz. Ello significa renovación de los gobernantes y responsabilidad.

11º Supremacía de la Constitución por sobre el derecho inferior.

2º Al igual que en Estados Unidos, O’Higgins puso término a los títulos de nobleza y a los escudos de armas, terminando así con los resabios feudales que continuaron en España hasta el día de hoy.

14º Responsabilidades de todos los funcionarios públicos en sus funciones políticas, como es en un régimen republicano.

12º Constitución política escrita, rígida o semi-rígida para su enmienda. 13º Consagración efectiva y clara de los poderes con sus respectivas facultades individuales.

3º De Estados Unidos tiene Chile el concepto de soberanía del pueblo, derivado de la declaración de independencia, como del preámbulo de la Constitución norteamericana, soberanía del pueblo y no de la nación, como lo fue la constitución de Cádiz.

15º La declaración de inaplicabilidad de las leyes como consecuencia del principio de supremacía constitucional. En esto ha sido muy importante el aporte del fallo del caso Marbury v/s Madison, redactado por el Juez Marshall en 1803 y consagrado en el Artículo 6 de la Constitución de USA.

4º El establecimiento de un congreso, compuesto de un senado y una cámara de diputados es otra de las instituciones que Chile ha heredado de Estados Unidos.

En conclusión, la Constitución de Cádiz tiene para Chile un efecto simbólico, romántico y ajeno a nuestra idiosincrasia. Decisiva a la inversa fue la influencia del sistema norteamericano.

Fernando Saenger Título Abogado: 1° de Julio de 1963. Universidad de Concepción, Chile. Profesor de Derecho Político y Constitucional de la Universidad Católica de la Santísima Concepción-Chile. Presidente del Comité de Derecho Constitucional de la Federación Interamericana de Abogados. Autor de numerosas publicaciones en su área.


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La Constitución de Cádiz y el Constitucionalismo Dr. Nicolás Castro, Profesor Principal de la Universidad de Guayaquil y de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil (Ecuador)

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as Cortes Generales promulgaron el 19 de Marzo de 1812 la Constitución de Cádiz, que tiene un valor mítico como símbolo de libertad, y que ha logrado proyectarse en el tiempo, no sólo en España y otros países de Europa, sino también en Hispanoamérica, donde ejerció la influencia de abrir los territorios ultramarinos de la España imperial al camino de las experiencias constitucionales. La Constitución de Cádiz, por su origen, derivó del ejercicio de la soberanía nacional; y, por su contenido, se orientó a consolidar los derechos y limitar el poder estatal. Así fue como abrió el surco para la implantación del Constitucionalismo. En Hispanoamérica, a partir de este acontecimiento de trascendencia histórica, acaecido en circunstancias anormales como producto de la invasión napoleónica a la península, germinó más nítidamente la idea de que la independencia nacional sólo podría lograrse a través de un documento constitucional que regule las instituciones estatales. Fue así como producida la ruptura del vínculo con la monarquía, la Constitución debía surgir de la voluntad constituyente del pueblo, inscribiéndonos así en la perspectiva histórica del proceso de Cádiz y en la concepción constitucional racional normativa. En los debates de la Constitución de Cádiz y los 384 artículos que se aprobaron a lo largo de 1810 sesiones y la participación de 303 diputados constituyentes, ejerció influjo el iusnaturalismo racionalista y el pensamiento constitucional anglo-francés, particularmente, en lo atinente a la soberanía

nacional y a la teoría de la división de los poderes, proclamada por Montesquieu en 1748 en su obra “El Espíritu de las Leyes”. Hubo, sin duda, gravitación de la doctrina de Locke y, especialmente, de Sieyés que es quien incorpora el vocablo Constituyente a la técnica del Derecho Público en su famoso libro intitulado ”¿Qué es el Tercer Estado?”, publicado en Francia, en 1789, en el cual afirmó: “La Constitución no es obra del poder constituido, sino del poder constituyente”, dejando claramente establecido y de manera innovadora que la nación o el pueblo es el sujeto del poder constituyente. También ejercieron su influencia tanto la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, como la Constitución de Francia de 1791. De ahí que abundaron las referencias en el lenguaje normalmente usado, sobre los denominados derechos naturales inalienables, voluntad general, razón, igualdad natural, estado de naturaleza y pacto social, muy propio de los liberales doceañistas. La Constitución de Cádiz de 1812 tuvo carácter revolucionario, tanto por el proceso que la precedió, cuanto por las ideas que materializó, especialmente las inherentes a los principios sobre la soberanía nacional y la teoría de la división de los poderes. Sus preceptos relativos al gobierno de la nación española, la convirtieron en una “monarquía moderada” cuyo equivalente técnico es la “monarquía constitucional”, que es la misma que hasta hoy y con el signo específico de parlamentaria, rige en la Constitución de 1978 de España, tal como lo dice el aparta-


“El Constitucionalismo asegura la unidad y validez del orden jurídico, por su referencia a una norma única y fundamental: la Constitución” do 3 del artículo 1º de su texto: “La forma política del Estado español es la monarquía parlamentaria”. Fue su pretensión sustituir todo el andamiaje político y social a través de la elaboración de una Constitución rígida y con características de pétrea, si consideramos que se prohibió su alteración, modificación o reforma hasta después de 8 años de su entrada en vigor, como lo proclamó el artículo 375 de su texto. La Constitución de Cádiz fue el fruto de una guerra por la independencia nacional, que se convirtió a la postre, en el punto de referencia para todo el movimiento liberal y nacionalista de Europa y América, marcando así un hito decisivo en la historia del constitucionalismo occidental, no sólo o exclusivamente del español. En esta Constitución gaditana cuya generación va de la mano con los sucesos españoles de 1808 y la invasión napoleónica, hubo participación americana destacada; y, en su primera disposición del 24 de Septiembre de 1810 el constituyente español declaró que la soberanía residía esencialmente en la nación y dictó con posterioridad en el despliegue de una intensa actividad legislativa, prescripciones y medidas que institucionalizaban los puntos programáticos del liberalismo: libertad de imprenta, abolición de la inquisición, supresión del tributo del voto

de Santiago, incorporación a la nación de todos los señoríos jurisdiccionales, abolición de los dictados de vasallo y vasallaje, supresión de pruebas de nobleza, abolición de mitas y repartimientos de indios, libertad de industrias, libre comercio, entre otros. Algunos historiadores dijeron ya entonces, luego de la Sesión Inaugural que “había caído en España el Antiguo Régimen” pero, paradójica e irónicamente, casi sin que nadie se diera cuenta, por esas cosas propias de la historia. Los principios enarbolados en la Constitución de Cádiz de 1812 fueron luz para el modelo constitucional español de 1869 y de 1931, que son los más próximos al que en la actualidad establece la Constitución de 1978 en España. Estos tres textos constitucionales son continuadores del promulgado en 1812. Consagran el primado de la positividad, es decir, de la supremacía de un orden constitucional emanado libremente de la voluntad colectiva, como máxima expresión y garantía del Estado Democrático de Derecho. Se trata del principio de la supremacía de la Constitución como auténtica norma jurídica, superior a las demás, y capaz también de modificar su contenido, según la decisión que adoptare la colectividad. Este aporte está vigente hoy, doscientos años después.


54 consagrar en la Constitución cuál es el órgano eficaz para ejercer el control de la constitucionalidad; y, simultáneamente, el procedimiento específico y propio por conducto del cual se realiza la justicia constitucional. El ordenamiento jurídico positivo se confunde con el constitucionalismo propiamente dicho, y constituye una estructura específica en la que el complejo de normas que lo integran no se encuentran aisladas, ni sueltas, sino enlazadas entre sí por relaciones de fundamentación o derivación. El Constitucionalismo asegura la unidad y validez del orden jurídico, por su referencia a una norma única y fundamental: la Constitución. Actualmente no basta sólo con el estado de derecho, por el que se sustituyó el gobierno de hombres con poderes absolutos, con el gobierno impersonal de las leyes. Hay necesidad de ir hacia el estado social de derecho, en el que los derechos subjetivos y garantías constitucionales a más de estar proclamados en la Constitución, puedan tener vigencia práctica y real para lo cual hay necesidad muchas veces de realizar cambios estructurales, que posibiliten la justicia social.

Oratorio de San Felipe Neri, situado en Cádiz, en donde se celebraron las Cortes (1810-1812)

Desde esta perspectiva, cabe analizar, en qué consiste el Constitucionalismo. Hacia allá va dirigido nuestro esfuerzo para honrar los fastos de Cádiz a 200 años de acaecidos. El Constitucionalismo no es creación de la ciencia. Fue el resultado de un proceso político de la lucha de los pueblos contra el absolutismo monárquico para racionalizar el poder político y establecer el gobierno de la ley o “nomocracia”. El Constitucionalismo consiste básicamente en la sujeción o sometimiento del Estado al Derecho, para que los derechos de las personas estén garantizados, el Estado actúe bajo el imperio de la ley y se supere el signo de la arbitrariedad. Afianzar el sistema constitucional constituye una tarea difícil y compleja. Para lograrlo, requiérese de muchas y muy profundas virtudes en gobernantes y gobernados; y, uno de los medios más idóneos para la consecución de este fin es establecer con claridad meridiana en el texto de la Constitución, el principio de la supremacía constitucional. Además, hay necesidad de

El Constitucionalismo no es un fin en sí mismo; es más una técnica de la libertad para asegurar la juridicidad y con ésta, una sociedad que procure al ser humano el máximo desarrollo de sus potencialidades. Con el Constitucionalismo se logra un derecho seguro y no dudoso. Por ello es más conveniente que éste se exprese por escrito, para sintetizar en una “hoja de papel” como lo dijera Lasalle, las instituciones y principios de gobierno vigentes en un país, que sirva para ilustrar al pueblo con una especie de catecismo de la libertad. En la Constitución no-escrita, en cambio, no hay un texto escrito: hay costumbres, usos, hábitos y prácticas devenidas, como en el Derecho Inglés, a lo largo


de un proceso histórico, no obstante de existir también textos escritos como La Carta Magna, el Bill of Rights, el Instrument of Government, entre otros. El sistema consuetudinario inglés adolece –a falta de una Constitución escrita- del gran defecto de entregar el poder constituyente al Parlamento ordinario, siendo ésta una radical diferencia con el sistema continental y nuestro propio sistema. En la valoración del derecho escrito y del derecho consuetudinario debe considerarse que el Derecho Público es algo más que la costumbre y que ésta parte muchas veces de la injusticia y del abuso originarios, que se constituyen en hechos consumados.

dentro de esa órbita. El Constitucionalismo entró en crisis en la segunda década del siglo XX con el advenimiento de las dictaduras nazista y fascista en Alemania e Italia, donde el derecho y el individuo se supeditaron al Estado, que de medio se transformó en un fin en sí mismo. El fenómeno de la “desconstitucionalización” obedece principalmente a factores ideológicos, a la frustración de no haber logrado las metas de libertad, igualdad y fraternidad; de paz y justicia social, a nivel interno e internacional; y a la existencia de poderes de hecho, que rebasan al poder institucionalizado.

No obstante que el Hay que desidealizar la “La independencia nacional sólo Derecho es dialéctico, Constitución y no aprerequiere de la forma inshenderla como panacea podría lograrse a través de un titucional escrita para su para la cura de todos los documento constitucional que fijeza, en la misma que males que padece nuesregule las instituciones estatales” se debe establecer una tra sociedad. Hay que clara separación de podepurarla, excluyendo deres y un poder jurídico, para controlar el cumpli- de ella algunos vicios constitucionales como el utomiento de la Constitución. pismo, demagogia y plagio. Para algunos la Constitución es un instrumento de gobierno; pero ella es más, como expresión primaria, extraordinaria e ilimitada de la soberanía del pueblo. En América la Constitución ha sido la partida de nacimiento de cada una de nuestras nacionalidades, como expresión de la voluntad de la nación. Junto a Francia, su contribución a la institucionalización del Derecho Público es fundamental, al alejar la creación del derecho de efímeras voluntades personales, arbitrarias o caprichosas, así como de emanciparlo de hechos circunstanciales en el tiempo y en el espacio y darle un contenido en bien de individuos inexistentes pertenecientes a las futuras generaciones. La Constitución, como expresión máxima del poder constituyente, traza la órbita de la juridicidad. Las demás normas deben guardar conformidad con ella,

En el siglo XX se concreta el constitucionalismo social que comparte determinadas características formales del constitucionalismo clásico; pero con un contenido distinto, en tanto refleja intereses nuevos y aspiraciones de sectores sociales excluidos. La tendencia es transitar de la democracia formal a la democracia participativa, en una atmósfera dentro de la cual el constituyente primario pueda organizadamente decidir su destino. Ahora rige a plenitud el principio de que no hay órgano estatal que escape al control constitucional y legal de la validez de sus actos. Más aún: toda decisión del poder público es justiciable en el orden interno, y, en el internacional, el control viene desde el exterior, por la proclamación de una política común a todos los estados en orden a la vigencia y promoción de los Derechos Humanos. La dogmática constitucional se ha universalizado y es ecuménica.

Dr. Nicolás Castro Doctor en Jurisprudencia, Magíster en Derechos Fundamentales y Justicia Constitucional, Profesor Principal de la Universidad de Guayaquil y de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. Fue Asesor Jurídico de la Presidencia y Vicepresidencia de la República del Ecuador y Magistrado de la Corte Suprema de Justicia. Es autor y publicó en el 2009 el libro “El Precedente Constitucional Vinculante para el Ecuador”, entre otros importantes estudios jurídicos.


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La Constitución de Cádiz de 1812 y Panamá Miguel Antonio Bernal, Ctedrático titular de Derecho Constitucional

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as repercusiones de los orígenes del constitucionalismo español marcaron tempranamente a toda Hispanoamérica y, en el caso específico de Panamá, no fue para nada fugaz el papel de la Carta Magna de Cádiz.

cipitaron el camino hacia la independencia...” (CHAVEZ, Denis Javier: “ Constituciones Decimonónicas en Historia General de Panamá, Volumen II El Siglo XIX. Comité Nacional del Centenario de la República, Panamá 2004. página.311).

Así lo consignaba claramente –en 1986- en su valioso trabajo Evolución Constitucional de Panamá, el reconocido constitucionalista panameño, César A. QUINTERO: “…lo cierto es que el constitucionalismo panameño se origina con la Constitución española de Cádiz, para luego experimentar una rica experiencia durante el período casi secular de la integración del Istmo a la nacionalidad colombiana… la Constitución de Cádiz fue un Estatuto muy original, una admirable obra de armonía y conciliación entre españoles de ambos hemisferios.”

Para el connotado y distinguido historiador panameño Alfredo CASTILLERO CALVO:

Hoy día, en medio de las conmemoraciones del bicentenario de la Constitución de 1812, aún quedan por esclarecer muchísimas cuestiones en torno a la participación política americana en las Cortes de Cádiz. Panamá, desde la época colonial, fue enmarcada dentro de una mutación histórico-política en la cual, su evolución constitucional, es un producto inacabado de una sociedad que, todavía hoy, se debate entre la función que le ha sido acordada y la aspiración que, como nación, no ha logrado ser coronada. Denis Javier CHAVEZ, estudioso de la evolución constitucional analiza que: “La Carta Política de Cádiz se trató de un documento fundamentalmente moderado, progresista y original para su tiempo… La ocupación extranjera de España y las condiciones creadas por la Constitución de Cádiz en las colonias americanas pre-

“Tras la promulgación en Cádiz de la Constitución Política de la Monarquía Española, doscientos ejemplares de la Constitución recibió el virrey Benito Pérez el 1/VIII/1812. Los actos se celebraron en la capital el 2324/VIII/1812 con jubilosa vehemencia... La excitación y entusiasmo fue grande. No era poco lo que había que celebrar: soberanía nacional, separación de poderes, habeas corpus, igualdad entre españoles y americanos, libertad de imprenta, de cultivo y de industria, abolición del estanco de aguardiente, de la tortura, del tributo indígena y de la Inquisición. Luego, empezaron a llegar decretos y órdenes de las Cortes Generales y Extraordinarias para ampliar ciertos derechos y libertades contenidos en la Carta, como la habilitación de los originarios de África para ser admitidos en universidades y seminarios, la abolición de la horca y de las penas de azotes a los indios y los escolares. Era una experiencia totalmente nueva, que a algunos debió hacer felices. Los más optimistas debieron presagiar el anuncio de una nueva era, aunque otros se atemorizaron por sus implicaciones. (CASTILLERO CALVO Alfredo. Las Cortes de Cádiz y la independencia de Panamá. En “La Constitución de Cádiz y su huella en América”. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cádiz. Abril 2011. páginas 235-236)

Monumento homenaje a Arnulfo Arias Madrid

La celebración del Bicentenario de la Cons-


“El golpe de Estado del 11 de octubre de 1968, produce una ruptura profunda con la autoridad de la Constitución y la Ley” titución de Cádiz encuentra a la sociedad panameña intentando debatir -dentro de grandes limitaciones democráticas-, sobre la necesidad de dotarse o no de una nueva Constitución que remplace la Constitución impuesta por la dictadura militar hace 40 años; sobre la necesidad o no de la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente, con la participación de Constituyentes democráticamente electos. Recorrer la evolución constitucional de Panamá a partir de la Constitución de Cádiz, es un acto político de interpretación de los hechos sociales ocurridos desde su ingreso al régimen constitucional de la era colombiana (1821-1903), durante la cual rigieron en Panamá ocho Constituciones nacionales (1821,1830, 1832, 1843, 1853, 1858, 1863, 1886); una istmeña independiente (1841); una como Estado Federado (1855); seis provinciales y seis estatales (1863, 1865, 1868, 1870, 1873, 1875). La Constitución colombiana de 1886, que recogía el predominio de las concepciones centralistas, había dado al traste con las concepciones federalistas que habían sido llevadas a la práctica en el Departamento del Istmo. “La vigencia de la Constitución centralista de 1886

en Panamá tuvo su culminación con la independencia en 1903 y la consiguiente sanción de la Constitución de 1904. La sujeción constitucional del Departamento de Panamá a las facultades directas del presidente creó un régimen especial ultracentralista, que junto a otros factores políticos, económicos, sociales e internacionales, contribuyó a forjar las condiciones que rodearon la separación definitiva y el nacimiento del Estado Nacional.” (CHAVEZ Denis Javier., op.cit. pág. 3) El régimen constitucional que fue consecuencia de la secesión de 1903, dio origen a la primera Constitución de la recién creada República, la Constitución de 1904, la que tendría una vigencia hasta 1941. El Estatuto Fundamental recoge los principios del individualismo clásico y consagra la protección de la propiedad privada, la vida y la honra de las personas; los derechos individuales y organiza un Estado fundamentalmente leseferista. Por otro lado no prohibió la pena de muerte. Establecía la mayoría de edad a los 21 años y prohibía la esclavitud. La firma del Tratado Hay-Bunau Varilla, a sólo 15 días de la separación de Panamá de Colombia, puso de manifiesto el alto interés del gobierno de Estados Unidos de América, no sólo en la construcción de la vía intero-


58 nizar el Derecho Constitucional panameño, remplazando el liberalismo clásico por el liberalismo social, como fundamento ideológico de una nueva Carta Magna. El ascenso al poder de Arnulfo Arias Madrid en 1940, impulsa la Reforma Constitucional y sus postulados los cuales son elevados al rango de normas constitucionales con la nueva Carta Fundamental de 2 de enero de 1941. Si la Constitución de 1904 “nació muerta”, la de 1941, a pesar de su carácter social y progresista “no gozó de popularidad”. En 1941, el 9 de octubre, Arnulfo Arias Madrid, presidente constitucional es derrocado. Los acontecimientos políticos conducen a la “suspensión” de la Constitución. A los cuatro años se convoca la elección de una Asamblea Nacional Constituyente, la cual se instaló el 15 de junio de 1945 y tuvo a su cargo la derogatoria del texto fundamental de 1941 y la expedición de una nueva Constitución. Monumento a la Consitución de Cádiz de 1812 en Salamanca (España)

ceánica, si no también en la función que se le atribuiría a Panamá y el alto grado de los intereses que consideraba en juego. Así tenemos entonces que la Constitución Política de Panamá de 1904, constitucionaliza las intervenciones norteamericanas en la República de Panamá, al estipular en el artículo 136 que: “El Gobierno de los Estados Unidos de América podrá intervenir en cualquier punto de la República de Panamá para restablecer la paz pública y el orden constitucional si hubiere sido turbado…” Considerada como conservadora e individualista por el contenido de sus instituciones, la Constitución de 1904 “fue quizá más recalcitrante” según César QUINTERO y, al decir del constitucionalista, José Dolores MOSCOTE nació vieja. Encontramos así que, desde su génesis, el Estado constitucional panameño se distancia de las lecciones de las Cortes de Cádiz, pero sin dejar de ser descendiente de su estilo y propósito. La Constitución de 1904 conoció reformas en 1906; 1918; 1928 y 1932. Dichas reformas “no alteraron en nada su ideología individualista” . El Movimiento Reformista de la Constitución de 1904, surge a raíz de la ola de acontecimientos que se desarrollaban en Panamá, los cuales llevaban un ritmo que refleja un desfase entre la realidad social y el contenido de la normas jurídicas del Estado y, pretendía moder-

La Constitución de 1946, “la más ponderada y democrática que ha tenido Panamá en su llamada era republicana… además la única que ha sido adoptada por medios auténticamente legítimos y populares. Fue debatida y aprobada públicamente por una verdadera Asamblea Constituyente en un ambiente de completa libertad. Por eso contó con el respeto y la adhesión populares” (César Quintero, Evolución Constitucional de Panamá, Panamá, 1989. página 66), puede ser considerada como una expresión más acabada y fiel del movimiento reformista. La Constitución de 1946, no tardaría en chocar con toda una serie de factores, que cerrarían las puertas que conducían a la puesta en práctica de los principios por ella contenidos. La administración de justicia –por ejemplo- verá su labor dificultada por el ascenso de un nuevo factor que se transformará, en el factor de poder predominante primero y, absoluto después, de la sociedad panameña: el militarismo. El golpe de Estado del 11 de octubre de 1968, produce una ruptura profunda con la autoridad de la Constitución y la Ley. Al echar por tierra el Estado de Derecho con su irrupción directa en el Gobierno, los militares y sus escribanos eliminaron, inmediatamente y en forma absoluta, la supremacía de la Carta Fundamental de 1946. El régimen militar decidió de inmediato que la Guardia Nacional nombrará a los integrantes del Ejecutivo


y que las funciones correspondientes al Legislativo, serían ejercidas por el Ejecutivo mediante Decretos de Gabinete. Así vemos cómo, en lugar de tener a la Ley como fundamento de todo acto de Gobierno, se actuará a la inversa, transformando todo acto de gobierno en Ley. Con el golpe de Estado, la división de los poderes pasa a tener un significado puramente técnico. Al monopolizar los militares el poder político y al gozar, a la vez, del poder de decidir qué leyes se deberán o no aplicar a quiénes y cuándo, nos encontramos frente a un funcionamiento meramente formal de un Estado de Derecho en que los órganos del Estado se limitarán a sancionar las decisiones tomadas y adoptadas por “La celebración del la cúpula militar.

los…Tratados del Canal [y] por tanto estableció un régimen deliberadamente autocrático y represivo, ya que en un sistema de libertades no habría sido posible la aprobación en Panamá de dichos convenios canaleros.” Las reformas realizadas a la constitución militarista en 1978, 1983, 1994 y 2004 no habrían de cambiar sustancialmente la situación existente en Panamá desde el golpe de Estado.

La evolución y elaboración del Derecho Constitucional en Panamá evidencia, la necesidad de una nueva Carta Fundamental. Las reformas hechas a la Constitución impuesta de 1972 y las pretensiones de seguir reformándola, corrobora el agotamiento de la ‘vía reformista’ y nos emplazan a caminar de la Bicentenario de la mano de un verdaConstitución de Cádiz encuentra a la El 11 de octubre dero cambio conssociedad panameña intentando debatir, de 1972 entra a regir titucional por la vía el Estatuto de 1972, sobre la necesidad de dotarse o no de una Constituyente, que para César QUINTEes –sin duda- la más nueva Constitución” RO “el más atípico democrática, partiy peculiar que haya cipativa y pacífica. regido en Hispanoamérica”, que: Hoy hay en Panamá, más voces que defienden la ne“No sólo instituyó de manera formal y expresa un sis- cesidad de un cambio constitucional, la importancia de tema militar de gobierno, sino que atribuyó poderes ex- una Constituyente para alcanzar un Estado eficiente, un traordinarios, a título personal, al general Omar Torrijos, Estado de todos y no de algunos. a quien tituló “ Líder Máximo de la Revolución PanameY es precisamente esa la lección que hoy en Panaña”. Además creó el órgano legislativo más anómalo y má tenemos que restablecer, aprovechando el bicenmás supeditado al Ejecutivo que pueda concebirse. Así tenario de las Cortes de Cádiz: la necesidad, cuando mismo, transformó y desnaturalizó la universal doctrina la situación político-social lo aclama, de convocar una de la separación de los poderes al formular el siguiente Asamblea Constituyente –como a su manera lo fueron artículo: “El poder público emana del pueblo; lo ejerce las Cortes –para modernizar el contrato social y acercar el Gobierno mediante la distribución de funciones que las aspiraciones de la población a las prácticas de las cumplen los Órganos Ejecutivo, Legislativo y Judicial, instituciones que la rigen. Hoy, así como hace doscienlos cuales actúan en armónica colaboración entre sí y tos años, no deja de ser necesario que las instituciones con la Fuerza Pública”. de gobierno y las máximas que nos rigen como Estado El Estatuto fundamental de 1972 a criterio del cons- sean fiel reflexión de lo que somos como sociedad. Esa titucionalista César QUINTERO, “fue hecho con el fin lección, llevada a acción en Cádiz, sigue vigente y perprimordial de que sirviera de instrumento para negociar tinente en el Panamá de hoy.

Miguel Antonio Bernal Catedrático Titular de Derecho Constitucional en la Universidad de Panamá. Licenciado en Ciencias Políticas y en Derecho por la Universidad de Burdeos. Doctor en Ciencias Políticas. Doctor Honoris Causa-Lehigh University- Bethlehem,Pensilvania. Comendador -Orden de las Palmas Académicas- Francia-


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La agenda inconclusa de Cádiz Carlos Iván Gorrín

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onmemoramos la Constitución de Cádiz, un experimento constitucionalista seminal que marcó un importante hito histórico para España y para América Latina. En estas celebraciones, generalmente se ensalzan los logros alcanzados, obviándose los desaciertos, los engaños, las promesas incumplidas. Prevalece la complacencia en la celebración. También hay que examinar lo negativo y lo que queda aun por realizar. Si algún valor ha de tener para nosotros, la Cádiz debe servir de acicate para lograr aquellos aspectos de su agenda que permanecen inconclusos. Las ideas de la Ilustración marcaron los primeros eventos políticos republicanos y liberales. La Revolución Inglesa, la Revolución Francesa y la Revolución Americana habían impulsado el concepto de la soberanía popular, la limitación al poder real mediante el reconocimiento de los derechos de las personas, la fragmentación de las facultades del gobierno, el derecho a la rebelión contra la opresión y el derecho colectivo a la secesión. La revolución francesa había abolido la monarquía absolutista; el gobierno no estaría controlado por herencia, sino por mérito. Paradójicamente, un militar desconocido pudo ascender al poder como “cónsul” de la República, y luego autocoronarse “emperador”. Entre las conquistas de Napoleón estuvo la península ibérica. En 1808 el emperador aprovechó las pugnas entre el Rey Carlos IV y su hijo Fernando VII, y extrajo las abdicaciones de ambos en su favor cuando ya había invadido la península ibérica como parte de la conquista napoleónica de Europa. Bonaparte le otorgó la corona española a su hermano, José I Bonaparte, y en-

comendó a un grupo de notables españoles la redacción de una “Constitución de Bayona”, para legitimar el nuevo régimen. El Consejo de Castilla no aceptó la validez de la abdicación, rechazó la Constitución de Bayona y proclamó a Fernando VII como único y legítimo Rey de España. En 1810 el Consejo de Regencia convocó las Cortes Generales, que se reunirían en Cádiz. La convocatoria incluyó delegados de las colonias de América que ahora serían una parte integral de la monarquía española. Mientras se luchaba por la independencia, tres grupos redactaron la Constitución de Cádiz: peninsulares genuinamente liberales, que interesaban acabar con la monarquía absolutista; peninsulares que querían la independencia para restaurar el régimen monárquico anterior; y los delegados de ultramar, que tendieron a unirse a los liberales. Prevalecieron las ideas liberales. La constitución que redactaron rompió con el absolutismo. Prevaleció el concepto revolucionario de la soberanía del pueblo. Se plasmó la idea de la constitución escrita como carta fundamental emanada del pueblo. Las facultades del estado, los funcionarios, incluso el rey, estarían limitadas. La separación de poderes evitaría la concentración y abuso del poder. Se reconoció el principio de la independencia judicial. La descentralización de autoridad se lograría además con la creación de diputaciones provinciales. La Constitución de Cádiz reconocía varios derechos: la igualdad ante la ley de todos los hombres libres; la libertad personal, salvo procesamiento judicial; la integridad personal y la prohibición de la tortura; la inviolabilidad del


“El caso de Puerto Rico es tan solo un ejemplo de la agenda inconclusa de Cádiz. En otros lugares de nuestro hemisferio, Cádiz sirve tan solo de promesa de futuro” domicilio; la libertad de imprenta; el derecho de propiedad; el derecho a la educación; el derecho al proceso público. Sin embargo, las limitaciones de la Constitución de Cádiz no son insustanciales. El texto no contenía una sistemática carta de derechos. Se mantendría el control peninsular del reino. Su vigencia fue muy limitada. Si bien los liberales prevalecieron en las Cortes, los monárquicos prevalecieron poco después. Cuando José Bonaparte abandonó a España como parte de las derrotas napoleónicas, Fernando VII regresó pero se negó a jurar la constitución; por el contrario la decretó nula y restauró el absolutismo. Al entrar el rey a las ciudades españolas, las muchedumbres monárquicas gritaban “¡Vivan las caenas!”, celebrando el regreso del absolutismo. Al otro lado del Atlántico, estos desarrollos en Francia y España provocaron diversas reacciones. En Haití, una revolución antiesclavista negra le arrancó la franja blanca a la bandera revolucionaria francesa, proclamó la independencia de la primera república latinoamericana. Las colonias españolas en América repudiaron el nuevo régimen peninsular instaurado a raíz de la invasión napoleónica. Se pensaba que las nuevas ideas liberales representarían un nuevo régimen que acabara con el abuso del poder de la corona en América. Pero las nuevas autoridades coloniales intensificaron el abuso del poder, provocando que se intensificara un movimiento independentista. Las Cortes de Cádiz fueron, por lo tanto, agente catalítico de las guerras de independencia de la América

hispana. Muchos de los delegados americanos eran verdaderos liberales, comprometidos con cambios importantes. Algunos hicieron aportaciones significativas. En su gran mayoría, los delegados americanos impulsaron ideas liberales que lograron insertarse en la constitución: la abolición del tributo indígena; la exclusión de castas resultantes de mezclas de sangre africana; la descentralización de la autoridad pública mediante la creación de las diputaciones provinciales. Sin embargo, no todas las participaciones americanas fueron igualmente ilustradas. Por ejemplo, Puerto Rico tuvo un solo delegado en las Cortes de Cádiz. Ramón Power y Giralt, teniente de navío de la armada española, resultó agraciado en el sorteo que se realizó para seleccionar al delegado entre los candidatos postulados por los cabildos. Había pasado gran parte de su vida en España desde 1791, cuando a los dieciséis años inició su carrera naval. Su visión contrastaba marcadamente con la visión de otro de los postulados, el obispo Dr. Juan Alejo de Arizmendi. Power era militar español; Arizmendi, doctor en derecho y en derecho canónico. Tenía gran arraigo popular y se había destacado por sus reclamos frente al poder abusivo por las autoridades españolas. Era el primer obispo puertorriqueño. Afloraba en su persona la incipiente nacionalidad puertorriqueña. En la ceremonia de encomienda y despedida de Power y Giralt, celebrada en la catedral, Arizmendi se despojó de su anillo episcopal, y se lo entregó a Power, “como prenda segura que os afirmará en la memoria


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la resolución de proteger y sostener los derechos de nuestros compatriotas, como yo mismo la tengo de morir por mi amada grey”. Con el gesto simbólico le encomendó la tarea que él hubiera desempeñado de haber sido seleccionado. Lo conminaba a defender los derechos del pueblo, no los intereses políticos y comerciales de los peninsulares. Lamentablemente Power y Giralt no se destacó en Cádiz dentro del bando genuinamente liberal. Los reclamos que le encomendaron los cabildos, controlados por los intereses económicos de peninsulares, fueron predominantemente administrativos, basados en preocupaciones económicas: comercio de las harinas; habilitación de puertos; igualdad tributaria con Cuba; comercio de carnes; suspensión de ciertos tributos; cambio de sede para apelaciones judiciales. Si bien las Cortes de Cádiz sirvieron como detonante de la descolonización de las posesiones españolas continentales, en Puerto Rico tuvieron un efecto pernicioso. La expulsión de los elementos hispanófilos de tierra firme americana, provocó que se concentraron en las últimas dos colonias españolas en América, Cuba y Puerto Rico, donde no fructificó el sueño de Bolívar; permanecieron bajo la soberanía de España durante todo el siglo XIX. Los últimos retazos del

viejo imperio español se disolvieron definitivamente en 1898, a raíz de la Guerra Hispanoamericana. Luego de un proceso avasallador de expansión territorial durante todo el siglo XIX desde el Atlántico hasta el Pacífico, y para responder a necesidades de una economía pujante que resultaba de la revolución industrial, los Estados Unidos interesaban continuar expandiendo. Querían más influencia en Asia y en el resto de América. Interesaban fuentes de materia prima barata, mercados para exportación y enclaves para la inversión de capital excedente con mano de obra barata. Las Islas Filipinas, Cuba y Puerto Rico cumplirían esa función. Durante el siglo XIX, la naturaleza de la primera república americana se había transformado. Lo que Jefferson había descrito como el ideal republicano de un “imperio de libertad”, de alguna forma había mutado hacia un régimen muy poco republicano que reclamaba la libertad de gobernar un imperio. Las pretensiones imperiales estadounidenses lograron la constitucionalización del colonialismo mediante decisiones del Tribunal Supremo de los Estados Unidos – los llamados casos insulares – que le han reconocido al Congreso y al gobierno de dicho país el poder constitucional plenario de gobernar sus territorios. Desde entonces, los Estados Unidos reclaman auto-


ridad para ejercer soberanía y legislar sobre Puerto Rico, aunque el pueblo de Puerto Rico no tiene participación en las determinaciones del Congreso. Una decisión del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, Downes v. Bidwell, 182 U.S. 244 (1901), define la condición política de Puerto Rico en su relación con los Estados Unidos: es un “territorio no incorporado” que pertenece a, pero no es parte de los Estados Unidos: “Puerto Rico no es país extranjero, porque está sujeto a la soberanía de y es propiedad de los Estados Unidos, [pero] es extranjero a los Estados Unidos en un sentido doméstico, porque la isla no ha sido incorporada a …, sino que meramente le pertenece como una posesión”.

hacen grandes intereses económicos que los gobiernos no pueden controlar. El estado de derecho a veces es mera ilusión. La separación de poderes se vulnera mediante el control de todas las ramas por alguna fuerza hegemónica, de tendencia totalitaria, con enchape de democracia. Cuando el poder judicial es controlado por el gobierno, se esfuma la independencia judicial. La igualdad ante la ley, prometida en Cádiz, no es una realidad para todas las personas. Perdura el discrimen por una multiplicidad de razones. La libertad personal sigue siendo mero desiderátum para muchos. En Cuba por ejemplo, han encarcelado a cientos de personas durante los últimos diez años sin acceso a un magistrado; me refiero, por supuesto, a los detenidos en la base de Guantánamo. La En consecuencia, el “ La Cádiz debe servir de acicate inviolabilidad del domiCongreso legisla sopara lograr aquellos aspectos de su cilio y de las comunicabre Puerto Rico aunque ciones se ve amenazada Puerto Rico no tiene agenda que permanecen por leyes como el USA voto en dicho cuerpo. La inconclusos” PATRIOT Act, con el prerama ejecutiva administexto de que es necesaria tra dichas leyes en Puerla restricción de las liberto Rico y las cortes federales las interpretan y aplican, tades de la ciudadanía para protegerla del terrorismo. aunque en Puerto Rico no se vota por el presidente La libertad de prensa se ve menoscabada en demasiaque nombra a los jueces federales y que envía a nuesdas ocasiones. La seguridad personal, la protección tros hijos e hijas a pelear en guerras extranjeras. de la familia, los derechos económicos y sociales, los Muchos en Puerto Rico denunciamos nuestra con- derechos de los niños, se vulneran impunemente. El dición colonial, pero todavía hay quienes, al igual que derecho a la educación es mera quimera. Por supuesRamón Power y Giralt en Cádiz, están satisfechos to, las promesas de libertad que resultaron en reclamo con el régimen colonial, le rinden pleitesía al poder de libertad colectiva mediante la independencia de las metropolitano, y obstaculizan cualquier esfuerzo por naciones americanas, sigue siendo mera aspiración descolonizar al país. Son igualmente reformistas, y en Puerto Rico, donde se nos ha negado durante 114 rehúyen la afirmación de la nacionalidad con un recla- años el derecho a la autodeterminación. mo de autodeterminación y libertad. Utilizan la figura El bicentenario de la Constitución redactada en Cádel teniente de navío español para perpetuar una reladiz es motivo de conmemoración. Pero no debe ser una ción de subordinación política y económica, negando celebración vacua que se contente con el pasado, sino la naturaleza opresiva de la relación colonial. que debe provocar la renovación de los valores que El caso de Puerto Rico es tan solo un ejemplo de la inspiraron a los de Cádiz y a los que emprendieron el agenda inconclusa de Cádiz. En otros lugares de nues- camino de la libertad en América. Comprometámosnos tro hemisferio, Cádiz sirve tan solo de promesa de futu- con los valores de hace doscientos años. Continuemos ro. En la era de la globalización hay que preguntarse si el camino iniciado en Filadelfia, en París y en Cádiz, en el pueblo controla las decisiones de los gobiernos, o lo la búsqueda, quizá interminable, de mayor libertad. Carlos Iván Gorrín Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad Interamericana de Puerto Rico. Vice-presidente de la Academia Interamericana de Derecho Internacional y Comparado. Presidente de la Federación Interamericana de Abogados (1984-1985). Miembro: Ilustre Colegio de Abogados de Puerto Rico; American Bar Association. Preparación académica: A.B. College of the Holy Cross, Worcester, Massachusetts, 1971; J.D. Facultad de Derecho, Universidad de Puerto Rico, San Juan, Puerto Rico, 1974; LL.M. Harvard Law School, Cambridge, Massachusetts, 1985.


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Breves notas sobre las Cortes de Cádiz y la Constitución española de 1812 Orlando Alcívar Santon, vicepresidente del Comi´te de Derecho Constitucional de la Federación Interamericana de Abogados/FIA

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l escenario histórico en el que se produjo la convocatoria a la reunión de las Cortes de Cádiz, así como la elección de sus integrantes fue el de una Península Ibérica invadida por las tropas napoleónicas mientras en los territorios americanos ocupados por España surgían los primeros movimientos independentistas de las futuras repúblicas latinoamericanas. La Convención pretendía –y así ocurrió- que estuvieran reunidos los españoles de ambos hemisferios para lograr la reorganización política y administrativa del país, en la ciudad de Cádiz, la más cosmopolita, que gozaba de un clima liberal y que todavía no había sido invadida por los franceses.

que alumbró han sido efectuados siempre desde la perspectiva historiográfica española y no de la americana. Mi afán en estos cortos comentarios es destacar el talante revolucionario de los intelectuales americanos en la época que se iniciaba el parlamentarismo hispano y se promulgaba la primera Constitución española en 1812, el 19 de marzo que es el día de San José, por lo que se le dió a ese documento jurídico el nombre coloquial de “La Pepa”. Los diputados americanos propusieron temas revolucionarios para la época en varias comisiones encargadas de analizar los múltiples asuntos que se trataban en las Cortes, entre los que destaco la sanidad pública, la organización del gobierno, el restablecimiento del crédito nacional, la abolición de la Inquisición, la extinción del tributo indígena, la lucha por la igualdad de derechos y de representación de ambos hemisferios, la libertad de imprenta, tema este último que seguimos debatiendo y por el que continuamos luchando dos siglos después por la intransigencia de gobiernos autocráticos que todavía persisten en nuestra convulsionada América Latina.

Dentro de los legisladores constituyentes que acudieron a Cádiz se encontraban varios latinoamericanos: el peruano Vicente Morales Duárez, el mexicano José Ignacio Beye Cisneros, el cubano Juan Bernardo O-Gavan, el chileno Joaquín Fernández de Leyva, el puertorriqueño Ramón Power, el argentino Francisco López Lisperguer, el venezolano Esteban de Palacios y los ecuatorianos José Mejía Lequerica y José Joaquín de Olmedo, aunque no son todos los nombres que deberían ser mencionados y cuya actuación no ha sido suficientemente destacada porque los más importantes análisis sobre las Cortes de Cádiz Juramento de Su Majestad el Rey, D. Juan Carlos, ante las Cortes en noviembre de 1975 y la Constitución

La sorpresa fue que diputados americanos propusieran algunas de las grandes conquistas del liberalismo hispano. “Por esta razón nuestra concepción de estas


“Más de 420 millones las personas que nos expresamos y nos entendemos en el idioma español como sello claro de nuestra identificación permanente” Cortes va más allá de lo que la historiografía española ha interpretado habitualmente. La presencia y participación de diputados americanos y en general la problemática americana fue un factor determinante para explicar la historia de unas Cortes con parámetros hispanos, y no meramente españoles”, como afirma Manuel Chust. Independientemente del resultado de tales propuestas que a estas alturas de la historia importan poco, vale resaltar su contenido de avanzada, revolucionario para entonces, reivindicativas y autonomistas, unas de carácter político y otras de naturaleza económica, entre las que constan -agregadas a las anteriores- la igualdad de derechos de españoles, americanos e indios para poder ejercer cualquier cargo político, eclesiástico o militar; la distribución de la mitad de los empleos a favor de los naturales de cada territorio; la libertad de cultivos y manufacturas; de importación y exportación de toda clase de productos desde y hacia España; la libertad de comercio entre las posesiones de América y de Asia así como entre los puertos de América y Filipinas, además de la supresión de todos los monopolios del Estado y de los particulares. El historiador español Manuel Chust Calero, en su obra sobre las Cortes, señala que el ecuatoriano José Mejía Lequerica expresó en ese cónclave, donde estuvo desde el día de su apertura el 24 de

septiembre de 1810, frases que han quedado para la posteridad de la historia contemporánea de España y América al deslegitimar la condición divina de los reyes y devolverlos al terreno de los mortales, del contrato social, de la mistificada constitucionalidad nunca bien digerida por la realeza: “¿Quién es, pues, Señor, entre nosotros el Rey? El primero de los ciudadanos, el padre de los pueblos, el supremo administrador del Estado, responsable esencialmente ante la Nación de sus desgracias y desaciertos, y deudor a cualquier súbdito de la seguridad, la justicia y la paz. Pregunto: representándonos en la mano de los destinos un peso equilibrado, si en un platillo se pone un hombre, y en otro 25 millones de ellos, ¿a dónde se inclinará la balanza?” La Constitución de Cádiz se discutió en las Cortes desde el 25 de agosto de 1811 hasta el 23 de enero de 1812, promulgándose, como ya se ha dicho, el 19 de marzo siguiente, día de San José, por lo cual, como también ya se dijo, cuando no era posible hablar libremente de ella, se la refería como “La Pepa”. Las Constituciones de los países iberoamericanos se basaron en la de Cádiz y en otros cuerpos semejantes elaborados en la propia América a inicios del siglo XIX, textos que contenían principios que perduran hasta hoy como la soberanía nacional, la libertad individual, la representación, la


66 samos y nos entendemos en el idioma español como sello claro de nuestra identificación permanente. APÉNDICE

Carta Magna gaditana firmada en Cádiz en 1812

Al finalizar este corto trabajo, merece la pena destacar, como curioso hecho histórico, que el 12 de febrero de 1812, es decir un mes antes de que se dictara la Constitución de Cádiz, se aprobó la llamada Constitución de Quito que contuvo 54 artículos y que oficialmente se llamó “Pacto Solemne de Sociedad y Unión entre las Provincias que forman el Estado de Quito”.

separación de poderes, la igualdad ante la ley, la libertad de expresión y de imprenta, la educación Su preámbulo decía que “El pueblo soberano del básica como obligación del Estado, y el concepto Estado de Quito legítimamente representado por de que “el individuo deja de ser súbdito y patri- los diputados de las (ocho) provincias libres que monio de un rey para convertirse en ciudadano”, lo forman y que se encuentran al presente en este es decir que nace la ciudadanía junto con la fis- congreso, en uso de los imprescriptibles derechos calidad para todos: los que Dios mismo como impuestos urbanos y autor de la naturale“Mi afán en estos cortos rústicos deben ser paha concedido a los comentarios es destacar el talante za gados en proporción a hombres para conserlas facultades de cada revolucionario de los intelectuales var su libertad y prouno sin excepciones ni veer cuanto sea conveamericanos” privilegios, principios niente a la seguridad y que son los fundamenprosperidad de todos, tos del moderno Estado de Derecho y de los Dere- y de cada uno en particular…” “… Sanciona los chos Humanos. artículos siguientes que formarán en lo sucesivo la Aplaudo la idea de la presente publicación que Constitución de este Estado.” sirve para reafirmar, por parte de todos quienes amamos al Derecho, el compromiso de fortalecer la comunidad Iberoamericana, además de que el feliz episodio de Cádiz que motivó este trabajo permite recordar al conglomerado internacional que somos un porcentaje importante de la población mundial, más de 420 millones las personas que nos expre-

Esta Constitución fue producto y consecuencia de los aires de independencia que soplaron con gran fuerza en la ciudad de Quito a raíz del Primer Grito libertario proclamado el 10 de agosto de 1809, hecho por el cual, dicho sea de paso, la ciudad de Quito fue identificada por varios autores como “Luz de América”.

Orlando Alcívar Doctor en jurisprudencia/abogado, vicepresidente del Comité de Derecho Constitucional de la Federación Internacional de Abogados (FIA), miembro de la Asociación Internacional de Derecho Constitucional. Fue profesor universitario, Ministro del Estado, Asambleísta Constituyente, presidente de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, presidente del Derectorio de la Corporación Andina de Fomento y mantiene una columna semanal en la página editorial del diario El Universo, Guayaquil, Ecuador.


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Imagen de portada: “Las Cortes de Cádiz (iglesia Mayor de San Fernando), durante la celebración de la Sesión en la que los Diputados juran su cargo en 1810”, obra de José María Casado del Alisal. Congreso de los diputados de Madrid I.S.S.N.: Pendiente de asignación Dep. Legal: Pendiente de asignación Todos los derechos reservados © DE RASCHE Y PEREIRA-MENAUT

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