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DOCUMENTO 2 FICHA MORENO CATENA, Víctor DERECHO PROCESAL PENAL Tirant lo Blanch. Valencia España 2004 Páginas 367 a 369 y 371 a 374


LA PRUEBA PENAL 1. Concepto La prueba es la actividad esencial en el proceso, pues justifica y fundamenta la resolución judicial que decide el litigio. En efecto, en las alegaciones las partes presentan ante el tribunal un conjunto de hechos con los que desatan un determinado conflicto jurídico, cuya solución se pide al órgano judicial. Por tanto, en ese momento inicial solo puede hablarse de afirmaciones que sostiene una parte, que por eso mismo resultan por si solas insuficientes para llegar a sustentar la sentencia; necesitan de la actividad de verificación en el proceso, es decir, de elementos que, fuera de la simple aseveración de la parte, proporcionen el mismo resultado, de modo que los hechos, en el balance final de la actividad procesal, se presenten como ciertos (o al menos, con un suficiente grado de certeza que despeje toda duda razonable), para alcanzar una verdad relativa, dentro del contexto dialéctico del proceso, con sus propios y exclusivos medios (Guzmán Fuja). Porque la prueba es el instrumento que tienen las partes y el juez para determinar si se pueden o no considerar verdaderos los hechos principales del caso, partiendo de que en el proceso es posible, con criterios racionales, lograr una aproximación adecuada a la realidad empírica de dichos hechos (TARUFFO). Del mismo modo que la actividad de aportación de hechos en las alegaciones es una actividad de parte, que no puede ser sustituida por otro sujeto, ni siquiera por el juez, la actividad probatoria es también actividad de parte, pues ellas tienen la carga de llevar al proceso el material de comprobación para obtener la sentencia favorable a su posición. A pesar de que es el juez el sujeto que ha de convencerse de la realidad fáctica y de la bondad jurídica de la posición de alguna de las partes, sin embargo no se le permite como regla general salir a buscar la prueba; su papel y su responsabilidad es la de esperar a la iniciativa de las partes, que deben traerle la prueba para que ella pueda valorar, y en aplicación de la Ley dictara sentencia a favor de quien haya logrado probar los hechos que sustentan su posición, o a favor de quien se ha visto envuelto en el proceso sin que la parte actora consiga acreditar la realidad fáctica de su posición. No cabe duda, sin embargo, de que la posición del juzgador tampoco puede reducirse al papel de un espectador desinteresado, pues precisamente toda la actividad probatoria va dirigida a el, y caria una de las partes va a intentar la «adhesión» final del juez a su propia posición. De aquí que el juez no solo debe estar interesado en todo cuanto externamente sucede en el juicio, esto es, en dirigir los debates o en ejercer la policía de estrados, sino sobre todo en lo que en el fondo se esta aportando al proceso, pues con esos elementos tendrá que decidir. Por esa razón la Ley le autoriza a intervenir en la práctica de la prueba, a pedir aclaraciones o explicaciones, aunque resulta sin duda mucho más dudoso que la facultad de ordenar prueba de oficio, reconocida en el art 729.2Q, se ajuste a los criterios y principios del proceso penal.


Por tanto, es preciso considerar la prueba en su justo momento, es decir, en el momento del juicio, una vez que ha concluido toda la actividad de investigación que se realizo durante la rase de instrucción por iniciativa y a impulso del juez. Ahora, el juicio oral no se abre para investigar sino para juzgar, y además quien debe hacerlo es siempre un sujeto diferente de quien intervino en la rase anterior. El juicio oral se abre una vez que se han concretado los hechos que se le imputan al acusado, se hall calificado penalmente y se pide una pena para el. De este modo, el papel activo del instructor ha de ceder a un juez más pasivo, que habrá de decidir con base en la actividad alegatoria y probatoria que las partes desplieguen. Por todo lo dicho, solo es prueba la que se practica ante el juzgador que debe y puede valorarla, una vez que se hayan realizado las oportunas alegaciones, pues sin ellas la prueba no es posible. Ya es sabido que con anterioridad al juicio oral deberá ordenarse una actividad de investigación, y en ese sentido el instructor precisa de elementos para ir avanzando en el proceso, con el fin de «preparar el juicio», que es su función. Ahora bien, la actividad de investigación no es actividad probatoria; es previa a ella y necesaria para articular la prueba en el juicio, pues proporciona a las partes las fuentes de prueba, es decir, aquello que van a poder presentar en el juicio para lograr la convicción del juez; pero en todo caso investigar y probar son actividades diferentes, persiguen finalidades distintas y su tratamiento procesal no puede coincidir, por mas que ambas consistan en la aportación del conocimiento sobre unos hechos, y algunos procedimientos para realizar la investigación y la prueba coincidan, como sucede, por ejemplo, con las declaraciones de los testigos. Pero la investigación es esencialmente ajena a la prueba procesal, esencialmente porque esta pretende confirmar las conclusiones iniciales presentadas por las partes, que se fundan a su vez en unos hechos simplemente afirmados en las alegaciones iniciales; de este modo, la afirmación de la parte se convierte en certidumbre procesal en la sentencia a través de la prueba, es decir, de las inferencias que se deducen de los medios probatorios presentados ante el juzgador (TARUFFO). Como es natural en la instrucción no hay conclusiones que probar, ni afirmaciones tácticas que exijan una corroboración, ni siquiera se sabe si se va a pedir el enjuiciamiento de una persona, por lo que hablar de actividad probatoria resulta de todo punto improcedente, cuando lo que con la instrucción se persigue es, lisa y llanamente, «preparar el juicio» (art. 299).

2. Fuentes y medios de prueba Desde la formulación definitiva de SENTIS MELENDO, en la doctrina se suele distinguir, y ya antes se ha apuntado, entre fuentes de prueba y medios de prueba. Las fuentes de prueba son elementos extraños y ajenos al proceso, que existen con independencia del mismo y que, por tanto, carecen de repercusión jurídica procesal en tanto no se haya abierto un proceso; surgen con anterioridad al proceso por el curso natural de los acontecimientos, y consisten en objetos o personas que, en cuanto pueden proporcionar conocimientos para apreciar o para acreditar los hechos afirmados por una parte procesal, pueden tener trascendencia en el proceso y constituir el material de referencia para la decisión del juez.


Los medios de prueba son los instrumentos procesales a través de los que las fuentes de prueba se incorporan al proceso y solo existen dentro de un proceso, regidos por normas procesales que establecen los supuestos y las formas en que la fuente de la prueba puede aparecer dentro del proceso y de ese modo permiten llevar al juez el conocimiento que la fuente de prueba proporciona. La distensión entre fuente y medio de prueba es especialmente esclarecedora ya que si la prueba es actividad de verificación y no de averiguación, la tarea de localizar las fuentes de prueba no puede ser actividad probatoria, pues lo que hay que hacer con las fuentes de prueba es obtenerlas, mediante la correspondiente investigación o averiguación. Pero además, para poder alegar en el proceso es preciso contar con fuentes que permitan primero conocer la realidad para afirmar unos hechos y, además, que consigan confirmar después lo que se afirmo, y para eso es preciso incorporar al proceso las fuentes y la información que contienen, utilizando el medio de prueba correspondiente. La búsqueda de fuentes de prueba es una tarea extraprocesal, y generalmente previa al proceso, que no suele estar regulada por normas procesales, como sin embargo lo han de estar los medios de prueba. El proceso penal se caracteriza precisamente porque esta actividad de búsqueda de las fuentes de prueba se encuentra enteramente regulada en la Ley procesal, como garantía de su correcta y legal obtención, pues la instrucción se concibe como una actividad de recopilación de materiales a partir de los cuales las partes formularan en el juicio oral tanto las conclusiones acusadoras como las defensivas, y las demostraran ante el organo sentenciador, de modo que en la instrucción se produce una recogida de los diferentes elementos que están llamados a ser fuentes de prueba.

4. Los principios esenciales de la actividad probatoria A) El principio de contradicción. El primero de los principios que deben regir la actividad probatoria es el de contradicción, tanto en la identificación del material probatorio, como en el control en la formación de las pruebas y en el debate procesal sobre las mismas, pues la prueba no se puede obtener unilateralmente, sino respetando la confrontación dialéctica de las partes, Pero el respeto a la contradicción supone también el derecho del acusado de confrontarse con los acusadores, con los testigos y con cualquier persona que rinda declaración inculpatoria contra el, incluido por tanto los coimputados, pues si no han podido ser sometidas al contradictorio la prueba no puede ser utilizada. El TEDH (Tribunal Europeo de Derechos Humanos) considera suficiente una contradicción realizada en la fase de instrucción si no fue realmente posible hacerlo en el juicio oral, pero exige que por lo menos haya habido contradictorio sabre la fuente de prueba, en su formación o en su adquisición, aunque no impide con carácter general la utilización de las declaraciones, pero


sin la garantía del contradictorio no pueden servir como fundamento, exclusivo o prevalente, de la condena. En las pruebas que consisten en la declaración de conocimiento de una persona física debe exigirse necesaria e imperiosamente que, al menos en una ocasión, la declaración haya estado sometida a contradicción efectiva, real, adecuada, suficiente, que se habrá de producir normal y preferiblemente en el momento del juicio oral, y s610 excepcionalmente en un momento anterior. Cuando se trata de apreciar las que se conocen como pruebas materiales; es decir, las que conforman el cuerpo del delito, los instrumentos y efectos del mismo y las piezas de convicción, así como las huellas y vestigios, y los documentos y el material obtenido de intervención de comunicaciones, entradas y registros, grabaciones en la vía publica, etc., sea necesario diferenciar según que en el momento de adquisición de la fuente de prueba sea posible o no el contradictorio. Pues si no se ha formulado imputación, evidentemente carece de sentido reclamar respeto por el principia de contradicción, ya que no existe aun quien pueda oponerse; pero desde el momento en que existe un imputado se le ha de dar intervención en la diligencia, y, en todo caso, la utilización de esas fuentes de prueba en el juicio exige como mínimo que las partes puedan intervenir, discutir y, eventualmente, deducir otras pruebas antes de la sentencia. B) El principio de inmediación El principio de inmediación probatoria debe analizarse desde una doble óptica: subjetiva y objetiva (GOLDSCHMIDT); conforme a la primera, se tirata de garantizar que el juzgador se relacione o entre en contacto de la manera : mas directa y estrecha posible con las fuentes de prueba, percibiéndolas par si mismo, para lo cual es ineludible su presencia continua en la practica de los medios probatorios. Desde el punto de vista objetivo, la inmediación garantiza que el juez adquiera su convicción de acuerdo con la hipótesis mas aceptable o mas refrendada por las pruebas, con base en las que guarden una relación mas estrecha con la afirmación de hecho a probar. El principio de inmediación es la base del juicio oral y de la prueba que se practica en el, de modo que solo podrá dictar la sentencia el juez a magistrado que haya presenciado efectivamente la prueba en el juicio oral (art. 741). Esta regla general no admite excepciones, pues si la prueba es una actividad que pretende obtener el convencimiento del juzgador, su presencia física durante todo el tiempo que dure el juicio resulta esencial; por eso dispone la Ley que si se enfermara un magistrado deberá suspenderse el juicio (art. 746.4Q), y aunque fuera trasladado o jubilado algún juez o magistrado redactara y firmara las sentencias a cuya vista hubiera asistido (art. 256 LOPJ), y si el que asistió al juicio se impidiera antes de votar (o antes de redactar la sentencia) deberá verse de nuevo el asunto (art. 258 LOPJ), y lo mismo si un magistrado del tribunal es sustituido (art. 788.1). Precisamente por lo dicho, no puede hablarse de inmediación en la rase de instrucción. En general, tanto la doctrina como la jurisprudencia vienen exigiendo la inmediación judicial como requisito de validez de la actividad probatoria en la instrucción y, según se sostiene, con eso las diligencias instructoras se pueden convertir en prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia. Sin embargo, la inmediación en estos casos consiste en la presencia del juez de instrucción, ante quien se practica la «prueba sumarial),


luego no cumple otra función que la de garantizar el respeto de los derechos de las partes, pues obviamente con la diligencia no se pretende formar la convicción del juez para resolver el proceso. En tal caso, la incorporación de esas diligencias a la prueba en el juicio se han realizado con respeto de las garantías establecidas en la Ley tanto para la obtención, como para la conservación hasta el juicio oral, como en la aportación a este. C) Los principios de concentración y oralidad. Los principios de concentración y oralidad, que se dicen en general de la unidad de acto con que debe celebrarse el juicio oral, son también exigencia inexcusable de la actividad probatoria, junto con la publicidad. En efecto, el juicio oral rompió con el proceso por interminables y eternas audiencias secretas, y se convirtió en publico y concentrado, de modo que en una sesión, o en varías consecutivas, finalizara el debate y se obtuviera la resolución, una respuesta en clave política a la persecución de los delitos. Pero también por razones técnicas, par la propia esencia y finalidad de la practica probatoria es exigible esa misma solución; en efecto, dado que las pruebas personales (como las que consisten en declaraciones o en explicaciones de una persona, de un testigo o de un perito) deben realizarse oralmente, para ser apreciadas par el juzgador será necesario que se realicen en un solo acto, pues en otro caso el resultado se difuminara en su memoria, o habrá de acudir a la lectura (o a la audición o visionado) de lo sucedido, con menoscabo de la información y de las impresiones recibidas en el momento en que se practica la prueba. Por tanto, la prueba se ha de realizar concentradamente, de forma que si la suspensión del juicio se prolongara indefinidamente o par un tiempo demasiado largo se habrá de celebrar de nuevo, anulando la parte ya celebrada (art. 749), especificándose para el proceso abreviado que e l " tiempo máxima de suspensión, durante el cual conservan validez los actos realizados, es de treinta días (art. 788.1). Como es natural, se excepciona del principio de concentración la prueba que hubiera de practicarse anticipadamente. En el proceso penal el juicio es completamente oral, en lo que hace a la practica de la prueba, salvo lo que par su propia naturaleza no admite la palabra, como sucede con la inspección ocular, cuando se practica, o con el examen del cuerpo del delito, de los instrumentos y efectos del mismo y de las piezas de convicción, o con los documentos. En estos casas, el juzgador examinara par si la fuente de prueba, que le llega entonces par el sentido de la vista por lo general, y no par el oído (art. 726), pero eso no puede excluir el debate procesal sabre la cosa o el documento, como es natural. Para permitir el debate, cuando se trata de documentos, debe seguirse el tramite de lectura publica del art. 730.


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