Page 1

Familjerättsliga uppsatser 2019

familjensjurist.se


INNEHÅLL

Innehåll Förord Familjerättsliga uppsatser 2019 Umeå universitet........................................................................................................4 Ämne: Uppskovsbelopp vid bodelning Författare: Anton Magnusson Handledare: Viola Boström

Göteborg universitet.................................................................................................86 Ämne: Riskbedömingar, våld och barnets hälsa Färfattare: Hillevi Dahlin Cretz Handledare: Torbjörn Ordlöw

Lunds universitet........................................................................................................168 Ämne: Polygama äktenskap i Sverige Författare: Johanna Runius Handledare: Eva Ryrstedt

Stockholms univeristet...........................................................................................249 Ämne: Surrogatmoderskap Författare: Nadja Jonasdotter Swärd Handledare: Göran Lind

Uppsala universitet.................................................................................................. 312 Ämne: Vad ska det kosta att bo kvar i det gemensamma hemmet? Författare: Amanda Wibom Handledare: Margareta Brattström

Örebro universitet......................................................................................................384 Ämne: Analys av ärvdabalken 3:8 Författare: Oskar Augustsson Handledare: Jeanette Andersson

2


FÖRORD

Förord Familjens Jurists stipendium instiftades 2008 och delades i år ut för åttonde gången. Stipendiets syfte är att uppmuntra ökad kunskap inom familjerätt och delas ut till juriststudenter i Lund, Göteborg, Stockholm, Umeå, Uppsala och Örebro för bästa uppsatsarbete inom svensk och internationell familjerätt eller socialrätt med barnrättslig inriktning. En student per institution tilldelas ett stipendium på 10 000 kr för uppsatsarbete. Av vinnarna får även den uppsats som fått högst poäng det nationella stipendiet, Sverigestipendiet om 25 000 kr, som i år tilldelades Umeå universitet. Stipendiaterna nomineras av fakulteterna och utses sedan av en jury bestående av professor Johanna Schiratzki, advokat Örjan Teleman och professor Mårten Schultz. Årets stipendiater har visat prov på mycket gott författarskap och uppsatserna spänner över vitt skilda men aktuella ämnen såsom polygama äktenskap, surrogatmoderskap och komplexa bodelningsfrågor. Stort grattis till årets stipendiater 2019!

Lotta Dahlstrand, Kompetens- och affärsutvecklingschef Familjens Jurist

3


Umeå universitet

Uppsatsämne Uppskovsbelopp vid bodelning Föreligger koherens mellan skatterätten och civilrätten? Författare: Anton Magnusson

Juryns motivering Examensarbetet av ”Uppskovsbetalning vid bodelning”. Föreligger koherens mellan skatterätten och civilrätten av Anton Magnusson är ett välskrivet, omfångsrikt och initierat arbete. Med utgångspunkt i teorin om koherens analyseras konsekvenserna av de civilrättsliga bodelningsreglernas dispositivitet i förhållande till skatterätten. Uppsatsen imponerar genom spannet mellan de intressanta, rentav originella, metod- och teoriavsnitten och de pragmatiska och, tillsynes, genomförbara lösningsförslag.


Uppskovsbelopp vid bodelning Föreligger koherens mellan skatterätten och civilrätten?

Anton Magnusson

HT 2018 Examensarbete, 30 hp Juristprogrammet, 270 hp Handledare: Viola Boström


Innehållsförteckning Förkortningar ....................................................................................................................... 5 1

Inledning ........................................................................................................................ 6 1.1

Syfte ....................................................................................................................... 8

1.2

Avgränsningar ........................................................................................................ 8

1.3

Metod och material ................................................................................................. 9

1.4

2

1.3.1

Rättsdogmatisk metod ............................................................................... 9

1.3.2

Komparativ metod .................................................................................. 11

Teorin om koherens .............................................................................................. 13 1.4.1

God lagstiftning ...................................................................................... 13

1.4.2

Teorin om koherens ................................................................................ 14

1.4.3

Hur teorin om koherens används i uppsatsen ........................................... 15

1.5

Terminologi .......................................................................................................... 16

1.6

Tidigare forskning ................................................................................................ 17

Uppskovsbelopp i skatterätten .................................................................................... 18 2.1

2.2

2.3

2.4

Historisk tillbakablick ........................................................................................... 18 2.1.1

Möjligheten till att erhålla ett uppskovsbelopp införs, tas bort och införs igen ......................................................................................................... 18

2.1.2

Utvidgning, begränsning och utvidgning igen ......................................... 19

2.1.3

Ökad rörlighet på bostadsmarknaden ställt mot ökade skatteintäkter ....... 20

Förutsättningar för att erhålla ett uppskovsbelopp ................................................. 21 2.2.1

Kapitalvinst............................................................................................. 21

2.2.2

Ursprungsbostad ..................................................................................... 21

2.2.3

Förvärvat eller tänker förvärva en ersättningsbostad ................................ 22

2.2.4

Bosatt sig eller tänker bosätta sig i en ersättningsbostad .......................... 23

2.2.5

Slutligt uppskovsbelopp .......................................................................... 23

2.2.6

Preliminärt uppskovsbelopp .................................................................... 25

2.2.7

Schablonintäkt ........................................................................................ 26

Återföring av uppskovsbeloppet ........................................................................... 27 2.3.1

Återföring av uppskovsbeloppet om den skattskyldige avyttrar sin ersättningsbostad..................................................................................... 27

2.3.2

Frivillig återföring av uppskovsbeloppet ................................................. 28

2.3.3

Beskattning av uppskovsbeloppet vid en återföring ................................. 28

Överföring av uppskovsbeloppet........................................................................... 29 2


2.5 3

Kontinuitetsprincipen .............................................................................. 29

2.4.2

Innebörden av en bodelning .................................................................... 30

2.4.3

SKV:s process vid överföring av uppskovsbeloppet ................................ 31

Analys .................................................................................................................. 32

Uppskovsbelopp i civilrätten ....................................................................................... 34 3.1

3.2

3.3 4

2.4.1

Allmänt om bodelning .......................................................................................... 34 3.1.1

Allmänna regler vid bodelning med anledning av äktenskapsskillnad ...... 34

3.1.2

Andelsberäkning och lottläggning vid bodelning med anledning av äktenskapsskillnad .................................................................................. 35

3.1.3

Allmänna regler vid bodelning med anledning av upphörande av ett samboförhållande .................................................................................... 36

3.1.4

Andelsberäkning och lottläggning vid bodelning med anledning av upphörande av ett samboförhållande ....................................................... 37

Värdering av en gemensam privatbostad i en bodelning ........................................ 38 3.2.1

Vilket värde bör vara styrande vid värderingen av den gemensamma privatbostaden? ....................................................................................... 38

3.2.2

Beaktande av latent skatteskuld ............................................................... 39

3.2.3

Beaktande av uppskovsbelopp................................................................. 40

3.2.4

Problem med beaktandet av uppskovsbelopp........................................... 42

Analys .................................................................................................................. 42

Koherens mellan rättsområdena ................................................................................. 44 4.1

Bodelningsexempel .............................................................................................. 44 4.1.1

Bodelningsexempel där parterna beaktar att uppskovsbeloppet ska överföras ................................................................................................. 44

4.1.2

Bodelningsexempel om parterna inte beaktar att uppskovsbeloppet ska överföras ................................................................................................. 46

4.2

Analys .................................................................................................................. 47

4.3

Erhålla kompensation genom en förvaltningsrättslig process ................................. 48 4.3.1

Hur en part kan inleda en förvaltningsrättslig process .............................. 48

4.3.2

Rättsfall där parterna har avtalat om uppskovsbelopp i bodelningsavtalet 49

4.3.3

Rättsfall där parterna inte har avtalat om uppskovsbelopp i bodelningsavtalet .................................................................................... 51

4.4

Analys .................................................................................................................. 52

4.5

Erhålla kompensation genom en civilrättslig process ............................................ 54 4.5.1

Verkställighet av bodelningen ................................................................. 54

4.5.2

Ogiltigförklara eller jämka ett bodelningsavtal enligt AvtL ..................... 55

4.5.3

Ogiltigförklara ett bodelningsavtal med hjälp av förutsättningsläran........ 57 3


4.6 5

4.5.4

Jämka ett bodelningsavtal genom avtalstolkning ..................................... 58

4.5.5

Bevisbörda vid ogiltigförklarande eller jämkning av ett bodelningsavtal . 58

4.5.6

Hur en part kan angripa bodelningsavtalet ............................................... 59

4.5.7

Tingsrättsfall där parterna inte har beaktat att uppskovsbeloppet ska överföras ................................................................................................. 60

Analys .................................................................................................................. 62

Avslutande diskussion ................................................................................................. 65 5.1

5.2

5.3

Förändring av de civilrättsliga reglerna ................................................................. 65 5.1.1

Förslagets innebörd ................................................................................. 65

5.1.2

Är det rimligt att införa förslaget eller stöter det på problem? .................. 65

Förändring av de skatterättsliga reglerna ............................................................... 67 5.2.1

Förslagets innebörd ................................................................................. 68

5.2.2

Är det rimligt att införa förslaget eller stöter det på problem? .................. 69

Slutord.................................................................................................................. 71

Käll- och litteraturförteckning ........................................................................................... 74 Offentligt tryck .............................................................................................................. 74 Rättspraxis ..................................................................................................................... 75 Litteratur ....................................................................................................................... 76 Övriga källor ................................................................................................................. 79

4


Förkortningar AvtL

Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, (avtalslagen)

BAU

Lag (2016:1256) om beräkning av uppskovsbelopp i vissa fall

Bet.

Betänkande

BeU

Bevillningsutskottet

EES

Europeiska ekonomiska samarbetsområdet

HD

Högsta domstolen

HFD

Högsta förvaltningsdomstolen

IL

Inkomstskattelag (1999:1229)

KFM

Kronofogdemyndigheten

LUR

Lag (1978:970) om uppskov med beskattning av realisationsvinst

Prop.

Proposition

RF

Regeringsformen (1974:152)

Rskr.

Riksdagsskrivelse

SamboL

Sambolag (2003:376)

SFL

Skatteförfarandelag (2011:1244)

SKV

Skatteverket

SkU

Skatteutskottet

SOU

Statens offentliga utredningar

UAL

Lag (1993:1469) om uppskovsavdrag vid byte av bostad

UB

Utsökningsbalk (1981:774)

ÄktB

Äktenskapsbalk (1987:230)

5


1 Inledning I civilrätten råder avtalsfrihet, vilket innebär att två parter som huvudregel fritt kan bestämma om de vill avtala och vad de ska avtala om. 1 I civilrätten återfinns således en betydande disposivitet mellan de parter som väljer att avtala med varandra. Familjerätten är en del av civilrätten som bland annat reglerar bodelning mellan makar och sambor. Vid äktenskapsskillnad ska bodelning ske, 9 kap. 1 § 1 st. äktenskapsbalken (1987:239) (ÄktB).2 Bodelning ska även ske om en sambo inom ett år efter avslutat samboförhållande begär det, 8 § sambolagen (2003:376) (SamboL).3 De bodelningsregler som finns i ÄktB och SamboL har som syfte att dela upp värdet av makars och sambors egendom. 4 Värdet av egendomen som ingår i bodelningen ska enligt huvudregeln delas lika mellan makarna eller samborna, 11 kap. 3 § ÄktB och 14 § SamboL. De regler som återfinns i ÄktB och SamboL är emellertid till en stor del dispositiva. Parterna kan därmed när de genomför bodelningen som huvudregel komma överens om hur de ska värdera egendomen och vilka skulder som ska ingå.5 I de fall parterna inte kan enas om bodelningen, kan en allmän domstol förordna en bodelningsförrättare om någon av makarna ansöker om det, 17 kap. 1 § 1 st. ÄktB. Bodelningsförrättaren ska pröva de frågor som makarna tvistar om och om makarna inte kommer överens, ska förrättaren besluta bodelningen mellan dem, 17 kap. 6 § 2 st. ÄktB. Dessa regler om bodelningsförrättare gäller även vid bodelning mellan sambor, 26 § SamboL. Det tillhör inte det normala att en bodelningsförrättare beslutar en bodelning. Enligt den senaste större enkätstudien beträffande bodelning mellan makar som publicerades år 2011 var det endast 25 procent av de tillfrågade som inte genomförde bodelningen själva. 6 I vilken omfattning sambor väljer att själva genomföra sin bodelning finns det dock ingen statistisk på, men att sambor, likt makar, är överens och inte blir förordnade en bodelningsförrättare torde inte vara ovanligt.7 Den slutsats som därmed kan dras är att parterna vid bodelningen i stor utsträckning kan komma överens om hur de vill utforma sin bodelning, exempelvis hur de värderar sin gemensamma privatbostad. 1

Ramberg & Ramberg, 2016, s. 29. Enligt nämnda paragraf behöver dock inte bodelning ske såvida makarna endast har enskild egendom och ingen av dem vill överta bostad eller bohag från den andra. 3 Bodelning kan dock undvikas om samborna avtalar om att bodelning inte ska ske, 9 § 1 st. SamboL. 4 Se Agell & Brattström, 2018, s. 169. 5 Håkansson, 2016, s. 97–102; Teleman, 2016, s. 49, 113. 6 Av de makar som blev tillfrågade i studien genomförde 75 procent sin bodelning på egen hand. Margareta Brattström som genomförde enkätundersökningen anser att det tyder på att makar i en mycket stor utsträckning genomför bodelning utan juridisk hjälp. Brattström, 2011, s. 83 f. 7 Det bör även understrykas att samborna inte är tvingade till att genomföra bodelning, 8–9 §§ SamboL. 2

6


I skatterätten råder det omvända förhållandet från civilrättens avtalsfrihet. Skatt ses som ett bidrag som ska betalas av en skattskyldig.8 En skatterättslig regel som berör bodelning är kontinuitetsprincipen, vilken innebär att parten som förvärvar en tillgång av den andra parten i bodelningen, inträder i dennes skattemässiga situation, 44 kap. 21 § 1 st. inkomstskattelagen (1999:1229) (IL). I de fall en part överlåter sin andel i en gemensam privatbostad genom bodelning sker således ingen beskattning, utan den övertagande parten övertar den överlåtande partens skattemässiga situation. När den övertagande parten senare väljer att avyttra bostaden ska denne bland annat använda den överlåtande partens inköpspris för att beräkna kapitalvinstbeskattningen för den övertagna delen av bostaden.9 En gemensam privatbostad kan även vara belastad med ett så kallat uppskovsbelopp. Om en skattskyldig avyttrar sin privatbostad och gör en kapitalvinst, kan denna vinst under vissa förutsättningar skjutas upp och belasta den ersättningsbostad som den skattskyldige köper, 47 kap. 2 § 1 st. IL.10 Att ett uppskovsbelopp belastar en privatbostad är vanligt förekommande. Under år 2014 var det ungefär 45 000 skattskyldiga som blev beviljade ett uppskovsbelopp.11 I de fall parterna äger en privatbostad gemensamt kan de således ha varsitt uppskovsbelopp som belastar bostaden som är föremål för bodelning. Av egen erfarenhet som skattehandläggare vid Skatteverket (SKV) har jag handlagt ett flertal ärenden gällande uppskovsbelopp vid bodelning.12 Jag har upptäckt att parterna i sina bodelningsavtal kommit överens om att beakta sina uppskovsbelopp huvudsakligen på följande tre sätt. Parterna kan avtala om att uppskovsbeloppen ska förbli deras personliga skatteskulder. Parterna kan även avtala om att parten som övertar den gemensamma privatbostaden, även ska överta den överlåtande partens uppskovsbelopp. Till sist har situationer förekommit där parterna inte alls beaktar sina uppskovsbelopp i bodelningsavtalet. Med anledning av att parterna civilrättsligt kan beakta uppskovsbeloppen på olika sätt uppstår

följande

frågor:

Överförs

något

av

uppskovsbeloppen

i

enlighet

med

kontinuitetsprincipen eller förblir beloppen personliga skatteskulder? Finns det några riktlinjer i civilrätten angående hur uppskovsbelopp bör beaktas? Är detta beaktande koherent och stämmer överens med de skatterättsliga reglerna? Och vilka konsekvenser uppstår i de fall parterna beaktar uppskovsbeloppen i strid med de skatterättsliga reglerna? 8

Se Eriksson, 2018, s. 20. Eriksson, 2018, s. 182. 10 Enligt lagtexten framgår det att en skattskyldig får göra avdrag för ett uppskovsbelopp. Termen uppskovsavdrag har dock slopats och ersatts med att ”erhålla ett uppskovsbelopp”. Prop. 2006/07:19, s. 1. 11 Prop. 2016/17:25, s. 19. 12 Jag arbetade som skattehandläggare vid SKV i Luleå under perioden april–september år 2017 och vid SKV i Östersund under perioden maj–september år 2018. 9

7


1.1 Syfte Syftet med denna uppsats är att utreda gällande rätt beträffande uppskovsbelopp som belastar en gemensam privatbostad vid bodelning, det vill säga att undersöka hur uppskovsbelopp ska hanteras skatterättsligt och hur parterna civilrättsligt bör beakta sina uppskovsbelopp vid bodelning med anledning av äktenskapsskillnad eller upphörande av ett samboförhållande. Uppsatsen syftar vidare till att analysera de skatterättsliga och civilrättsliga reglerna gällande uppskovsbelopp vid bodelning utifrån teorin om koherens för att undersöka om dessa regler uppvisar koherens och vilka konsekvenser som kan uppstå om brist på koherens föreligger. Till sist syftar uppsatsen till att ge förslag på hur reglerna i respektive rättsområde kan göras mer koherenta. Syftet konkretiseras genom följande frågeställningar: 1. Vad är ett uppskovsbelopp och vilken skattemässig konsekvens uppstår vid bodelning om det finns uppskovsbelopp som belastar en gemensam privatbostad? 2. Finns det riktlinjer i civilrätten som stadgar hur parterna bör beakta sina uppskovsbelopp vid bodelning? 3. Vilka konsekvenser kan uppstå om reglerna i respektive rättsområde inte stämmer överens med varandra, det vill säga visar brist på koherens? 4. Hur skulle reglerna kunna göras mer koherenta för att undvika de konsekvenser som brist på koherens kan leda till?

1.2 Avgränsningar Efter vad som framkommit i den inledande texten kan parterna alltså själva komma överens om hur de civilrättsligt ska beakta sina uppskovsbelopp vid bodelning. Denna uppsats utgår således från att parterna är överens när de genomför sin bodelning och att de inte har blivit förordnade en bodelningsförrättare. I de fall en bodelningsförrättare blir förordnad och beslutar bodelningen torde denne beakta parternas uppskovsbelopp enligt gällande rätt både skatterättsligt och civilrättsligt, eftersom förrättaren ska vara sakkunnig.13 Med anledning av att bodelningsförrättaren med stor sannolikhet kommer att beakta uppskovsbeloppen i överensstämmande med de skatterättsliga reglerna kommer därför dennes befogenheter och behörigheter inte att ges mer utrymme än det som framkommit i inledningen.

13

Teleman, 2016, s. 297.

8


1.3 Metod och material För att uppnå syftet med uppsatsen tillämpas dels rättsdogmatisk metod, dels komparativ metod. Den rättsdogmatiska metoden används för att besvara de två första frågeställningarna och därmed fastställa gällande rätt. Den komparativa metoden används för besvara den tredje frågeställningen och utreda vilka konsekvenser som kan uppstå om reglerna i respektive rättsområde inte överensstämmer. Resultatet och besvarandet av dessa frågeställningar kommer löpande att analyseras utifrån teorin om koherens för att besvara den fjärde frågeställningen, där förslag kommer att ges på hur reglerna kan göras mer koherenta.

1.3.1 Rättsdogmatisk metod Den rättsdogmatiska metodens utgångspunkt är att söka svaret på en rättsfråga i de rättskällor som är allmänt accepterade, vilket är lagstiftning, förarbeten, praxis och juridisk doktrin. 14 Det gäller således att försöka rekonstruera en del av rättssystemet inom ramen för den rättsfråga som undersöks. 15 Det finns olika åsikter om vad som definierar rättsdogmatik, men en grundinställning är att fastställa gällande rätt.

16

Därmed kan slutsatsen dras att en

rättsdogmatiskt metod försöker rekonstruera den del av rättssystemet som är föremål för en undersökning genom att beskriva gällande rätt med hjälp av de allmänt accepterade rättskällorna.17 I den rättsdogmatiska metoden kan även förslag ges på hur rätten bör förändras, under förutsättning att det är en utveckling av den analys som har skett vid fastställandet av gällande rätt.18 I denna uppsats används den rättsdogmatiska metoden för att fastställa gällande rätt beträffande hur ett uppskovsbelopp vid bodelning ska hanteras skatterättsligt, det vill säga hur parternas uppskovsbelopp ska hanteras i de fall de genomför en bodelning och har en gemensam privatbostad som är belastad med uppskovsbelopp. Den rättsdogmatiska metoden används även för att fastställa gällande rätt beträffande hur parternas uppskovsbelopp bör beaktas civilrättsligt, det vill säga om det finns riktlinjer i civilrätten som kan besvara hur uppskovsbeloppen bör beaktas mellan två parter vid bodelning. För att kunna fastställa gällande rätt beträffande de skatterättsliga reglerna har det först varit av vikt att förklara innebörden av ett uppskovsbelopp. För att kunna ge en djupgående förklaring och en historisk tillbakablick har samtliga lagar och förarbeten som har förändrat 14

Kleineman, 2018, s. 21. Se Jareborg, 2004, s. 4. 16 Se exempelvis Sandgren, 2018, s. 48 f. och Peczenik, 2005, s. 249 f. 17 Jfr även Lehrberg, 2018, s. 207. 18 Sandgren, 2018, s. 49. 15

9


reglerna angående uppskovsbelopp studerats. Studierna av de skatterättsliga lagarna har vidare varit av avgörande betydelse för att även förklara dagens regler med hänvisning till legalitetsprincipen. Enligt denna princip ska den offentliga maktutövningen som huvudregel ha stöd i lag vid ingrepp i enskildas ekonomiska förhållanden, 8 kap. 2 § 2 st. 2 p. regeringsformen (1974:152) (RF).19 För att förklara de aktuella skatterättsliga reglerna har IL och skatteförfarandelagen (2011:1244) (SFL) beaktats. I IL har 47 kap. i synnerhet varit av betydelse, där de flesta regler gällande uppskovsbelopp är samlade. SFL har även varit av relevans för att förklara hur SKV processuellt hanterar uppskovsbelopp vid bodelning. Praxis har inte valts att refereras eftersom de studerade lagarna ger svar på hur parternas uppskovsbelopp ska hanteras vid bodelning. Skatterättslig doktrin har däremot varit av betydelse för att hitta fördjupad information som lagarna och förarbetena utelämnar. SKV:s rättsliga vägledning och SKV:s egna ställningstaganden har undersökts för att bland annat förstå betydelsen av skatterättsliga begrepp och den skatterättsliga innebörden av en bodelning. En skrivelse har också skickats till SKV där svaret har använts för att förklara hur en skattehandläggare hanterar uppskovsbelopp vid bodelning. Till sist har exempel givits för att ge en förståelse för hur två personer kan ha varsitt uppskovsbelopp som belastar en gemensam privatbostad och hur dessa belopp ska hanteras när de inte längre gemensamt äger bostaden. För att kunna fastställa gällande rätt beträffande de civilrättsliga reglerna som berör uppskovsbelopp vid bodelning har det först givits en grundläggande förklaring av hur en bodelning genomförs och vilken egendom som ska ingå i bodelningen. Denna förklaring har givits för att ge en förståelse för hur en bodelning kan gå till i praktiken. Till detta avsnitt har ÄktB och SamboL studerats där de grundläggande reglerna om bodelning stadgas. Med anledning av att reglerna vid bodelning i många avseenden är dispositiva har även förarbetena till de båda lagarna och familjerättslig doktrin analyserats i syfte att hitta information, exempelvis vid vilken tidpunkt parterna ska värdera sin egendom. Till sist har praxis refererats för att påvisa hur utförligt ett bodelningsavtal ska vara. Ett uppskovsbelopp är en uppskjuten kapitalvinstbeskattning som belastar en privatbostad. Eftersom uppskovsbeloppet belastar en privatbostad har stor vikt lagts till att utreda hur parterna värderar sin bostad vid bodelningen. Hur parterna i en bodelning ska värdera egendom framgår varken av ÄktB eller SamboL. Av denna anledning har förarbetena till de nämnda lagarna, praxis och familjerättslig doktrin studerats. Det finns dessvärre ingen utförlig 19

Robert Påhlsson menar att legalitetsprincipens innebörd i skatterätten är att uttag av skatt från enskilda måste ha stöd i lag. Se Påhlsson, 2018, s. 92.

10


beskrivning i varken förarbeten, praxis eller familjerättslig doktrin av hur ett uppskovsbelopp bör beaktas vid bodelning. Örjan Teleman är dock en av få jurister som har skrivit om uppskovsbelopp vid bodelning, vilket gör att hans förklaringar och hänvisningar till rättsfall har analyserats och getts stort utrymme. Med hjälp av den rättsdogmatiska metoden kommer därmed gällande rätt att fastställas beträffande uppskovsbelopp som belastar en gemensam privatbostad vid bodelning. Denna metod besvarar dock inte hur dessa rättsområden förhåller sig till varandra och vilka konsekvenser som kan uppstå om gällande rätt i respektive rättsområde inte överensstämmer.

1.3.2 Komparativ metod Inom juridiken innebär den komparativa metoden att det sker en jämförelse mellan olika länders rättssystem.20 Syftet är alltså att försöka hitta likheter och skillnader mellan dessa system. 21 I den rättsdogmatiska metoden är det centrala att utröna gällande rätt. Den komparativa metoden är emellertid skild från den rättsdogmatiska metoden på det sätt att själva jämförelsen mellan olika element inom skilda rättssystem är i fokus. 22 Dessa element måste vidare ha ett gemensamt drag för att jämförelsen ska kunna ske. Vid en jämförelse av exempelvis reglers innehåll i olika rättssystem ska därför dessa regler handla om samma problematik där det är eftersträvansvärt att dessa regler även reglerar samma situation.23 I den komparativa metoden kan jämförelsen även göras inom samma rättssystem, vilket kallas ett internt komparativt perspektiv.24 Enligt Petter Asp är det inte ett krav att material ska hittas utanför det svenska rättssystemet för att metoden ska vara komparativ. Asp menar att en jämförelse av regler kan ske i olika rättsområden i det svenska rättssystemet.25 I denna uppsats används denna typ av komparativ metod. Regler i skatterätten och civilrätten som behandlar samma problematik kommer därför att jämföras med varandra, det vill säga uppskovsbelopp vid bodelning. Följaktligen kommer den tredje frågeställningen alltså att besvaras med hjälp av den komparativa metoden. Därmed ska svar försöka ges till vilka konsekvenser som kan uppstå om reglerna i respektive rättsområde inte överensstämmer med varandra. För att jämföra reglerna i skatterätten och civilrätten har bodelningsexempel använts. Dessa bodelningsexempel har således använts för att visa om de skatterättsliga och civilrättsliga 20

Sandgren, 2018, s. 59. Se Bogdan, 2003, s. 21. 22 Se Bogdan, 2003, s. 56. 23 Bogdan, 2003, s. 57 f. 24 Se exempelvis Jonas Malmbergs akademiska avhandling ”Anställningsavtalet” där Malmberg jämför anställningsavtalets rättsliga systematik med allmän avtalsrätt. Malmberg, 1997, s. 36 f. 25 Asp, 2004, s. 54 f. 21

11


reglerna överensstämmer i de fall parterna skulle beakta att uppskovsbeloppen förblir deras personliga skatteskulder eller att ett av beloppen överförs till parten som tar över den gemensamma privatbostaden. Till sist har bodelningsexempel även använts för att visa om reglerna stämmer överens om parterna inte alls skulle beakta uppskovsbeloppen. För att förklara vilka konsekvenser som kan uppstå utifrån de presenterade bodelningsexemplen har en genomgång gjorts om hur parterna som har genomfört en bodelning kan överklaga ett skatterättsligt beslut om uppskovsbelopp och hur parterna kan angripa ett bodelningsavtal. För att förklara hur en part kan överklaga ett skatterättsligt beslut har SFL studerats där regler om överklagande av SKV:s beslut finns samlade. För att vidare förklara hur ett bodelningsavtal kan angripas har det undersökts om en bodelning kan verkställas och om parterna i efterhand kan ändra hur de har beaktat sina uppskovsbelopp vid bodelningen. Utsökningsbalken

(1981:774)

(UB)

har

studerats

för

att

förklara

hur

Kronofogdemyndigheten (KFM) kan verkställa en bodelning. Lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (AvtL) och förutsättningsläran har vidare undersökts för att visa hur parter i allmänhet kan ändra ett avtal. Denna undersökning har gjorts eftersom ÄktB och SamboL inte innehåller några regler om hur parterna i efterhand kan ogiltigförklara eller jämka ett bodelningsavtal. Praxis har även refererats för att visa att familjerättsliga avtal kan ogiltigförklaras och jämkas med hjälp av AvtL och förutsättningsläran. Vidare har avtalsrättslig doktrin undersökts för att förklara hur en allmän domstol kan tolka ett avtal. Till sist har familjerättslig doktrin studerats för att beskriva skillnaden mellan förmögenhetsrättsliga och familjerättsliga avtal samt hur en allmän domstol bör tolka ett familjerättsligt avtal. För att senare visa att konsekvenser faktiskt kan uppstå, utifrån den jämförelse som har gjorts, har underrättspraxis använts. De rättsfall som har varit föremål för undersökningen har valts selektivt bland 752 stycken förvaltningsrätts- och kammarrättsfall som finns tillgängliga på Karnov genom en sökning på ordet ”uppskovsbelopp”. Samma procedur har skett gällande 33 stycken tingsrätts- och hovrättsfall med samma sökord. Valet av rättsfall har gjorts med utgångspunkt att uppskovsbelopp vid bodelning har berörts där parterna inte har beaktat uppskovsbeloppen i överensstämmelse med de skatterättsliga reglerna. Anledningen till valet av underrättspraxis är att varken Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) eller Högsta domstolen (HD) har prövat frågan om uppskovsbelopp vid bodelning. Enbart användning av underrättspraxis torde dock inte underminera validiteten i uppsatsen eftersom gällande rätt redan har fastställts. Underrättspraxis används i stället för att påvisa det

12


faktum att parter faktiskt tvistar om uppskovsbelopp och vilka konsekvenser som kan uppstå om parterna inte beaktar uppskovsbeloppen i överensstämmelse med de skatterättsliga reglerna.

1.4 Teorin om koherens Besvarandet av de tre frågeställningarna kommer löpande att analyseras utifrån teorin om koherens. Användandet av denna teori ska ses som ett analysverktyg för att undersöka ifall reglerna i skatterätten och civilrätten uppvisar koherens. Teorin används således som en grund för att besvara den sista frågeställningen där förslag ska ges på hur reglerna i respektive rättsområde kan göras mer koherenta för att undvika de konsekvenser som brist på koherens kan leda till. 1.4.1 God lagstiftning I svensk lagstiftning finns det inte explicita stadganden om hur lagstiftningen ska vara utformad för att den ska vara god. Det finns emellertid stadganden i RF gällande Lagrådet. Det ska finnas möjlighet för ett Lagråd bestående av domare och tidigare domare i HD och HFD att lämna synpunkter på ett lagförslag, 8 kap. 20 § RF. Granskningen ska bland annat avse hur ett lagförslags olika föreskrifter förhåller sig till varandra, hur lagförslaget förhåller sig till rättsordningen och om det finns problem som kan uppstå vid tillämpningen av lagförslaget, 8 kap. 22 § RF.26 Vid denna regels tillkomst framhöll rättighetsskyddsutredningen att det är viktigt att lagar inom det skatterättsliga området är utformade utifrån rättssäkerhet, klarhet och konsekvens. Utredningen menade att skattelagar ska granskas av Lagrådet bland annat med tanke på skattelagarnas koppling till andra regler. 27 De skatterättsliga reglerna har ofta ett samband med de civilrättsliga reglerna. Utredningen konstaterade därmed att en granskning av lagrådet kunde medföra ”[…] utveckling mot en fast och enhetlig terminologi och i sin mån medverka till att reformer på skatteområdet inte utan sakliga skäl får olika verkningar för olika människor”. 28 Utredningen menade även att regler om kapitalvinstbeskattning måste ha en anknytning till de civilrättsliga reglerna. Utredningen ansåg därför att det är av vikt att skatterättsliga regler anpassas efter de civilrättsliga reglerna så att brist på koherens inte uppstår utan att det finns starka skäl till det.29

26

Se även Hjertstedt, 2011, s. 60 f. SOU 1978:34, s. 143 f. 28 SOU 1978:34, s. 144. 29 SOU 1978:34, s. 144 f. 27

13


1.4.2 Teorin om koherens Utifrån föregående avsnitt kan slutsatsen dras att rättighetsskyddsutredningen ansåg att det måste finnas en samstämmighet mellan skatterätten och civilrätten. Om denna samstämmighet uppfylls kan det argumenteras för att rättssystemet blir mer koherent. Aleksander Peczenik menar att ”[v]id i övrigt oförändrade förhållanden är en motivering av påståenden, normer och värderingar desto bättre ju mer sammanhängande (koherent) den är”. 30 Peczenik anser att begreppet koherens består av tre delkomponenter: ”(1) logisk motsägelsefrihet, (2) omfattande räckvidd och (3) stöd från andra komponenter i systemet”. 31 Peczenik har utvecklat dessa delkomponenter utifrån Robert Alexys tankar och idéer.32 Enligt Alexy innefattar den första delkomponenten en minimal förutsättning för koherens och innebär att regler inte ska vara motsägelsefulla. 33 I de fall regler motsäger varandra kan en regelkollision uppstå. Mattias Hjertstedt menar att regler inte behöver kollidera med varandra om de tillämpas olika. Således uppstår det ingen kollision i processrätten ifall en processrättslig regel stadgar att det som huvudregel ska vara tre domare vid brottmål medan en annan regel stadgar att det som huvudregel ska vara en domare vid tvistemål. Visserligen kan det argumenteras för att reglerna motsäger varandra eftersom de stadgar olika antal domare, men eftersom de tillämpas olika, det vill säga den första regeln tillämpas på brottmål och den andra på tvistemål, kolliderar de inte med varandra.34 Regler kan dock uppvisa brist på koherens även om de inte är motsägelsefulla i ett rättsområde. Enligt den andra delkomponenten ska reglerna även ha en omfattande räckvidd och inte endast verka i ett slutet system. Alexy tar som exempel att det föreligger brist på koherens om ett miljörättsligt system som internt är motsägelsefritt inte överensstämmer med ett fastighetsrättsligt system. Således menar Alexy att rättsområden inte kan vara helt isolerade från varandra, utan att det även ska finnas en räckvidd för att regler i ett rättsområde stämmer överens med regler i andra rättsområden. En domare kan inte säga till en person som har sökt försörjningsstöd att denne måste sälja sitt hus för att betala tillbaka försörjningsstödet enligt de förvaltningsrättsliga reglerna samtidigt som domaren säger att personen inte kan sälja sitt hus enligt de fastighetsrättsliga reglerna. Enligt Alexy ska domaren försöka finna en lösning där dessa rättsområden samstämmer med varandra.35

30

Peczenik, 1990, s. 51. Peczenik, 2005, s. 261. 32 Peczenik hänvisar till Alexy, 1998, s. 41 ff. Peczenik, 2005, s. 262. 33 Alexy, 1998, s. 42. 34 Hjertstedt, 2011, s. 82 f. 35 Se Alexy, 1998, s. 42. 31

14


Enligt Peczenik och Alexy innebär den sista delkomponenten i teorin att det ska finnas så många positiva relationer som möjligt mellan systemets olika delar för att kunna stödja varandra.36 Enligt Rikard Karlsson kan ett juridiskt begrepp uppvisa koherens om begreppet tolkas på liknande sätt i ett rättssystem. Om det juridiska begreppet däremot skulle tolkas på olika sätt inom ett rättsområde eller mellan rättsområden, kan det enligt den tredje delkomponenten föreligga brist på koherens. 37 Det finns emellertid kritik mot teorin om koherens. Kritikerna påstår att det är omöjligt att eftersträva ett koherent rättssystem eftersom det finns olika värden i olika delar av rätten, det vill säga att det är ett pluralistiskt rättssystem. 38 Dock kan det vara eftersträvansvärt att uppnå koherens i en begränsad del av rätten. I de fall koherens uppnås i en del av rätten, som exempelvis mellan regler i ett rättsområde, finns det fortfarande en acceptans av att det kan finnas olika värden i det rättsliga systemet som helhet.39 Hjertstedt menar att koherens även kan vara eftersträvansvärt att uppnå mellan rättsområden.40 I Hjertstedts avhandling undersökte han bland annat om förvaltningsrättsliga och processrättsliga regler uppvisade koherens mellan varandra.41 Hjertstedt argumenterar för att det inte kan innebära något negativt om regler i olika rättsområden hänger ihop.42

1.4.3 Hur teorin om koherens används i uppsatsen Skatterätt och civilrätt är två olika rättsområden. Skatterätten tillhör den offentliga rätten som berör relationen mellan myndigheter och privata subjekt medan civilrätten endast berör relationen mellan privata subjekt.43 Därför är det av vikt att ge en framställning av hur teorin om koherens som har beskrivits i föregående avsnitt används i uppsatsen. För att undersöka om reglerna i skatterätten och civilrätten gällande uppskovsbelopp vid bodelning uppvisar koherens ska både den första och den andra delkomponenten uppfyllas. Den tredje delkomponenten som menar att ett juridiskt begrepp uppvisar koherens om begreppet har samma innebörd i ett rättssystem lämnas utan avseende i denna uppsats. Det är reglerna i skatterätten och civilrätten som är av intresse, inte de juridiska begrepp som återfinns i de olika rättsområdena.

36

Alexy, 1998, s. 41 f.; Peczenik, 2005, s. 262. Se Karlsson, 2015, s. 43. 38 Se exempelvis Gustafsson, 2002, s. 199–204 och Tuori, 2003, s. 341–365. 39 Se Gustafsson, 2002, s. 437–442. 40 Hjertstedt, 2011, s.73 f. 41 Hjertstedt, 2011, s. 25–28. 42 Hjertstedt, 2011, s. 74. 43 Ramberg & Malmström, 2018, s. 26. 37

15


Den första delkomponenten innebär en minimal förutsättning för koherens och innebär att regler inte ska vara motsägelsefulla. I denna uppsatsen uppfylls därför den första delkomponenten förutsatt att reglerna i rättsområdena inte motsäger varandra internt. Såvida de skatterättsliga och civilrättsliga reglerna gällande uppskovsbelopp vid bodelning inte motsäger varandra eller andra regler i sina respektive rättsområden uppfylls därmed den första delkomponenten. Om den första delkomponenten uppfylls uppvisar därmed de skatterättsliga reglerna koherens i skatterätten och de civilrättsliga reglerna koherens i civilrätten. Om den första delkomponenten uppfylls råder det således koherens inom de skilda rättsområdena. Regler i ett rättsområde kan dock fortfarande uppvisa brist på koherens förutsatt att de inte överensstämmer med andra regler i ett rättssystem. Enligt den andra delkomponenten bör därför regler i ett rättsområde även stämma överens med andra rättsområdens regler. I uppsatsen uppfylls därför den andra delkomponenten förutsatt att reglerna i skatterätten och civilrätten överensstämmer med varandra. Såvida de skatterättsliga reglerna gällande uppskovsbelopp vid bodelning stämmer överens med de civilrättsliga reglerna som berör samma fråga uppfylls således den andra delkomponenten. Utifrån syftet med denna uppsats är det centrala att undersöka om de rättsliga reglerna angående uppskovsbelopp vid bodelning i respektive rättsområde uppvisar koherens och stämmer överens med varandra. Uppsatsen fokuserar således främst på den andra delkomponenten. De båda delkomponenterna bör dock vara uppfyllda för att visa om reglerna är koherenta, eftersom den första delkomponenten stadgar en minimal förutsättning för koherens. Om det föreligger koherens internt enligt den första delkomponenten finns det således förutsättning för att undersöka om den andra delkomponenten kan uppfyllas. Därför kommer det att först undersökas om reglerna uppvisar koherens internt i respektive rättsområde för att senare komma fram till om dessa regler även uppvisar koherens när de jämförs med varandra.

1.5 Terminologi Begreppet privatbostad innebär i denna uppsats en privatbostadsfastighet eller en privatbostadsrätt som permanent bebos av makar eller sambor. En privatbostad definieras som ett småhus som används eller är avsett att användas till övervägande del av den skattskyldige eller dennes närstående för ett permanentboende eller fritidsboende, 2 kap. 8 § 1 st. IL. Ett småhus är i sin tur enligt huvudregeln en byggnad som inrättas som bostad åt en eller två familjer, 2 kap. 2 § fastighetstaxeringslagen (1979:1152). En privatbostadsfastighet är således ett småhus som är en privatbostad, 2 kap. 13 § IL. En privatbostad är även en bostad som innehas av en skattskyldig genom ett delägarskap i ett privatbostadsföretag om samma 16


förutsättningar som gäller för småhus är uppfyllda, 2 kap. 8 § 2 st. IL. En privatbostadsrätt är därmed en bostad som utgör en andel i ett privatbostadsföretag under förutsättning att bostaden är en privatbostad, 2 kap. 18 § IL. Begreppet gemensam privatbostad innebär i denna uppsats en privatbostadsfastighet eller en privatbostadsrätt som ägs gemensamt av makar eller sambor och är giftorättsgods eller samboegendom, 7 kap. 1 § ÄktB och 3 § SamboL. Denna gemensamma privatbostad är därmed en bostad som vid äktenskapsskillnad eller vid upphörande av ett samboförhållande ska ingå i bodelningen, 10 kap. 1 § ÄktB och 8 § SamboL. Begreppet bodelning ska i denna uppsats förstås som en bodelning med anledning av äktenskapsskillnad eller upphörande av ett samboförhållande. I de fall dessa anledningar för en bodelning korrelerar med andra typer av anledningar kommer dock bodelning med anledning av äktenskapsskillnad eller bodelning med anledning av upphörande av ett samboförhållande att användas. Till sist ska begreppet avyttring i denna uppsats förstås som en försäljning. I skatterätten definieras begreppet avyttring som försäljning, byte eller andra liknande överlåtelser av tillgångar, 44 kap. 3 § IL. I de fall avyttring kommer att ha en annan definition än försäljning kommer det uttryckligen att framgå i uppsatsen.

1.6 Tidigare forskning Skatterättens förhållningssätt till civilrätten har tidigare varit föremål för forskning. Denna forskning har bland annat varit inriktad på att påvisa brist på koherens gällande hur avtal bedöms skatterättsligt och civilrättsligt samt hur civilrättsliga begrepp korrelerar skatterättsligt. 44 En forskning som har inriktat sig på att undersöka koherens mellan skatterättsliga och civilrättsliga regler i familjerätten i allmänhet och gällande uppskovsbelopp vid bodelning i synnerhet har dock inte genomförts i en vidare omfattning. 45 Denna uppsats kan förhoppningsvis bygga vidare på forskningen angående koherens mellan dessa rättsområden och skapa en vidare förståelse för de skatterättsliga och civilrättsliga reglerna gällande uppskovsbelopp vid bodelning.

44 45

Se exempelvis Hultqvist, 2007 och Bergström, 1978. Jag har dock skrivit en mindre omfattande uppsats om uppskovsbelopp vid bodelning med anledning av äktenskapsskillnad som väckte mitt intresse för koherens mellan skatterätten och civilrätten. De slutsatser som framkommer i den mindre omfattande uppsatsen har således legat som grund och fördjupats i denna uppsats. Magnusson, 2017.

17


2 Uppskovsbelopp i skatterätten I följande avsnitt kommer den skatterättsliga hanteringen av ett uppskovsbelopp som belastar en gemensam privatbostad att utredas. Först kommer en historisk tillbakablick att presenteras för att påvisa att det är ett regelsystem under ständig utveckling. Därefter kommer dagens skatterättsliga regler gällande uppskovsbelopp att förklaras. Avslutningsvis görs en analys för att se om reglerna är koherenta i skatterätten.

2.1 Historisk tillbakablick Möjligheten för en skattskyldig att skjuta upp en kapitalvinst som denne erhållit genom en avyttring av sin privatbostad har funnits under en längre tid. Nedan kommer de väsentliga förändringarna gällande uppskovsbelopp att presenteras.

2.1.1 Möjligheten till att erhålla ett uppskovsbelopp införs, tas bort och införs igen Den första lag som reglerade uppskovsbelopp var lagen (1968:276) om uppskov i vissa fall med beskattning av realisationsvinst. Möjligheten för en skattskyldig att få ett uppskovsbelopp och därmed skjuta upp sin kapitalvinstbeskattning gällde dock inte om den skattskyldige frivilligt avyttrat sin privatbostad, utan lagen tillämpades endast på fastigheter som hade avyttrats genom expropriation eller ett annat tvångsmässigt förfarande av staten.46 År 1976 utvidgades lagen och möjliggjorde att även den skattskyldige som frivilligt avyttrat sin fastighet kunde erhålla ett uppskovsbelopp. 47 Departementschefen argumenterade för att ett bostadsbyte inte skulle innebära någon beskattning för den skattskyldige.48 År 1978 tillkom lagen (1978:970) om uppskov med beskattning av realisationsvinst (LUR).49 Denna lag skärpte förutsättningarna för att erhålla ett uppskovsbelopp genom att det uppställdes ett krav att den skattskyldige skulle vara bosatt på fastigheten i minst tre sammanhängande år under en femårsperiod innan avyttringen. Departementschefen menade att detta krav skulle kunna förhindra spekulativa affärer med anledning av att den skattskyldige skulle tvingas att vara bosatt på fastigheten en tidsperiod innan avyttringen. 50

46

Prop. 1968:88; Bet. 1968:BeU43; Rskr. 1968:275. Prop. 1975/76:180; Bet. 1975/76:SkU63; Rskr. 1975/76:389. 48 Prop. 1975/76:180, s. 147 f. 49 Prop. 1978/79:54; Bet. 1978/79:SkU16; Rskr. 1978/79:86. 50 Prop. 1978/79:54, s. 24 f. 47

18


I drygt 20 år fick de skattskyldiga möjlighet att erhålla ett uppskovsbelopp innan denna möjlighet helt slopades genom 1990–91 års skattereform. 51 Utredningen bakom reformen menade att möjligheten till ett uppskovsbelopp vid fastighetsavyttring innebar att det blev relativt

låga

skatteintäkter.

52

Utredningens

förslag

till

reformen

var

att

kapitalvinstbeskattningen för privatbostäder i allmänhet skulle göras mer likformig och att reglerna skulle förenklas. 53 Departementschefen instämde med utredningen och föreslog att LUR skulle slopas. 54 Möjligheten till att erhålla ett uppskovsbelopp infördes igen år 1993 genom lagen (1993:1469) om uppskovsavdrag vid byte av bostad (UAL).55 Utredningen bakom denna lag konstaterade att det var problematiskt att de skattskyldiga var tvungna att betala skatt enbart för att de flyttade till en annan privatbostad. Med anledning av att de skattskyldiga skulle betala kapitalvinstskatt skulle de också vara tvungna att använda en del av vinsten till beskattning i stället för att finansiera en ny bostad. Detta kunde innebära att de skattskyldiga var tvungna att ansöka om bostadslån eller avstå från att flytta.56 Regeringen instämde och menade att kritiken mot slopandet av reglerna om uppskovsbelopp var befogad samt gav förslag till att ett uppskovsbelopp nu även kunde fås vid avyttring av en bostadsrätt.57

2.1.2 Utvidgning, begränsning och utvidgning igen År 2000 överfördes samtliga regler från UAL till 47 kap. i IL.58 År 2007 ändrades dessa regler, vilket bland annat innebar att den skattskyldige fick en möjlighet att frivilligt återföra sitt uppskovsbelopp.59 Denna regel gäller än idag och innebär att en skattskyldig på eget bevåg kan begära att hela eller delar av uppskovsbeloppet ska återföras till beskattning. 60 Regeringen argumenterade för att reglerna som innebar att uppskovsbeloppet skulle återföras till beskattning först när privatbostaden avyttrades, begränsade friheten för den skattskyldige att själv kunna betala av sitt belopp.61

51

Prop. 1989/90:110; Bet. 1989/90:SkU30; Rskr. 1989/90:356. SOU 1989:33, del I, s. 147. 53 SOU 1989:33, del II, s. 71 f. 54 Prop. 1989/90:110, s. 410–412. 55 Prop. 1993/94:45; Bet. 1993/94:SkU11; Rskr. 1993/94:105. 56 SOU 1992:47, del II, s. 25–27. 57 Prop. 1993/94:45, s. 34 f. 58 Prop. 1999/2000:2; Bet. 1999/2000:SkU2; Rskr. 1999/2000:117. 59 Prop. 2006/07:19; Bet. 2006/07:SkU7; Rskr. 2006/07:71. 60 Nedan ges en utförlig beskrivning av den frivilliga återföringen av ett uppskovsbelopp. Se avsnitt 2.3.2. 61 Prop. 2006/07:19, s. 44 f. 52

19


År 2008 förändrades uppskovsbeloppsreglerna på nytt när fastighetsskatten slopades.62 För att kunna finansiera borttagandet av fastighetsskatten skärpes möjligheten till att erhålla ett uppskovsbelopp. Enligt regeringen skulle dessa förändringar medföra att de skattskyldiga minskade sina skatteskulder vilket därmed skulle öka skatteintäkterna. Förändringarna innebar bland annat att uppskovsbeloppet skulle återföras till beskattning vid överlåtelse genom arv, testamente, gåva eller bodelning. Bodelning med anledning av äktenskapsskillnad eller upphörande av ett samboförhållande undantogs dock. I dessa fall skulle uppskovsbeloppet i stället överföras till den skattskyldige som tog över privatbostaden i enlighet med kontinuitetsprincipen. 63 Denna bestämmelse gäller fortfarande. 64 Regeringen menade att en överföring skulle ske för att inte försvåra när familjer ombildades; någon mer utförlig argumentation fördes inte.65 En schablonintäkt som årligen skulle beskattas för innehavet av uppskovsbeloppet och ett takbelopp infördes också, vilket innebar att en uppskjuten kapitalvinstbeskattning kunde belasta en privatbostad till ett värde av maximalt 1 600 000 kr. År 2010 skärptes denna gräns ytterligare och takbeloppet fick en ny gräns vid 1 450 000 kr.66 Denna ytterligare skärpning av takbeloppet gjordes, likt de andra förändringarna, för att kunna erhålla mer skatteintäkter.67 Takbeloppet om 1 450 000 kr slopades tillfälligt år 2017 genom lagen (2016:1256) om beräkning av uppskovsbelopp i vissa fall (BAU). Privatbostäder som utgör fastigheter och bostadsrätter som har avyttrats mellan den 21 juni 2016 och den 30 juni 2020 ska inte omfattas av takbeloppet.68 Regeringen konstaterade att syftet till att slopa takbeloppet var att rörligheten på bostadsmarknaden skulle öka. Regeringen menade att takbeloppet kunde innebära en inlåsning genom att skattskyldiga med begränsad ekonomi skulle avstå från att flytta om det innebar att de måste beskattas vid flytten. 69

2.1.3 Ökad rörlighet på bostadsmarknaden ställt mot ökade skatteintäkter De föregående avsnitten har visat att reglerna om uppskovsbelopp har varit föremål för ständig utveckling sedan 1960-talet. När dessa regler har skärpts eller slopats har argumenten varit att reglerna är komplicerade eller att de minskar skatteintäkterna. När reglerna har varit mer

62

Prop. 2007/08:27; Bet. 2007/08:SkU10; Rskr. 2007/08:90. Prop. 2007/08:27, s. 113–122. 64 Nedan ges en utförlig beskrivning gällande överföring av ett uppskovsbelopp. Se avsnitt 2.4. 65 Prop. 2007/08:27, s. 114 f. 66 Prop. 2009/10:33; Bet. 2009/10:SkU15; Rskr. 2009/10:108. 67 Prop. 2009/10:33, s. 48–50. 68 Prop. 2016/17:25; Bet. 2016/17:SkU11; Rskr. 2016/17:93. 69 Prop. 2016/17:25, s. 12–16. 63

20


frikostiga har det i stället motiverats av att ökade möjligheter till att skjuta upp sin kapitalvinstbeskattning i ett uppskovsbelopp medför att rörligheten på bostadsmarknaden ökar. De regler som nu gäller har således successivt formats under drygt 50 år. Det är därför av vikt att ge en djupgående förklaring till hur dagens regler är utformade för att bidra med förståelse för hur ett uppskovsbelopp ska hanteras vid bodelning.

2.2 Förutsättningar för att erhålla ett uppskovsbelopp Om den skattskyldige erhåller en kapitalvinst vid avyttring av sin privatbostad kan denne välja att skjuta upp vinsten och erhålla ett uppskovsbelopp, under förutsättning att tre kriterier uppfylls. För det första ska bostaden definieras som en ursprungsbostad. För det andra ska den skattskyldige ha förvärvat eller tänker förvärva en ersättningsbostad. För det tredje ska den skattskyldige ha bosatt sig eller tänker bosätta sig i denna ersättningsbostad, 47 kap. 2 § 1 st. 1–3 pp. IL.

2.2.1 Kapitalvinst Kapitalvinsten vid avyttring av en privatbostad är som huvudregel skillnaden mellan ersättningen och omkostnadsbeloppet för bostaden. Ersättningen för bostaden ska även minskas med de försäljningskostnader, exempelvis kostnad för mäklararvode, som den skattskyldige haft, 44 kap. 13 § IL.70 Omkostnadsbeloppet är de utgifter som den skattskyldige har lagt ner på bostaden som anskaffningsutgifter och förbättringsutgifter, 44 kap. 14 §§ IL.71

2.2.2 Ursprungsbostad Det första kriteriet för att erhålla ett uppskovsbelopp är att det rör sig om en ursprungsbostad. En ursprungsbostad är en privatbostad som är belägen inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES), 47 kap. 3 § 1 st. IL. Förutom att bostadsrätter och fastigheter kan vara ursprungsbostäder omfattas också boendeformen ägarlägenhet såvida denna lägenhet är en privatbostad, 2 kap. 8 § 3 st. IL. Till sist räknas även ett småhus på lantbruksenhet som ursprungsbostad, 2 kap. 9 § 1 st. IL. Det krävs även att denna privatbostad ska vara den skattskyldiges permanentbostad. För att det ska vara en permanentbostad ska den skattskyldige ha bott i bostaden minst ett år före

70 71

Se även Lodin m.fl., 2019, s. 182 f. Bortsett från dessa grundläggande bestämmelser innehåller IL detaljerade regler om exempelvis vad som avses som förbättringsutgifter vid avyttring av fastigheter och bostadsrätter. Se 45 kap. IL gällande avyttring av fastigheter och 46 kap. IL gällande avyttring av bostadsrätter.

21


avyttringen eller i minst tre år under de senaste fem åren, 47 kap. 3 § 2 st. IL. Kravet på att bostaden ska vara den skattskyldiges permanentbostad innebär därmed att en bostad som enbart används som fritidsboende inte kan utgöra en ursprungsbostad.

Exempel Skattskyldiga A och B äger tillsammans en bostadsrätt i Stockholm som de har bott i sedan år 2000. Bostadsrätten är en privatbostad. De avyttrar sin privatbostad den 1 januari 2018 för 5 000 000 kr och beräknar fram kapitalvinsten till 2 000 000 kr.72 Eftersom bostaden ligger inom EES och har varit parternas permanentboende sedan år 2000 räknas bostaden som en ursprungsbostad. Utifrån dessa förutsättningar är första kriteriet för dem att erhålla uppskovsbelopp uppfyllt.

2.2.3 Förvärvat eller tänker förvärva en ersättningsbostad Det andra kriteriet är att den skattskyldige har förvärvat eller tänker förvärva en ersättningsbostad. Vad som utgör en ersättningsbostad är en tillgång inom EES och som vid förvärvet är ett småhus med egen mark, småhus på lantbruksenhet, småhus på mark som ägs av annan, bostadsrätt, ägarlägenhet eller en tomt om det uppförs ett småhus eller en ägarlägenhet på denna tomt, 47 kap. 5 § IL. Utifrån denna paragraf kan slutsatsen dras att många olika tillgångar kan anses vara ersättningsbostäder. Om den skattskyldige har förvärvat flera ersättningsbostäder kan denne välja fritt vilken av bostäderna som ska räknas som en ersättningsbostad.73 En ersättningsbostad ska dessutom vara förvärvad från och med året innan avyttringsåret, till och med året efter avyttringsåret, annars är tillgången enligt huvudregeln inte en ersättningsbostad, 47 kap. 5 a § 1 st. IL. Exempel Skattskyldiga A och B köpte en tillgång den 1 januari 2017. Tillgången är således köpt ett år innan de avyttrade sin bostadsrätt. Tillgången är en fastighet med tillhörande tomt i Malmö som totalt kostade 6 000 000 kr. Med anledning av att det är en fastighet, att denna befinner sig inom EES och att den förvärvats året före avyttringssåret, är tillgången att betrakta som en ersättningsbostad. Om A och B inte hade köpt en ersättningsbostad skulle de kunna köpa en

72

Beräkningen av kapitalvinsten: Ersättningen för bostadsrätten är 5 000 000 kr och de har betalat 50 000 kr i mäklararvode, ersättningen blir efter avdrag för försäljningskostnader 4 950 000 kr (5 000 000 kr – 50 000 kr). Inköpspriset för bostadsrätten var 2 950 00 kr, vilket innebär att kapitalvinsten blir 2 000 000 kr (4 950 000 kr – 2 950 000 kr). Se tidigare avsnitt 2.2.1. 73 SKV dnr. 130 336194-05/111.

22


sådan senast året efter avyttringsåret, vilket är den 31 december 2019. Nu har de emellertid redan köpt fastigheten och utifrån dessa förutsättningar är andra kriteriet för dem att erhålla uppskovsbelopp uppfyllt.

2.2.4 Bosatt sig eller tänker bosätta sig i en ersättningsbostad Det sista kriteriet är att den skattskyldige ska ha bosatt sig eller tänker bosätta sig i en ersättningsbostad. Ett uppskovsbelopp kan erhållas om den skattskyldige har köpt en ersättningsbostad före den 31 december året denne avyttrade sin ursprungsbostad och även enligt huvudregeln har bosatt sig i ersättningsbostaden senast den 2 maj året efter avyttringsåret, 47 kap. 7 § 1 st. IL. Om bosättningskravet är uppfyllt kan den skattskyldige erhålla ett så kallat slutligt uppskovsbelopp.74 Det finns emellertid ett undantag där den skattskyldige i stället kan erhålla ett så kallat preliminärt uppskovsbelopp.

75

Detta preliminära uppskovsbelopp kan erhållas om den

skattskyldige inte har köpt en ersättningsbostad före den 31 december året denne avyttrade sin ursprungsbostad eller inte har bosatt sig i denna ersättningsbostad senast den 2 maj året efter avyttringsåret, 47 kap. 8 § 1 st. IL.

Exempel Skattskyldiga A och B köpte sin ersättningsbostad året innan avyttringssåret, vilket innebär att de har köpt ersättningsbostaden innan den 31 december 2018, vilket är året de avyttrade sin bostadsrätt. De måste därmed enligt huvudregeln bosätta sig senast den 2 maj året efter för att få slutliga uppskovsbelopp. A och B måste således ha bosatt sig i sin nyköpta fastighet senast den 2 maj 2019. De väljer att bosätta sig i fastigheten den 2 maj 2019 och kan då erhålla slutliga uppskovsbelopp. Om A och B skulle bosätta sig efter den 2 maj 2019 kan de i stället erhålla preliminära uppskovsbelopp enligt undantagsregeln. De har dock i detta fall bosatt sig inom givna tidsramar och således är tredje kriteriet uppfyllt, de ska därför vara berättigade till varsitt uppskovsbelopp.

2.2.5 Slutligt uppskovsbelopp Under förutsättning att den skattskyldige har köpt en ersättningsbostad före den 31 december året denne avyttrade sin ursprungsbostad och har bosatt sig i bostaden senast den 2 maj året

74 75

Nedan ges en utförlig beskrivning av det skatterättsliga begreppet slutligt uppskovsbelopp. Se avsnitt 2.2.5. Nedan ges en utförlig beskrivning av det skatterättsliga begreppet preliminärt uppskovsbelopp. Se avsnitt 2.2.6.

23


efter avyttringssåret kan denne erhålla ett slutligt uppskovsbelopp. Beräkningen av det slutliga uppskovsbeloppet görs beroende av om inköpspriset för ersättningsbostaden är högre eller lägre än försäljningspriset för ursprungsbostaden. Om inköpspriset för ersättningsbostaden är lika högt eller högre än försäljningspriset för ursprungsbostaden kan uppskovsbeloppet omfatta hela kapitalvinsten adderat med eventuellt tidigare beviljade uppskovsbelopp, 47 kap. 7 § 1 st. 1 p. IL.

76

Vid

avyttring

av

ursprungsbostäder

som

är

privatbostadsfastigheter

eller

privatbostadsrätter gäller inte takbeloppet om 1 450 000 kr under perioden 21 juni 2016–30 juni 2020, 1 § BAU. I de fall inköpspriset för ersättningsbostaden är lägre än försäljningspriset beräknas uppskovsbeloppet

enligt

uppskovsbelopp)

x

en kvoteringsregel:

(inköpspriset

för

(Kapitalvinsten +

ersättningsbostaden

/

eventuellt

tidigare

försäljningspriset

för

ursprungsbostaden), 47 kap. 7 § 1 st. 2 p. IL.

Exempel Skattskyldiga A och B valde i föregående exempel att bosätta sig i ersättningsbostaden den 2 maj 2019, det vill säga det datum då de senast ska bosätta sig i bostaden för att få slutliga uppskovsbelopp. I detta fall har de därmed möjlighet att erhålla slutliga uppskovsbelopp när de deklarerar avyttringen av ursprungsbostaden. De sålde bostadsrätten i Stockholm för totalt 5 000 000 kr och fick 2 000 000 kr tillsammans i kapitalvinst. De köpte även en dyrare fastighet i Malmö för totalt 6 000 000 kr. Med anledning av att de har köpt en dyrare ersättningsbostad kan de få slutliga uppskovsbelopp med hela kapitalvinsten adderat med eventuellt tidigare beviljade uppskovsbelopp. B har ett tidigare uppskovsbelopp om 500 000 kr. Eftersom de sålde sin bostadsrätt under år 2018 träffas inte deras försäljning av takbeloppet om maximalt 1 450 000 kr som kan beviljas för uppskovsbelopp per ersättningsbostad. Eftersom A och B har ägt bostadsrätten med hälften var, kommer parterna att erhålla slutliga uppskovsbelopp som speglar deras kapitalvinst för ursprungsbostaden. Med anledning av att de fick 2 000 000 kr tillsammans i kapitalvinst blir deras personliga kapitalvinst 1 000 000 kr var. Därmed kan A erhålla ett slutligt uppskovsbelopp om 1 000 000 kr medan B kan erhålla ett slutligt uppskovsbelopp om 1 500 000 kr eftersom denne även hade ett tidigare uppskovsbelopp om 500 000 kr.

76

Se även SKV (1) [https://www4.skatteverket.se/rattsligvagledning/edition/2018.11/2761.html] 2018-10-13.

24


2.2.6 Preliminärt uppskovsbelopp Om den skattskyldige inte har köpt en ersättningsbostad senast den 31 december året denne avyttrade sin ursprungsbostad eller har köpt en ersättningsbostad men inte har bosatt sig i denna senast den 2 maj året efter avyttringsåret kan denne erhålla ett preliminärt uppskovsbelopp. Det preliminära uppskovsbeloppet ska motsvara hela kapitalvinsten ökat med eventuellt tidigare beviljade uppskovsbelopp, 47 kap. 8 § 1 st. IL.77 Likt vid slutligt uppskovsbelopp finns det inte under perioden 21 juni 2016–30 juni 2020 något takbelopp för hur stort uppskovsbeloppet ska vara vid avyttring av privatbostadsfastigheter och privatbostadsrätter, 1 § BAU. Det preliminära uppskovsbeloppet ska återföras till beskattning nästkommande år, 47 kap. 9 § 1 st. IL. Beloppet behöver emellertid inte återföras om den skattskyldige har köpt en ersättningsbostad senast den 31 december året efter avyttringsåret och bosatt sig i denna senast den 2 maj två år efter avyttringssåret, 47 kap. 9 § 2 st. IL. Om inköpspriset för ersättningsbostaden motsvarar eller överstiger försäljningspriset för ursprungsbostaden omvandlas det preliminära uppskovsbeloppet till ett slutligt uppskovsbelopp, eftersom den skattskyldige då har uppfyllt kravet att få uppskovsbelopp med hela kapitalvinsten, 47 kap. 9 § 2 st. 1 p. IL. I de fall den skattskyldige har köpt en billigare ersättningsbostad ska denne räkna ut sitt uppskovsbelopp enligt kvoteringsregeln, vilket innebär att beräkningen ska göras på samma sätt som vid ett slutligt uppskovsbelopp. Det belopp som den skattskyldige får enligt kvoteringsregeln erhåller den i ett slutligt uppskovsbelopp, 47 kap. 9 § 2 st. 2 p. IL. Med anledning av att den skattskyldige tidigare har fått ett preliminärt uppskovsbelopp med hela kapitalvinsten ska den skattskyldige återföra den del som denne inte har fått i ett slutligt uppskovsbelopp till beskattning, 47 kap. 9 § 3 st. IL.

Exempel Skattskyldiga A och B väljer att i stället bosätta sig i ersättningsbostaden den 2 maj 2020, det vill säga två år efter avyttringssåret. När de deklarerar året efter avyttringsåret kan de då erhålla preliminära uppskovsbelopp. I enlighet med föregående exempel fick de 1 000 000 kr var i kapitalvinst och B har ett tidigare uppskovsbelopp om 500 000 kr. A kan då erhålla 1 000 000 kr och B 1 500 000 kr i preliminära uppskovsbelopp. När de ska deklarera efterföljande år ska dessa preliminära uppskovsbelopp enligt huvudregeln återföras till beskattning. A och B har emellertid bosatt sig i ersättningsbostaden två år efter försäljningsåret, vilket innebär att deras

77

Se även SKV (2) [https://www4.skatteverket.se/rattsligvagledning/edition/2018.13/2763.html] 2018-11-15.

25


preliminära uppskovsbelopp kan omvandlas till slutliga uppskovsbelopp. Antag dock att de hade räknat fel på inköpspriset för denna fastighet, i stället för 6 000 000 kr var inköpspriset 4 000 000 kr. Eftersom de avyttrade sin ursprungsbostad för 5 000 000 kr har de köpt en billigare ersättningsbostad. I detta fall måste de beräkna sina respektive uppskovsbelopp med kvoteringsregeln: (Kapitalvinsten + eventuellt tidigare uppskovsbelopp) x (inköpspriset för ersättningsbostaden / försäljningspriset för ursprungsbostaden). Beräkningen skulle se ut som följande:

Skattskyldig

A

Kapitalvinst

1 000 000 kr

Tidigare

Inköpspris /

Uppskovsbelopp

uppskovsbelopp

försäljningspris

0 kr

2 000 000 kr /

1 000 000 kr x

2 500 000 kr =

0,80 = 800 000 kr

0,80 B

1 000 000 kr

500 000 kr

2 000 000 kr /

1 500 000 kr x

2 500 000 kr =

0,80 =

0,80

1 200 000 kr

Notera att parterna ska använda sitt individuella inköpspris och försäljningspris vid uträkningen, eftersom de ägde ursprungsbostaden med hälften var. De avyttrade ursprungsbostaden för 5 000 000 kr, vilket innebär att deras individuella hälft är 2 500 000 kr. De köpte ersättningsbostaden för 4 000 000 kr, vilket innebär att deras individuella hälft är 2 000 000 kr. Utifrån ovanstående tabell kan A erhålla 800 000 kr och B erhålla 1 200 000 kr i slutliga uppskovsbelopp. Eftersom A fick 1 000 000 kr i preliminärt uppskovsbelopp ska 200 000 kr återföras till beskattning med anledning av att A erhåller 800 000 kr i slutligt uppskovsbelopp (1 000 000 kr – 800 000 kr). B fick ett preliminärt uppskovsbelopp om 1 500 000 kr och ska återföra 300 000 kr till beskattning eftersom B erhåller 1 200 000 kr i slutligt uppskovsbelopp (1 500 000 kr – 1 200 000 kr).

2.2.7 Schablonintäkt Den skattskyldige som innehar ett uppskovsbelopp ska årligen beskattas för en schablonintäkt. Denna intäkt är 1,67 procent av det totala uppskovsbeloppet. Beräkningen ska räknas utifrån beskattningsårets början, 47 kap. 11 b § IL. Både preliminära och slutliga uppskovsbelopp är underkastade beskattning av schablonintäkt. Det är det uppskovsbelopp som den skattskyldige 26


har den 1 januari det aktuella beskattningsåret som är föremål för beräkningen.

78

Schablonintäkten ska tas upp i inkomstslaget kapital, 41 kap. 3 § 1 st. 6 p. IL. Med anledning av att skatten på kapitalinkomster är 30 procent blir skatten för den skattskyldige 0,5 procent av uppskovsbeloppet, 65 kap. 7 § IL.79

Exempel Utifrån föregående exempel fick skattskyldiga A och B först varsitt preliminärt uppskovsbelopp år 2019 för att senare erhålla slutliga uppskovsbelopp år 2020. A fick ett preliminärt uppskovsbelopp om 1 000 000 kr. Under det år A hade detta uppskovsbelopp betalade A 5 000 kr i skatt för schablonintäkten på beloppet (1 000 000 kr x 0,5 %). B fick ett preliminärt uppskovsbelopp om 1 500 000 kr. Under det år B hade detta uppskovsbelopp betalade B 7 500 kr i skatt för schablonintäkten på beloppet (1 500 000 kr x 0,5 %). Vid inkomstdeklarationen år 2020 omvandlades de preliminära uppskovsbeloppen till slutliga uppskovsbelopp för båda parterna. För A blev det slutliga uppskovsbeloppet 800 000 kr. A ska därmed årligen betala 4 000 kr i skatt för schablonintäkten på uppskovsbeloppet (800 000 kr x 0,5 %). B fick ett slutligt uppskovsbelopp om 1 200 000 kr, vilket innebär att B årligen ska betala 6 000 kr i skatt för schablonintäkten på uppskovsbeloppet (1 200 000 kr x 0,5 %). Detta innebär att parterna beskattas olika mycket i schablonintäkt eftersom deras individuella uppskovsbelopp är olika stora. Parterna kommer att beskattas för en schablonintäkt till dess att deras uppskovsbelopp inte längre belastar deras andel i ersättningsbostaden, det vill säga till dess att beloppet är återfört eller överfört.

2.3 Återföring av uppskovsbeloppet När den skattskyldige avyttrar sin ersättningsbostad ska uppskovsbeloppet som huvudregel återföras till beskattning, 47 kap. 11 § 1 st. IL. Det finns emellertid en möjlighet för den skattskyldige att frivilligt återföra uppskovsbeloppet, 47 kap. 9 a § 2 st. IL.

2.3.1 Återföring av uppskovsbeloppet om den skattskyldige avyttrar sin ersättningsbostad Vid avyttring av ersättningsbostaden ska alltså uppskovsbeloppet återföras till beskattning, 47 kap. 11 § 1 st. IL. Avyttring innebär att den skattskyldige säljer, byter eller genomför en liknande överlåtelse av en tillgång, 44 kap. 3 § IL. Avyttring är således en överlåtelse som är 78 79

SKV (3) [https://www4.skatteverket.se/rattsligvagledning/edition/2018.11/3541.html] 2018-10-15. Beräkning av procentsats: 0,3 x 0,0167 = 0,005 = 0,5 %.

27


onerös, det vill säga att överlåtelsen innebär någon form av direkt eller indirekt kompensation.80 I skatterätten är motsatsen till en onerös överlåtelse en benefik överlåtelse som gåva, arv, testamente eller bodelning, där det inte krävs någon motprestation.81 Vid återföring av ett uppskovsbelopp ska även vissa benefika överlåtelser likställas med avyttringsbegreppet och medföra att beloppet ska återföras till beskattning. Vid arv och testamente till en person som inte är sambo, make eller är ett hemmavarande barn under 18 år ska en återföring ske. Vidare ska även en återföring ske vid gåva eller bodelning under bestående äktenskap, 47 kap. 11 § 3 st. IL. Således ska den skattskyldige återföra sitt uppskovsbelopp om denne exempelvis överlåter sin ersättningsbostad genom gåva.

2.3.2 Frivillig återföring av uppskovsbeloppet Om den skattskyldige önskar att minska sitt uppskovsbelopp eller betala av hela beloppet kan denne begära att frivilligt återföra hela sitt uppskovsbelopp eller delar av beloppet till beskattning. Återföringen måste emellertid uppgå till minst 20 000 kr av uppskovsbeloppet det aktuella beskattningsåret, 47 kap. 9 a § 2 st. IL. Detta innebär att den frivilliga återföringen kan göras även om den skattskyldige inte avyttrar sin ersättningsbostad.

2.3.3 Beskattning av uppskovsbeloppet vid en återföring Ett uppskovsbelopp ska kapitalvinstbeskattas enligt samma regler som gäller när ersättningsbostaden avyttras, 47 kap. 11 a § 2 st. IL. Om den skattskyldige gör en kapitalvinst är huvudregeln att beskattningen är 30 procent av vinsten, 65 kap. 7 § IL. I de fall ersättningsbostaden är en privatbostadsfastighet eller en privatbostadsrätt är dock skatten 22 procent, eftersom 22/30 av vinsten ska tas upp till beskattning, 45 kap. 33 § och 46 kap. 18 § IL.82 Således blir skatten som den skattskyldige ska betala 22 procent av uppskovsbeloppet när beloppet återförs till beskattning.

Exempel Skattskyldiga A och B fick varsitt slutligt uppskovsbelopp om 800 000 kr respektive 1 200 000 kr.83 A beslutar sig för att avyttra sin andel i ersättningsbostaden till utomstående skattskyldig C. Med anledning av att A avyttrar sin andel ska A återföra sitt uppskovsbelopp

80

Se Lodin m.fl., 2019, s. 176 f.; se även SKV (4) [https://www4.skatteverket.se/rattsligvagledning/edition/2018.13/2724.html] 2019-01-21. 81 Se Eriksson, 2018, s. 181 f. 82 Beräkning av procentsats: 0,3 x (22/30) = 0,22 = 22 %. 83 Beräkningen av de slutliga uppskovsbeloppen gjordes i tidigare avsnitt. Se avsnitt 2.2.6.

28


till beskattning. Uppskovsbeloppet är om 800 000 kr och eftersom skatten är 22 procent ska A betala 176 000 kr i skatt för återföringen (800 000 kr x 22 %). Efter denna återföring har A inte något uppskovsbelopp kvar. B beslutar sig även för att överlåta sin andel i ersättningsbostaden till utomstående skattskyldig D. B kräver ingen ersättning utan överlåter andelen till D genom gåva. B ska återföra sitt uppskovsbelopp även om det är en gåva eftersom denna benefika överlåtelse ska likställas med en avyttring. B har ett uppskovsbelopp om 1 200 000 kr. Skatten som B ska betala för denna återföring blir 264 000 kr (1 200 000 kr x 22 %). Efter denna återföring har B inte något uppskovsbelopp kvar.

2.4 Överföring av uppskovsbeloppet Det anses inte ha skett en avyttring av ersättningsbostaden vid testamente eller arv till make, sambo eller barn under 18 år som har varit hemmavarande. Det anses inte heller ha skett en avyttring vid bodelning med anledning av upphörande av ett samboförhållande eller att sambon har avlidit. Slutligen har det inte skett en avyttring vid bodelning med anledning av äktenskapsskillnad eller att maken har avlidit, 47 kap. 11 § 3 st. IL. Dessa benefika överlåtelser är således undantagna från återföring av uppskovsbeloppet.84 Vid bodelning med anledning av äktenskapsskillnad

eller

upphörande

av

ett

samboförhållande

ska

därmed

inte

uppskovsbeloppet återföras utan i stället överföras till parten som tar över ersättningsbostaden i enlighet med kontinuitetsprincipen, 44 kap. 21 § 1 st. IL.

2.4.1 Kontinuitetsprincipen Vid bodelning med anledning av äktenskapsskillnad eller upphörande av ett samboförhållande anses alltså inte ersättningsbostaden vara avyttrad. Skatterättsligt har det emellertid skett en benefik överlåtelse av ersättningsbostaden. I dessa fall ska den skattskyldige som förvärvar ersättningsbostaden inte kapitalvinstbeskattas eftersom ett förvärv genom bodelning är skattefritt, 8 kap. 2 § 1 st. IL. Den skattskyldige som överlåter sin andel i ersättningsbostaden ska inte heller kapitalvinstbeskattas. Vid en benefik överlåtelse tillämpas i stället en princip som heter kontinuitetsprincipen. Denna princip innebär att den skattskyldige som har fått en tillgång genom gåva, arv, testamente eller bodelning som huvudregel ska inträda i givarens

84

Dessa benefika överlåtelser skulle undantas enligt regeringen för att inte försvåra familjeombildningar. Prop. 2007/08:27, s. 114 f. Det kan antas att regeringen menade att vid exempelvis bodelning med anledning av att parterna separerar kan undantaget från återföringen underlätta en familjeombildning. Parterna är i dessa fall inte är tvungna att hitta ekonomiska medel för att ha råd att återföra uppskovsbeloppet.

29


skattemässiga situation, 44 kap. 21 § 1 st. IL.85 Det innebär att den skattskyldige som förvärvar ersättningsbostaden bland annat tar över anskaffningsutgiften, det vill säga det inköpspris som givaren har betalat för bostaden. När den skattskyldige senare avyttrar ersättningsbostaden ska denne använda anskaffningsutgiften för att räkna ut kapitalvinstskatten för den övertagna delen. Beskattningen av kapitalvinsten övertas således av den skattskyldige som tar över ersättningsbostaden.86 Ett uppskovsbelopp är en uppskjuten kapitalvinstbeskattning som vid bodelningen kan innehas av två skattskyldiga som äger den gemensamma privatbostaden. Den skattskyldige som tar över bostaden tar således även över det uppskovsbelopp som den andra skattskyldige har i enlighet med kontinuitetsprincipen. Den skattskyldige som tar över bostaden inträder därmed i den andra skattskyldiges skattemässiga situation. 87

2.4.2 Innebörden av en bodelning Enligt föregående avsnitt ska alltså ett uppskovsbelopp överföras vid bodelning med anledning av äktenskapsskillnad eller upphörande av ett samboförhållande. I dessa situationer ska den skattskyldige som tar över ersättningsbostaden även ta över det uppskovsbelopp som belastar den andra skattskyldiges andel i bostaden. Vid bodelning med anledning av äktenskapsskillnad ska uppskovsbeloppet överföras under förutsättningarna att ansökan om äktenskapsskillnad har skickats till tingsrätten och att äktenskapet har upplösts genom dom. Om dessa förutsättningar inte är uppfyllda är det således att anse som en bodelning under bestående äktenskap och uppskovsbeloppet ska då i stället återföras till beskattning.88 Vad beträffar bodelning med anledning av upphörande av ett samboförhållande har SKV inte uttalat sig mer specifikt än att uppskovsbeloppet ska överföras till den sambo som tar över ersättningsbostaden.89 Anledningen till att uppskovsbeloppet ska överföras torde vara att det inte finns någon situation där uppskovsbeloppet ska återföras vid ett samboförhållande, eftersom bodelning under bestående samboförhållande inte är möjlig, 8 § SamboL.90

85

Se även Eriksson, 2018, s. 182. Se Lodin m.fl., 2019, s. 179. 87 Se även Skatteverket (5) [https://www4.skatteverket.se/rattsligvagledning/edition/2018.13/3540.html] 201812-12. 88 SKV dnr. 131 458055-12/111. 89 Skatteverket (5) [https://www4.skatteverket.se/rattsligvagledning/edition/2018.13/3540.html] 2018-12-12. 90 Enligt nämnda paragraf är bodelning endast möjlig i de fall ett samboförhållande upphör. 86

30


2.4.3 SKV:s process vid överföring av uppskovsbeloppet Den skattskyldige ska senast den 2 maj året efter beskattningsåret lämna in sin inkomstdeklaration, 32 kap. 1 § SFL. Om den skattskyldige under beskattningsåret har överlåtit sin andel i en ersättningsbostad genom bodelning ska den skattskyldige i sin inkomstdeklaration upplysa SKV om att det ska ske en överföring av dennes uppskovsbelopp. För att SKV ska kunna överföra beloppet behöver den skattskyldige lämna identifikationsuppgifter angående den skattskyldige som har tagit över ersättningsbostaden, beteckningen på bostaden samt storleken på uppskovsbeloppet som ska överföras, 31 kap. 17 § och 19 § SFL.91 För att kunna säkerställa att det har skett en bodelning har SKV rätt att begära in bodelningsavtalet från den skattskyldige som ska överföra sitt uppskovsbelopp, 39 kap. 3 § SFL. 92 SKV bör begära in detta avtal för att uppfylla sin utredningsskyldighet, 40 kap. 1 § SFL. Utredningsskyldigheten innebär att de ärenden som handläggs enligt SFL ska bli tillräckligt utredda.93 I de fall SKV fastställer att det skett en bodelning kommer SKV att underrätta båda de skattskyldiga om att uppskovsbeloppet har överförts till den skattskyldige som har tagit över ersättningsbostaden. Denna underrättelse sker vanligtvis genom ett meddelande. SKV skickar således inget beslut till någon av de skattskyldiga eftersom själva överföringen av uppskovsbeloppet inte innebär någon beskattning. 94 Beskattningen sker först när SKV har beslutat att den skattskyldige ska beskattas för schablonintäkten på uppskovsbeloppet nästkommande inkomstdeklaration eller när SKV beslutar att beloppet ska återföras till beskattning när den skattskyldige väljer att avyttra bostaden.95

Exempel Förutsättningarna ändras från föregående exempel på det viset att skattskyldiga A och B inte överlåter sina andelar i ersättningsbostaden till utomstående skattskyldiga C och D, utan i stället genomför bodelning. A och B är gifta men bestämmer sig för att gå skilda vägar efter att de har fått sina preliminära uppskovsbelopp omvandlande till slutliga uppskovsbelopp. De ansöker om äktenskapsskillnad vid tingsrätten i början av år 2021 varpå tingsrätten meddelar dom om

91

Se även Prop. 2010/11:165, s. 822 f. Se även Prop. 2010/11:165, s. 859. 93 Prop. 2010/11:165, s. 866. 94 SKV:s överföring av ett uppskovsbelopp är en administrativ åtgärd och därmed inte ett skatterättsligt beslut. SKV dnr. 208 448620-18/1152, s. 1. 95 SKV dnr. 208 448620-18/1152, s. 1 f. 92

31


äktenskapsskillnad i mitten av året. Efter domen genomför A och B bodelning där de kommer överens om att A ska överta fastigheten. Alla dessa händelser inträffar under år 2021. När B deklarerar nästkommande år, i maj år 2022, informerar B SKV att A ska överta B:s uppskovsbelopp om 1 200 000 kr eftersom de har genomfört bodelning under beskattningsåret. SKV har en utredningsskyldighet och begär in bodelningsavtalet där det framgår att A har övertagit B:s andel i den gemensamma privatbostaden. SKV godtar överföringen av uppskovsbeloppet eftersom avtalet visar att bodelning har skett och att B har tillhandahållit SKV identifikationsuppgifter angående A, beteckningen på ersättningsbostaden samt storleken på sitt uppskovsbelopp. SKV skickar varsitt meddelande till A och B om att A har övertagit beloppet från B. Efter denna överföring har A ett uppskovsbelopp om totalt 2 000 000 kr (A:s tidigare uppskovsbelopp om 800 000 kr + B:s uppskovsbelopp om 1 200 000 kr). A kommer med anledning av överföringen att bli beskattad för en förhöjd schablonintäkt. Tidigare beskattades A om 4 000 kr och B om 6 000 kr för sina respektive schablonintäkter. Eftersom A nu är ansvarig för båda uppskovsbeloppen kommer A i framtiden att beskattas årligen för en schablonintäkt om totalt 10 000 kr (4 000 kr + 6 000 kr). Därutöver ska A även återföra uppskovsbeloppet om 2 000 000 kr när A i sin tur avyttrar bostaden. A ska således betala 440 000 kr i skatt vid en återföring (2 000 000 kr x 22 %). Om A endast hade sitt eget uppskovsbelopp att återföra till beskattning skulle A i stället betala 176 000 kr i skatt (800 000 kr x 22 %).

2.5 Analys De skatterättsliga reglerna gällande uppskovsbelopp har successivt vuxit fram och denna utvidgning har motiverats med att den ansetts öka rörligheten på bostadsmarknaden. De utökade möjligheterna till att erhålla hela kapitalvinsten i ett uppskovsbelopp kan medföra att uppskovsbeloppen kommer att öka i antal. Enligt nuvarande lagstiftning är även takbeloppet tillfälligt borttaget vilket medför att de skattskyldiga helt kan undvika att beskattas när de avyttrar sina ursprungsbostäder, vilket i sin tur medför att uppskovsbeloppen kan bli mycket stora. I de fall två skattskyldiga äger en gemensam privatbostad som ersättningsbostad kan de inneha två separata uppskovsbelopp som belöper på deras andelar i bostaden. Om de avyttrar bostaden ska deras uppskovsbelopp återföras till beskattning. Om de emellertid inte avyttrar bostaden utan genomför bodelning där en av dem överlåter sin andel i bostaden, kommer dennes uppskovsbelopp att överföras av SKV till den skattskyldige som tar över bostaden. Denna 32


överföring sker i enlighet med kontinuitetsprincipen. Den skattskyldige som har tagit över bostaden träder således in i den andra skattskyldiges skattemässiga situation. Beskattningskonsekvensen som inträffar för den skattskyldige som övertar den gemensamma privatbostaden är att denne kommer att få ansvara för uppskovsbeloppet som den andra skattskyldige tidigare hade ett eget ansvar för. Detta innebär att den skattskyldige kommer att ansvara för båda uppskovsbeloppen som belastar bostaden och kommer att beskattas för en förhöjd schablonintäkt samt betala skatt för dessa belopp när denne i sin tur avyttrar bostaden. Överföringen av uppskovsbeloppet skulle emellertid kunna undvikas om den skattskyldige som överlåter sin andel i bostaden begär att frivilligt återföra sitt belopp. I detta fall finns inget uppskovsbelopp för SKV att överföra eftersom den skattskyldige på eget bevåg har återfört sitt belopp. Den skattskyldige som övertar bostaden kommer därmed inte att få ansvara för uppskovsbeloppet. Det bör understrykas att det inte är SKV som avgör om uppskovsbeloppet ska återföras till beskattning eftersom det är en frivillig återföring. Om den skattskyldige vill förbättra sin skattemässiga situation innan den andra skattskyldige tar över situationen är det upp till denne själv. Oavsett om det finns en möjlighet för den skattskyldige som innehar sitt uppskovsbelopp att frivilligt återföra det, råder det enligt min mening koherens i skatterätten. De skatterättsliga reglerna gällande hanteringen av uppskovsbelopp vid bodelning är inte motsägelsefulla. SKV kommer som huvudregel att överföra uppskovsbeloppet i enlighet med kontinuitetsprincipen såvida inte en frivillig återföring har skett. Dessa regler står således inte i strid med varandra. SKV kan inte återföra och överföra ett uppskovsbelopp samtidigt. Dessa skatterättsliga regler följer i stället kontinuitetsprincipen som huvudregel, vilket även övriga benefika överlåtelser av tillgångar vid bodelning gör. Möjligheten att frivilligt återföra sitt uppskovsbelopp gäller även för alla skattskyldiga som innehar ett uppskovsbelopp. För egen del anser jag därmed att de skatterättsliga reglerna gällande uppskovsbelopp vid bodelning inte är motsägelsefulla och även samstämmer med de andra skatterättsliga reglerna som överlåtelser av tillgångar vid bodelning och den frivilliga återföringen av ett uppskovsbelopp. Även om det föreligger koherens i skatterätten gällande hanteringen av uppskovsbelopp vid bodelning kan det föreligga brist på koherens om dessa regler inte överensstämmer med hur parterna civilrättsligt beaktar beloppen vid bodelningen. Enligt min mening är det därför av vikt att undersöka hur de skattskyldiga civilrättsligt bör beakta sina uppskovsbelopp och om detta beaktande stämmer överens med de skatterättsliga reglerna.

33


3 Uppskovsbelopp i civilrätten I följande avsnitt kommer de civilrättsliga reglerna gällande beaktandet av uppskovsbelopp vid bodelning att utredas. Först kommer en allmän genomgång av en bodelning att presenteras för att förklara hur bodelningen går till i praktiken. Därefter kommer värderingen av en privatbostad vid bodelning att beröras för att kunna besvara hur uppskovsbelopp bör beaktas. Avslutningsvis görs en analys för att se om reglerna gällande beaktandet av uppskovsbelopp är koherenta i civilrätten.

3.1 Allmänt om bodelning När en bodelning genomförs finns det civilrättsliga regler i både ÄktB och SamboL som reglerar hur bodelningen ska gå till. Dessa regler kommer att presenteras nedan för att påvisa att ett flertal av reglerna är dispositiva till sin karaktär, vilket innebär att parterna själva kan komma överens om hur de vill genomföra sin bodelning. 3.1.1 Allmänna regler vid bodelning med anledning av äktenskapsskillnad När ett äktenskap blir upplöst, ska bodelning ske såvida makarna inte endast har enskild egendom och ingen av dem begär att överta egendom i form av bostad eller bohag från den andra, 9 kap. 1 § 1 st. ÄktB. Ett äktenskap är upplöst när dom på äktenskapsskillnaden vinner laga kraft, 5 kap. 6 § ÄktB. Bodelningen kan också genomföras efter det att talan om äktenskapsskillnad har inkommit till tingsrätten om en make begär det, 9 kap. 4 § ÄktB. Bodelning med anledning av äktenskapsskillnad kan således tidigast göras efter det att talan om äktenskapsskillnad har väckts. Bodelningen har som syfte att fördela egendom mellan makarna. 96 Huvudregeln är att makarnas egendom ska ingå i bodelningen oavsett om de införskaffades före eller under äktenskapet.97 Den egendom som huvudregel ska ingå i bodelningen är giftorättsgodset som var och en av makarna äger, 10 kap. 1 § ÄktB. Makarnas egendom är giftorättsgods såvida egendomen inte är enskild, 7 kap. 1 § ÄktB. Det finns olika förfaranden som kan medföra att egendom blir enskild, bland annat genom äktenskapsförord, gåva, arv eller testamente. För de tre sistnämnda förfarandena ska det vara villkorat av givaren att det ska vara makens enskilda egendom, 7 kap. 2 § ÄktB.

96 97

Se Agell & Brattström, 2018, s. 167. Teleman, 2016, s. 51.

34


Bodelningen ska göras utifrån de egendomsförhållandena som makarna hade när talan om äktenskapsskillnad väcktes, 9 kap. 2 § 1 st. ÄktB. Detta datum kallas den kritiska tidpunkten. Den egendom som klassificeras som giftorättsgods vid den kritiska tidpunkten ska således som regel ingå i bodelningen. Även de skulder som makarna hade vid denna tidpunkt ska tas med i bodelningen. 98 Mellan den kritiska tidpunkten och genomförandet av bodelningen har vardera maken en redovisningsplikt, vilket innebär att makarna ska förvalta sin egendom och även lämna uppgifter som kan ha en betydelse vid bodelningen, 9 kap. 3 § ÄktB. Redovisningsskyldigheten och plikten att lämna upplysningar har betydelse för att makarna ska ha vetskap om vilken egendom som ska ingå i bodelningen och vilket värde egendomen har.99 Denna skyldighet omfattar både egendom och skulder.100 Bodelningen ska genomföras tillsammans av makarna och när de har genomfört bodelningen ska de båda skriva under en skriftlig handling, 9 kap. 5 § ÄktB. Detta bodelningsavtal behöver inte vara utförligt. I rättsfallet NJA 1994 s. 265 hade makarna endast skrivit i avtalet att de hade delat upp sin egendom. Med anledning av att avtalet var skriftligt och undertecknat av dem båda var avtalet bindande för parterna även om det inte uttryckligen framgick hur parterna hade fördelat sin egendom.

3.1.2 Andelsberäkning och lottläggning vid bodelning med anledning av äktenskapsskillnad Bodelningen innehåller vanligtvis två steg, en andelsberäkning och en lottläggning. I andelsberäkningen ska makarnas egendom värderas. Makarna ska även utröna vilken egendom som tillhör respektive make och om denna egendom är giftorättsgods eller enskild egendom. Makarna ska till sist fastställa vilka skulder vardera maken har. 101 Det bör noteras att värderingen av egendom och beaktandet av skulder är något som makarna själva kan komma överens om. 102 Det finns således inga lagregler avseende hur värderingen av tillgångar och skulder ska göras eller vid vilken tidpunkt värderingen ska ske. 103 Departementschefen har emellertid uttalat att värderingstidpunkten ska vara vid tillfället när bodelningen genomförs, såvida makarna inte är överens om ett annat datum.104

98

Grauers, 2016, s. 70. Prop. 1986/87:1, s. 157 f. 100 Prop. 1986/87:1, s. 168 f. 101 Teleman, 2016, s. 146. 102 Teleman, 2016, s. 49, 113. 103 Agell & Brattström, 2018, s. 184. 104 Prop. 1986/87:1, s. 159. 99

35


I de fall makarna väljer att genomföra andelsberäkningen utifrån lagreglerna ska först de andelar som makarna har i giftorättsgodset räknas fram, 11 kap. 1 § ÄktB. I denna beräkning ska skuldavräkning ske, vilket innebär att de skulder som vardera maken har vid den kritiska tidpunkten ska avräknas mot dennes giftorättsgods, 11 kap. 2 § 1 st. ÄktB. Skulder som har en koppling till enskild egendom, exempelvis panträtt i en fastighet som är enskild, ska endast avräknas mot giftorättsgodset i den mån skulden överstiger värdet på den enskilda egendomen, 11 kap. 2 § 2 st. ÄktB.105 Efter att makarna har avräknat skulderna mot giftorättsgodset ska nettovärdet av godset läggas samman och enligt huvudregeln delas lika mellan makarna, 11 kap. 3 § ÄktB. Efter likadelningen fastställs makarnas respektive slutliga andel efter att de har fått täckning för sina skulder. Detta värde ska motsvara vad de erhåller i lottläggningen, 11 kap. 6 § ÄktB. En lottläggning innebär att själva egendomen mellan makarna fördelas.106 Med utgångspunkt i de slutliga andelarna som har räknats fram ska giftorättsgodset delas på lotter. Varje make har rätt att i första hand erhålla den egendom som maken äger, 11 kap. 7 § ÄktB. När bodelningen är klar, det vill säga när makarna har fördelat giftorättsgodset på lotter och skrivit under bodelningsavtalet, blir de bundna av avtalet. Bundenheten uppstår eftersom det är ett frivilligt avtal mellan dem. 107

3.1.3 Allmänna regler vid bodelning med anledning av upphörande av ett samboförhållande De äktenskapsrättsliga reglerna gäller inte vid bodelning mellan sambor, utan bodelning mellan sambor regleras av SamboL. Bodelningsreglerna för sambor liknar emellertid i viss mån de äktenskapsrättsliga. 108 Bodelning mellan sambor ska ske när samboförhållandet upphör om någon av samborna begär det. Ett samboförhållande anses inte ha upphört om samborna har ingått äktenskap med varandra, 8 § 1 st. SamboL. En sambo måste därmed, till skillnad från vad som gäller för makar, begära att bodelning ska ske och begäran måste ske senast ett år efter det att samboförhållandet upphörde, 8 § 2 st. SamboL. I stället för giftorättsgods benämns egendomen som är föremål för bodelning samboegendom och denna egendom är sambors gemensamma bostad och bohag, under förutsättning att denna egendom har förvärvats för att användas gemensamt, 3 § SamboL. Den egendom som har införskaffats innan samborna flyttar ihop och lever tillsammans räknas därför 105

Se även Grauers, 2016, s. 74. Tottie & Teleman, 2018, s. 360 f. 107 Grauers, 2016, s. 94. 108 Grauers, 2016, s. 229, 240. 106

36


inte enligt huvudregeln in i kategorin samboegendom. Däremot kan exempelvis en fastighet eller en bostadsrätt som båda samborna införskaffar tillsammans utgöra samboegendom även om denna bostad införskaffas innan de har flyttat in tillsammans. En förutsättning för att bostaden ska ses som samboegendom är att samborna har införskaffat fastigheten eller bostadsrätten med avsikten att de ska bo där tillsammans. 109 I SamboL finns, likt de äktenskapsrättsliga reglerna, även bestämmelser om enskild egendom. Samboegendom är bland annat inte egendom som en sambo har fått i gåva, arv eller erhållit genom testamente med villkoret att givaren har uttryckt att egendomen ska vara sambons enskilda, 4 § SamboL. Den kritiska tidpunkten, när samboegendomen som utgångspunkt ska inräknas i bodelningen, är dagen när samboförhållandet upphörde, 8 § 1 st. SamboL. I de fall samborna flyttar isär har samboförhållandet upphört, 2 § 1 st. 2 p. SamboL. Egendom och skulder som en sambo införskaffar respektive ådrar sig efter att samboförhållandet har upphört ingår därmed inte som regel i bodelningen.110 Sambor har, likt makar, en redovisningsplikt som innebär att samborna är skyldiga att förvalta sin samboegendom till dess att bodelningen har genomförts, 11 § SamboL. Redovisningsplikten är utformad i enlighet med de äktenskapsrättsliga reglerna. 111 Redovisningsplikten omfattar således även en upplysningsplikt. Samborna ska därmed lämna upplysningar för att ha vetskap om vilken egendom som ska ingå i bodelningen.112 Både egendom och skulder omfattas av redovisningsplikten. 113 Samborna ska även, likt makarna, genomföra bodelningen tillsammans och skriva under en skriftlig handling, 20 § SamboL som hänvisar till 9 kap. 5 § ÄktB.

3.1.4 Andelsberäkning och lottläggning vid bodelning med anledning av upphörande av ett samboförhållande Likt vid bodelning i enlighet med ÄktB ska en andelsberäkning och en lottläggning göras vid bodelning enligt SamboL. Det bör noteras att det råder avtalsfrihet även mellan sambor. Således kan samborna, likt makarna, komma överens om hur värderingen av egendom och beaktandet av skulder i bodelningen ska ske. Samborna kan även komma överens om vid vilken tidpunkt värderingen av egendomen ska äga rum.

114

Om de inte har kommit överens om

värderingstidpunkten ska tidpunkten enligt NJA 1997 s. 674 följa samma riktlinjer som för

109

Håkansson, 2016, s. 46. Lind, 2013, s. 132 f.; Grauers, 2016, s. 240. 111 Håkansson, 2016, s. 93. 112 Jfr Prop. 1986/87:1, s. 157 f. 113 Jfr Prop. 1986/87:1, s. 168 f. 114 Håkansson, 2016, s. 97–102; Lind, 2013, s. 110, 141. 110

37


makarna, vilket innebär att värderingstidpunkten som huvudregel ska vara när bodelningen genomförs.115 I de fall samborna går efter lagreglerna är första steget att räkna fram sambornas respektive andel i samboegendomen, 12 § SamboL. I denna beräkning ska skuldavräkning ske, vilket innebär att de skulder som är hänförliga till samboegendomen ska avräknas, 13 § 1 st. SamboL. Skulder som inte är hänförliga till samboegendomen kan endast få avräknas om inte ersättning kan fås för dessa skulder i egendom som inte är samboegendom, 13 § 2 st. SamboL. När samborna har gjort skuldavräkning ska resterande värde av samboegendomen summeras och delas lika, 14 § SamboL. Denna regel är ett uttryck för likadelningsprincipen.116 När andelarna bestämts och vardera sambon fått täckning för sina skulder ska en lottläggning ske. Vid lottläggningen ska vardera sambon få samboegendom som överensstämmer med dennes slutliga andel, 16 § 1 st. SamboL. Samborna har rätt att i första hand få den samboegendom som denne äger.117 Likt vid bodelning mellan makar är samborna bundna av bodelningsavtalet efter att de har genomfört bodelningen och gemensamt skrivit under avtalet.118

3.2 Värdering av en gemensam privatbostad i en bodelning Enligt de föregående avsnitten är värderingen av egendomen i en bodelning dispositiv, det finns inga regler i varken ÄktB eller SamboL om hur parterna ska värdera sin egendom. Det finns emellertid både rättsfall och familjerättslig doktrin som ger riktlinjer för hur egendomen bör värderas vid bodelningen. De rättsfall och hänvisningar till familjerättslig doktrin nedan kommer att gälla för både makar och sambor.119

3.2.1 Vilket värde bör vara styrande vid värderingen av den gemensamma privatbostaden? De enda tillfällena värdering av egendom berörs i ÄktB och SamboL är när det ska avgöras vilken av makarna eller samborna som ska ta över den gemensamma bostaden eller bohaget. Den make eller sambo som bäst behöver bostaden eller bohaget, kan få denna egendom utan avräkning om värdet är ringa, 11 kap. 8 § 1 st. ÄktB och 16 § 2 st. SamboL.120 Bristen på

115

Jfr även Prop. 1986/87:1, s. 159. Prop. 2002/03:80, s. 51. 117 Håkansson, 2016, s. 116; Agell & Brattström, 2018, s. 295. 118 Grauers, 2016, s. 248. 119 Värderingen av egendomen i en bodelning följer samma riktlinjer för makar och sambor. Prop. 1986/87:1, s. 261; se även Lind, 2013, s. 110. 120 Se Teleman, 2016, s. 114. 116

38


lagregler om värdering av egendom kan vålla problem eftersom det finns olika värderingsmetoder att tillgå när parterna ska genomföra bodelningen. Därmed skulle exempelvis taxeringsvärde, bruksvärde, affektionsvärde eller användas.

121

marknadsvärde kunna

Enligt den familjerättsliga doktrinen ska emellertid marknadsvärdet vara

utgångspunkt vid bodelning.

122

Egendomen bör således värderas i enlighet med

försäljningspriset vid bodelningstillfället. Utgångspunkten för värderingen av fastigheter och bostadsrätter är därmed att de ska värderas efter sitt försäljningsvärde, det vill säga det värde bostaden har vid en hypotetisk försäljning vid bodelningstillfället.123 Det är dock inte ovanligt att parterna har olika åsikter om vad deras gemensamma privatbostad är värd. 124 En utomstående värderingsman bör därför anlitas för att värdera fastigheten eller bostadsrätten. Kostnaden för värderingen bör senare dras av från värdet på bostaden.125

3.2.2 Beaktande av latent skatteskuld Om en part tar över en gemensam privatbostad genom bodelning utlöses ingen beskattning utan parten tar över den överlåtandes partens skattemässiga situation, i enlighet med kontinuitetsprincipen.

126

Bostaden

är

emellertid

belastad

med

en

framtida

kapitalvinstbeskattning; när bostaden avyttras ska kapitalvinsten beskattas med 22 procent.127 En framtida kapitalvinstbeskattning kallas i den familjerättsliga doktrinen för en latent skatteskuld. 128 Om denna latenta skatteskuld bör beaktas vid bodelning och på vilket sätt beaktandet ska ske, har HD prövat i två rättsfall. I NJA 1973 s. 23 medgav HD inte skuldavräkning för en latent skatteskuld på en fastighet som en make hade tagit över genom bodelning. HD menade att den latenta skatteskulden inte hade uppkommit före bodelningen och på grund av att skulden inte fanns vid den kritiska tidpunkten kunde maken inte avräkna skulden. I NJA 1975 s. 288 blev det emellertid ett annat utfall. HD fastslog att ett värdeavdrag för en latent skatteskuld på en

121

Teleman, 2016, s. 120 f. Agell & Brattström, 2018, s. 186; Teleman, 2016, s. 121; Grauers, 2016, s. 79; Tottie & Teleman, 2018, s. 236; Håkansson, 2016, s. 97. 123 Se Teleman, 2016, s. 129–131. 124 Se Agell & Brattström, 2018, s. 186. 125 Se Teleman, 2016, s. 121, 130; se även NJA 1998 s. 467 där en värderingsman hade värderat en fastighet i ett värderingsintervall från 1 100 000 kr till 1 200 000 kr. Hovrätten menade att mittvärdet om 1 150 000 kr skulle användas i bodelningen. HD gjorde samma bedömning som hovrätten. Om en värderingsman har värderat den gemensamma privatbostaden utifrån ett värderingsintervall bör således parterna vid bodelningen utgå från mittvärdet. 126 Innebörden av kontinuitetsprincipen har berörts i tidigare avsnitt. Se avsnitt 2.4.1. 127 Vilken procentsats en kapitalvinst ska beskattas med har berörts i tidigare avsnitt. Se avsnitt 2.3.3. 128 Agell & Brattström, 2018, s. 186; Teleman, 2016, s. 123; Grauers, 2016, s. 79; Tottie & Teleman, 2018, s. 237; Lind, 2013, s. 110 f. 122

39


fastighet som en make hade tagit över genom bodelning skulle ges. HD menade att kontinuitetsprincipen medför att en fastighet kan byta ägare i många led utan att någon kapitalvinstbeskattning sker. En fastighet kan således stiga i värde tills den slutligen avyttras och kapitalvinsten ska beskattas. Med anledning av att kapitalvinsten beskattas först när en fastighet avyttras konstaterade HD att det vore lämpligt att vid bodelning ta hänsyn till denna latenta skatteskuld. HD menade att beräkningen av den latenta skatteskulden som huvudregel bör göras utifrån förhållandet att fastigheten avyttras direkt. De ovanstående rättsfallen slår därmed fast att en latent skatteskuld inte kan avräknas som skuld med anledning av att skulden inte existerar vid den kritiska tidpunkten. Däremot bör en fastighets värde minskas med den latenta skatteskulden genom ett värdeavdrag. När fastigheten avyttras i framtiden ska även eventuella försäljningskostnader dras från ersättningen när kapitalvinsten ska beräknas. När beräkningen av den latenta skatteskulden sker, bör därför uppskattade försäljningskostnader som exempelvis anlitandet av en mäklare dras av från den uppskattade värderingen. 129 När den latenta skatteskulden är beräknad och de uppskattade försäljningskostnaderna är framräknade bör de dras av från värdet på fastigheten.130 Avdrag för den latenta skatteskulden och de uppskattade försäljningskostnaderna bör även gälla för bostadsrätter.131

3.2.3 Beaktande av uppskovsbelopp Ett uppskovsbelopp är, till skillnad från en latent skatteskuld, en redan fastställd kapitalvinst som är uppskjuten. Parterna som genomför bodelningen kan således ha varsitt uppskovsbelopp som belastar den gemensamma privatbostaden vid den kritiska tidpunkten. Teleman menar att ett uppskovsbelopp, till skillnad från en latent skatteskuld, därför ska vara föremål för skuldavräkning och inte som ett värdeavdrag på bostaden. 132 Teleman argumenterar för att uppskovsbeloppet är en skatteskuld som har uppkommit genom försäljningen av den bostad som kapitalvinsten hänför sig till, det vill säga ursprungsbostaden. Således menar Teleman att ett uppskovsbelopp är en skatteskuld som är uppkommen även om den inte är förfallen till betalning. Till stöd för sin ståndpunkt för att ett uppskovsbelopp ska avräknas som en skuld hänvisar Teleman till rättsfallet RH 1985:17.133

129

För att räkna ut kapitalvinsten vid avyttring av en privatbostad ska försäljningskostnader dras från ersättningen. Se tidigare avsnitt 2.2.1. 130 Teleman, 2016, s. 121 f.; Håkansson, 2016, s. 97. 131 Teleman, 2016, s. 131. 132 Teleman, 2016, s. 123 f. 133 Teleman, 2016, s. 124.

40


I RH 1985:17 konstaterade Hovrätten att en make skulle få avräkna en beräknad skatteskuld på ett skogskonto vid bodelningen. Hovrätten menade att maken före äktenskapsskillnaden hade fått intäkter på sitt skogskonto som enligt skatterättsliga regler kunde beskattas vid en senare tidpunkt. Eftersom intäkten från skogskontot var fastställd före den kritiska tidpunkten fick maken räkna av skatteskulden vid bodelningen även om intäkten ännu inte var beskattad. Utifrån detta rättsfall drar Teleman slutsatsen att ett uppskovsbelopp uppkommer i och med försäljningen av ursprungsbostaden med anledning av att själva kapitalvinsten uppkommer vid detta tillfälle. Att det existerar skatterättsliga regler som medför att parterna kan skjuta upp denna beskattning har ingen relevans för bodelningen under förutsättning att den uppkomna skatteskulden finns vid den kritiska tidpunkten.134 Teleman anser även att ett uppskovsbelopp som belastar den gemensamma privatbostaden har ett samband med bostaden, även om skulden uppkom genom försäljningen av ursprungsbostaden. Denna ursprungsbostad kan ha varit partens enskilda privatbostad långt före ett äktenskap eller ett samboförhållande. Det kan därför argumenteras för att denna uppkomna skuld inte har en koppling till den gemensamma privatbostaden. Teleman menar däremot att köpet av parternas bostad har utgjort en förutsättning för att kunna erhålla uppskovsbeloppet, eftersom det är en ersättningsbostad. Uppskovsbeloppet innebär dessutom att parterna får mer kapital för att kunna köpa ersättningsbostaden. Parterna kan därmed ha ansökt om varsitt uppskovsbelopp för att finansiera ersättningsbostaden. Således är Telemans slutsats att det finns ett samband mellan ett uppskovsbelopp och en gemensam privatbostad som är en ersättningsbostad.135 Detta samband har främst betydelse när parterna som ska genomföra bodelning är sambor. Vid bodelning mellan sambor ska skulder som inte är hänförliga till samboegendom endast få avräknas om inte ersättning kan fås för dessa skulder i egendom som inte är samboegendom, 13 § 2 st. SamboL. Skuldavräkningen träffar enligt huvudregeln endast skulder som är hänförliga till samboegendomen, 13 § 1 st. SamboL. Enligt Teleman är ett uppskovsbelopp hänförligt till en gemensam privatbostad och därför ska beloppet träffas av huvudregeln. Om beloppet inte skulle anses vara hänförligt till samboegendom skulle beloppet i första hand avräknas mot egendom som inte utgör samboegendom. När makar genomför bodelning gäller motsatt förhållande. I dessa fall ska skulder enligt huvudregeln avräknas mot giftorättsgodset, 11 kap. 2 § 1 st. ÄktB. Om en skuld är direkt hänförlig till enskild egendom ska emellertid skulden i första hand avräknas mot den enskilda 134 135

Se Teleman, 2016, s. 110, 124. Teleman, 2010, s. 38 f.

41


egendomen, 11 kap. 2 § 2 st. ÄktB. Ett uppskovsbelopp ska därmed som huvudregel avräknas mot giftorättsgodset, däribland den gemensamma privatbostaden, oavsett om beloppet är direkt hänförligt till bostaden.

3.2.4 Problem med beaktandet av uppskovsbelopp Teleman anser att det kan uppstå komplikationer genom att parterna själva kan komma överens om hur deras uppskovsbelopp ska beaktas vid bodelningen. I de fall parterna har varsitt uppskovsbelopp och väljer att beakta beloppen, kan de välja helt fritt om de ska beakta beloppen som avräkningsbara skulder eller som ett värdeavdrag på den gemensamma privatbostaden.136 Det bör emellertid framhävas att det inte har någon egentlig betydelse hur parterna beaktar beloppen vid bodelningen under förutsättning att den skatt som belöper på uppskovsbeloppen inte överstiger värdet på bostaden. Eftersom uppskovsbeloppens beskattningsbara delar dras bort från värdet på bostaden vid både skuldavräkning och värdeavdrag kommer parternas andelar att bli detsamma, oavsett vilken metod som används. Det som däremot kan bli problematiskt är om de beskattningsbara delarna på parternas uppskovsbelopp överstiger värdet på bostaden. I dessa fall bör skuldavräkning göras eftersom uppskovsbeloppen då kan avräknas mot övrigt giftorättsgods och övrig samboegendom. 137

3.3 Analys Hur uppskovsbelopp ska beaktas vid bodelning är inte lagstadgat. Varken ÄktB eller SamboL har några explicita regler avseende denna fråga. Teleman anser dock att ett uppskovsbelopp bör beaktas som en avräkningsbar skuld och inte som ett värdeavdrag på den gemensamma privatbostaden, eftersom denna skatteskuld finns vid den kritiska tidpunkten. Ett uppskovsbelopp är således, till skillnad från en latent skatteskuld, en skuld som redan är uppkommen. Om det sker skuldavräkning kan uppskovsbeloppet även avräknas mot övrig egendom i bodelningen och inte endast mot bostaden. Det spelar dock ingen roll om parterna beaktar uppskovsbeloppen som avräkningsbara skulder eller som ett värdeavdrag på den gemensamma privatbostaden så länge värdet på de beskattningsbara delarna på parternas uppskovsbelopp inte överstiger värdet på bostaden. Parterna skulle således kunna välja att beakta uppskovsbeloppen både som skulder eller som ett värdeavdrag på bostaden eftersom de beskattningsbara delarna på beloppen kommer dras av

136 137

Se Teleman, 2010, s. 38. Nedan visas skillnaden mellan om parterna beaktar uppskovsbeloppen som skuldavräkning eller som ett värdeavdrag på den gemensamma privatbostaden. Se avsnitt 4.1.

42


vid båda metoderna. I de fall parterna är överens kan de därmed välja mellan att beakta uppskovsbeloppen som avräkningsbara skulder eller som ett värdeavdrag med anledning av att värderingen av egendom och vilka skulder som ska ingå i en bodelning är dispositiva regler. Parterna kan således komma överens om hur de vill beakta uppskovsbeloppen. De skulle även, på grund av exempelvis glömska, kunna missa att beakta uppskovsbeloppen. Det krävs som huvudregel endast att parterna genomför sin bodelning och skriver under ett bodelningsavtal med en formulering att de har genomfört en delning av deras egendom för att bodelningen ska vara giltig. Om de har glömt att beakta uppskovsbeloppen men skrivit under bodelningsavtalet är parterna således enligt huvudregeln bundna av avtalet. Den dispositivitet som råder mellan parterna vid bodelningen kan således medföra att uppskovsbeloppen kan beaktas på olika sätt vid bodelningen. Enligt min mening bekräftar detta att det råder koherens i civilrätten beträffande beaktandet av uppskovsbelopp vid bodelning. Det är upp till parterna att själva utforma sin bodelning. Det finns således inga regler som motsäger hur ett uppskovsbelopp bör beaktas. Det finns exempelvis inga regler i ÄktB eller SamboL som stadgar att ett uppskovsbelopp ska beaktas på ett visst sätt, samtidigt som det är upp till parterna att bestämma hur de vill beakta beloppen. Beaktandet av uppskovsbelopp följer således av principen om avtalsfrihet. Eftersom beaktandet av uppskovsbelopp vid bodelning följer principen om avtalsfrihet finns det en samstämmighet i civilrätten som helhet. De dispositiva reglerna om värdering av egendom och beaktande av skulder vid bodelning står således inte strid med hur parterna kan beakta sina uppskovsbelopp. Även om den familjerättsliga doktrinen stadgar att ett uppskovsbelopp bör beaktas som en avräkningsbar skuld, kan parterna utifrån principen om avtalsfrihet bortse från denna riktlinje. Det som dock kan ses som problematisk är att det varken finns någon regel eller riktlinje i civilrätten som ger information om hur parterna bör ta hänsyn till de skatterättsliga reglerna om att ett uppskovsbelopp enligt huvudregeln ska överföras men undantagsvis frivilligt kan återföras vid bodelning. Även om själva beaktandet är koherent i civilrätten kan det således föreligga brist på koherens om beaktandet inte stämmer överens med de skatterättsliga reglerna.

43


4 Koherens mellan rättsområdena I följande avsnitt kommer en jämförelse att göras mellan reglerna i skatterätten och civilrätten gällande uppskovsbelopp vid bodelning. Tre bodelningsexempel kommer att presenteras i syfte att visa hur parterna civilrättsligt kan beakta sina uppskovsbelopp för att utreda om de skatterättsliga och civilrättsliga reglerna stämmer överens med varandra. Därefter kommer det ges en förklaring till hur parten som har tagit över ett uppskovsbelopp kan inleda en förvaltningsrättslig eller en civilrättslig process för att möjligen vinna framgång om parterna inte har beaktat att den överlåtande partens uppskovsbelopp ska överföras av SKV vid bodelningen. Avslutningsvis kommer förvaltningsrätt-, kammarrätts- och tingsrättsfall att refereras för att visa vilka konsekvenser som kan uppstå om reglerna i respektive rättsområde inte överensstämmer med varandra.

4.1 Bodelningsexempel Den gällande rätt som har fastställts beträffande uppskovsbelopp som belastar en gemensam privatbostad vid bodelning är att SKV kommer att överföra den överlåtande partens uppskovsbelopp till parten som tar över bostaden. Myndigheten kommer dock inte att överföra uppskovsbeloppet om den överlåtande parten frivilligt väljer att återföra sitt belopp. 138 I civilrätten bör parternas uppskovsbelopp beaktas som avräkningsbara skulder vid bodelningen, men eftersom reglerna är dispositiva kan parterna själva komma överens om hur de vill beakta sina belopp.139 De är således fritt för dem att komma överens om hur de vill beakta beloppen med hänsyn till de skatterättsliga reglerna. Parterna skulle därmed kunna avtala om att ett av uppskovsbeloppen överförs eller avtala om att beloppen förblir parternas personliga skatteskulder. Parterna kan även, av olika anledningar, inte beakta uppskovsbeloppen alls.140 Det är därför av vikt att undersöka om dessa olika alternativ att beakta uppskovsbeloppen överensstämmer med de skatterättsliga reglerna.

4.1.1 Bodelningsexempel där parterna beaktar att uppskovsbeloppet ska överföras Skattskyldiga A och B har slutliga uppskovsbelopp om 800 000 kr respektive 1 200 000 kr. De har köpt en ersättningsbostad i Malmö för 4 000 000 kr som inte är enskild egendom för någon

138

Dessa skatterättsliga regler fastställdes i tidigare avsnitt. Se avsnitt 2. Dessa civilrättsliga regler fastställdes i tidigare avsnitt. Se avsnitt 3. 140 Dessa olika alternativ att beakta uppskovsbeloppen vid bodelning är de vanligast förekommande alternativen som jag har stött på när jag arbetade som skattehandläggare vid SKV. Se avsnitt 1. 139

44


av dem. 141 De har inga andra tillgångar eller skulder. I detta exempel har B emellertid redan börjat betala av sitt uppskovsbelopp och frivilligt återfört 400 000 kr av beloppet till beskattning, vilket innebär att B nu också har ett uppskovsbelopp om 800 000 kr (1 200 000 kr – 400 000 kr). A och B bestämmer sig för att separera och att genomföra bodelning. De har läst familjerättslig doktrin av vilken det framgår att deras uppskovsbelopp bör beaktas som skulder. B har även kontaktat SKV som har informerat parterna om att uppskovsbeloppet som B har, kommer att överföras till A som ska ta över den gemensamma privatbostaden. De bestämmer sig även för att anlita en utomstående värderingsman som värderar bostaden till 4 500 000 kr, efter att denne har dragit av sin kostnad för värderingen. Till sist bestämmer de sig för att göra avdrag för uppskattade försäljningskostnader och den latenta skatteskulden. Parterna beräknar försäljningskostnaderna till 50 000 kr och den latenta skatteskulden till 98 000 kr.142 Värdet på den gemensamma privatbostaden är efter dessa avdrag 4 352 000 kr (4 500 000 kr – 50 000 kr – 98 000 kr). Således är värdet på bostaden 4 352 000 kr innan uppskovsbeloppen ska beaktas. Den beskattningsbara delen på respektive uppskovsbelopp är 176 000 kr (800 000 kr x 22 %). Parternas andelsberäkning ser därmed ut som följande:

A

B

Tillgångar

2 176 000 kr (50 % av bostaden)

2 176 000 kr (50 % av bostaden)

Summa tillgångar

2 176 000 kr

2 176 000 kr

Skuldavräkning för

–176 000 kr

– 176 000 kr

Nettovärde

2 000 000 kr

2 000 000 kr

Andel

2 000 000 kr + 2 000 000 kr/ 2 =

2 000 000 kr + 2 000 000 kr/ 2 =

2 000 000 kr

2 000 000 kr

+ 352 000 kr (övertar

0 kr

uppskovsbelopp

Skuldtäckning

uppskovsbelopp från B) Slutlig andel efter

2 352 000 kr

2 000 000 kr

skuldtäckning

141 142

Denna information har framkommit i tidigare avsnitt. Se avsnitt 2.2.6. Beräkning av den latenta skatteskulden: Värderingen av den gemensamma privatbostaden blir efter avdrag för beräknade försäljningskostnader 4 450 000 kr (4 500 000 kr – 50 000 kr). Parterna köpte bostaden för 4 000 000 kr och därmed blir den uppskattade kapitalvinsten 450 000 kr (4 450 000 kr – 4 000 000 kr). Kapitalvinsten ska beskattas med 22 procent, vilket blir 98 000 kr (450 000 kr x 0,22). Den latenta skatteskulden är således 98 000 kr. Se tidigare avsnitten 2.2.1 & 2.3.3.

45


Med anledning av att A tar över den gemensamma privatbostaden vid lottläggningen ska denne kompensera B med 2 000 000 kr, vilket är B:s slutliga andel. Om parterna i stället skulle se uppskovsbeloppen som ett värdeavdrag på bostaden blir B:s slutliga andel också 2 000 000 kr. Vid ett värdeavdrag kommer även de beskattningsbara delarna på uppskovsbeloppen att dras av, vilket innebär att värdet på bostaden blir 4 000 000 kr (4 352 000 kr – 352 000 kr). Vid en likadelning kommer B:s slutliga andel alltså att bli 2 000 000 kr (4 000 000 kr / 2). Det som dock är skillnaden mellan skuldavräkning och värdeavdrag är att vid skuldavräkning görs även skuldtäckning, varför det är viktigt att parterna även avtalar om att A tar över skuldansvaret från B, annars skulle B få skuldtäckning för sitt uppskovsbelopp om 176 000 kr. Om överföring av skuldansvaret sker spelar det således ingen roll om parterna gör skuldavräkning eller värdeavdrag vid själva andelsberäkningen. Om uppskovsbeloppen emellertid tillsammans skulle överstiga värdet på den gemensamma privatbostaden skulle parterna vid skuldavräkning kunna räkna av resterande beskattningsbara delar på uppskovsbeloppen mot övrigt giftorättsgods eller övrig samboegendom, vilket dock inte är aktuellt i detta exempel. En sådan situation torde för övrigt vara ovanlig.143 Om parterna beaktar att B:s uppskovsbelopp ska överföras till A genom skuldavräkning eller genom ett värdeavdrag på den gemensamma privatbostaden vid bodelningen kommer A att bli kompenserad när SKV senare överför beloppet. Vid båda dessa metoder kommer A att behöva kompensera B med 2 000 000 kr för att A tar över bostaden. Det är därför av intresse att undersöka om A behöver kompensera B med mer än 2 000 000 kr om parterna inte beaktar att B:s uppskovsbelopp kommer att överföras.

4.1.2 Bodelningsexempel om parterna inte beaktar att uppskovsbeloppet ska överföras I bodelningsexemplet ovan har A och B tagit hänsyn till hur SKV kommer att hantera B:s uppskovsbelopp, det vill säga att SKV kommer att överföra beloppet till A. Om A och B i stället tänker sig att uppskovsbeloppet inte kommer att överföras till A utan avtalar om att de ska stå för sina egna uppskovsbelopp, kommer deras slutliga andelar att bli 2 176 000 kr vardera. Anledningen till detta är att både A och B får skuldtäckning för sina respektive uppskovsbelopp om 176 000 kr, eftersom A inte tar över skuldansvaret från B. A ska i detta fall kompensera B med 2 176 000 kr i stället för 2 000 000 kr som A skulle kompenserat B om de hade tagit hänsyn

143

Parternas uppskovsbelopp skulle tillsammans behöva överstiga beloppet 19 781 818 kr, eftersom de beskattningsbara delarna på uppskovsbeloppen i denna situation blir detsamma som värdet på bostaden om 4 352 000 kr (19 781 818 kr x 0,22 = 4 352 000 kr). Se avsnitt 3.2.4.

46


till att SKV kommer att överföra uppskovsbeloppet. Detta innebär att A kommer att få kompensera B med 176 000 kr mer, vilket är det beskattningsbara värdet på det uppskovsbelopp som B har. Det skulle även kunna inträffa att parterna av olika anledningar inte beaktar sina uppskovsbelopp alls. De skulle exempelvis kunna vara okunniga om de skatterättsliga reglerna eller helt enkelt glömma bort att beakta beloppen vid bodelningen. I denna situation kommer uppskovsbeloppen varken att bli föremål för skuldavräkning eller värdeavdrag. Partenas slutliga andelar skulle därför efter en likadelning bli 2 176 000 kr (4 352 000 kr / 2), eftersom värdet på bostaden är 4 352 000 kr. Således skulle A i denna situation behöva kompensera B med 176 000 kr mer än vid fallet där parterna har tagit hänsyn till att B:s uppskovsbelopp överförs. A har således inte heller i denna situation blivit kompenserad för att SKV senare kommer att överföra uppskovsbeloppet till A.

4.2 Analys De tre bodelningsexemplen ovan visar att de skatterättsliga reglerna kan överensstämma med de dispositiva civilrättsliga reglerna. Om parterna vid bodelningen faktiskt tar hänsyn till att parten som tar över den gemensamma privatbostaden även tar över den andra partens uppskovsbelopp, kommer den övertagande parten att bli kompenserad för uppskovsbeloppet när SKV senare överför beloppet. Enligt min mening föreligger det därmed koherens mellan rättsområdena i denna situation. Parterna kan dock komma överens om att inte ta hänsyn till att ett av uppskovsbeloppen kommer att överföras, utan i stället beakta att beloppen ska vara parternas personliga skatteskulder. Parterna skulle även på grund av exempelvis okunnighet eller glömska kunna missa att beakta uppskovsbeloppen vid bodelningen. Gemensamt för dessa situationer är att parten som tar över den gemensamma privatbostaden inte kommer att få kompensation för att SKV senare överför beloppet. Den brist på koherens som uppstår i dessa situationer är således att SKV kommer att överföra uppskovsbeloppet trots att parterna inte har tagit hänsyn till att beloppet kommer att överföras vid bodelningen. För egen del anser jag att det föreligger brist på koherens mellan rättsområdena i dessa situationer. De skatterättsliga reglerna stämmer således inte överens med de dispositiva civilrättsliga reglerna. Det finns dock en möjlighet att SKV inte kommer att överföra uppskovsbeloppet till parten som tar över den gemensamma privatbostaden vid bodelningen. I de fall den överlåtande parten frivilligt återför sitt uppskovsbelopp har SKV inget belopp att överföra till den övertagande parten. Det kan således föreligga koherens mellan rättsområdena i de fall parterna 47


vid bodelningen beaktar att uppskovsbeloppen förblir deras personliga skatteskulder förutsatt att den överlåtande parten senare begär att frivilligt återföra sitt uppskovsbelopp. I de fall en frivillig återföring inte sker eller om parterna inte beaktar uppskovsbeloppen vid bodelningen kvarstår dock brist på koherens mellan rättsområdena, vilket i sin tur innebär att parten som övertar uppskovsbeloppet inte kommer att bli kompenserad för överföringen. Om den överlåtande parten inte vill kompensera den övertagande parten i efterhand kan det finnas möjlighet för den övertagande parten att överklaga SKV:s överföring.

4.3 Erhålla kompensation genom en förvaltningsrättslig process I de fall SKV överför uppskovsbeloppet till parten som tar över den gemensamma privatbostaden trots att parterna inte har avtalat vid bodelningen om att en överföring kommer att ske, skulle den övertagande parten möjligen kunna begära att överföringen omprövas av SKV eller överklaga SKV:s överföring till förvaltningsrätten och hänvisa till bodelningsavtalet. Nedan kommer det att ges en förklaring till hur den övertagande parten kan begära en omprövning eller överklaga SKV:s överföring för att inleda en förvaltningsrättslig process. Därefter kommer sex stycken förvaltningsrätts- och kammarrättsfall att refereras för att undersöka om hänsyn tas till bodelningsavtalet.

4.3.1 Hur en part kan inleda en förvaltningsrättslig process SKV:s överföring av ett uppskovsbelopp är inte ett skatterättsligt beslut, eftersom själva överföringen av uppskovsbeloppet inte innebär någon beskattningskonsekvens. När SKV överför uppskovsbeloppet skickar myndigheten endast en skrivelse till de båda parterna som har genomfört bodelningen och underrättar dem om att uppskovsbeloppet har överförts till parten som har

tagit

över

den gemensamma

privatbostaden.

Beskattningen

av

uppskovsbeloppet sker först när SKV beslutar att den övertagande parten ska beskattas för schablonintäkten på uppskovsbeloppet nästkommande inkomstdeklaration eller när SKV beslutar att beloppet ska återföras till beskattning när den övertagande parten väljer att avyttra bostaden.144 Det är först när SKV har beslutat om en beskattningskonsekvens som den övertagande parten kan begära omprövning eller överklaga överföringen av uppskovsbeloppet.145 Ett beslut kan omprövas av SKV efter begäran av den skattskyldige, 66 kap. 2 § SFL. Ett beslut kan också överklagas av den skattskyldige till förvaltningsrätten, 67 kap. 2 § och 6 § SFL. Det kan dock 144 145

SKV:s process vid överföring av ett uppskovsbelopp har berörts i tidigare avsnitt. Se avsnitt 2.4.3. Se SKV dnr. 208 448620-18/1152, s. 1 f.

48


anses vara onödigt att begära en omprövning om den skattskyldige vill att förvaltningsrätten ska pröva beslutet. SKV kommer ändå att genomföra en obligatorisk omprövning innan förvaltningsrätten kan pröva beslutet, 67 kap. 20 § SFL. Om SKV inte ändrar sitt beslut genom denna obligatoriska omprövning ska överklagandet skickas till förvaltningsrätten, 67 kap. 21– 22 §§ SFL. Förvaltningsrätten kommer således att pröva om den övertagande parten ska beskattas för schablonintäkten på uppskovsbeloppet eller om uppskovsbeloppet ska återföras till beskattning när parten avyttrar den gemensamma privatbostaden. När förvaltningsrätten ska pröva om den övertagande parten ska beskattas för uppskovsbeloppet, sker därmed en indirekt prövning av överföringen av beloppet eftersom det är själva överföringen som utlöser beskattningen. 146 Nedan refereras sex förvaltningsrätts- och kammarättsfall där de allmänna förvaltningsdomstolarna indirekt har prövat SKV:s överföring av ett uppskovsbelopp. I dessa rättsfall har den övertagande parten överklagat att denne ska betala skatt för innehavet av det överförda uppskovsbeloppet, eftersom parterna inte har beaktat att beloppet ska överföras i bodelningsavtalet. I de tre första rättsfallen har parterna beaktat att uppskovsbeloppen ska förbli deras personliga skatteskulder och i de tre sista rättsfallen har uppskovsbeloppen av olika anledningar inte beaktas alls vid bodelningen.

4.3.2 Rättsfall där parterna har avtalat om uppskovsbelopp i bodelningsavtalet I Kammarrätten i Göteborg, dom 2011-05-25, mål 1826-11 (första rättsfallet) avslog kammarrätten ett överklagande från en sambo som menade att SKV felaktigt hade överfört ett uppskovsbelopp till honom. 147 Sambon hade tagit över den gemensamma privatbostaden genom bodelning och menade att uppskovsbeloppet om 562 031 kr som belastade bostaden tillhörde den andra sambon. Sambon bifogade ett bodelningsavtal till förvaltningsrätten som enligt sambon visade att den andra sambon skulle ansvara för sitt eget uppskovsbelopp. 148 Förvaltningsrätten menade att parter civilrättsligt kan avtala om ersättning för skatt mellan varandra. Förvaltningsrätten konstaterade dock att kontinuitetsprincipen skatterättsligt inte går att avtala bort. Förvaltningsrätten bedömde således endast den skatterättsliga delen och eftersom sambon hade tagit över uppskovsbeloppet i enlighet med kontinuitetsprincipen

146

Se SKV dnr. 208 448620-18/1152, s. 2. Kammarrätten i Göteborg, dom 2011-05-25, mål 1826-11, kammarrättens dom, s. 1 f. Sambon kunde överklaga överföringen av uppskovsbeloppet eftersom SKV felaktigt hade skickat ett beslut till sambon i stället för ett meddelande. Se bifogade beslutet i domen från SKV. 148 Kammarrätten i Göteborg, dom 2011-05-25, mål 1826-11, förvaltningsrättens dom, s. 2. 147

49


avslogs överklagandet.149 Kammarrätten gjorde samma bedömning som förvaltningsrätten och avslog även sambons överklagande.150 I Kammarrätten i Göteborg, dom 2013-05-16, mål 254-13, 255-13 och 256-13 (andra rättsfallet) överklagade en make SKV:s beslut om en förhöjd schablonintäkt som grundade sig på ett överfört uppskovsbelopp om 96 144 kr.151 Maken hade, likt sambon i föregående rättsfall, övertagit den gemensamma privatbostaden genom bodelning. Maken bifogade ett bodelningsavtal till förvaltningsrätten som stadgade att makarna själva skulle stå för sina skatter. Maken menade att IL inte går före AvtL och ansåg därför att han inte skulle ta över makans uppskovsbelopp. 152 Förvaltningsrätten menade att även om makarna hade ett giltigt civilrättsligt bodelningsavtal, kunde maken inte undgå att överta uppskovsbeloppet i enlighet med kontinuitetsprincipen. Förvaltningsrätten konstaterade att bodelningsavtalet inte kunde göras gällande mot SKV utan endast mot makan. Förvaltningsrätten avslog därmed överklagandet.153 Maken överklagade till kammarrätten och menade att han hade kompenserat makan för uppskovsbeloppet. Kammarrätten höll dock med förvaltningsrätten och avslog makens överklagande. 154 I Kammarrätten i Stockholm, dom 2013-11-26, mål 5514-13 (tredje rättsfallet) hade en maka frivilligt återfört sitt uppskovsbelopp, men senare tagit tillbaka återföringen vilket innebar att SKV förde över beloppet till maken. Maken överklagade SKV:s beslut om den förhöjda schablonintäkten som grundade sig på att han fick ta över makans uppskovsbelopp om 400 885 kr. 155 Maken menade att makarna både hade upprättat ett äktenskapsförord som stadgade att makan frivilligt skulle återföra sitt uppskovsbelopp och kommit överens vid bodelningen om att maken skulle kompensera makan för den frivilliga återföringen.156 Förvaltningsrätten bekräftade att makan hade gjort en frivillig återföring och att makarna hade kommit överens om att makan frivilligt skulle återföra uppskovsbeloppet. Förvaltningsrätten konstaterade dock att maken skulle ta över uppskovsbeloppet enligt kontinuitetsprincipen eftersom makan hade tagit tillbaka sin frivilliga återföring.

157

149

Kammarrätten i Göteborg, dom 2011-05-25, mål 1826-11, förvaltningsrättens dom, s. 2 f. Kammarrätten i Göteborg, dom 2011-05-25, mål 1826-11, kammarrättens dom, s. 2. 151 Kammarrätten i Göteborg, dom 2013-05-16, mål 254-13, 255-13 och 256-13, förvaltningsrättens dom, s. 1 f. 152 Kammarrätten i Göteborg, dom 2013-05-16, mål 254-13, 255-13 och 256-13, förvaltningsrättens dom, s. 1–4. 153 Kammarrätten i Göteborg, dom 2013-05-16, mål 254-13, 255-13 och 256-13, förvaltningsrättens dom, s. 4 f. 154 Kammarrätten i Göteborg, dom 2013-05-16, mål 254-13, 255-13 och 256-13, kammarrättens dom, s. 1 f. 155 Kammarrätten i Stockholm, dom 2013-11-26, mål 5514-13, förvaltningsrättens dom, s. 1 f. 156 Kammarrätten i Stockholm, dom 2013-11-26, mål 5514-13, förvaltningsrättens dom, s. 1–3. 157 Kammarrätten i Stockholm, dom 2013-11-26, mål 5514-13, förvaltningsrättens dom, s. 3–5. 150

50


Förvaltningsrätten avslog därmed överklagandet. Kammarrätten gjorde samma bedömning som förvaltningsrätten och avslog också överklagandet.158

4.3.3 Rättsfall där parterna inte har avtalat om uppskovsbelopp i bodelningsavtalet I Kammarrätten i Stockholm, dom 2016-05-06, mål 8985-8989-15 (fjärde rättsfallet) hade en maka tagit över ett uppskovsbelopp som vid bodelningstillfället inte var fastställt. Makan valde att överklaga SKV:s beslut om en förhöjd schablonintäkt som grundande sig på det överförda uppskovsbeloppet om 735 900 kr.159 I förvaltningsrätten hävdade makan att maken hade använt makarnas gemensamma privatbostad som ersättningsbostad när

han ansökte om

uppskovsbelopp för en försäljning av makarnas tidigare bostad, även om han inte bodde kvar i ersättningsbostaden.160 Bakgrunden till att SKV överförde makens uppskovsbelopp till makan var att makarna hade sålt sin ursprungsbostad och senare köpt en ersättningsbostad. Denna ersättningsbostad blev således makarnas gemensamma privatbostad. Makarna valde senare att separera och genomförde bodelning. De kom överens om att makan skulle ta över bostaden. Alla dessa händelser skedde under samma år. I inkomstdeklaration året därpå valde maken att använda bostaden som ersättningsbostad när denne redovisade försäljningen av ursprungsbostaden och blev beviljad ett uppskovsbelopp som senare överfördes av SKV till makan. 161 Förvaltningsrätten menade att maken hade rätt att använda den gemensamma privatbostaden som ersättningsbostad i enlighet med de skatterättsliga reglerna, även om maken inte bodde kvar i bostaden. Förvaltningsrätten utvecklade inte sitt resonemang mer än att konstatera att makan skulle ta över uppskovsbeloppet i enlighet med kontinuitetsprincipen. Förvaltningsrätten avslog därmed överklagandet.162 Kammarrätten höll med förvaltningsrätten och konstaterade att kontinuitetsprincipen skulle tolkas så att makan skulle överta uppskovsbeloppet, även om beloppet inte var fastställt vid bodelningen. Kammarrätten avslog därmed överklagandet.163 I Förvaltningsrätten i Linköping, dom 2016-06-03, mål 2259-15 (femte rättsfallet) hade en maka avyttrat den gemensamma privatbostaden som hon hade övertagit genom bodelning. Makan överklagade beslutet att SKV valde att återföra ett uppskovsbelopp om 535 000 kr i 158

Kammarrätten i Stockholm, dom 2013-11-26, mål 5514-13, kammarrättens dom, s. 2. Kammarrätten i Stockholm, dom 2016-05-06, mål 8985-8989-15, förvaltningsrättens dom, s. 1–3. 160 Kammarrätten i Stockholm, dom 2016-05-06, mål 8985-8989-15, förvaltningsrättens dom, s. 3 f. 161 Kammarrätten i Stockholm, dom 2016-05-06, mål 8985-8989-15, förvaltningsrättens dom, s. 2 f. 162 Kammarrätten i Stockholm, dom 2016-05-06, mål 8985-8989-15, förvaltningsrättens dom, s. 6–8. 163 Kammarrätten i Stockholm, dom 2016-05-06, mål 8985-8989-15, kammarrättens dom, s. 2 f. 159

51


samband med avyttringen. Makan menade att hon hade meddelat SKV att uppskovsbeloppet var felaktigt och att hon inte hade fått någon ersättning från maken för överföringen. 164 Förvaltningsrätten menade att makan skulle ta över uppskovsbeloppet från maken i enlighet med kontinuitetsprincipen och att detta belopp skulle återföras till beskattning eftersom makan hade avyttrat den gemensamma privatbostaden. Makans invändning om att hon inte hade fått ersättning för uppskovsbeloppet

av maken ändrade inte den bedömningen.

Förvaltningsrätten konstaterade att de skatterättsliga reglerna inte tar hänsyn till huruvida en part har fått ersättning eller ej för ett uppskovsbelopp som denne har tagit över. Förvaltningsrätten avslog därmed makans överklagande. 165 I Förvaltningsrätten i Stockholm, dom 2016-08-09, mål 10764-16 (sjätte rättsfallet) överklagade en maka SKV:s beslut om att återföra ett uppskovsbelopp om 425 750 kr i samband med att makan, likt föregående rättsfall, avyttrat den gemensamma privatbostaden.166 Hälften av detta uppskovsbelopp tillhörde maken innan de beslutade att makan skulle ta över bostaden genom bodelning. Makan gav in ett bodelningsavtal till förvaltningsrätten och menade att avtalet inte stadgade något om att hon skulle överta uppskovsbeloppet från maken. 167 Förvaltningsrätten konstaterade att makan hade sålt den gemensamma privatbostaden och att samtliga uppskovsbelopp som belastar en bostad ska återföras vid en avyttring. Förvaltningsrätten menade att makan hade tagit över bostaden genom bodelning före avyttringen och i enlighet med kontinuitetsprincipen skulle således makan ta över makens uppskovsbelopp. Förvaltningsrätten avslog därmed makans överklagande.168

4.4 Analys Inte i något av rättsfallen tog de allmänna förvaltningsdomstolarna hänsyn till bodelningsavtalet. I det första rättsfallet menade förvaltningsrätten att parterna visserligen kunde upprätta ett civilrättsligt avtal om ersättning för skatt, men att förvaltningsrätten enbart skulle ta hänsyn till de skatterättsliga reglerna. I det andra rättsfallet konstaterade förvaltningsrätten att ett bodelningsavtal endast är bindande för parterna och kan inte åberopas mot SKV. I det tredje rättsfallet fastslog förvaltningsrätten att uppskovsbeloppet skulle

164

Förvaltningsrätten i Linköping, dom 2016-06-03, mål 2259-15, s. 2. Förvaltningsrätten i Linköping, dom 2016-06-03, mål 2259-15, s. 3. 166 Förvaltningsrätten i Stockholm, dom 2016-08-09, mål 10764-16, s. 1 f. Storleken på uppskovsbeloppet framgår av SKV:s beslut. Se bifogade beslutet i domen från SKV. 167 Förvaltningsrätten i Stockholm, dom 2016-08-09, mål 10764-16, s. 2. 168 Förvaltningsrätten i Stockholm, dom 2016-08-09, mål 10764-16, s. 1 f. 165

52


överföras i enlighet med kontinuitetsprincipen även om parterna hade kommit överens om att en av dem frivilligt skulle återföra beloppet. För egen del anser jag att de tre första rättsfallen visar att det råder brist på koherens mellan skatterätten och civilrätten i de fall parterna avtalar om att uppskovsbeloppen ska vara deras personliga skatteskulder vid bodelningen. De allmänna förvaltningsdomstolarna tar inte någon hänsyn till vad parterna civilrättsligt har avtalat om i sitt bodelningsavtal. Domstolarna kan därmed inte förplikta parten som överlåter sin andel i den gemensamma privatbostaden att återföra sitt eget uppskovsbelopp. I de fall en återföring av uppskovsbeloppet inte sker frivilligt av den överlåtande parten kommer den övertagande parten att överta beloppet trots att parterna civilrättsligt avtalat om annat. De refererade rättsfallen berör även den problematik som uppstår om parterna inte har avtalat om uppskovsbeloppen vid bodelningen. I det fjärde rättsfallet menade kammarrätten att uppskovsbeloppet skulle överföras till parten som övertog den gemensamma privatbostaden även om beloppet inte var fastställt vid bodelningen, utan fastställdes året efter när inkomstdeklarationen lämnades in. I det femte rättsfallet menade förvaltningsrätten att de skatterättsliga reglerna inte tar hänsyn till att en part inte har fått någon ersättning för det överförda uppskovsbeloppet. I det sjätte och sista rättsfallet konstaterade förvaltningsrätten att uppskovsbeloppet skulle överföras trots att bodelningsavtalet inte stadgade något om överföringen. Enligt min mening visar de tre sistnämnda rättsfallen, likt de tre första, att det råder brist på koherens mellan skatterätten och civilrätten. I de fall parterna inte beaktar uppskovsbeloppen alls vid bodelningen visar rättsfallen att ett av beloppen ändå kommer att överföras i enlighet med kontinuitetsprincipen. De allmänna förvaltningsdomstolarna tar således ingen hänsyn till att parterna inte har beaktat att ett av uppskovsbeloppen överförs i bodelningsavtalet. Domstolarna kan därmed inte förplikta parterna att i efterhand komma överens om att beakta uppskovsbeloppen korrekt genom att de ändrar sitt bodelningsavtal. De rättsfall som har refererats ovan visar således att reglerna i respektive rättsområde kan uppvisa brist på koherens eftersom de inte överensstämmer med varandra. Skatterättsligt går inte kontinuitetsprincipen att avtala bort samtidigt som de dispositiva civilrättsliga reglerna möjliggör att parterna kan avtala bort kontinuitetsprincipen eller av olika anledningar inte ta hänsyn till principen vid bodelningen. I de fall det råder brist på koherens mellan skatterätten och civilrätten genom att parterna inte tar hänsyn till kontinuitetsprincipen i bodelningsavtalet, uppstår den konsekvens att parten som övertar den gemensamma privatbostaden mister kompensation för det överförda 53


uppskovsbeloppet. Detta innebär att den övertagande parten blir beskattad för det överförda uppskovsbeloppet när bostaden avyttras. Den övertagande parten kommer också att beskattas varje år för en schablonintäkt för innehavet av uppskovsbeloppet. Eftersom de allmänna förvaltningsdomstolarna inte tar hänsyn till bodelningsavtalet visar de ovan refererande rättsfallen att den övertagande parten kan ha svårt att vinna framgång och erhålla kompensation genom att överklaga överföringen av uppskovsbeloppet. Det är därför av betydelse att undersöka om parten i stället kan vinna framgång i en civilrättslig process och erhålla kompensation för det överförda uppskovsbeloppet.

4.5 Erhålla kompensation genom en civilrättslig process I de fall en part har tagit över ett uppskovsbelopp utan att bli kompenserad vid bodelningen för överföringen, kan parten i stället för att angripa SKV:s överföring av beloppet möjligen angripa det civilrättsliga bodelningsavtalet. Nedan kommer det att ges en förklaring till hur den övertagande parten kan verkställa bodelningen eller ändra ett bodelningsavtal genom att ogiltigförklara eller jämka avtalet. Denna förklaring görs i syfte att visa hur den övertagande parten kan inleda en civilrättslig process. Därefter kommer tre stycken tingsrättsfall att refereras för att påvisa att det kan finnas möjlighet till kompensation genom denna civilrättsliga process.

4.5.1 Verkställighet av bodelningen När parterna har genomfört bodelningen och blivit bundna av bodelningsavtalet, kan parterna få bodelningen verkställd i de fall någon av parterna vägrar att följa det som har avtalats.169 Teleman menar dock att ett bodelningsavtal endast är ett bevis för hur parterna har fördelat egendomen och utgör inte en fordran som direkt kan verkställas. I de fall en part kräver ersättning för en penningfordran utifrån vad som har avtalats om vid bodelningen måste denne därför vända sig till en allmän domstol med en stämning eller till KFM med ansökan om betalningsföreläggande för att få en exekutionstitel. 170 Om parterna exempelvis har beaktat uppskovsbeloppen som personliga skatteskulder och parten som överlåter sin andel i den gemensamma privatbostaden inte frivilligt återför sitt uppskovsbelopp torde därmed den övertagande parten kunna ansöka om betalningsföreläggande för att kräva kompensation.

169 170

Bundenhet av ett bodelningsavtal har berörts i tidigare avsnitt. Se avsnitt 3.1.2 & 3.1.4. Teleman skriver endast om verkställighet av bodelning med anledning av äktenskapsskillnad. Samma verkställighet torde dock kunna göras av bodelning med anledning av upphörande av ett samboförhållande eftersom i de båda fallen har bundenhet uppkommit genom att parterna skrivit under bodelningsavtalet. Se Teleman, 2016, s. 323 f.

54


När parten har erhållit en exekutionstitel som visar att den andra parten är betalningsskyldig, kan denne erhålla ersättningen genom att KFM tvångsvis verkställer betalningsskyldigheten genom utmätning, 1 kap. 1 § och 3 § UB.171 I de fall parten vänder sig till en allmän domstol för att få ersättning och domstolen meddelar en dom som innebär att den andra parten har en betalningsförpliktelse, utgör domen en exekutionstitel när domen vunnit laga kraft och kan då verkställas direkt, 3 kap. 1 § och 3 § UB.172 Om parten i stället vänder sig direkt till KFM och ansöker om betalningsföreläggande för att få ersättning från den andra parten, utgör utslaget från KFM en exekutionstitel och kan som huvudregel verkställas direkt, 3 kap. 1 § och 11 § UB.

4.5.2 Ogiltigförklara eller jämka ett bodelningsavtal enligt AvtL I de fall parterna inte har beaktat uppskovsbeloppen vid bodelningen kan det vara svårt för parten som inte har blivit kompenserad för det överförda uppskovsbeloppet att ändra bodelningsavtalet för att erhålla kompensation. Ett civilrättsligt avtal är nämligen underkastat den rättsliga principen pacta sunt servanda, vilken innebär att avtal ska hållas. 173 Även om det kan bli svårt för den övertagande parten att ändra bodelningsavtalet på grund av principen pacta sunt servanda, finns det vissa förutsättningar som kan möjliggöra att ett bodelningsavtal ogiltigförklaras eller jämkas. Ett ingånget avtal kan under vissa förutsättningar ogiltigförklaras eller jämkas i enlighet med ogiltighetsreglerna i AvtL.174 AvtL är endast direkt tillämplig på rent förmöghetsrättsliga avtal. Det finns emellertid möjlighet att analogivis tillämpa dessa regler på familjerättsliga avtal. 175 Nedan kommer de ogiltighetsregler som återfinns i AvtL kort att förklaras. 176 Ett avtal kan bli ogiltigt om en av parterna vid avtalets ingående avsiktligt lämnar oriktiga uppgifter eller undanhåller information som motparten hade förväntat sig att bli upplyst om, 30 § AvtL. För att denna ogiltighetsregel ska kunna göras gällande krävs det att parten är medveten om att denne genom ett svikligt förledande förmår motparten att sluta avtalet. Det krävs även att parten inser att motparten inte är medveten om beteendet. Till sist ska motparten

171

Se även Gregow, 2012, s. 29–31. Se även Gregow, 2012, s. 70. 173 Adlercreutz & Mulder, 2017, s. 17; se även Agell & Brattström, 2018, s. 163. 174 Ramberg & Ramberg, 2016, s. 139–142. 175 Adlercreutz m.fl., 2016, s. 32; departementschefen anförde även vid införandet av ÄktB att jämkning av bodelningsavtal ska lösas med en analog tillämpning av AvtL. Prop. 1986/87:1, s. 78. 176 De ogiltighetsregler som medför att avtalet ogiltigförklaras om en part utövar tvång i 28–29 §§ AvtL kommer dock inte att ges något utrymme. Anledningen till detta är att det skulle de te sig märkligt om en av parterna exempelvis genom hot förmår den andra parten att skriva under bodelningsavtalet när parterna ändå är överens. 172

55


som utsätts för det svikliga föranledandet inte ha gått med på att ingå avtalet om parten hade lämnat en riktigt uppgift eller upplyst motparten om de riktiga förhållandena.177 Ett avtal kan även förklaras ogiltigt om en part utnyttjar en motpart för att sluta ett avtal under förutsättning att motparten är i ett underläge, 31 § AvtL. Denna ogiltighetsregel reglerar ocker och kan göras gällande om exempelvis parten förmår motparten att gå med på ett ogynnsamt avtalsinnehåll eftersom motparten är i en beroendeställning eller i en pressad situation.178 Ogiltighet kan också komma i fråga om en part exempelvis sluter ett avtal och är medveten om att motparten av misstag har sagt eller skrivit fel i avtalet, 32 § 1 st. AvtL. Om motparten anlitar ett bud eller skickar ett telegram och misstaget uppkommer exempelvis genom att budet säger fel, blir avtalet ogiltigt även om parten var omedveten om misstaget, 32 § 2 st. AvtL. Till sist kan ett avtal ogiltigförklaras om avtalet skulle strida mot tro och heder, 33 § AvtL. Detta innebär att avtalet kan ogiltigförklaras om exempelvis en part skulle genomföra en ohederlig transaktion med en motpart och parten haft vetskap om ohederligheten. 179 De ovan nämnda ogiltighetsgrunderna medför att avtalet ska ogiltigförklaras. Det finns dock en regel i AvtL som möjliggör att avtalet fullföljs men att specifika avtalsvillkor jämkas. Ett avtalsvillkor kan jämkas om villkoret bland annat är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll eller omständigheter vid avtalets tillkomst, 36 § AvtL.180 Denna jämkningsregel ses som en generalklausul som innebär att en allmän domstol kan se till avtalets helhet för att avgöra om ett avtalsvillkor är oskäligt.181 Anledningen till att AvtL endast kan tillämpas analogivis på familjerättsliga avtal är att dessa avtal skiljer sig från de förmögenhetsrättsliga avtalen. Det finns exempelvis för makar och sambor en redovisningsplikt som innebär att information om egendom och skulder ska ges innan ett bodelningsavtal skrivs under.182 Detta innebär således att det kan antas vara lättare att ogiltigförklara ett bodelningsavtal om en av parterna undanhåller information om tillgångar och skulder som exempelvis sitt uppskovsbelopp vid bodelningen. 183

177

Ramberg & Ramberg, 2016, s. 126–128. Adlercreutz m.fl., 2016, s. 280 f. 179 Adlercreutz & Mulder, 2017, s. 95 f. 180 Enligt nämnda paragraf kan ett avtalsvillkor även jämkas om avtalsvillkoret är oskäligt på grund av senare inträffade förhållanden och omständigheter i övrigt. Förutom att avtalsvillkoret kan jämkas, kan även villkoret och hela avtalet lämnas utan avseende, vilket innebär att hela avtalet även kan ogiltigförklaras. Ramberg & Ramberg, 2016, s. 141 f. 181 Adlercreutz & Mulder, 2017, s. 107. 182 Se Teleman, 2016, s. 282; se Agell & Brattström, 2018, s. 161. 183 Se Teleman, 2016, s. 282 f. 178

56


Enligt den familjerättsliga doktrinen föreligger det dock brist på klargöranden från HD för att

avgöra om ett

familjerättsligt

avtal lättare kan ogiltigförklaras än ett

förmögenhetsrättsligt avtal. Rättsläget är således oklart.184 Det finns emellertid rättsfall från HD där ogiltighetsreglerna i AvtL har tillämpats analogt. I exempelvis NJA 1965 s. 345 förklarades ett bodelningsavtal ogiltigt enligt ockerparagrafen, 31 § AvtL. I rättsfallet hade en make utnyttjat makans oförstånd och därmed erhållit förmåner i avtalet. Vidare kan även NJA 1961 s. 124 nämnas där ett underhållsavtal mellan makar efter äktenskapsskillnad ogiltigförklarades eftersom avtalet stred mot tro och heder, 33 § AvtL. Maken hade inte gett all information till makan angående hans sjukdom vilket föranledde att makan avstod sin underhållsrätt.

4.5.3 Ogiltigförklara ett bodelningsavtal med hjälp av förutsättningsläran Ett förmögenhetsrättsligt avtal skulle även kunna ogiltigförklaras med hjälp av förutsättningsläran.185 Förutsättningsläran innebär i korthet att avtalet kan bli ogiltigt om en av parterna har slutit avtalet under något som kallas motivvillfarelse, det vill säga att parten haft en felaktig förutsättning. 186 Denna felaktiga förutsättning avser omständigheter som kan ha förelegat när parterna slöt avtalet, vilket kallas oriktiga förutsättningar, eller omständigheter som inträffar efter att avtalet slöts, vilket kallas bristande förutsättningar.187 För att förutsättningsläran ska kunna tillämpas ska denna felaktiga förutsättning varit av avgörande betydelse för att parten skulle ingå avtalet. Denna förutsättning ska således ha varit väsentlig, vilket innebär att parten inte skulle gått med på att avtala som parterna gjort om denne visste att förutsättningen var oriktig eller senare skulle visa sig vara bristande. Denna förutsättning ska vidare ha varit synbar hos motparten och motparten ska ha insett eller borde ha insett att parten utgick från denna förutsättning. 188 Dessa rekvisit är subjektiva, det vill säga att parten subjektivt haft en föreställning om en förutsättning som motparten vid avtalet tillkomst har insett. Till sist ska det vara skäligt att risken för den felaktiga förutsättningen ska läggas på motparten. Det ska således ske en relevansbedömning. 189 Om exempelvis motparten genom ett vårdslöst förfarande orsakat en felaktig förutsättning hos parten kan det vara skäligt att lägga risken på motparten.190

184

Teleman, 2016, s. 284; Agell & Brattström, 2018, s. 164. Förutsättningsläran är ett rättsinstitut som har utvecklats i praxis och avtalsrättslig doktrin. Denna lära upptas således inte i AvtL. Se Adlercreutz & Mulder, 2017, s. 98 f. 186 Adlercreutz & Mulder, 2017, s. 98. 187 Lehrberg, 1990, s. 199. 188 Adlercreutz m.fl., 2016, s. 311. 189 Ramberg & Ramberg, 2016, s. 211 f. 190 Adlercreutz & Mulder, 2017, s. 100. 185

57


Förutsättningsläran kan tillämpas på familjerättsliga avtal. I NJA 1948 s. 244 tillämpades förutsättningsläran på ett arvskifte. Parterna som genomförde arvskiftet hade förutsatt att en adoptivdotter hade arvsrätt. Med anledning av att adoptivbarn inte hade arvsrätt vid tiden för arvskiftet och att parterna felaktigt hade antagit motsatsen blev arvskiftet inte bindande för dem. I NJA 1954 s. 338 hade en make inte vetat om att hans efterarvingar från hans tidigare äktenskap hade rätt att ärva honom. Maken hade därmed inte undantagit giftorättsgods vid bodelningen på det viset att efterarvingarna kunde göra anspråk på godset i framtiden. HD konstaterade att maken hade haft bristande kunskap om lagstiftningen, men det räckte inte för att ogiltigförklara bodelningsavtalet. Det kan antas att HD ansåg att det inte var skäligt att lägga risken på makan för makens felaktiga förutsättning eftersom makan inte hade något med makens tidigare äktenskap att göra.191

4.5.4 Jämka ett bodelningsavtal genom avtalstolkning I de fall ett avtal är otydligt kan domstolen tolka avtalet för att fastställa dess innehåll och därmed jämka avtalet. När domstolen tolkar avtalet är det först och främst av betydelse vad som står i avtalet. Bortsett från avtalsinnehållets ordalydelse är det även av vikt att försöka fastställa vad parterna har avsett med avtalet. Denna gemensamma partsvilja kan utrönas genom att ta hänsyn till olika omständigheter som exempelvis vad som förekommit mellan parterna innan de skrev avtalet.192 Enligt Teleman bör domstolen ha ett större behov för friare tolkning av familjerättsliga avtal. När domstolen ska bedöma ett familjerättsligt avtal bör samtliga relevanta omständigheter beaktas i stället för att enbart bedöma huruvida ett specifikt villkor i exempelvis ett bodelningsavtal är oskäligt eller inte. I de fall en part har varit informerad och haft vetskap om ett avtalsvillkor i det familjerättsliga avtalet, torde även en jämkning av det aktuella villkoret vara svårt att vinna bifall till. Det kan således antas att parten har accepterat villkoret eftersom denne gick med på att ingå det familjerättsliga avtalet trots vetskapen om villkoret.193

4.5.5 Bevisbörda vid ogiltigförklarande eller jämkning av ett bodelningsavtal Den part som vill ogiltigförklara eller jämka ett bodelningsavtal har enligt huvudregeln bevisbördan för att visa att det föreligger en ogiltighets- eller jämkningsgrund. Om parten som tagit över den gemensamma privatbostaden vid bodelningen exempelvis vill göra gällande att

191

Agell & Brattström, 2018, s. 165. Adlercreutz & Mulder, 2017, s. 114. 193 Se Teleman, 2016, s. 283–285. 192

58


den överlåtande partens uppskovsbelopp ska beaktas i efterhand för att erhålla kompensation, har denna part även bevisbördan för sitt påstående. 194 Den övertagande parten skulle exempelvis kunna hävda att den överlåtande parten vid bodelningen lurat denne och sagt att dennes uppskovsbelopp inte skulle överföras. Den övertagande parten skulle även exempelvis kunna hävda att denne haft en felaktig förutsättning och trott att den överlåtande partens uppskovsbelopp inte skulle överföras. Denna bevisbörda gäller även som huvudregel i de fall den övertagande parten påstår att bodelningsavtalets innehåll ska tolkas på ett visst sätt. 195 Om parterna exempelvis har beaktat uppskovsbeloppen som personliga skatteskulder men glömt att avtala att den överlåtande parten frivilligt ska återföra sitt uppskovsbelopp, har den övertagande parten bevisbördan för att bodelningsavtalet stadgar att den överlåtande partens uppskovsbelopp ändå frivilligt ska återföras.

4.5.6 Hur en part kan angripa bodelningsavtalet Enligt de föregående avsnitten kan KFM tvångsvis verkställa bodelningen om en part vägrar följa det som parterna har avtalat om vid bodelningen. Parten kan ansöka om betalningsföreläggande hos KFM eller stämma den andra parten vid en allmän domstol. Enligt min mening torde en ansökan om betalningsföreläggande endast vara möjlig i de fall parterna har beaktat uppskovsbeloppen som personliga skatteskulder och att det tydligt framgår av bodelningsavtalet att en frivillig återföring av den överlåtande partens uppskovsbelopp ska ske. Om den överlåtande parten inte frivilligt återför sitt uppskovsbelopp har denne brutit mot avtalet. Om parterna inte uttryckligen har avtalat om att en frivillig återföring ska ske eller att det framgår otydligt i bodelningsavtalet hur de har beaktat uppskovsbeloppen torde dock en tvist i stället kunna uppstå mellan parterna. Den överlåtande parten skulle kunna hävda att uppskovsbeloppet ska överföras enligt kontinuitetsprincipen, det vill säga att avtalet inte går före de skatterättsliga reglerna. Den överlåtande parten skulle även kunna hävda att bodelningsavtalet inte uttryckligen stadgar att denne frivilligt ska återföra sitt uppskovsbelopp. En tvist kan även uppkomma i de fall parterna inte har beaktat uppskovsbeloppen i bodelningsavtalet och den överlåtande parten vägrar att kompensera den övertagande parten i efterhand för att denne har tagit över partens belopp. I de fall en tvist uppkommer torde den övertagande parten ha möjlighet att stämma den överlåtande parten vid en allmän domstol för 194 195

Se Adlercreutz m.fl., 2016, s. 257 f. Se Adlercreutz & Gorton, 2010, s. 33.

59


att hävda ogiltighetsgrunderna i AvtL, förutsättningsläran eller att låta domstolen tolka bodelningsavtalet för att möjligen erhålla kompensation. Nedan refereras tre tingsrättsfall för att se om det finns möjlighet för en part att erhålla kompensation i efterhand.

4.5.7 Tingsrättsfall där parterna inte har beaktat att uppskovsbeloppet ska överföras I Solna tingsrätt, dom 2013-06-20, mål T 4904-11, T 6247-11 (första rättsfallet) fick en maka kompensation för ett överfört uppskovsbelopp. Bakgrunden var att makan tog över den gemensamma privatbostaden genom bodelning. Utöver bodelningsavtalet träffade makarna även ett separat avtal där det framgick att makan övertog samtliga rättigheter och skyldigheter avseende bostaden.196 SKV meddelade makan året efter bodelningen att hon övertagit makens uppskovsbelopp om 781 145 kr som belastade bostaden. 197 Makan yrkade att maken skulle kompensera henne för det överförda uppskovsbeloppet eftersom makan inte var medveten om beloppet vid bodelningen. 198 Tingsrätten ansåg att det var avgörande om makan kände till uppskovsbeloppet vid bodelningstillfället eller inte. Enligt tingsrätten framgick det inte av bodelningsavtalet att de hade beaktat uppskovsbeloppet och att avtalet således visade att makan inte var medveten om beloppets existens. Tingsrätten beaktade även omständigheter vid bodelningsavtalets tillkomst, bland annat att det var maken som var den drivande parten när de genomförde bodelningen. Maken ansåg även att makarna inte skulle ta hjälp av någon sakkunnig för att bistå dem vid bodelningen. 199 Utifrån dessa omständigheter och det faktum att parterna inte hade beaktat uppskovsbeloppet i bodelningsavtalet menade tingsrätten att det var sannolikt att makan inte visste om att uppskovsbeloppet skulle överföras till henne efter bodelningen. Tingsrätten valde att beakta uppskovsbeloppet och makan fick kompensation för att beloppet hade överförts.200 Parterna fick svara för sina egna rättegångskostnader eftersom det även var tvist om sådant som inte berörde uppskovsbeloppet där maken vann framgång. 201 I Solna tingsrätt, dom 2015-05-06, mål T 380-14 (andra rättsfallet) förlorade en sambo kompensation för ett överfört uppskovsbelopp. Sambon hade övertagit den gemensamma 196

Solna tingsrätt, dom 2013-06-20, mål T 4904-11, T 6247-11, s. 2. Den beskattningsbara delen på uppskovsbeloppet var 171 852 kr. Uppskovsbeloppets storlek var därmed 781 145 kr (781 145 kr x 0,22 = 171 852 kr). Solna tingsrätt, dom 2013-06-20, mål T 4904-11, T 6247-11, s. 7. 198 Solna tingsrätt, dom 2013-06-20, mål T 4904-11, T 6247-11, s. 4. 199 Solna tingsrätt, dom 2013-06-20, mål T 4904-11, T 6247-11, s. 20–22. 200 Solna tingsrätt, dom 2013-06-20, mål T 4904-11, T 6247-11, s. 22 f. 201 Solna tingsrätt, dom 2013-06-20, mål T 4904-11, T 6247-11, s. 1, 23. 197

60


privatbostaden genom bodelning. SKV beslutade efter bodelningen att överföra den andra sambons uppskovsbelopp om 471 324 kr till sambon. Sambon yrkade kompensation för att denne hade tagit över uppskovsbeloppet. Sambon menade i första hand att den andra sambon hade brutit mot bodelningsavtalet med anledning av att denne underlåtit att nämna uppskovsbeloppet vid bodelningstillfället. I andra hand menade sambon att den andra sambon hade agerat svikligt eftersom denne inte nämnt något om uppskovsbeloppet. I tredje hand menade sambon att uppskovsbeloppet inte skulle omfattas av bodelningsavtalet.202 Tingsrätten menade att sambon som hade övertagit den gemensamma privatbostaden, innan genomförandet av bodelningen, hade skickat ett e-postmeddelande till den andra sambon och i detta meddelande nämnt uppskovsbeloppet. Vidare konstaterade tingsrätten att parterna hade utformat en paragraf i bodelningsavtalet där det tydligt framgick av ordalydelsen att sambon var medveten om uppskovsbeloppet som belastade den gemensamma privatbostaden. Tingsrättens

slutsats

blev därmed

att

sambon kände

till uppskovsbeloppet

vid

bodelningstillfället. Med anledning av denna vetskap menade tingsrätten att den andra sambon inte hade brutit mot bodelningsavtalet, inte svikligt hade undanhållit uppgifter om uppskovsbeloppet eller att bodelningsavtalet inte omfattade beloppet. Sambon förlorade tvisten och fick stå för rättegångskostnaderna.203 I Södertörns tingsrätt, dom 2016-06-23, mål T 10768-15 (tredje rättsfallet) förlorade en sambo, likt föregående rättsfall, kompensation för ett överfört uppskovsbelopp. Bakgrunden var att samborna hade genomfört bodelning där den ena sambon övertagit den gemensamma privatbostaden. I bodelningsavtalet kom samborna överens om att sambon skulle avyttra bostaden inom fem år och att samborna senare skulle dela upp vinsten av avyttringen efter avdrag för kapitalvinstskatt. När sambon senare avyttrade bostaden krävde SKV att denne även skulle återföra ett uppskovsbelopp om 650 000 kr som tidigare var den andra sambons belopp. 204 Den sambo som hade övertagit uppskovsbeloppet yrkade kompensation för det övertagna beloppet. Sambon menade att det inte framgick av bodelningsavtalet att sambon skulle överta uppskovsbeloppet. Om avtalet stadgade att sambon skulle stå för uppskovsbeloppet menade sambon att bodelningsavtalet skulle ogiltigförklaras alternativt jämkas i enlighet med AvtL:s ogiltighetsregler eller förutsättningsläran.205 202

Solna tingsrätt, dom 2015-05-06, mål T 380-14, s. 2–4. Solna tingsrätt, dom 2015-05-06, mål T 380-14, s. 1, 9–12. 204 Den beskattningsbara delen på uppskovsbeloppet var 143 000 kr. Uppskovsbeloppets storlek var därmed 650 000 kr (650 000 kr x 0,22 = 143 00 kr). Södertörns tingsrätt, dom 2016-06-23, mål T 10768-15, s. 1–3. 205 Sambon menade bland annat att den andra sambon hade förtigit om viktiga omständigheter inför bodelningen. Om sambon hade vetat om uppskovsbeloppets existens skulle sambon inte ingått bodelningsavtalet på det sätt som avtalet nu var utformat, 30 § AvtL. Södertörns tingsrätt, dom 2016-06-23, mål T 10768-15, s. 3–5. 203

61


Tingsrätten konstaterade att skrivelsen om kapitalvinstskatt i bodelningsavtalet skulle omfatta uppskovsbeloppet även om det inte uttryckligen framgick i avtalet. Tingsrätten menade att bodelningsavtalet hade som syfte att reglera de slutliga ekonomiska mellanhavandena mellan parterna och därför skulle avtalet innefatta all kapitalvinstskatt, även uppskovsbeloppet. Vidare ansåg tingsrätten att sambon som hade övertagit den gemensamma privatbostaden hade vetskap om uppskovsbeloppet vid tidpunkten för bodelningen, eftersom det inte framstod som osannolikt att den andra sambon hade nämnt beloppet. Sambon hade dessutom själv gjort en anteckning om uppskovsbeloppet vid ett möte hos banken när de skulle köpa den gemensamma privatbostaden. Tingsrätten ogillade sambons krav på kompensation eftersom sambon inte hade styrkt att det inte framgick av bodelningsavtalet att sambon skulle överta uppskovsbeloppet. Vad beträffar de andra grunderna lämnade tingsrätten dem utan bifall eftersom det inte fanns några omständigheter som kunde göra ogiltighetsreglerna i AvtL eller förutsättningsläran gällande. Sambon förlorade därmed tvisten och fick stå för rättegångskostnaderna. 206

4.6 Analys I samtliga tre rättsfall beaktade tingsrätten olika omständigheter före och vid bodelningstillfället för att försöka utröna om parten som yrkade kompensation för det överförda uppskovsbeloppet hade vetskap om beloppets existens. I det första rättsfallet fick parten kompensation och tingsrätten konstaterade att bodelningsavtalet inte tydde på att parterna hade avtalat om en överföring av uppskovsbeloppet. Vidare menade tingsrätten att det framstod som sannolikt att parten som övertog uppskovsbeloppet inte hade vetskap om beloppets existens. I det andra rättsfallet menade tingsrätten att parten hade vetskap om uppskovsbeloppets existens eftersom det både framgick av bodelningsavtalet och att parten nämnde beloppet innan bodelningen genomfördes. Det var även liknande omständigheter i det tredje rättsfallet. Tingsrätten tolkade bodelningsavtalet och gjorde gällande att uppskovsbeloppet omfattades i skrivelsen om kapitalvinstskatt. Tingsrätten menade även att sambon hade vetskap om uppskovsbeloppet med anledning av att denne själv hade nedtecknat beloppet i ett möte med banken som skedde innan bodelningen. Det var endast i det sista rättsfallet som parten åberopade ogiltighetsreglerna i AvtL och förutsättningsläran som grund för sitt yrkande. För egen del anser jag att det dock kan bli svårt för den övertagande parten att ogiltigförklara eller jämka ett bodelningsavtal enligt dessa grunder om denne haft vetskap om den överlåtande partens uppskovsbelopp. Den övertagande

206

Södertörns tingsrätt, dom 2016-06-23, mål T 10768-15, s. 1, 14–17.

62


parten har i dessa fall varit informerad om den överlåtande partens skuld och ändå skrivit under bodelningsavtalet. Det kan därmed vara, som rättsfallen visar, svårt att i efterhand kräva kompensation för ett uppskovsbelopp som den övertagande parten vid bodelningstillfället haft vetskap om. Dessa rättsfall visar emellertid att den övertagande parten kan åberopa AvtL, förutsättningsläran eller låta domstolen tolka bodelningsavtalet. Rättsfallen visar även att det kan finnas möjlighet för den övertagande parten att erhålla kompensation om parterna inte har beaktat att en överföring ska ske i bodelningsavtalet. En kompensation skulle kunna erhållas om exempelvis den övertagande parten inte hade vetskap om den överlåtande partens uppskovsbelopp. I de fall parterna däremot beaktat uppskovsbeloppen i bodelningsavtalet på det sättet att beloppen ska förbli parternas personliga skatteskulder och att den överlåtande parten frivilligt ska återföra sitt belopp torde det vara möjligt för den övertagande parten att ansöka om betalningsföreläggande hos KFM. Denna ansökan kan leda till att den övertagande parten kan få avtalet verkställt och erhålla kompensation, förutsatt att den överlåtande parten inte frivilligt har återfört sitt uppskovsbelopp. I de fall uppskovsbeloppen har vagt beaktats i bodelningsavtalet, exempelvis att parterna har beaktat dem som personliga skatteskulder, men inte uttryckligen avtalat om att den överlåtande parten frivilligt ska återföra sitt belopp skulle den övertagande parten kunna stämma den överlåtande parten. Den övertagande parten borde i dessa fall inte behöva bevisa att denne inte visste om uppskovsbeloppet utan skulle kunna hänvisa till bodelningsavtalet och hävda att den överlåtande parten har brutit mot avtalet. I de fall en allmän domstol tolkar bodelningsavtalet och kommer fram till att parterna har avtalat om att uppskovsbeloppen ska vara personliga skatteskulder skulle därmed den övertagande parten kunna erhålla kompensation i de fall den överlåtande parten inte frivilligt har återfört sitt uppskovsbelopp. Bristen på koherens mellan reglerna i skatterätten och civilrätten gällande uppskovsbelopp vid bodelning medför således att om den övertagande parten inte har fått kompensation för ett överfört uppskovsbelopp kan denne vara tvungen att angripa bodelningsavtalet genom en civilrättslig process för att erhålla kompensation. Enligt min mening kan det dock bli problematiskt för den övertagande parten att kunna erhålla kompensation genom denna civilrättsliga process. Det första som kan te sig problematiskt är att det inte är säkert att den övertagande parten kommer att erhålla kompensation. I de fall parterna har beaktat uppskovsbeloppen som personliga skatteskulder kommer den övertagande parten behöva bevisa att det framgår av bodelningsavtalet att parterna ska stå för sina egna uppskovsbelopp och att den överlåtande 63


parten därmed brutit mot avtalet när denne inte frivilligt har återfört sitt belopp. I de fall uppskovsbeloppen inte alls är beaktade i bodelningsavtalet kommer den övertagande parten i stället behöva bevisa grunden för att få kompensation, exempelvis omständigheter som visar att denne inte hade någon vetskap om den överlåtande partens uppskovsbelopp vid bodelningstillfället. Bevisbördan ligger således på den övertagande parten och om bevisbördan inte uppfylls, kommer denne att förlora den civilrättsliga processen. Det andra som kan te sig problematiskt är att det kan vara tidskrävande för den övertagande parten att erhålla kompensation. Om parten först avser att överklaga överföringen till förvaltningsrätten måste SKV först fatta ett beslut grundat på beskattning, exempelvis ett beslut om en förhöjd schablonintäkt, vilket sker året efter överföringen har skett. Om förvaltningsrätten senare avslår överklagandet är parten tvungen att vända sig till en allmän domstol eller till KFM för att där angripa bodelningsavtalet. Det tredje som kan te sig problematiskt är att det kan bli kostsamt för den övertagande parten. Parten är under tiden för den civilrättsliga processen underkastad att beskattas för en schablonintäkt för innehavet av den överlåtande partens uppskovsbelopp. Den övertagande parten kommer även att få betala rättegångskostnaderna i de fall denne tvistar i en allmän domstol och förlorar tvisten. Därmed riskerar parten att inte få kompensation för det överförda uppskovsbeloppet, att årligen bli beskattad för en schablonintäkt samt att få betala parternas rättegångskostnader. Brist på koherens mellan reglerna i skatterätten och civilrätten gällande uppskovsbelopp vid bodelning medför således att parten som tar över ett uppskovsbelopp kan bli tvungen att angripa bodelningsavtalet för att erhålla kompensation. Detta innebär att den övertagande parten kommer behöva bevisa att denne ska erhålla kompensation i en civilrättslig process som både kan bli tidsutdragen och kostsam. Även om reglerna i skatterätten och civilrätten uppvisar koherens och inte är motsägelsefulla i sina respektive rättsområden, uppvisar de ändå brist på koherens när parterna civilrättsligt inte beaktar uppskovsbeloppen i enlighet med de skatterättsliga reglerna. Det är därför av betydelse att undersöka om reglerna skulle kunna göras mer koherenta och därigenom undvika de konsekvenser som brist på koherens leder till.

64


5 Avslutande diskussion I det avslutande avsnittet kommer förslag att ges på hur de skatterättsliga och civilrättsliga reglerna gällande uppskovsbelopp vid bodelning kan bli mer koherenta. Först ska det undersökas om en ändring skulle kunna göras gällande de dispositiva civilrättsliga reglerna för att de ska stämma bättre överens med de skatterättsliga reglerna. Därefter ska motsatt undersökning göras för att se om det i stället ska vara de skatterättsliga reglerna som skulle kunna förändras. Avslutningsvis kommer hela uppsatsen att sammanfattas i en egen del.

5.1 Förändring av de civilrättsliga reglerna Eftersom parterna själva kan komma överens om hur de ska beakta sina uppskovsbelopp vid bodelningen skulle ett förslag kunna vara att i stället lagstifta om att parterna civilrättsligt ska beakta sina uppskovsbelopp i enlighet med kontinuitetsprincipen. Med anledning av att den civilrättsliga lagstiftningen skulle stämma bättre överens med de skatterättsliga reglerna, skulle även reglerna i rättsområdena blir mer koherenta.

5.1.1 Förslagets innebörd Ett förslag om att parterna är skyldiga att beakta sina uppskovsbelopp vid bodelningen skulle kunna möjliggöras genom att de civilrättsliga reglerna skulle ändras på det viset att reglerna inte längre blir dispositiva. Detta skulle kunna genomföras genom att införa paragrafer i ÄktB och SamboL som stadgar att parterna ska beakta att den överlåtande partens uppskovsbelopp ska överföras till parten som övertar den gemensamma privatbostaden. Förslaget innebär således att de civilrättsliga reglerna överensstämmer med kontinuitetsprincipen. Denna princip går inte att skatterättsligt avtala bort och genom införandet av dessa paragrafer skulle parterna inte ha någon avtalsfrihet om hur de civilrättsligt ska beakta uppskovsbeloppen.

Parterna

skulle

därmed

vara

förhindrade

att

avtala

bort

kontinuitetsprincipen enligt den civilrättsliga lagstiftningen. Det skulle således endast vara möjligt för parterna att avtala om att den överlåtande partens uppskovsbelopp ska överföras till den övertagande parten vid bodelningen.

5.1.2 Är det rimligt att införa förslaget eller stöter det på problem? Förslaget om att parterna civilrättsligt skulle vara tvungna att beakta att den överlåtande partens uppskovsbelopp överförs till parten som tar över den gemensamma privatbostaden vid bodelningen, skulle kunna medföra att de civilrättsliga reglerna stämmer bättre överens med de 65


skatterättsliga reglerna. Enligt min mening stöter dock detta förslag på för många problem för att kunna införas. Förslaget löser inte problematiken med den frivilliga återföringen av ett uppskovsbelopp. Enligt förslaget skulle kontinuitetsprincipen civilrättsligt inte gå att avtala bort, men parten som överlåter sin andel i den gemensamma privatbostaden har fortfarande en möjlighet enligt de skatterättsliga reglerna att frivilligt återföra sitt uppskovsbelopp. Den överlåtande paten skulle därmed kunna frivilligt återföra sitt uppskovsbelopp i stället för att låta SKV överföra beloppet. Detta förfarande torde dock inte inträffa i någon större utsträckning. Såvida den överlåtande parten inte har fått kompensation för att frivilligt återföra sitt uppskovsbelopp vid bodelningen anser jag för egen del att det skulle förefalla märkligt om denne självmant väljer att bli beskattad för sitt eget uppskovsbelopp. Om den överlåtande parten inte frivilligt skulle återföra sitt belopp kommer SKV att föra över beloppet till den övertagande parten och därmed skulle den överlåtande parten undgå att bli beskattad. Den överlåtande parten kommer således inte att tjäna ekonomiskt på att frivilligt återföra sitt uppskovsbelopp och därför skulle denne med stor sannolikhet låta SKV överföra beloppet till den övertagande parten, i enlighet med kontinuitetsprincipen. Trots att det inte borde innebära några större komplikationer med att den överlåtande parten har möjlighet att frivilligt återföra sitt uppskovsbelopp torde det dock bli svårt att kontrollera att förslaget efterföljs. Det är SKV som hanterar uppskovsbeloppen och enligt de skatterättsliga reglerna tas ingen hänsyn till vad parterna har avtalat om i sitt bodelningsavtal. SKV kommer således inte självmant att granska om parterna civilrättsligt har beaktat sina uppskovsbelopp

i enlighet

med

förslaget. Parterna skulle således kunna beakta

uppskovsbeloppen i strid med de föreslagna civilrättsliga reglerna. Detta skulle medföra att det fortfarande finns möjlighet för parterna att komma överens om att beakta sina uppskovsbelopp som personliga skatteskulder eller av olika anledningar inte beakta dem alls. SKV skulle i dessa situationer överföra uppskovsbeloppet till parten som tar över den gemensamma privatbostaden. Förslaget skulle således kunna leda till att bristen på koherens fortfarande kan föreligga och medföra att parten som får ett uppskovsbelopp överfört till sig kan vara tvungen att inleda en civilrättslig process för att erhålla kompensation. Det torde emellertid vara lättare för den övertagande parten att vinna framgång i den civilrättsliga processen, eftersom det skulle finnas civilrättsliga regler som stadgar att en överföring av den överlåtande partens uppskovsbelopp ska ske. Om parterna inte har beaktat att en överföring kommer att ske i enlighet med den 66


civilrättsliga lagstiftningen skulle den övertagande parten kunna hänvisa till lagen och därigenom möjliggöra att bodelningsavtalet ogiltigförklaras eller jämkas. Detta kommer dock inte medföra att de andra konsekvenserna som en civilrättslig process leder till kommer att undvikas. Det kommer fortfarande att ta tid för den övertagande parten att erhålla kompensation och det kan fortfarande innebära kostnader att driva den civilrättsliga processen. Utöver de ovan nämnda problem som kan uppstå om detta förslag skulle införas kan ytterligare en brist med förslaget påvisas. Förslaget innebär att den grundläggande civilrättsliga principen om avtalsfrihet sätts ur spel. De dispositiva civilrättsliga reglerna som medför att parterna kan komma överens om hur de vill beakta sina uppskovsbelopp, ersätts med regler som stadgar att parterna ska beakta att ett av beloppen ska överföras. Om detta förslag skulle införas uppstår det enligt min mening brist på koherens i civilrätten med motsägelsefulla regler. Merparten av reglerna gällande genomförandet av en bodelning är dispositiva, som exempelvis värdering av egendom och beaktande av skulder. Om det skulle införas regler som innebär att parterna ska beakta uppskovsbeloppen i enlighet med förslaget, följer inte dessa regler de dispositiva reglerna. Parterna ska då vid bodelningen beakta att ett av uppskovsbeloppen ska överföras enligt förslaget samtidigt som parterna enligt huvudregeln kan komma överens om vilka skulder de ska beakta och hur de ska värdera den gemensamma privatbostaden. Sammantaget anser jag för egen del att det inte är rimligt att införa detta lagförslag för att göra reglerna i skatterätten och civilrätten mer koherenta. Förslaget skulle visserligen medföra att lagstiftningen stämmer bättre överens mellan rättsområdena, men det löser inte svårigheten att kontrollera att de föreslagna reglerna efterföljs, vilket kan innebära att det fortfarande kan föreligga brist på koherens mellan rättsområdena. Förslaget skulle även medföra brist på koherens med motsägelsefulla regler i civilrätten. Med anledning av att förslaget skulle kunna innebära en fortsatt brist på koherens mellan rättsområdena och även skapar brist på koherens i civilrätten är det därför av vikt att undersöka om det i stället är möjligt att förändra de skatterättsliga reglerna.

5.2 Förändring av de skatterättsliga reglerna Enligt de skatterättsliga reglerna ska det uppskovsbelopp som innehas av parten som överlåter sin andel i den gemensamma privatbostaden vid bodelning, överföras till parten som övertar bostaden, i enlighet med kontinuitetsprincipen. Denna överföring kan dock undvikas om den överlåtande parten begär att frivilligt återföra sitt uppskovsbelopp. För att de skatterättsliga reglerna skulle kunna stämma bättre överens med de dispositiva civilrättsliga reglerna skulle ett förslag kunna vara att som huvudregel frångå 67


kontinuitetsprincipen. Denna huvudregel skulle innebära att det i stället ska ske en återföring av den överlåtande partens uppskovsbelopp vid bodelning. Det skulle även kunna införas en undantagsregel som stadgar att parterna kan avtala om att uppskovsbeloppet ska överföras. Förslaget medför således att den frivilliga återföringen av uppskovsbeloppet blir huvudregel och kontinuitetsprincipen som medför att uppskovsbeloppet ska överföras blir undantagsregel.

5.2.1 Förslagets innebörd Enligt förslaget ska uppskovsbeloppet som innehas av parten som överlåter sin andel i den gemensamma privatbostaden enligt huvudregeln återföras av SKV vid bodelning. En sådan regel skulle därmed kunna skapa koherens mellan rättsområdena i de fall parterna civilrättsligt beaktar sina uppskovsbelopp som personliga skatteskulder, där var och en av dem ska stå för sitt eget belopp. I dessa situationer kommer SKV att återföra den överlåtande partens uppskovsbelopp. Det blir således inte endast frivilligt för den överlåtande parten att återföra beloppet. Det skulle därmed innebära att de skatterättsliga reglerna stämmer överens med vad parterna civilrättsligt avtalat om vid bodelningen. Den föreslagna huvudregeln om en obligatorisk återföring av uppskovsbeloppet kommer dock inte att förändra de skatterättsliga reglerna så att hänsyn tas till bodelningsavtalets innehåll. Den föreslagna huvudregeln överensstämmer endast med de dispositiva civilrättsliga reglerna i de fall parterna väljer att beakta sina uppskovsbelopp som personliga skatteskulder. Parterna kan fortfarande civilrättsligt beakta att det uppskovsbelopp som innehas av parten som överlåter sin andel i den gemensamma privatbostaden, överförs till parten som övertar bostaden vid bodelningen. Parterna skulle kunna anse att det är smidigare att låta uppskovsbeloppet belasta bostaden än att det ska återföras och beskattas. I de fall parterna avtalar om att överföra uppskovsbeloppet är det den övertagande parten som i stället blir kompenserad vid bodelningen, genom att denne tar över skuldansvaret för den överlåtande partens uppskovsbelopp. Den övertagande parten kan således få större ekonomiska medel för att ta över bostaden. För att möjliggöra att hänsyn skulle kunna tas till bodelningsavtalet, innehåller förslaget en undantagsregel till den obligatoriska återföringen av uppskovsbeloppet. Om det klart och tydligt framgår av bodelningsavtalet att parterna har avtalat om att en överföring av den överlåtande partens uppskovsbelopp ska ske, ska beloppet i stället överföras av SKV till den övertagande parten. Eftersom SKV skulle kunna ta hänsyn till bodelningsavtalets innehåll skulle de skatterättsliga reglerna även uppvisa koherens i de fall parterna har avtalat om att den överlåtande partens uppskovsbelopp ska överföras. 68


Sammantaget visar förslaget att koherens skulle kunna uppstå mellan rättsområdena. I de fall parterna civilrättsligt beaktar sina uppskovsbelopp som personliga skatteskulder ska den överlåtande partens uppskovsbelopp återföras av SKV. I de fall parterna beaktar att detta uppskovsbelopp i stället ska överföras till den övertagande parten, ska uppskovsbeloppet överföras av SKV. Med anledning av att reglerna i respektive rättsområde skulle uppvisa koherens undviks även de konsekvenser som brist på koherens leder till. Den övertagande parten skulle inte behöva kräva kompensation i efterhand. I de fall parterna har avtalat om att uppskovsbeloppen ska vara personliga skatteskulder kommer aldrig den överlåtande partens uppskovsbelopp att överföras till den övertagande parten. Om parterna i stället avtalar om att den överlåtande partens uppskovsbelopp ska överföras till den övertagande parten, kommer denne att erhålla kompensation vid bodelningen. Den övertagande parten skulle således inte vara tvungen att starta en civilrättslig process för att erhålla kompensation i efterhand, vilket i sin tur skulle innebära att det inte kommer ta tid för den övertagande parten att erhålla kompensation. Den övertagande parten kommer inte heller ha bevisbördan för att denne i efterhand ska erhålla kompensation och det tillkommer inte heller kostnader för att driva den civilrättsliga processen.

5.2.2 Är det rimligt att införa förslaget eller stöter det på problem? Enligt föregående avsnitt kan förslaget således bidra till ett mer koherent förhållningssätt mellan skatterätten och civilrätten. Det har dock inte diskuterats om det föreligger koherens i de fall parterna inte alls beaktar sina uppskovsbelopp vid bodelningen. Om parterna inte har avtalat om sina uppskovsbelopp vid bodelningen skulle förslagets undantagsregel inte kunna användas eftersom parterna inte har avtalat om att överföra ett av uppskovsbeloppen. I dessa fall skulle parterna således träffas av förslagets huvudregel, vilket skulle innebära att den överlåtande partens uppskovsbelopp ska återföras till beskattning. Det blir därmed parten som överlåter sin del av den gemensamma privatbostaden som skulle kunna förlora kompensation i de fall uppskovsbeloppen inte beaktas vid bodelningen. Den överlåtande parten kommer emellertid att endast förlora kompensation i de fall det bara är denne som har ett uppskovsbelopp eller om uppskovsbeloppet är större än den övertagande partens belopp. I de fall båda parterna har varsitt uppskovsbelopp som är identiska i storlek kommer skulderna att kvittas mot varandra, eftersom den övertagande parten inte heller fått sitt uppskovsbelopp beaktat. Detta förslag lägger således risken för förlorad kompensation på parten som inte beaktar sitt eget uppskovsbelopp vid bodelningen. Förlorad kompensation torde

69


därför enligt min mening inte uppstå i en större omfattning eftersom parterna borde ha vetskap om sina respektive belopp och ha ett egenintresse att beakta sin egen skuld vid bodelningen. Parterna kommer således att få ansvara för sina respektive uppskovsbelopp efter bodelningen. Den överlåtande partens uppskovsbelopp ska återföras till beskattning och den övertagande partens belopp kommer fortsätta att belasta den gemensamma privatbostaden. Detta innebär att det inte endast är den övertagande parten som ansvarar för de uppskovsbelopp som belastar bostaden efter bodelningen. Om parterna inte beaktar sitt eget uppskovsbelopp kan de därmed förlora kompensation. Enligt nuvarande skatterättsliga regler ligger risken för förlorad kompensation enbart på den övertagande parten, eftersom denne kommer att ansvara för båda parternas uppskovsbelopp efter bodelningen. Enligt förslaget kommer i stället denna risk att fördelas på det sätt att den part som inte beaktar sitt eget uppskovsbelopp förlorar kompensation, vilket enligt min mening är en rimligare utgångspunkt. Om parterna skulle glömma att beakta sitt eget uppskovsbelopp vid bodelningen, borde det endast gå ut över dem själva. Bortsett från att det inte föreligger koherens fullt ut mellan rättsområdena om parterna inte beaktar sina uppskovsbelopp vid bodelningen möter förslaget inte några andra större problem för att kunna införas. Med anledning av att SKV hanterar uppskovsbeloppen skulle det vara möjligt att kunna kontrollera att parterna efterföljer de föreslagna reglerna. Om parterna civilrättsligt beaktar uppskovsbeloppen som personliga skulder eller glömmer bort att beakta beloppen vid bodelningen, kommer SKV att återföra det uppskovsbelopp som innehas av den överlåtande parten. I de fall parterna tydligt avtalar om att detta uppskovsbelopp ska överföras, skulle SKV kunna ta hänsyn till bodelningsavtalet. Den överlåtande parten som enligt förslagets huvudregel ska återföra sitt uppskovsbelopp, bör därför begära att uppskovsbeloppet i stället ska överföras av SKV. Till skillnad från nuvarande skatterättsliga regler kommer den övertagande parten att vara tvungen att styrka att en överföring ska ske genom att skicka in bodelningsavtalet. I avtalet ska det framgå att parterna har beaktat uppskovsbeloppen på det sätt att den överlåtande partens uppskovsbelopp ska överföras. SKV skulle således enligt förslaget kunna ta hänsyn till bodelningsavtalet och överföra uppskovsbeloppet. För egen del anser jag även att det inte föreligger brist på koherens i skatterätten med motsägelsefulla regler. Enligt

förslagets huvudregel ska den överlåtande partens

uppskovsbelopp återföras, vilket visserligen skulle kunna hävdas stå i strid med kontinuitetsprincipen. Förslagets undantagsregel medför emellertid att parterna kan ta hänsyn till denna princip och överföra uppskovsbeloppet. De förslagna reglerna skulle därmed inte stå

70


i strid med varandra. Det uppskovsbelopp som ska återföras kan inte samtidigt överföras, utan överföringen kan endast ske om parterna har beaktat att det ska ske vid bodelningen. Förslaget skulle även stämma överens med de övriga skatterättsliga regler som berör uppskovsbelopp vid benefika överlåtelser. Om en part exempelvis överlåter en bostad genom gåva, ska partens uppskovsbelopp återföras till beskattning. Denna regel stämmer således överens med förslagets huvudregel. Förslagets undantagsregel skulle även stämma överens med hur överlåtelser av tillgångar vid bodelning i allmänhet ska hanteras skatterättsligt. Dessa överlåtelser följer kontinuitetsprincipen, vilket förslagets undantagsregel också gör. Förslaget skulle således inte bidra till brist på koherens i skatterätten. Förslagets regler skulle inte motsäga varandra eller andra skatterättsliga regler. Förslaget skulle i stället samstämma med befintliga regler som berör återföring av uppskovsbelopp vid benefika överlåtelser och hur överlåtelser i allmänhet hanteras skatterättsligt vid bodelning. För egen del anser jag, efter den genomgång som har gjorts av förslaget, att det skulle vara rimligt att införa det. Förslaget skulle innebära att reglerna i skatterätten och civilrätten skulle stämma bättre överens och därmed bli mer koherenta. Förslaget innebär även att det inte uppstår brist på koherens i skatterätten. Eftersom reglerna i respektive rättsområde skulle bli mer koherenta skulle även de konsekvenser som brist på koherens leder till undvikas. Parten som övertar den gemensamma privatbostaden vid bodelningen kommer inte att behöva begära kompensation i efterhand. Den övertagande parten skulle inte överta den andra partens uppskovsbelopp utan att parterna civilrättsligt har beaktat att det ska ske. Den övertagande parten skulle därmed inte behöva angripa bodelningsavtalet genom en civilrättslig process. Om förslaget införs skulle en civilrättslig process bli onödig och endast ha betydelse i de fall parterna inte beaktar sina egna uppskovsbelopp vid bodelningen. Ett koherent förhållningsätt mellan skatterätten och civilrätten borde därför i detta avseende vara eftersträvansvärt då de konsekvenser som brist på koherens leder till undviks. Det skulle innebära att tidsutdragna civilrättsliga processer med tillkommande kostnader mellan parterna inte skulle behövas.

5.3 Slutord Syftet med denna uppsats har varit att fastställa gällande rätt skatterättsligt och civilrättsligt beträffande uppskovsbelopp som belastar en gemensam privatbostad vid bodelning. Uppsatsen syftade även till att analysera om de skatterättsliga och civilrättsliga reglerna är koherenta och vilka konsekvenser som kan uppstå om brist på koherens föreligger. Till sist syftade uppsatsen till att ge förslag på hur reglerna i respektive rättsområde kan göras mer koherenta. 71


Denna uppsats har visat att SKV kommer att överföra ett av uppskovsbeloppen vid bodelning, i enlighet med kontinuitetsprincipen. Det uppskovsbelopp som innehas av parten som överlåter sin andel i den gemensamma privatbostaden vid bodelningen ska överföras till parten som tar över bostaden. Den överlåtande parten har dock en frivillig möjlighet att återföra sitt uppskovsbelopp. Om denna frivilliga återföring sker kommer SKV inte att överföra uppskovsbeloppet till den övertagande parten. Dessa regler uppvisar även en minimal förutsättning för koherens, vilket innebär att reglerna inte motsäger varandra eller andra skatterättsliga regler. Uppsatsen har även visat att parterna civilrättsligt kan komma överens om hur de vill värdera den gemensamma privatbostaden och vilka skulder som ska ingå i bodelningen. Enligt Teleman bör dock ett uppskovsbelopp beaktas som en avräkningsbar skuld, men eftersom reglerna är dispositiva gällande värdering av egendom och beaktande av skulder i en bodelning kan parterna komma överens om hur de vill beakta sina belopp. Dessa dispositiva regler uppvisar även, likt de skatterättsliga reglerna, en minimal förutsättning för koherens. Reglerna motsäger inte varandra eller andra regler i civilrätten utan följer principen om avtalsfrihet. Även om de skatterättsliga och civilrättsliga reglerna uppvisar koherens i sina respektive rättsområden, har uppsatsen visat att reglerna i respektive rättsområde uppvisar brist på koherens genom att de inte stämmer överens med varandra. Brist på koherens uppstår om parterna civilrättsligt inte beaktar att den överlåtande partens uppskovsbelopp ska överföras till parten som tar över den gemensamma privatbostaden. I de fall parterna kommer överens om att beakta uppskovsbeloppen som personliga skatteskulder eller av olika anledning inte beaktar beloppen alls, kommer det uppskovsbelopp som den överlåtande parten har att överföras om inte denne frivilligt väljer att återföra beloppet. Uppsatsen har således visat att brist på koherens uppstår mellan rättsområdena eftersom kontinuitetsprincipen skatterättsligt inte går att avtala bort samtidigt som parterna civilrättsligt i sina bodelningsavtal kan avtala bort principen eller inte ta hänsyn till den. I de fall brist på koherens uppstår mellan rättsområdena, har denna uppsats visat att de konsekvenser som denna brist leder till är att den övertagande parten inte blir kompenserad för överföringen vid bodelningen. Detta leder i sin tur till att den övertagande parten måste angripa bodelningsavtalet genom att starta en civilrättslig process. Detta kan dock bli problematiskt eftersom det inte är säkert att den övertagande parten lyckas bevisa att denne har rätt till kompensation. Det tillkommer även kostnader att driva den civilrättsliga processen och den processen kan också ta tid.

72


Till sist har det i denna uppsats getts förslag på hur reglerna i skatterätten och civilrätten gällande uppskovsbelopp vid bodelning kan göras mer koherenta. Det som har framkommit i uppsatsen är att de skatterättsliga reglerna skulle kunna förändras genom att huvudregeln blir en obligatorisk återföring av det uppskovsbelopp som den överlåtande parten har. I de fall parterna civilrättsligt beaktar sina uppskovsbelopp som personliga skatteskulder vid bodelningen, kommer SKV att återföra den överlåtande partens uppskovsbelopp. Om en återföring sker, stämmer beaktandet överens med hur SKV senare kommer att hantera uppskovsbeloppet. Den övertagande parten kommer i dessa situationer inte att överta den överlåtande partens uppskovsbelopp. En obligatorisk återföring av den överlåtande partens uppskovsbelopp kommer även att ske om parterna av olika anledningar inte beaktar uppskovsbeloppen vid bodelningen. Den slutsats som har dragits är att det förefaller mer rimligt att SKV återför den överlåtande partens uppskovsbelopp om parterna inte har beaktat sina belopp. Risken för förlorad kompensation borde ligga på parterna själva om de inte beaktar sina egna uppskovsbelopp vid bodelningen. Uppsatsen har även visat att SKV skulle kunna ta hänsyn till parternas bodelningsavtal genom att införa en undantagsregel till den obligatoriska återföringen. I de fall parterna önskar att den överlåtande parten överför sitt uppskovsbelopp till den övertagande parten skulle en undantagsregel kunna införas som möjliggör att den överlåtande parten kan begära att sitt uppskovsbelopp ska överföras. Den överlåtande parten skulle därmed kunna skicka in bodelningsavtalet till SKV och myndigheten skulle kunna godkänna överföringen om bodelningsavtalet stadgar att parterna har avtalat om att en överföring ska ske. Dessa förslag skulle därmed kunna skapa ett mer koherent förhållningssätt mellan skatterätten och civilrätten gällande uppskovsbelopp vid bodelning. SKV:s hantering av uppskovsbelopp skulle stämma bättre överens med hur parterna kan beakta sina uppskovsbelopp vid bodelningen. Detta förslag medför således att de konsekvenser som brist på koherens mellan rättsområdena leder till undviks. Den övertagande parten kommer inte att behöva starta en civilrättslig process för att möjligen kunna erhålla kompensation i efterhand. Det vore eftersträvansvärt att införa dessa förslag. På senare tid har möjligheterna till att erhålla ett uppskovsbelopp utvidgats. Bland annat är takbeloppet tillfälligt är borttaget, vilket kan medföra att makars och sambors uppskovsbelopp i princip kan bli hur stora som helst. I de fall dessa uppskovsbelopp senare blir föremål för bodelning, skulle de förslag som har presenterats kunna minska risken för att den make eller sambo som tar över den gemensamma privatbostaden kan mista betydande kompensation.

73


Käll- och litteraturförteckning Offentligt tryck Regeringens propositioner (Prop.) Prop. 1968:88 Kunglig Maj:ts proposition med förslag till lag om ändring i kommunalskattelagen, m.m. Prop. 1975/76:180 om ändrade regler för beskattning av realisationsvinster, m.m. Prop. 1978/79:54 om ändrade regler för uppskov med beskattning av realisationsvinst, m.m. Prop. 1986/87:1 om äktenskapsbalk m.m. Prop. 1989/90:110 om reformerad inkomst- och företagsbeskattning. Prop. 1993/94:45 om uppskovsregler vid bostadsbyten, m.m. Prop. 1999/2000:2 Inkomstskattelagen. Prop. 2002/03:80 Ny sambolag. Prop. 2006/07:19 Ändrade regler för uppskov med kapitalvinst vid avyttring av privatbostad. Prop. 2007/08:27 Avskaffad statlig fastighetsskatt, m.m. Prop. 2009/10:33 Vissa fastighetsrättsliga skattefrågor. Prop. 2010/11:165 Skatteförfarandet. Prop. 2016/17:25 Ändrade regler för uppskov med kapitalvinst vid avyttring av privatbostad.

Riksdagsskrivelser (Rskr.) Rskr. 1968:275. Rskr. 1975/76:389. Rskr. 1978/79:86. Rskr. 1989/90:356. Rskr. 1993/94:105. Rskr. 1999/2000:117. Rskr. 2006/07:71. Rskr. 2007/08:90. Rskr. 2009/10:108. Rskr. 2016/17:93. Utskottsbetänkanden (Bet.) Bet. 1968:BeU43 Betänkande i anledning av Kungl. Maj:ts proposition med förslag till lag om ändring i kommunalskattelagen, m.m.

74


Bet. 1975/76:SkU63 Betänkande med anledning av propositionen 1975/76:180 om ändrade regler för beskattning av realisationsvinster, m.m. jämte motioner. Bet. 1978/79:SkU16 Betänkande med anledning av propositionen 1978/79:54 om ändrade regler för uppskov med beskattning av realisationsvinst, m.m. jämte motioner. Bet. 1989/90:SkU30 Reformerad inkomst- och företagsbeskattning. Bet. 1993/94:SkU11 Uppskovsregler vid bostadsbyten m.m. Bet. 1999/2000:SkU2 Inkomstskattelagen. Bet. 2006/07:SkU7 Ändrade regler för uppskov med kapitalvinst vid avyttring av privatbostad. Bet. 2007/08:SkU10 Reformerad beskattning av bostäder. Bet. 2009/10:SkU15 Vissa fastighetsrättsliga skattefrågor. Bet. 2016/17:SkU11 Ändrade regler för uppskov med kapitalvinst vid avyttring av privatbostad.

Statens offentliga utredningar (SOU) SOU 1978:34 Förstärkt skydd för fri- och rättigheter. SOU 1989:33 Reformerad inkomstbeskattning, del I, Skattereformens huvudlinjer. SOU 1989:33 Reformerad inkomstbeskattning, del II, Inkomst av kapital. SOU 1992:47 Avreglerad bostadsmarknad, del II.

Rättspraxis Avgöranden från Högsta domstolen NJA 1948 s. 244. NJA 1954 s. 338. NJA 1961 s. 124. NJA 1965 s. 345. NJA 1973 s. 23. NJA 1975 s. 288. NJA 1994 s. 265. NJA 1997 s. 674. NJA 1998 s. 467.

Hovrättsavgöranden RH 1985:17.

Kammarrättsavgöranden Kammarrätten i Göteborg, dom 2011-05-25, mål 1826-11. 75


Kammarrätten i Göteborg, dom 2013-05-16, mål 254-13, 255-13 och 256-13. Kammarrätten i Stockholm, dom 2013-11-26, mål 5514-13. Kammarrätten i Stockholm, dom 2016-05-06, mål 8985-8989-15.

Tingsrättsavgöranden Solna tingsrätt, dom 2013-06-20, mål T 4904-11, T 6247-11. Solna tingsrätt, dom 2015-05-06, mål T 380-14. Södertörns tingsrätt, dom 2016-06-23, mål T 10768-15.

Förvaltningsrättsavgöranden Förvaltningsrätten i Linköping, dom 2016-06-03, mål 2259-15. Förvaltningsrätten i Stockholm, dom 2016-08-09, mål 10764-16.

Litteratur Adlercreutz, Axel & Gorton, Lars, Avtalsrätt II, sjätte upplagan, Lund, Juristförlaget i Lund, 2010.

Adlercreutz, Axel, Gorton, Lars & Lindell-Frantz, Eva, Avtalsrätt I, fjortonde upplagan, Lund, Juristförlaget i Lund, 2016.

Adlercreutz, Axel & Mulder, Bernard Johann, Avtal: Lärobok i allmän avtalsrätt, fjortonde upplagan, Stockholm, Wolters Kluwer Sverige AB, 2017.

Agell, Anders & Brattström, Margareta, Äktenskap Samboende Partnerskap, sjätte upplagan, Uppsala, Iustus Förlag AB, 2018.

Alexy, Robert, Coherence and Argumentation or the Genuine Twin Criterialess Super Criterion, i Aarnio, Aulius, m.fl., On Coherence Theory of Law, Lund, Juristförlaget i Lund, 1998, s. 41–49. Asp, Petter, Om relationalistisk metod – eller spridda anteckningar i jämförande rättsvetenskap, i Asp, Petter och Nuotio, Kimmo (red.), Konsten att rättsvetenskapa: Den tysta kunskapen i juridisk forskning, Uppsala, Iustus Förlag AB, 2004, s. 47–67.

76


Bergström, Sture, Skatter och civilrätt: En studie över användningen av civilrättsliga termer i skatterättsliga sammanhang, akademisk avhandling, Stockholm, Liberförlag, 1978.

Bogdan, Michael, Komparativ rättskunskap, andra upplagan, Stockholm, Norstedts Juridik AB, 2003.

Brattström, Margareta, Bodelning mellan makar: verklighetens betydelse för framtidens regelutformning?, i Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål, nr 1, 2011, s. 56–98.

Eriksson, Asbjörn, Praktisk beskattningsrätt: Lärobok i inkomstbeskattning, tjugofemte upplagan, Lund, Studentlitteratur AB, 2018.

Grauers, Folke, Ekonomisk familjerätt: Makars & sambors egendom & bostad: Gåva, arv, testamente & boutredning, nionde upplagan, Stockholm, Karnov Group Sweden AB, 2016.

Gregow, Torkel, Utsökningsrätt, fjärde upplagan, Stockholm, Norstedts juridik AB, 2012.

Gustafsson, Håkan, Rättens polyvalens: En rättsvetenskaplig studie av sociala rättigheter och rättssäkerhet, akademisk avhandling, Lund, Sociologiska institutionen, Lunds universitet, 2002.

Hjertstedt, Mattias, Tillgången till handlingar för brottsutredare: En rättsvetenskaplig studie av beslag med husrannsakan, myndigheters utlämnandeskyldighet samt editions- och exhibitionsplikt, akademisk avhandling, Uppsala, Iustus Förlag AB, 2011.

Hultqvist, Anders, Rättshandlingars verkliga innebörd, i Skattenytt, nr 11, 2007, s. 696–703.

Håkansson, Göran, Sambolagen: En kommentar, Stockholm, Karnov Group Sweden AB, 2016.

Jareborg, Nils, Rättsdogmatik som vetenskap, i Svensk Juristtidning, 2004, s. 1–10.

77


Karlsson, Rikard, Samverkan och sekretess: En rättsvetenskaplig studie av myndigheters informationsutbyte vid olyckor och extraordinära händelser, akademisk avhandling, Umeå, Juridiska institutionen, Umeå universitet, 2015.

Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod, i Nääv, Maria och Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, andra upplagan, Lund, Studentlitteratur AB, 2018, s. 21–46. Lehrberg, Bert, Förutsättningsläran – en rättsregel i modern svensk rätt, i Svensk Juristtidning, 1990, s. 187–215.

Lehrberg, Bert, Praktisk juridisk metod, tionde upplagan, Uppsala, Iusté Aktiebolag, 2018.

Lind, Göran, Sambolagen m.m.: En kommentar, Stockholm, Norstedts Juridik AB, 2013.

Lodin, Sven-Olof, Lindencrona, Gustaf, Melz, Peter, Silfverberg, Christer, Simon-Almendal, Teresa & Österman, Persson, Roger, Inkomstskatt: en läro- och handbok i skatterätt: Del 1, sjuttonde upplagan, Lund, Studentlitteratur AB, 2019.

Magnusson, Anton, En gemensamt ägd bostad belastad med uppskovsbelopp: Hur beaktas uppskovet vid bodelning med anledning av äktenskapsskillnad, uppsats i ekonomisk familjerätt, Umeå, Juridiska institutionen, Umeå universitet, 2017.

Malmberg, Jonas, Anställningsavtalet: Om anställningsförhållandets individuella reglering, akademisk avhandling, Uppsala, Iustus Förlag AB, 1997.

Peczenik, Aleksander, Om den förvaltningsrättsliga forskningen och rättsdogmatiken, i Förvaltningsrättslig tidskrift, nr 2, 1990, s. 41–52.

Peczenik, Aleksander, Juridikens allmänna läror, i Svensk Juristtidning, 2005, s. 249–272.

Påhlsson, Robert, Konstitutionell skatterätt, fjärde upplagan, Uppsala, Iustus Förlag AB, 2018.

Ramberg, Christina & Malmström, Åke, Malmströms Civilrätt, tjugofemte upplagan, Stockholm, Liber AB, 2018. 78


Ramberg, Jan & Ramberg, Christina, Allmän Avtalsrätt, tionde upplagan, Stockholm, Wolters Kluwer Sverige AB, 2016.

Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: Ämne, material, metod och argumentation, fjärde upplagan, Stockholm, Norstedts Juridik AB, 2018. Teleman, Örjan, Sambolagen och ”gamla uppskov”, i Advokaten, nr 2, 2010, s. 38–39.

Teleman, Örjan, Bodelning: Under äktenskap och vid skilsmässa, sjätte upplagan, Stockholm, Wolters Kluwer Sverige AB, 2016.

Tottie, Lars & Teleman, Örjan, Äktenskapsbalken: En kommentar, tredje upplagan, Stockholm, Norstedts Juridik AB, 2018.

Tuori, Kaarlo, Om rättssäkerhet och sociala rättigheter (samt mycket annat), i Tidsskrift for Rettsvitenskap, nr 3, 2003, s. 341–365.

Övriga källor Skatteverket ställningstaganden, Uppskovsavdrag – flera ersättningsbostäder, dnr. 130 336194-05/111, 2005-06-10.

Skatteverket

ställningstaganden,

Återföring

av

uppskovsbelopp

vid

överlåtelse

av

ersättningsbostad genom bodelning, dnr. 131 458055-12/111, 2012-06-29.

Skatteverket svar, adresserat till Anton Magnusson, Processuella regler kring uppskovsbelopp, dnr. 208 448620-18/1152, 2018-11-20.

SKV (1), Rättslig vägledning, Beräkning av slutligt uppskovsbelopp, inkomstår 2018, tillgänglig via [https://www4.skatteverket.se/rattsligvagledning/edition/2018.11/2761.html] 2018-10-13.

SKV (2), Rättslig vägledning, Beräkning av preliminärt uppskovsbelopp, inkomstår 2018, tillgänglig via [https://www4.skatteverket.se/rattsligvagledning/edition/2018.13/2763.html] 2018-11-15. 79


SKV (3), Rättslig vägledning, Schablonintäkt på uppskovsbelopp, inkomstår 2018, tillgänglig via [https://www4.skatteverket.se/rattsligvagledning/edition/2018.11/3541.html] 2018-10-15.

SKV (4), Rättslig vägledning, Olika former av överlåtelser, inkomstår 2018, tillgänglig via [https://www4.skatteverket.se/rattsligvagledning/edition/2018.13/2724.html] 2019-01-21.

SKV (5), Rättslig vägledning, Återföring av uppskovsbelopp, inkomstår 2018, tillgänglig via [https://www4.skatteverket.se/rattsligvagledning/edition/2018.13/3540.html] 2018-12-12.

80


Göteborgs universitet

Uppsatsämne Riskbedömningar, våld och barnets bästa En studie av vårdnadsprocessens riskbedömningar vid fall av våld, sekretessmarkering och skyddat boende Författare: Hillevi Dahlin Cretz

Juryns motivering Hillevi Dahlin Cretz har skrivit om riskbedömningar när barn riskerar att utsättas för våld. Hon använder både en traditionell juridisk metod och en rättssociologisk. Hon granskar ett stort antal hovrättsdomar för att få en bild av hur det ”ligger till på riktigt”. Analysen är även god och författaren håller ögonen på bollen. Dessutom är hon metodologiskt säker i båda sina paradigm. Det är framför allt denna metodsäkerhet som gör att jag placerar Hillevi först men det var svårt i detta fall.


Juridiska institutionen Examensarbete på juristprogrammet Höstterminen 2017 30 hp

Riskbedömningar, våld och barnets bästa En studie av vårdnadsprocessens riskbedömningar vid fall av våld, sekretessmarkering och skyddat boende Hillevi Dahlin Kretz

Handledare: Torbjörn Odlöw Examinator: Pernilla Marklund


Innehållsförteckning Sammanfattning .................................................................................................................  4   Förkortningslista  ................................................................................................................  5   1    Inledning  ........................................................................................................................  6   1.1    Bakgrund  ..............................................................................................................................  6   1.2    Syfte  och  frågeställningar  .....................................................................................................  8   1.3    Avgränsningar  .......................................................................................................................  9   1.4    Metod  och  material  ............................................................................................................  10   1.5    Förslag  till  vidare  forskning  .................................................................................................  14   1.6    Uppsatsens  fortsatta  disposition  .........................................................................................  14   2    Barnets  bästa  ................................................................................................................  14   2.1    Barnkonventionen  ..............................................................................................................  15   2.2    Kontinuitetsprincipen  och  barns  grundläggande  rättigheter  ...............................................  18   2.3    Nära  och  god  kontakt   .........................................................................................................  19   2.4    Risk  att  fara  illa  ...................................................................................................................  20   3    Riskbedömningar  ur  ett  rättsligt  perspektiv  ..................................................................  21   3.1    Officialprincipen  -­‐  domstolens  utredningsansvar  ................................................................  22   3.2    Prövning  av  risk  ..................................................................................................................  23   3.2.1  Första  steget  -­‐  riskfaktorer  ..................................................................................................  24   3.2.2  Andra  steget  -­‐  individualiserad  prövning  .............................................................................  25   3.2.3  Bevisning  ..............................................................................................................................  26   3.3    Risknivån  ............................................................................................................................  27   3.4    Hur  tungt  väger  risken  att  barnet  far  illa?  ...........................................................................  28   4    Riskbedömningar  ur  ett  sociologiskt  perspektiv  ............................................................  30   4.1    Allmänt  om  vårdnadsutredningar  och  dess  riskbedömningar  ..............................................  31   4.2    Socialtjänstens  spetskompetens  och  biträdande  funktion  ...................................................  33   4.2.1  Handbok  -­‐  vårdnad,  boende  och  umgänge  ..........................................................................  34   4.2.2  Handbok  -­‐  våld  .....................................................................................................................  36   4.3    Forskning  inom  våld  i  nära  relation  .....................................................................................  37   5    Undersökning  av  hovrättsdomar  och  vårdnadsutredningar  ...........................................  40   5.1    Urval  av  material  och  metod  ...............................................................................................  40   5.2    Undersökning  -­‐  referat  av  vårdnadsutredningar  och  domar  ................................................  41   5.3    Sammanfattande  kommentarer  ..........................................................................................  51   6    Skyddat  boende  och  sekretessmarkering  ......................................................................  52   7    Undersökning  av  domares  och  vårdnadsutredares  ställningstagande  till  skyddat  boende   och  sekretessmarkering  ....................................................................................................  55   7.1    Urval  av  material  och  metod  ...............................................................................................  55   7.2    Undersökning  -­‐  referat  av  vårdnadsutredningar  och  domar  ................................................  56   7.3    Sammanfattande  kommentarer  ..........................................................................................  60   8    Analys  ...........................................................................................................................  60   8.1    Riskbedömningar  ................................................................................................................  61   8.2    Sociologisk  forskning  och  riskbedömningar  .........................................................................  67   8.3    Missbruk  av  påstått  våld  .....................................................................................................  69   8.4    Skyddat  boende  och  sekretessmarkering  ............................................................................  70  

2


8.5  Förslag  på  hur  bristerna  kan  åtgärdas  .................................................................................  73  

9  Slutsats  .........................................................................................................................  74   Källförteckning  .................................................................................................................  75  

3


Sammanfattning Barn i vårdnadstvister lider ökad risk att utsättas för barnmisshandel och upp emot 84 % av barnen i vårdnadstvister har utsatts för våld eller övergrepp. Vikten av att hantera våld i nära relation är därmed av central betydelse vid hanteringen av vårdnadsprocesser. Syftet med uppsatsen är att utreda om aktörerna i vårdnadsprocessen på ett tillfredsställande sätt beaktar risken att barnet far illa p.g.a. våld eller övergrepp för att uppnå målet: barnets bästa. Riskbedömningar är verktyget som används för att avgöra om barnet i framtiden riskerar att fara illa genom våld eller övergrepp eller om barnet riskerar att utan anledning avskärmas från kontakt med en förälder. Det anses berättigat att avskilja barnet från riskföräldern när våld eller övergrepp uppfyller en viss risknivå. Denna uppsats indikerar att kravet på risknivån är allt för hög i förhållande till barnets bästa och att risken att barnet far illa i princip aldrig ges avgörande betydelse för bedömningen av barnets bästa. Rätten beaktar således inte risken att barnet far illa i tillräckligt hög utsträckning för att uppfylla barnets bästa. Barnets bästa ska inte enbart avgöras utifrån ett rättsligt perspektiv. Rätten måste tillföras andra kompetenser utöver juridiken för att kunna göra adekvata riskbedömningar och avvägningar i enlighet med barnets bästa. Denna uppsats undersöker hur det rättsliga perspektivet sammanfaller med den sociologiska forskningen inom fältet våld i nära relation. Uppsatsen visar att spetskompetensen inom socialvetenskap sällan tillförs rätten genom vårdnadsutredningar, vilket resulterar i att juridiken förlorar kontakt med den verklighet den ska reglera och kan riskera att bli ett autonomt system skiljt från forskningens observationer och resultat. Detta blir särskilt tydligt när forskning inom sociologi sedan länge ifrågasatt validiteten av de rättsliga utgångspunkterna: att betrakta våld i ljuset av föräldrarnas separation och föreställningen att våld används som ett medel för att vinna processuella fördelar. Sociologin motiverar en lägre risknivå än vad som speglas i rättstillämpningen samt stipulerar att risken att barnet far illa ska ges avgörande betydelse vid beslut till barnets bästa. Skyddat boende och sekretessmarkering utgör två förhållandevis outforskade omständigheter inom juridiken. Båda dessa åtgärder vidtas ofta vid våld i nära relation och innebär att den våldsutsatta personen lever relativt skyddat. Skyddat boende saknar juridisk definition och sekretessmarkering är den svagaste graden av skydd som inte avser ge några rättsverkningar. I uppsatsen framkommer emellertid att dessa omständigheter är av stor betydelse för vårdnadsfrågan, men inte nödvändigtvis ingår i riskbedömningen av våld eller övergrepp. Utredningen tyder på att vårdnadsutredare använder skyddet som en självständig grund för sina rekommendationer. Domstolarna, å sin sida, lägger i majoriteten av fallen skyddet till grund för avgöranden i enlighet med kontinuitetsprincipen.

4


Förkortningslista Barnkonventionen BRÅ Dir. EKMR FB FOL HD HovR JO MPV NJA OSL Prop. RB RF SoL SOU TR Vårdnadsutredningar, vårdnadsmål/vårdnadstvist

WHO

Förenta Nationernas konvention den 20 november 1989 om barnets rättigheter Brottsförebyggande rådet Direktiv Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna Föräldrabalk (1949:381) Folkbokföringslag (1991:481) Högsta domstolen Hovrätt Justitieombudsmannen Möta Pappor med Våldsproblematik Nytt juridiskt arkiv Offentlighets- och sekretesslag (2009:400) Proposition Rättegångsbalk (1942:740) Regeringsformen (1974:152) Socialtjänstlag (2001:453) Statens offentliga utredningar Tingsrätt Termerna kommer att användas som samlingsbegrepp för vårdnad, boende- och umgängesfrågor. När jag specifikt syftar till en av företeelserna kommer jag att skriva ut vilket av de tre alternativen som berörs. World Health Organization

5


1 Inledning Sverige är ett fredligt land med stor jämlikhet, där alla barn garanteras en trygg uppväxt. Det är ett civiliserat land där ingen tillåts utöva makt över någon annan genom våld. Men det är också ett land som kritiserats av FN:s barnkommitté för att inte helt följa Barnkonventionen. Skilsmässorna är många och våldet ökar. Hur uppkommer detta glapp mellan den verklighet vi tror oss leva i och den verklighet som är? Våld i hemmet är, och har alltid varit, svårt att komma åt för rättsväsendet som har till uppgift att säkra varje medborgares rättigheter och förhindra våld. Utgången i vårdnadsmål rör inte enbart dem som deltar i vårdnadstvisten, utan blir ett slags inofficiellt prejudikat för vad samhället accepterar och var gränserna går. Barnaga är t.ex. förbjudet i svensk lag, men är det tillåtet att slå barn under pågående separation? Bidrar rättsväsendet till en falsk bild av Sverige – att vi är ett fredligt folk som inte utövar våld – i de fall man undviker att undersöka om våld mot barn faktiskt förekommit? För att lösa en problematik behöver själva problemet identifieras och definieras. Tendensen att fokusera på det som är mer lätthanterligt eller acceptabelt, t.ex. samarbetssvårigheter, gör att våld kan passera utan att uppmärksammas. Jag kommer i min uppsats att visa på svagheter i hanteringen av våld mot barn för att ge en förståelse för hur rättsväsendet, trots goda föresatser, riskerar att missa målet. Min intention är att identifiera och förklara de medel och verktyg som finns till förfogande för att säkra att barn inte utsätts för våld i hemmet.

1.1 Bakgrund Vårdnadslagstiftningens grundtanke är att så långt som möjligt främja samförståndslösningar och föräldraansvar.1 Barnets bästa är den styrande principen gällande alla åtgärder som rör barn.2 För att säkerställa barnets bästa i mål om vårdnad, boende och umgänge har domstolen, utöver en konfliktlösande funktion, även en kontrollfunktion. Kontrollfunktionen innebär att rätten ex officio ska kontrollera om föräldrars överenskommelser i vårdnadsmål är förenliga med barnets bästa.3 Vårdnad, boende och umgänge regleras i FB 6 kap. och är av civilrättslig karaktär.4

                                                                                                          1

Rejmer, Annika, Vårdnadstvister: en rättssociologisk studie av tingsrätts funktion vid handläggning av vårdnadskonflikter med utgångspunkt från barnets bästa, Sociologiska institutionen, Lunds universitet, Lund, 2003, s. 181. 2 Kaldal, Anna, Parallella processer: en rättsvetenskaplig studie av riskbedömningar i vårdnads- och LVU-mål, Jure, Stockholm, 2010, s. 25; prop. 2005/06:99, Nya vårdnadsregler, s. 38. 3 Schiratzki, Johanna, Vårdnad och vårdnadstvister, Norstedts juridik, Stockholm, 1997, s. 260. 4 A.a., s. 19; Rejmer, 2003, s. 115.

6


I proposition 2005/06:99 framfördes en oro från bl.a. Socialstyrelsen, Barnombudsmannen och Brottsoffermyndigheten, över att domstolarna inte i tillräckligt stor utsträckning uppmärksammade risken att barn far illa.5 Propositionen ledde till 2006 års vårdnadsreform, där domstolar och socialnämnder ålades att fästa större vikt vid risken att barn far illa vid beslut om vårdnad, boende och umgänge. I samband med detta infördes riskbedömningar som ett verktyg för att i större utsträckning ta hänsyn till eventuella riskfaktorer kring barn. I SOU 2017:6 utvärderades denna reform. Utvärderingen noterade brister i riskbedömningarnas utformning och efterlyste en mer rättssäker och standardiserad metod för bedömningarna. Vidare noterade utvärderingen att antalet mål hade ökat och att konfliktnivån höjts,6 samt att påståenden om våld var vanligt förekommande.7 Trots utvecklingen mot ett ökat behov av välutvecklade riskbedömningsinstrument har riskbedömningar studerats i mycket begränsad omfattning i rättskällor och inom det rättsvetenskapliga forskningsfältet.8 Inom den rättsvetenskapliga forskningen visar Anna Kaldal på två tendenser som präglar vårdnadsutredningar. Den ena tendensen är att uppgifter om våld i en vårdnadstvist beaktas i ljuset av föräldrarnas separation. Våldet betraktas därmed som övergående eftersom det är knutet till separationssituationen, inte personen. Den andra tendensen är att uppgifter om våld betraktas som en falsk anklagelse från den ena föräldern i syfte att smutskasta den andra, och således vinna processuella fördelar.9 I kontrast fann Annika Rejmer i sin undersökning att våld förekommer i 75 % av de familjer som hamnar i en vårdnadstvist och att våldet vanligtvis har flera bakomliggande orsaker. Därmed kan det inte anses vara till barnets bästa att domstol och socialsekreterare väljer att bortse från våld.10 Vid misstanke om missbruk av påstående om våld dömer rätten oftast till ensam vårdnad till förmån för den påstådde våldsutövaren.11 Således finns ett behov av att analysera om risk för våld i högre grad kan anses föreligga enligt sociologisk forskning eller om risk för missbruk istället är att betrakta som ett större problem. Det är allmänt erkänt att principen barnets bästa är en företeelse som inte enkom kan tolkas med hjälp av rättsliga verktyg. Barnets bästa ska utrönas med hjälp av allmänna erfarenheter och kunskaper, såväl som genom kunskap om det enskilda barnet.12 Detta innebär att för att nå barnets bästa, vilket innefattar rätten att inte fara illa, behöver domstolen hjälp från andra yrkesverksamma och även andra discipliner utöver juridiken, såsom socialt arbete, sociologi och psykologi. Uppsatsen kommer att argumentera för att domstol och socialsekreterare, genom att använda sig av den omfattande forskningen om våld i nära relation som finns tillgänglig, kan öka                                                                                                           5

Prop. 2005/06:99, s. 41. SOU 2017:6, Se barnet!. Betänkande av 2014 års vårdnadsutredning, s. 140. 7 A.a., s. 152. 8 Kaldal, 2010, s. 35. 9 A.a., s. 80. 10 Rejmer, 2003, s. 132. 11 Schiratzki, Johanna, Mamma och pappa inför rätta, Iustus, Uppsala, 2008, s. 93; prop. 1990/91:8, Om vårdnad boende och umgänge, s. 40. 12 Prop. 2005/06:99, s. 40. 6

7


möjligheterna för fler träffsäkra riskbedömningar vid fall av våld. Socialtjänstens uppgift är att bidra med spetskompetens i riskbedömningen, men allt fler utredningar pekar på att socialtjänstens bedömningar i större utsträckning liknar den rättsliga. Detta innebär att spetskompetens gällande bl.a. våld inte tillförs rätten i den utsträckning som lagstiftaren tänkt, utan endast syftar till att utreda de rättsliga rekvisiten.13 Ovanstående, tillsammans med avsaknaden av standardiserade metoder för riskbedömningar, minskar domstolens förutsättningar att värdera sannolikheten att risken kommer att infalla och vilka konsekvenser risken kan medföra. Termen skyddat boende är något som rätten ofta använder i sina domar, men som de facto saknar en juridisk definition.14 Varje år ökar andelen personer som söker sig till skyddade boenden och även boendetiderna har förlängts.15 Därmed finns ett ökat behov av ett rättsligt ställningstagande till skyddat boende inom familjerättsliga tvister. Vart tionde barn upplever våld och vart tjugonde barn upplever våld ofta.16 Vad kan göras för att minska barns utsatthet i hemmet?

1.2 Syfte och frågeställningar Uppsatsens huvudsakliga syfte är att utforska om domstolen på ett tillfredsställande sätt beaktar de riskfaktorer som framkommer i riskbedömningen i vårdnadsmål, i förhållande till barnets bästa, och hur domstolen ställer sig till påstått våld som riskfaktor. När uppgifter om våld förs fram i vårdnadsmål ska en riskbedömning alltid göras.17 Enligt FB 6:2a 2 st. 1 p. ska domstolen och socialnämnden fästa särskilt avseende vid risken att barnet eller någon annan i familjen utsätts för övergrepp vid bedömningen av barnets bästa. Vid en riskbedömning ska domstolen vidare ta ställning till hur sannolikt det är att barnet far illa på grund av riskfaktorerna. Detta innebär att domstolen ska bedöma om risk för våld föreligger, samt vilket slags våld det rör sig om. Till sin hjälp har domstolen socialtjänstens spetskompetens inom socialt arbete och socialvetenskap. Jag avser att undersöka hur väl domstolens sannolikhetsbedömningar sammanfaller med de kunskaper som finns inom det socialvetenskapliga fältet angående våld i nära relation. Utgör våldet högre risk än vad domstolen bedömer utifrån den forskning som presenteras om våld i                                                                                                           13

Kaldal, 2010, s. 265; Rejmer, Annika, Barnets bästa i vårdnadstvister, Cederborg, Ann-Christin & WarlingNerep, Wiweka (red.), I Barnrätt: en antologi, upplaga 1:1, Norstedts juridik, Stockholm, 2014, s. 367–375, s. 270. 14 Dir. 2016:99, Ett stärkt barnrättsperspektiv för barn i skyddat boende. 15 A.a.; SOU 2017:6, s. 389. 16 Dahlstrand, Lotta, Eriksson, Maria, Fröberg, Linda, Ombudets roll i tvister om vårdnad, boende och umgänge – en balansakt i pedagogik, psykologi och medling, Cederborg, Ann-Christin & Warling-Nerep, Wiweka (red.), I Barnrätt: en antologi, upplaga 1:1, Norstedts juridik, Stockholm, 2014, s. 136–146, s. 159. 17 Prop. 2005/06:99, s. 42.

8


nära relation? Kan detta i så fall tyda på att rättsliga aktörers oro för missbruk av påstått våld, som ett verktyg för att vinna ensam vårdnad, ger utslag i rättstillämpningen? Vidare kommer även uppsatsen att belysa hur omständigheterna skyddat boende och sekretessmarkering behandlas av rätten. Skyddat boende är en vanlig säkerhetsåtgärd som vidtas vid våld i nära relation och som föregås av att socialtjänsten beviljar åtgärden efter en riskbedömning. Därmed är det av intresse att undersöka hur domstolen och socialnämnden tar ställning till skyddat boende i sin riskbedömning vid vårdnadsprocesser och utröna hur omständigheten som helhet bedöms m.h.t. barnets bästa, eftersom denna omständighet i princip lämnats obehandlad inom juridiken. Då skyddat boende saknar legaldefinition kommer även sekretessmarkering att undersökas.

1.3 Avgränsningar Inom familjerätten analyseras och diskuteras frekvent frågor angående vårdnad, boende och umgänge. Området är väl granskat i förarbeten, doktrin och praxis, men när det specifikt gäller riskbedömningar i dessa mål finns inte lika mycket författat.18 Riskbedömningar lämnar således ett stort tolkningsutrymme för rättstillämparen och det juridiska materialet verkar kontrastera mot externt material. Denna uppsats ämnar bidra med en självständig studie för att försöka fylla eventuella informationsbrister inom det valda fältet, t.ex. leder riskbedömningar till beslut som uppfyller barnets bästa och hur behandlas omständigheten skyddat boende av rätten? Därför bör avgränsningar göras i förhållande till sådant som tidigare behandlats och till information som är alltför grundläggande för att möjliggöra en mer djupgående analys av det identifierade området. Med hänsyn till givna tidsramar kommer därför övriga processuella och materiella bestämmelser avseende FB 6 kap inte att behandlas, förutom de som är nödvändiga för att uppfylla syftet. Hur ett föräldraskap definieras och uppstår (rättsligt, biologiskt eller socialt), innebörden av de olika vårdnadsformerna och dylikt faller utanför undersökningen. Fokus ligger istället på barnets bästa i FB 6:1 och 6:2a, samt frågor som rör riskbedömning. Begreppet barnets bästa utgörs till stor del av barnets vilja, men när barnet befinner sig i en våldssituation blir barnets vilja av underordnad betydelse. Ett barns vilja att stanna med en våldsutövande förälder ges troligtvis inte avgörande betydelse i vårdnadsmålet om domstolen kommer till slutsatsen att barnet riskerar att fara illa.19 Detta stöds av FB 6:19, som stadgar domstolens utredningsansvar, vilket betyder att överenskommelser mellan föräldrarna måste vara förenligt med barnets bästa. Även FB 6:17a, som stadgar socialnämndens utredningsansvar, innebär att avtal inte får godkännas enligt FB 6:6, FB 6:14a och FB 6:15a om de är uppenbart oförenliga med barnets bästa. Eftersom syftet med uppsatsen är att undersöka hur domstolen hanterar risken att barnet far illa p.g.a. våld eller övergrepp och                                                                                                           18 19

Kaldal, 2010, s. 35. A.a., s. 249; NJA 1995 s. 398.

9


barnets vilja inte ska ges avgörande betydelse i dessa fall, kommer barnets vilja att exkluderas. Fokus ligger således på övergrepp på barn eller annan närstående. Andra riskfaktorer såsom missbruk eller övriga risker för barnet, kommer därför inte att tas med i undersökningen. Inte heller risken för att barnet olovligen förs bort eller hålls kvar kommer att ingå, då denna riskfaktor kan anses vara artskild från riskfaktorn övergrepp.20 Avgränsning görs även avseende den internationella processrätten, exempelvis Haagkonventionen, då gränsöverskridande risker inte kommer beröras i studien. Uppsatsen kommer huvudsakligen att behandla nationell rätt, vilket inkluderar EKMR och Barnkonventionen. Undersökningen är begränsad till riskbedömningar i mål om vårdnad, boende och umgänge och kommer inte att beröra riskbedömningar inom andra rättsområden såsom LVU, eftersom syftet är att undersöka hur vårdnadsprocessen hanterar riskbedömningar. Inte heller vårdnadsöverflyttningar kommer att behandlas utöver ändringar i vårdnaden som rör föräldrar, t.ex. utesluts vårdnadsöverflyttningar till särskilt förordnad vårdnadshavare enligt FB 6:7. Våld i nära relation och mäns våld mot kvinnor är en genusproblematik. Vanligast är att det är barnets pappa som utsätter barnet för våld. Ju mer systematiskt och allvarligt våldet är desto tydligare är mönstret att det är kopplat till mäns våld mot kvinnor. Män som utövar våld mot kvinnor utövar ofta också våld mot barnen.21 Mäns våld mot kvinnor grundar sig i obalanser i maktförhållandet mellan könen.22 Därmed finns anledning att tillämpa ett genus och maktperspektiv på uppsatsen, men givet uppsatsens syfte att konkret undersöka hur risken att barnet far illa hanteras i vårdnadsprocessen, gynnas inte undersökningen av andra genusrelaterade frågor än de nödvändiga vid hanteringen av våld i nära relation.

1.4 Metod och material Det råder stor enighet om att tolkningen av barnets bästa inte enbart kan utgöras av rent juridiska kunskaper, utan är beroende av forskning och erfarenheter i allmänhet, samt kunskaper om det enskilda barnet.23 Rätten påverkas därmed i stor utsträckning av andra omständigheter än de som kan utläsas av enbart rättskällorna. Rättskällor består av                                                                                                           20

Kaldal, 2010, s. 238. Dahlstrand, Eriksson & Fröberg, 2014, s. 159. 22 Våld: Handbok om socialtjänstens och hälso- och sjukvårdens arbete med våld i nära relationer, Socialstyrelsen, 2016, s. 16. 23 Se exempelvis prop. 2005/06:99, s. 40; Kaldal, 2010, s. 174 ff.; Vårdnad, boende och umgänge: Handbok – stöd för rättstillämpning och handläggning inom socialtjänstens familjerätt, Socialstyrelsen, 2012, s. 209; United Nations, Committee on the Rights of the Children, General comment No. 14, The right of the child to have his or her best interest taken as a primary consideration, (CRC/C/GC/14), sixty-second session, 29 May 2013, s. 19 f.; United Nations, Committee on the Rights of the Child, Concluding observations on the fifth periodic report of Sweden, (CRC/C/SWE/CO/5), 6 March 2015, s. 4. 21

10


lagstiftning, förarbeten, praxis och doktrin, vilka rangordnas i samma ordning som de omnämnts.24 Uppsatsen består i huvudsak av två perspektiv: det rättsvetenskapliga och det rättssociologiska. De perspektiv som redogörs för nedan har endast som syfte att ge stöd i behandlingen av uppsatsens frågeställningar. Kapitel 2 och 3 kommer huvudsakligen att utgå ifrån den rättsvetenskapliga metoden med målet att beskriva och fastställa gällande rätt, d.v.s. vad är rådande konsensus för hur barnets bästa och domstolens riskbedömningar ska behandlas. För att kunna undersöka huvudsyftet, om rätten på ett tillfredsställande sätt beaktar de riskfaktorer som framkommer i riskbedömningen i vårdnadsmål, är det nödvändigt att först fastställa gällande rätt. Rättskällorna, som inkluderar Barnkonventionen och EKMR, är därmed det primära materialet som används i dessa delar. Familjerättsliga mål är in casu-betonade, vilket innebär att domstolens bedömning utgår ifrån varje enskilt fall.25 Detta innebär att prejudikat, avgöranden från HD, anses väga mindre tungt än inom andra rättsliga områden. HD har dessutom endast i begränsad utsträckning behandlat riskbedömningar i vårdnadsmål. Många oklarheter råder kring riskbedömningar i vårdnadsmål, t.ex. vilken vikt bör ges risken att barnet far illa och var ligger risknivån? Inte heller har tillräcklig forskning gjorts på området. Därför kommer uppsatsens avsnitt 3 till stor del att baseras på den forskning som Anna Kaldal har bedrivit i den rättsvetenskapliga studien Parallella processer. Även Annika Rejmers studie Vårdnadstvister har en framträdande roll i uppsatsen. Den rättsvetenskapliga metoden med fokus på den juridiska metoden kommer att användas, eftersom den tolkar och fyller ut rättskällorna och lämnar utredningen fri att vikta olika slags källor mot varandra. Metoden är passande eftersom behandlingen av riskbedömningar ges liten vägledning i lagtext, förarbeten och prejudikat. I analysen använder jag mig av en metod som förespråkar att rätten ska tolkas utifrån en mängd tolkningsdata och den teleologiska metoden, enligt vilken ändamålet ska styra tolkningen. Genom att tillföra sociologisk forskning till familjerätten ökar således möjligheten att tolka rätten på ett sätt som i större utsträckning kan gynna målet, d.v.s. barnets bästa, då mer tolkningsdata görs tillgänglig. En stor mängd data kan å andra sidan leda till en oförutsebar tillämpning i rätten, eftersom tolkningsmöjligheterna då ökar.26 Risken begränsas dock genom att ändamålet med lagstiftningen styr hur tolkningen ska göras. Målet är att skapa en förståelse för varför andra kunskaper utöver juridiken är viktiga för tolkningen av rätten, vilket är en viktig utgångspunkt för uppsatsen som helhet. När gällande rätt har fastställts i kapitel 2 och 3 anläggs en rättssociologisk ansats, för att belysa hur rätten och samhället påverkar varandra, genom att föra in det sociologiska perspektivet i kapitel 4. Sociologi är ett brett fält och uppsatsen kommer därför särskilt lyfta                                                                                                           24

Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne material, metod och argumentation, upplaga 3:1, Norstedts juridik, Stockholm, 2015, s. 40. 25 Schiratzki, Johanna, Föräldraansvar i välfärdsrätten: om vårdnad, vårdnadstvister och barnskydd, upplaga 1:1, Norstedts juridik, Stockholm, 2013, s. 26; Kaldal, 2010, s. 175. 26 Schiratzki, Johanna, Barnets bästa i ett mångkulturellt Sverige: en rättsvetenskaplig undersökning, upplaga 2, Iustus, Uppsala, 2005, s. 19 f.

11


fram två fält av intresse: rättssociologi och våld i nära relation. Rättssociologi kan betraktas dels som en del av ämnet sociologi och dels som ett rättsvetenskapligt specialämne, där rättssystemets och rättsreglernas sociala förutsättningar och effekter undersöks. Rättsvetenskapen som används i kapitel 2 och 3 använder ett inifrånperspektiv, som innebär att jag huvudsakligen arbetar inifrån rättssystemet, medan rättssociologin använder ett utifrånperspektiv, där rättsregler och rättstillämpning studeras utifrån en samhällelig kontext.27 Den samhälleliga kontexten i uppsatsen utgörs till stor del av forskning, där framstående forskare inom våld i nära relation, som Hans Ekbrand, Linnéa Bruno, Anna Forsell och Maria Eriksson, illustrerar den verklighet som riskbedömningarna ska reglera. Även Socialstyrelsens rapporter utgör ett utifrånperspektiv för att analysera och kritisera rättens funktion i samhället. Genom utifrånperspektivet erbjuds fler infallsvinklar och ökar förutsättningarna att inte upphöja rätten från den verklighet den är avsedd att reglera. En upphöjning av rätten riskerar att avskilja en väsentlig del av konfliktstoffet som irrelevant.28 Syftet med uppsatsen är bl.a. att undersöka hur rätten sammanfaller med sociologisk forskning för att avgöra om lagarna verkar som de ska. Rättssociologin lägger huvudvikten vid det sociala, ekonomiska och politiska sammanhanget för att avgöra om lagarna uppfyller sitt syfte.29 Sociologisk forskning kommer således att användas som ett bedömningsinstrument för hur väl rättens sannolikhetsbedömningar överensstämmer med verkligheten och hur väl vårdnadslagstiftningen uppfyller sitt syfte. Den rättssociologiska metoden gör det möjligt att på ett mer djuplodande sätt besvara och undersöka mina syften om riskbedömningarna leder till beslut som uppfyller barnets bästa. Uppsatsen består av två empiriska undersökningar som är av rättssociologisk karaktär, eftersom de syftar till att undersöka hur lagstiftningen tillämpas i verkligheten och vad detta får för effekter. Jag har valt att använda mig av rättsfall från år 2017, då det är av intresse att se hur rättstillämpningen ser ut i dagsläget. Här redogörs kortfattat, med så mycket fakta som möjligt, hur domstolen och socialtjänsten resonerat med avseende på mina syften i varje enskilt rättsfall. I de sammanfattande kommentarerna sammanställs sedan de resultat som är mest relevanta utifrån uppsatsens syften. Vårdnadsutredningar analyseras för att visa på kopplingen mellan domstol och socialtjänst. Uppsatsen förutsätter att handläggningen av vårdnadstvister sker inom två delsystem, socialtjänsten och rättssystemet, vilket är ytterligare en anledning till varför vårdnadsutredningar har inkluderats i undersökningen. I kapitel 5 kommer således avgöranden från HovR och tillhörande vårdnadsutredningar att analyseras, eftersom dessa avgöranden har högre dignitet än domar från TR. Undersökningen som rör skyddat boende och sekretessmarkering kommer istället att använda TR domar och vårdnadsutredningar som empiriskt material. Eftersom dessa sker tidigare i rättsprocessen ökar chanserna att den våldsutsatta vid tillfället för domen eller vårdnadsutredningen fortfarande lever skyddat. Jag undersöker här hur rätten och socialtjänsten värderar omständigheten skyddat boende och sekretessmarkering. Då endast tre TR domar från år 2017 berörde skyddat boende eller sekretessmarkering, har jag valt att även inkludera de domar                                                                                                           27

Rejmer, 2003, s. 21 f. Mathiesen, Thomas, Rätten i samhället: en introduktion till rättssociologin, upplaga 1:3, Studentlitteratur, Lund, 2005, s. 14 ff. 29 A.a., s. 60. 28

12


från HovR:s undersökningen som rörde skyddat boende. Genom att undersöka praxis hoppas jag kunna utreda om det finns en enhetlig rättslig syn på skyddat boende och sekretessmarkering, och vad denna är. Urval och metod för respektive undersökning behandlas under avsnitt 5.1 och 7.1. Jag granskar specifikt omständigheten skyddat boende eftersom det i princip saknas forskning kring denna företeelse. Självklart finns andra omständigheter som är viktiga för vårdnadsfrågan, men dessa har tidigare granskats i större utsträckning än skyddat boende.30 Skyddat boende har även nyligen blivit uppmärksammat i och med kommittédirektiv 2016:99, där ett stärkt barnrättsperspektiv i skyddat boende ska utredas och en legaldefinition av skyddat boende utformas. Eftersom skyddat boende saknar en legaldefinition har även sekretessmarkering inkluderats i studien, då detta ofta sammanfaller med skyddat boende och är den minst ingripande skyddsåtgärden. Sekretessmarkeringen är även intressant att studera eftersom den inte avser att ge några rättsverkningar. Avsnittet kommer till stor del att vila på sociologisk kunskap och publikationer från Socialstyrelsen, eftersom juridiken inte tagit ställning till hur skyddat boende bör hanteras rättsligt. Undersökningen av rättsfall kommer av samma anledning att få en framträdande betydelse vid undersökningen av hur omständigheten skyddat boende och sekretessmarkering behandlas av domare och socialtjänst. Vad som utgör våld kan tolkas olika i olika sammanhang, vilket aktualiserar behovet av att definiera våld i undersökningen. Denna uppsats utgår ifrån två olika definitioner av våld. Den ena är WHO:s definition av barnmisshandel som lyder: ”Child maltreatment is the abuse and neglect that occurs to children under 18 years of age. It includes all types of physical and/or emotional ill-treatment, sexual abuse, neglect, negligence and commercial or other exploitation, which results in actual or potential harm to the child’s health, survival, development or dignity in the context of a relationship of responsibility, trust or power. Exposure to intimate partner violence is also sometimes included as a form of child maltreatment”31

Våld innefattar således, fysiskt, sexuellt och psykiskt våld, samt försummelse. Den andra definitionen av våld är lånad från sociologen Forsell och utgår från barnperspektivet. Den lyder: ”[...] comprising physical, psychological, sexual or material acts by a care-giver against a care-giver that are perceived by the child as violent and/or frightening and that may have short- or long-term consequences for the child’s well- being and/or the trust between child and the violent care-giver.”32

                                                                                                          30

Se exempelvis Eriksson, Maria, Våld, familjerätt och barns utsatthet i förskola och skola, Cederborg, AnnChristin & Warling-Nerep, Wiweka (red.), I Barnrätt: en antologi, upplaga 1:1, Norstedts juridik, Stockholm, 2014, s. 157–174. 31 World Health Organization (utg.), Child maltreatment, “http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs150/en/”, lydelse 2017-11-02. 32 Forsell, Anna, Better safe than sorry?: quantitative and qualitative aspects of child-father relationships after parental separation in cases involving intimate partner violence, Sociologiska institutionen, Örebro universitet, 2016, s. 132.

13


1.5 Förslag till vidare forskning Generellt sett är det inte i första hand forskning som saknas, utan implementering av befintliga forskningsrön. Uppsatsens syfte, att undersöka vårdnadsprocessens riskbedömningar, inrymmer inte konsekvenserna för barnet efter avgjord tvist. Sociologen Bruno undersöker delvis detta i sin avhandling, men behov finns av kompletterande empirisk uppföljning av konsekvenserna för barnet efter avgjord vårdnadstvist i doktrin, eftersom sociologisk forskning inte förefaller användas av rättstillämparen. Det skulle även vara intressant att se hur uppsatsens resultat, gällande skyddat boende och sekretessmarkering, står sig i en mer omfattande empirisk undersökning.

1.6 Uppsatsens fortsatta disposition Inledningskapitlet följs av kapitel 2 där begreppet barnets bästa behandlas. Under kapitel 3 redogörs för hur riskbedömningar hanteras ur ett rättsligt perspektiv och viktiga principer som rör riskbedömningar i vårdnadsmål. I kapitel 4 behandlas vårdnadsutredningarnas riskbedömningar och tillförandet av spetskompetens till rätten. Kapitel 4 redogör även för den sociologiska forskning som finns kring våld i när relation. Kapitel 5 utgörs av en undersökning av ett urval av HovR:s domar som är relevanta för mina givna syften. I kapitel 6 behandlas skyddat boende och sekretessmarkering och i kapitel 7 undersöks domar som är relevanta för undersökningen av skyddat boende och sekretessmarkering. Slutligen i kapitel 8 finns analysen och i kapitel 9 slutsatsen.    

2 Barnets bästa Barnets bästa kan ses som ett moraliskt värde, som en övergripande rättslig princip, men även som en konkret rättsregel. Rättsregeln stadgar att barnets bästa ska vara avgörande för alla beslut rörande vårdnad, boende och umgänge. Vid bedömningen ska särskild hänsyn fästas vid risken att barnet eller annan familjemedlem far illa, samt vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrar (FB 6:2a). Tolkningen görs ofta utifrån presumtioner om barnets bästa, som kan skifta med rådande trender.33 Proposition 2005/06:99 beskriver följande förfarande vid bedömningen av barnets bästa:                                                                                                           33

Schiratzki, 2008, s. 81.

14


”Vad som är barnets bästa måste avgöras i varje enskilt fall utifrån en bedömning av de individuella förhållandena [...] Bedömningen skall bygga på kunskap och beprövad erfarenhet i kombination med att barnet självt får komma till tals. Hänsyn skall tas till allt som rör barnets fysiska och psykiska välbefinnande och utveckling. Så långt det är möjligt bör såväl långsiktiga som kortsiktiga effekter för barnet beaktas.”34

Det anses omöjligt att närmre precisera barnets bästa, eftersom man då riskerar att förlora nödvändig flexibilitet i det enskilda fallet.35 Domare, advokater och socialsekreterare har emellertid uttryckt en osäkerhet kring vilken betydelse barnets bästa ska tillskrivas och ansett begreppet otillräckligt definierat.36 Den öppna formuleringen av barnets bästa ger således flexibilitet. Därmed kan lagen anpassas till det enskilda fallet och följa samhälls- och kunskapsutvecklingen. Domare ges även möjlighet att ta ställning till omständigheter som annars skulle ha fallit utanför lagens tillämpningsområde. Nackdelen med flexibiliteten är att det blir oklart vilka förhållanden som är rättsligt relevanta och motsvarar den rättsliga normen, barnets bästa. Prövningen kan inte heller ta lika stor ledning i rättskällorna, utan blir beroende av andra kunskaper och erfarenheter.37 Vårdnadsregleringen har kritiserats för att handläggningstiderna är för långa, att utredningsmaterialet är bristfälligt och att fokus läggs på att föräldrarna ska komma överens, vilket gör att barnets behov glöms bort.38 Madeleine Leijonhufvud framhåller att vuxna människors behov och önskningar gör det mycket svårt, om inte omöjligt, att hävda barnets intresse när detta innebär att vuxenintresset måste vika.39 Barn besitter grundläggande rättigheter, vilka beskrivs i FB som rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran. Barnet ska behandlas med aktning för sin person och egenart och får inte utsättas för kroppslig bestraffning (FB 6:1). I detta kapitel kommer dessa aspekter, tillsammans med barnets rätt att inte fara illa och behov av nära och god kontakt, samt Barnkonventionens syn på barnets bästa att redogöras för. Barn definieras som personer under 18 år (FB 9:1).

2.1 Barnkonventionen Barnkonventionen, som Sverige har åtagit sig att följa, ger uttryck för barnperspektivet.40 Perspektivet innebär att man ska kunna se olika valmöjligheter och beslutsalternativ med                                                                                                             34

Prop. 2005/06:99, s. 40. A.a., s. 40. 36 Rejmer, 2003, s. 124. 37 Kaldal, 2010, s. 174 ff. 38 Dahlstrand, Eriksson & Fröberg, 2014, s. 140. 39 Leijonhufvud, Madeleine, Barnets bästa eller vuxnas intressen: hur gör vi när vi måste välja?, Cederborg, Ann-Christin & Warling-Nerep, Wiweka (red.), I Barnrätt: en antologi, upplaga 1:1, Norstedts juridik, Stockholm, 2014, s. 289–294, s. 289. 40 SOU 2017:6, s. 95. 35

15


barnets ögon. Barnet ska sättas i fokus och ses som expert på sin egen situation, samt bemötas med värdighet och respekt på lika villkor.41 Barn ska ses som kompetenta, men samtidigt beroende av vuxnas skydd.42 Utgångspunkten är således att barn har rättigheter som inte enkom utgår från barnets sårbarhet och beroende av vuxna.43 Barnkonventionen står under FN:s barnkommittés beskydd, som bl.a. strävar efter att begränsa möjliga tolkningar av barnets bästa.44 Artikel 3 i konventionen ger barn rätten att få sina intressen bedömda och satta i främsta rummet. Den utgör en grundprincip för tolkning och genomförande av alla barns rättigheter och ger uttryck för principen om barnets bästa. Här stadgas att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver bedömningar anpassade till det enskilda barnet. Artikeln ställer lägre krav på barnets bästa än FB 6:2a, då barnets bästa i Barnkonventionens mening tillåter en avvägning med andra intressen, till skillnad från FB 6:2a som stadgar att principen ska vara avgörande för alla åtgärder och beslut som rör barn. Barnets bästa som tolkningsprincip innebär att om flera tolkningsmöjligheter finns, måste den tolkning som bäst tillgodoser barnets bästa väljas. En vuxen persons bedömning av barnets bästa får således inte ha företräde framför skyldigheten att respektera barns alla rättigheter enligt konventionen.45 Barnkommittén beskriver barnets bästa som ett flexibelt begrepp, likt FB. Flexibiliteten riskerar dock att missbrukas om den används av föräldrar för att tillgodose egna intressen i vårdnadstvister eller av yrkespersoner om dessa avfärdar bedömningen av barnets bästa som irrelevant eller oviktig för att slippa göra sig besvär. Barnets bästa ska ges hög prioritet vid avvägningar mellan andra personers intressen i artikel 3.46 Kommitténs förslag på hur barnets bästa ska bedömas utgår ifrån att först ta reda på alla relevanta aspekter av det enskilda barnets bästa, konkretisera vad dessa aspekter innebär och vikta dem i relation till varandra. Barnets bästa bedöms med fördel av en grupp där flera kompetenser är representerade, samt med barnets egen medverkan. Andra steget är att använda ett förfarande som tryggar rättsliga garantier och korrekt tillämpning av rättigheten.47 Rättstillämparen måste således redovisa hur barnets bästa har tillgodosetts genom beslutet.48 Det måste framgå hur barnets bästa har vägts mot andra intressen, vad som utgör barnets bästa och varför beslutet är till barnets bästa.49 Artikel 9 stadgar barnets rätt till sina föräldrar. Barn bör aldrig skiljas från sina föräldrar mot                                                                                                           41

Prop. 2009/10:232, Strategi för att stärka barnets rättigheter i Sverige, s. 17; SOU 1997:116, Barnets bästa i främsta rummet: FN:s konvention om barnets rättigheter förverkligas i Sverige. Barnkommitténs huvudbetänkande, s. 134 ff.; SOU 2017:6, s. 95. 42 SOU 2015:71, Barn och ungas rätt vid tvångsvård del A. Slutbetänkande av Utredningen om tvångsvård för barn och unga, s. 183, 191. 43 Art. 12 Barnkonventionen; United Nations, Committee on the Rights of the Child, General comment No. 12, The right of the child to be heard, (CRC/C/GC/12), fifty-first session, 1 July 2009, s. 3, 6. 44 Schiratzki, 2005, s. 56. 45 CRC/C/GC/14, s. 3 f. 46 A.a., s. 5, 9. 47 A.a., s. 12. 48 A.a., s. 8 f. 49 A.a., s. 4.

16


sin vilja, förutom då myndigheter finner det nödvändigt.50 Barn bör endast skiljas från sina föräldrar som en sista utväg för att skydda barnet, då detta annars kan få allvarliga konsekvenser. Staten bör istället stötta föräldrar i föräldraansvaret och stärka familjens kapacitet att ta hand om barnet. När åtskiljande sker måste en bedömning ha gjorts av välutbildade yrkespersoner med olika kompetensområden representerade samt med adekvata rättsliga överväganden.51 Barn som åtskiljs från föräldrarna har rätt att upprätthålla ett personligt förhållande och direktkontakt med föräldern de åtskiljs från, om inte detta strider mot barnets bästa.52 Bedömningar av alternativa lösningar för barnet ska baseras på allmän kunskap (inom områden som juridik, sociologi och socialt arbete m.m.) och inrymma troliga konsekvenser för barnet av varje möjlig lösning, samt kunskaper om det enskilda barnet. Övergrepp från föräldrars sida är exempel på när åtskiljande kan berättigas. Att utgå från barnets bästa i beslutsfattandet innebär att bedöma barnets trygghet och integritet vid den aktuella tidpunkten. Barnet ska skyddas från övergrepp och samtidigt erhålla en trygg anknytning vid tidig ålder.53 Artikel 19 i Barnkonventionen stadgar att stater ska vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, sociala åtgärder, samt utbildningsåtgärder för att skydda barn mot alla former av våld, skada eller övergrepp medan barnet är i vårdnadshavares vård. Barnkommittén har utfärdat en kommentar till artikel 19 mot bakgrund av den oroväckande omfattningen och intensiteten av det våld som utövas mot barn. Kommittén hävdar att åtgärder måste kraftigt förstärkas och utvidgas för att effektivt få slut på våld som äventyrar både barns utveckling och samhällens möjligheter att hantera konflikter utan våld. Initialt påpekar kommittén att majoriteten av våld mot barn sker inom familjen, och att det därmed krävs insatser och stöd när barn blir offer för umbäranden och svårigheter som drabbar eller uppstår i familjer. Primärprevention genom bl.a. offentlig utbildning och socialtjänst, är av yttersta vikt när det gäller alla former av våld.54 Kommittén menar att åtgärder mot våld måste vidtas genom sektorsöverskridande åtgärder som är väl integrerade och samordnade. Vidare anser kommittén att lagstiftning som rör våld mot barn ofta har en bristfällig tillämpning. Utbredda sociala och kulturella attityder leder till ett överseende med våld, samt att vidtagna åtgärder får begränsad effekt p.g.a. kunskapsbrist och oförståelse av våld mot barn och dess grundorsaker. Kommittén uttalar sig även om de förödande konsekvenser som våld har på barns utveckling och att de mänskliga, sociala och ekonomiska kostnaderna för att förvägra barn deras rätt till skydd är enorma och oacceptabla.55 Inget våld mot barn kan rättfärdigas, och allt våld mot barn kan förhindras.56 Barnkommittén har riktat kritik mot att Sverige inte i tillräckligt hög grad uppfyller kriteriet barnets bästa. Kommittén menar att de professionella som utför bedömningar om barnets bästa saknar adekvat utbildning.57 Sverige får även kritik för den betydande ökning som skett                                                                                                           50

Art. 9 p. 1 Barnkonventionen. CRC/C/GC/14, s. 14 f. 52 Art. 9 p. 3 Barnkonventionen. 53 CRC/C/GC/14, s. 15 ff. 54 United Nations, Committee on the Rights of the Child, General comment No. 13, The right of the child to freedom from all forms of violence, (CRC/C/GC/13), 18 April 2011, s. 3 f. 55 A.a., s. 6 ff. 56 A.a., s. 3. 57 CRC/C/SWE/CO/5, s. 4. 51

17


av fall med barnmisshandel och kommittén uttrycker en besvikelse över att bara ett fåtal av de rapporterade fallen av barnmisshandel resulterar i åtal. Vidare framhålls att barn som utsatts för övergrepp har svårt att få behandling och att personal på skolor och institutioner inte är tillräckligt utbildade för att upptäcka tidiga tecken på övergrepp, vilket resulterar i att bara ett fåtal fall anmäls till socialtjänsten. Kommittén föreslår att Sverige ska vidta alla nödvändiga åtgärder för att skapa ett koherent barnskyddssystem och utbildningsprogram, samt uppmuntrar rapporteringen av fall med barnmisshandel.58 Sverige har en vittomfattande skyldighet att tillvarata barnets bästa, vilket gäller alla sociala välfärdsinstitutioner, domstolar och föräldrar, även om artikel 3 inte uttryckligen nämner föräldrar.59 I Allmänna Barnhusets nationella kartläggning framgår att barnmisshandel är ett dolt samhällsproblem som sällan avslöjas eller upptäcks.60 Barn vars föräldrar är oeniga om boende och umgänge är särskilt utsatta för barnmisshandel. 71 % av barnen i studien hade varit utsatta för någon form av barnmisshandel när föräldrarna varit oeniga vid enstaka tillfällen. När föräldrarna ofta var oeniga hade 84 % av barnen varit utsatta för någon form av misshandel.61 Rapporten visar dock, till skillnad från Barnkommittén, ingen uppenbar ökning av barnmisshandel.62 Studien klargör emellertid att ju grövre misshandel barnen utsatts för desto mindre benägna var barnen att vända sig till professionella, eftersom förtroendet för vuxna minskat. Få barn väljer att avslöja misshandeln till professionella och de som väljer att berätta uppger att bl.a. socialtjänst och polis mött dem med misstro. Tidiga insatser vid barnmisshandel är väsentligt för att minska risken för att barnet utvecklar ohälsa och beteendeproblem. Därmed behöver professionellas kunskaper om hur man upptäcker våld ökas, för att kunna agera i ett tidigare skede.63

2.2 Kontinuitetsprincipen och barns grundläggande rättigheter Barns grundläggande rättigheter anges i FB 6:1 och rör rätten till omvårdnad, trygghet och god fostran, samt rätten att behandlas med aktning för sin person och egenart och inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling. FB 6:1 används som stöd i bedömningen av barnets bästa.64 Rätt till omvårdnad omfattar att barnet både får sina materiella och fysiska behov, såsom omtanke och förståelse, tillfredsställda. Rätten till trygghet innefattar bl.a. att barn får leva under stabila förhållanden och har någon nära att lita på. Barn har även en absolut rätt att inte                                                                                                           58

A.a., s. 6 f. Art. 3 p. 3 Barnkonventionen; CRC/C/GC/14, s. 4 f., 8. 60 Jernbro, Carolina, Janson, Staffan, Våld mot barn 2016: en nationell kartläggning, Stiftelsen Allmänna Barnhuset, Stockholm, 2017, s. 5. 61 A.a., s. 38. 62 A.a., s. 48. 63 A.a., s. 50 f; SOU 2015:55, Nationell strategi mot mäns våld mot kvinnor och hedersrelaterat våld och förtryck. Slutbetänkande av Utredningen som ska föreslå en nationell strategi mot mäns våld mot kvinnor, s. 128. 64 Rejmer, 2014, s. 368. 59

18


utsättas för kroppsliga bestraffningar eller annan kränkande behandling, vilket innefattar psykisk bestraffning.65 Barns behov av stabilitet och kontinuitet, även kallad kontinuitetsprincipen, utgör en av de mest tillämpade presumtionerna av barnets bästa.66 I en undersökning av Rejmer framkom att kontinuitetsprincipen motiverade vårdnadsbeslut i 66 % av de undersökta domarna från TR.67 Presumtionen innebär att barn anses ha ett behov av att inte tvingas byta miljö eller huvudsaklig omvårdare. Vid avbrott i kontakten med föräldrarna kan barnet känna sig övergivet och därmed riskerar barnets trygghetskänsla att störas i grunden och dess känslomässiga förbindelse till omvårdaren försvagas. Sådana avbrott i den känslomässiga kontakten kan medföra stor påfrestning för barn och riskera dess emotionella och intellektuella utveckling.68 Barns behov av anknytning har ett starkt fäste inom såväl psykologin, med anknytningsteorin, som inom juridiken.69 Kontinuitetsprincipen kan således härledas ur FB 6:1, eftersom den utvecklats genom behovet av att tillfredsställa barns grundläggande behov och rättigheter. Förarbeten har dock uttalat att eventuella omställningsproblem m.m. som en överflyttning av vårdnaden för med sig kan vara ett pris värt att betala för att få till stånd en fungerande relation med båda föräldrarna. Kontinuitetsprincipen ska följaktligen inte ges slentrianmässigt företräde framför kontaktprincipen.70

2.3 Nära och god kontakt Huvudregeln gällande barnets bästa är att stor betydelse ska tillmätas barnets behov av nära och god kontakt med båda föräldrarna, även kallad kontaktprincipen (FB 6:2a 2 st. 2 p.). Det innebär att s.k. umgängessabotage, då den ena föräldern försvårar barnets kontakt med den andra föräldern, är ett starkt argument för att överföra vårdnaden eller boendet till den andra föräldern.71 Kontaktprincipen innebär att umgänge i största möjliga mån ska utdömas. Att umgänge anses viktigt för barn kan illustreras av NJA 2003 s. 372, där HD uttryckte att umgänge bör komma till stånd även om vissa risker för barnets hälsa och välfärd föreligger. Barn behöver en trygg anknytning till båda föräldrarna eftersom längre avbrott med föräldrarna kan störa barnets trygghetskänsla, som nämnts ovan. Detta gäller främst mindre barn.72 En nära och god                                                                                                           65

Sjösten, Mats, Vårdnad, boende och umgänge: bestämmelserna i föräldrabalken och närliggande regler, upplaga 1:2, Norstedts juridik, Stockholm, 1998, s. 35 f. 66 Schiratzki, 2008, s. 92. 67 Rejmer, 2003, s. 129. 68 Sjösten, 1998, s. 37 f. 69 Schiratzki, 2008, s. 60. 70 Prop. 1990/91:8, s. 61. 71 Schiratzki, 2008, s. 93; prop. 1990/91:8, s. 40. 72 Sjösten, 1998, s. 37 f.

19


kontakt till båda föräldrarna ska beaktas såväl vid gemensam vårdnad som vid ensam vårdnad.73 För att tillgodose nära och god kontakt med en förälder kan umgängesstöd utses om barnet har behov av detta (FB 6:15c). Barnet kan ha behov av umgängesstöd för att t.ex. slippa uppleva konfliktfyllda situationer mellan föräldrarna eller för att barnet känner oro över umgänge med en förälder. Ett umgängesstöd utgör dock inte någon garant mot skadliga åtgärder från en förälders sida.74 För att umgängesstöd ska utses bör det förväntas att umgänget normaliseras inom ett år, eftersom umgängesstöd inte ska utses för längre tid än så.75 Kontaktprincipen ges ytterligare tyngd genom EKMR artikel 8, vilken stadgar rätten till familjeliv. Att begränsa en förälders rätt till kontakt med ett barn är en ingripande åtgärd för barnet och föräldern. Har ett felaktigt beslut tagits och en grundlös separation skett mellan barn och förälder, är detta ett allvarligt intrång i rätten till familjeliv.76 Presumtionen att barn generellt sett mår bra av en nära och god kontakt med båda föräldrar kan emellertid brytas genom risken att barnet far illa.77

2.4 Risk att fara illa Genom 2006 års reform infördes ett tydligare fokus på risken att barn far illa och på riskbedömningar. Detta resulterade i att FB 6:2a 2 st. 1 p. nu stadgar att domstol och socialnämnd ska fästa särskilt avseende vid risken att barnet eller någon annan i familjen utsätts för övergrepp vid bedömningen av barnets bästa. Om uppgifter om våld förts fram i vårdnadsmål måste således dessa uppgifter prövas.78 Utsätter en förälder barnet eller någon annan i familjen för våld, trakasserier eller andra kränkningar antas det inte vara förmånligt för barnet om denna förälder får del i vårdnaden. Även lindrigare former av våld kan leda till allvarliga konsekvenser för barnet.79 Risken att barn far illa väger därmed tungt i helhetsbedömningen av vad som utgör barnets bästa och domstolen är skyldig att försöka begränsa denna risk. Trots detta är det emellertid mycket ovanligt att det skrivs in i domar att någon av föräldrarna är olämplig som vårdnadshavare.80 Domstolen använder sig istället ofta av grunden samarbetssvårigheter för                                                                                                           73

Prop. 1990/91:8, s. 60 f.; prop. 2005/06:99, s. 42. Prop. 2009/10:192, Umgängesstöd och socialtjänstens förutsättningar att tala med barn, s. 10 f.; prop. 2009/10:232, s. 61. 75 Prop. 2009/10:192, s. 30. 76 Kaldal, 2010, s. 20. 77 Prop. 2005/06:99, s. 42. 78 Schiratzki, 2008, s. 88; prop. 2005/06:99, s. 42. 79 Prop. 2005/06:99, s. 41 f. 80 Schiratzki, 2008, s. 89. 74

20


att tilldela ena föräldern ensam vårdnad (FB 6:5 2 st.). När våld mot ena föräldern förekommer, kan föräldrarna inte anses samarbeta på ett rimligt sätt, vilket utgör grund för ensam vårdnad. I NJA 2000 s. 345 ansågs den ena förälderns misshandel mot den andra utgöra grund för samarbetssvårigheter, vilket ledde till att den utsatta föräldern fick ensam vårdnad. SOU 1995:60 anger att domstolar bör vara ytterst restriktiva med att ge våldsutövaren del i vårdnaden eller umgänge i de fall denne utövat våld mot närstående, eftersom våldet antas kunna fortsätta så länge relationen och interaktionen består mellan föräldrarna.81 Domstolens förmåga att se till barnets bästa är begränsad till en skyddsnivå, eftersom domstolen primärt är inriktad på att utröna de i lag angivna premisserna för beslut. När lagen utgör ramen för tolkningen av barnets bästa omfattas endast barns grundläggande behov. Således beaktas sällan verbala konflikter och separationsvåld om inte dom har fallit. Detta utgör varken ett barnperspektiv eller ett subjektivt perspektiv, vilket gör det oförenligt med Barnkonventionen.82 Vid en undersökning gjord av Socialstyrelsen fann myndigheten att i 24 % av de granskade domarna ansåg domstolen att omsorgsförmågan var tillräcklig, medan Socialstyrelsens granskare ansåg att det förelåg allvarliga missförhållanden.83 Rejmer anser att indikationer således finns på att rättssystemet använder barnets bästa som ett konstruerat begrepp, som tillämpas på ett självrefererande och självproducerande sätt.84

3 Riskbedömningar ur ett rättsligt perspektiv Ett barn har rätt att växa upp med sina föräldrar och ha ett familjeliv.85 Barn har även rätt att växa upp i en trygg miljö skyddad från våld och övergrepp.86 När vårdnadsmål aktualiserar frågan om ena föräldern utgör en risk för barnet måste domstolen avgöra om den ska skydda barnet genom att begränsa kontakten med riskföräldern. En riskbedömning ska således alltid initieras vid uppgifter om våld i vårdnadsmål.87 Denna balansgång mellan kontakt och skydd utgör riskbedömningens kärnpunkt, och belyses av FB:s krav på att en viss risknivå måste föreligga för att begränsa kontakt mellan barn och förälder.88 Inför avgörandet av vårdnadsmål tvingas domstolen att sätta konsekvenserna för barnet vid ensam vårdnad i relation till konsekvenserna för barnet vid gemensam vårdnad. Rätten är skyldig att beakta risken för att barnet far illa och barnets behov av nära och god kontakt (FB                                                                                                           81

SOU 1995:60, Kvinnofrid. Betänkande av Kvinnovåldskommissionen, s. 370 ff. Rejmer, 2003, s. 135. 83 Schiratzki, 2008, s. 89. 84 Rejmer, 2003, s. 135 f. 85 Art. 9 Barnkonventionen; art. 8 EKMR. 86 Kaldal, 2010, s. 217, 251; FB 6:1; art. 3 Barnkonventionen; art. 9 Barnkonventionen; art. 19 Barnkonventionen; art. 34 Barnkonventionen; art. 8 EKMR. 87 Prop. 2006/07:38, Socialtjänstens stöd till våldsutsatta kvinnor, s. 42. 88 Kaldal, 2010, s. 225. 82

21


6:2a), barnets behov av trygghet (FB 6:1), samt föräldrarnas förmåga att samarbeta (FB 6:5 2 st.) vid avvägningen om gemensam vårdnad är lämpligt. Utgångspunkten i vårdnadstvister är att konflikter rör föräldrarnas separation, inte deras omsorgsförmåga.89 Majoriteten av domare, advokater och socialsekreterare anser att de i sitt arbete ska förmå föräldrar att uppnå samförståndslösning.90 Detta kan vara problematiskt eftersom riskbedömningen blir avgörande för om barnet tvingas leva med en förälder som utsätter det för fara eller om barnet förlorar kontakten med föräldern.91

3.1 Officialprincipen - domstolens utredningsansvar Samhället har intresse av att skydda barn från att fara illa. Detta samhällsintresse visar sig bl.a. genom att det i FB förekommer flera öppna och vaga rekvisit som kan anpassas till det enskilda fallet, då de barn som behöver samhällets skydd kan omfattas i större utsträckning, och genom officialansvaret.92 Officialprincipen innebär att domstolen har ansvar för utredningen i målet, genom att t.ex. kontrollera att föräldrars överenskommelser överensstämmer med barnets bästa, och att domstolen inte är bunden av parters yrkande i samma utsträckning som i dispositiva tvistemål.93 Rejmer har i sin avhandling ifrågasatt hur väl domstolen fullgör officialansvaret, eftersom TR sällan gör någon särskild bedömning av föräldrarnas lämplighet i de fall en överenskommelse har träffats, samt att domstolen sällan ex officio tar upp en förälders olämplighet.94 Rejmer fann att 40 % av föräldrarna som slöt överenskommelse i rätten återigen fann det nödvändigt att vända sig till domstol. Det karaktäristiska för denna grupp var att båda föräldrarna engagerade sig i barnen, men åtminstone en av dem hade en burdus och principfast framtoning, samt att konflikten bedömdes som djup. Det framgick inte av domskälen i undersökningen hur överenskommelserna nåtts. Det kan därmed ifrågasättas om domstolen anlägger ett barnperspektiv och om det är förenligt med barnets bästa att förordna om vårdnad och umgänge i enlighet med en överenskommelse mellan två föräldrar som torde sakna samarbetsförmåga.95 Även förarbeten uppger att det är otillfredsställande att domstolar så ofta godtar föräldrars överenskommelser utan att utreda om det är förenligt med barnets bästa.96 Barnets bästa är en öppen regel, som visats i kapitel 2, vilket lämnar stora tolkningsutrymmen för den enskilde tillämparens diskretion och subjektiva inslag.97 Domstol och socialtjänst har                                                                                                           89

A.a., s. 225. Rejmer, 2003, s. 181. 91 Kaldal, 2010, s. 225. 92 A.a., s. 171. 93 Schiratzki, 1997, s. 260 ff. 94 Rejmer, 2003, s. 147. 95 A.a., s. 128. 96 Prop. 1981/82:168, Om vårdnad och umgänge m.m., s. 53. 97 Kaldal, 2010, s. 180. 90

22


dock objektivitetsprincipen att beakta, som innebär att alla är lika inför lagen och att saklighet och opartiskhet ska iakttas (RF 1:9).98 Domstol, advokater och socialsekreterare har kritiserat hur principen tillämpas i vårdnadsmål och om parter verkligen möts som jämbördiga, särskilt vid förekomst av våld eller hot mellan parterna.99 Officialansvaret är till för att domstolen ska kunna bevaka barnets intressen, samt att barnet inte ska bli utelämnat åt föräldrarnas agerande.100 Domstolen är således skyldig att se till att vårdnadsmål blir tillbörligt utredda (FB 6:19 1 st.). Officialprövningen ger möjlighet att skydda svagare part och utjämna processuella obalanser mellan parter. Å andra sidan kan prövningen utgöra ett hot mot den enskildes rättssäkerhet, bidra till en mindre effektiv process, samt leda till att domares opartiskhet kan ifrågasättas.101 Domstolens utredningsansvar fullgörs vanligen av att domstolen uppdrar åt socialnämnden att göra en vårdnadsutredning. Detta är inte obligatoriskt, men av praxis framgår att det kan utgöra rättegångsfel att underlåta att begära utredning om endast tillgång till parternas uppgifter finns, samt om oklara sakförhållanden föreligger.102 2014 års vårdnadsutredning fann att TR inhämtade utredningar i 88 % av målen.103 Utredningsansvaret är fullgjort när domstolen har tillräckligt material för att avgöra om utgången av vårdnadsfrågan är i enlighet med barnets bästa.104 Domstolen ska självständigt bedöma materialet och är inte bunden av vårdnadsutredningens förslag.105 Domare, advokater och socialsekreterare har riktat kritik mot hur officialprincipen fullgörs i vårdnadsmål. Innehållet i beslutsunderlaget kan anses otillräckligt p.g.a. att domstolen sällan använder sig av möjligheten i FB att styra utredningens innehåll och omfattning, och att socialsekreterare därmed inte utreder vårdnadsfrågan så att den uppfyller TR:s informationsbehov.106

3.2 Prövning av risk Rättskällorna är eniga om att förorda en tvåstegsprövning av risken vid riskbedömningar.107 Det första steget är bakåtblickande, där förekomsten av någon av de lagangivna riskfaktorerna ska fastslås. Det andra steget är framåtblickande och utgör den individualiserade bedömningen av risken, risken ska då medföra viss fara för att barnet far illa.108

                                                                                                          98

Rejmer, 2003, s. 96. A.a., s. 104, 106. 100 Schiratzki, 1997, s. 260. 101 Schiratzki, 2013, s. 186 ff. 102 Prop. 2005/06:99, s. 60; Schiratzki, 2013, s. 136; NJA 1987 s. 48; NJA 1994 C5; RH 1989:82. 103 SOU 2017:6, s. 442. 104 Schiratzki, 2013, s. 137; prop. 1981/82:168, s. 53. 105 Prop. 2005/06:99, s. 60; NJA 2009 s. 798. 106 Rejmer, 2003, s. 110. 107 NJA 1995 s. 727; 6:2a FB; prop. 2005/06:99, s. 42. 108 Kaldal, 2010, s. 230. 99

23


Kaldal påpekar att gränsen mellan konstaterad riskfaktor och graden av risk inte är distinkt. En allvarlig riskfaktor medför högre grad av sannolikhet för skadeeffektens infallande än en mindre allvarlig riskfaktor. Ett redan realiserat övergrepp kan medföra en allvarligare risk för upprepning än exempelvis ett hot.109

3.2.1 Första steget - riskfaktorer Första steget innebär att en av de lagangivna riskfaktorerna ska fastslås. Denna uppsats berör endast två riskfaktorer: övergrepp riktade mot barn och övergrepp riktade mot annan i familjen. Övergrepp riktade mot barn beskriver Kaldal som en avgörande faktor i en riskbedömning och det har kommit att betonas allt mer i svensk lagstiftning.110 Dock innebär inte varje övergrepp eller hot om övergrepp i barnets miljö att tillräcklig risk föreligger för att begränsa kontakt mellan barn och förälder.111 En allmän eller generell risk är således inte tillräcklig för att risk ska anses föreligga, risknivån måste vara konkret.112 Riskfaktorn övergrepp riktade mot barn avser både fysiska och psykiska övergrepp, t.ex. misshandel och hotelser om övergrepp.113 Proposition 2005/06:99 ger förslag på omständigheter som kan ha betydelse för att fastställa om risk föreligger: ”Omständigheter som kan ha betydelse för bedömningen är t.ex. tidigare övergrepp, hot om övergrepp, allmän attityd till våld, missbruksproblem och psykisk sjukdom. Som kommittén framhåller gäller alltså inte lika höga beviskrav som i brottmål, och ett påstående om övergrepp skall beaktas i vårdnadsmålet även om t.ex. en förundersökning hos polisen har lagts ned. Är det utrett att en förälder tidigare gjort sig skyldig till övergrepp, bör en nyanserad bedömning göras av det inträffade. Om övergreppen har skett systematiskt under en längre tid, varit allvarliga eller riktats mot flera personer, finns det ofta skäl att utgå från att barnet skulle fara illa med den föräldern som vårdnadshavare. Detsamma gäller om det framgår att övergreppen är ett utslag av förövarens behov av att utöva makt och kontroll över sitt offer. Ett sådant beteende kan vara svårt att förändra och innebär allmänt sett en större risk för att barnet skall fara illa. Om en förälder däremot gjort sig skyldig till en enstaka överilad handling mot den andra föräldern, kan risken vara mindre för att barnet kommer att fara illa. Av betydelse är också när våldet eller kränkningarna har skett.”114

Om föräldern har genomgått behandling för sin problematik har även betydelse för risken.115 Riskfaktorn övergrepp riktade mot annan i familjen infördes för att uppmärksamma att det är en särskild risk för barn att växa upp i en miljö där det förekommer våld. Det är ett etablerat faktum att det innebär en risk för barnets psykiska hälsa att se och höra våld i hemmet. Reaktionerna kan bli lika allvarliga när barn bevittnar våld i hemmiljön, som om barnet själv                                                                                                           109

A.a., s. 234. A.a., s. 234; prop. 2005/06:99. 111 Kaldal, 2010, s. 230. 112 A.a., s. 241; SOU 2005:43, Vårdnad - Boende – Umgänge. Barnets bästa, föräldrars ansvar del A och B. Betänkande av 2002 års vårdnadskommitté, s. 200 ff.; prop. 2005/06:99, s. 42 f.; NJA 1995 s. 727. 113 Prop. 1992/93:139, Om olovligt bortförande och andra övergrepp mot barn, s. 37; prop. 2002/03:53, Stärkt skydd för barn i utsatta situationer m.m., s. 47 ff. 114 Prop. 2005/06:99, s. 42 f. 115 A.a., s. 43. 110

24


varit utsatt.116 Allmänna Barnhuset har även belagt att den allvarligaste riskfaktorn för våld mot barn är våld i hemmet mellan de vuxna. Dessa barn löper sex gånger högre risk att bli slagna, jämfört med barn som inte lever i familjer med våld.117 Utöver de omständigheter som nämnts har tidigare förarbeten framfört att en förälder som utsatts för våld av den andra föräldern kan uppleva stark oro, och att gemensam vårdnad därför påverkar förälderns förmåga att tillgodose barnets behov av trygghet.118 Därmed anses det, i de flesta fall, bäst för barnet att en förälder som utsatt barnet eller någon annan närstående för våld eller trakasserier, inte får del i vårdnaden. Det kan även leda till att umgänge inte bör äga rum eller att umgänge bör ske under särskilda former, t.ex. i närvaro av umgängesstöd.119 Kaldal påpekar dock att HD:s avgöranden inte baserats på den rättsliga grunden risk för att barnet far illa, utan på den rättsliga grunden barnets behov av trygghet. I NJA 2006 s. 26 bemötte HD frågan vilken betydelse våld mellan föräldrarna har, då HD ansåg att det inte rimligen kunde krävas av pappan att ha direkt kontakt med mamman eftersom hon dömts för dråpförsök på honom. HD uttalade att: ”En förälder som misshandlats eller utsatts för andra övergrepp av den andra föräldern och som lever i ett tillstånd av oro eller till och med skräck för den andra föräldern kan vid gemensam vårdnad vara dåligt rustad att tillgodose sitt barns behov av trygghet och omsorg.”

I NJA 2000 s. 345 tog pappan strypgrepp på mamman inför barnen. HD konstaterade att misshandeln hade skett i ett upprört tillstånd och inte gjorde pappan till en olämplig förälder, utan betraktade våldet som ett exempel på föräldrarnas samarbetssvårigheter. Därmed utgör förälderns oro och dess inverkan på barnets trygghet samt föräldrarnas oförmåga att samarbeta, grund för beslut i HD:s praxis. Kaldal drar slutsatsen att när påståenden om våld inte utreds och beaktas särskilt, medför detta en fara för att en faktisk risksituation inte uppmärksammas.120 Mats Sjösten ställer sig tveksam till denna slutsats och anser att en domstol inte kan anses skyldig att pröva alla grunder i ett mål om det står klart att målet kan avgöras redan på någon av dem.121

3.2.2 Andra steget - individualiserad prövning När riskfaktorn har konstaterats i första steget ska det prövas om risken kan leda till framtida skada. Varken risknivån eller skaderekvisitet är konkretiserat i lag, vilket ger stora tolkningsutrymmen. Andra steget utgör den individualiserade prövningen om det föreligger risk i det enskilda fallet. Riskfaktorernas art, skyddsfaktorer, graden av exponering för risken m.m. ska ingå i                                                                                                           116

Kaldal, 2010, s. 236, 238; prop. 2005/06:99, s. 41 f. Janson, Staffan, Jernbro, Carolina, Långberg, Bodil, Kroppslig bestraffning och annan kränkning av barn I Sverige: en nationell kartläggning 2011, Stiftelsen Allmänna Barnhuset, Karlstads universitet, 2011, s. 64. 118 SOU 1998:31, s. 136; prop. 1997/98:7, Vårdnad, boende och umgänge, s. 107 f. 119 Kaldal, 2010, s. 236; prop. 2005/06:99, s. 42 f.; SOU 1995:60, s. 370 ff. 120 Kaldal, 2010, s. 237 f. 121 Sjösten, Mats, Vårdnad, boende och umgänge: samt verkställigheten av sådana avgöranden och överenskommelser, upplaga 4, Norstedts juridik, Stockholm, 2014, s. 50. 117

25


prövningen. Risken i det enskilda fallet kan därmed bedömas lägre och vägas upp av skyddsfaktorer i barnets miljö, som exempelvis umgängesstöd. En förälder kan t.ex. uteslutas från att ta del i vårdnaden p.g.a. risk, men vid bedömningen av graden av exponering för riskfaktorn kan föräldern ändå anses ha rätt till umgänge med barnet.122 Finner rätten att det inte föreligger tillräcklig risk vid den individuella bedömningen ska den rättsliga grunden risk inte tas med i helhetsbedömningen av barnets bästa, risken utesluts alltså från prövningen. Detta innebär emellertid inte att informationen som ingick i riskbedömningen utesluts, utan denna ska fortsatt ingå i helhetsbedömningen. Sådan information kan bl.a. påverka bedömningen av barnets behov av trygghet och om samarbetssvårigheter föreligger.123 En konstaterad risk för att barnet far illa ska däremot alltid tas vidare till helhetsbedömningen av barnets bästa. Risken ska då väga tungt i bedömningen av barnets bästa.124

3.2.3 Bevisning Hur fastställandet av riskfaktor ska göras och vilken bevisprövning domstolen ska göra är ytligt behandlat i rättskällorna. I NJA 1980 s. 709 konstaterade HD att enbart ena partens uppgifter inte kunde utgöra tillräcklig bevisning. I NJA 1986 s. 338 godtogs en pappas uppgifter eftersom de lämnats under sanningsförsäkran och mamman uteblivit från förhandlingen. I NJA 1988 s. 448 uttryckte barnet motstridiga viljor över vem han ville bo hos, därmed lade inte domstolen detta till grund för sin bedömning eftersom uppgifterna var oklara och motstridiga. I det andra steget av riskbedömningen är det centralt att försöka klarlägga hur allvarligt det är för barn att växa upp eller umgås med en våldsam förälder. Kunskap om barn och barns behov är här av avgörande betydelse.125 Denna kunskap tillförs rätten bl.a. genom vårdnadsutredningar. Domare har många gånger skilda uppfattningar huruvida utredningarna håller tillräckligt hög kvalitet.126 När Rejmer granskade TR:s domar och utredningar från år 2008–2011, framkom att en explicit argumentation utifrån begreppet risk saknades i samtliga granskade utredningsrapporter. Majoriteten av utredarna motiverade barnets bästa utifrån FB:s regler. Argumentationen för barnets bästa utgick i 17 % av fallen från barns rätt till nära och god kontakt med båda föräldrarna, vilket kan bero på att förarbetena inte definierar innebörden av nära och god kontakt och utredarna därmed inte tar ställning till om kontakten kan anses bra eller dålig. Föräldrars omsorgsförmåga användes i 45 % av fallen, barns rätt till trygghet användes i 15 % av fallen, barns rätt till att få sina behov tillgodosedda användes i 10 % av fallen, och barns rätt till god fostran användes i 2 % av fallen. Risk för övergrepp användes som argumentation i 0 % av fallen. Risken redovisades således aldrig.127                                                                                                           122

Kaldal, 2010, s. 242; prop. 2005/06:99, s. 42 f. Kaldal, 2010, s. 243. 124 Prop. 2005/06:99, s. 42. 125 Kaldal, 2010, s. 257. 126 SOU 2017:6, s. 344. 127 Rejmer, 2014, s. 375. 123

26


Kaldal hävdar att det råder högre beviskrav för att bevisa att en förälder utgör en risk för barnet, än när båda föräldrarna i och för sig är lämpliga. Anledningen är att presumtionen om en nära och god kontakt och rätten till familjeliv måste brytas.128 Bevisas att risk att barnet far illa råder, förespråkar motiven istället att det ska presumeras att det inte är till barnets bästa att riskföräldern får del i vårdnaden.129 Finner domstolen att det inte är motiverat att utreda påståenden om risk måste föräldern själv svara för att föra in utredning till stöd för sitt påstående. Föräldern har således ett sekundärt utredningsansvar till domstolens primära ansvar. Parterna har inget aktivitetsansvar, men kan drabbas av rättsförlust om de inte aktivt för in bevisning. Därmed kan även barnet drabbas av rättsförlust.130

3.3 Risknivån Risknivån utgörs av en grad av säkerhet knuten till en grad av skada.131 Ambitionen med 2006 års reform var att sänka risknivån.132 Kaldal anser att det är oklart om ambitionen lyckats då det saknas prejudikat och tydliga uttalanden om nivån i förarbeten.133 Förarbetet uttalar att risken ska vara konkret och inte bygga på generella antaganden.134 HD har konkretiserat risknivån såsom beaktansvärd risk och konkret fara,135 även olämplig vårdnadshavare har använts.136 Man kan genom HD:s praxis sluta sig till att kravet på risknivån är högt ställt.137 I SOU 2017:6 påpekades att TR:s riskbedömningar ofta liknar den bevisprövning domstolar gör i brottmål. TR ställde även många gånger högre krav för att en viss risk skulle få betydelse i målet än vad vårdnadsutredaren gjorde.138 Rejmers avhandling styrker att det föreligger en hög risknivå, då misshandel mellan föräldrar inte tillmäts någon betydelse om det inte fastställts i dom och initierats innan själva separationen påbörjats. Inte heller beaktades om barnet hade bevittnat eller hört misshandeln.139 Kaldal anser att en hantering av påståenden om brott som en straffrättslig företeelse i ett vårdnadsmål kan vara förknippad med risk. När prövningen begränsas till att avse hur brottspåståendet bedömts straffrättsligt, innebär det inte bara att domstolen tillämpar ett för högt beviskrav. Det kan                                                                                                           128

Kaldal, 2010, s. 265 f. Prop. 2005/06:99, s. 42 f. 130 Kaldal, 2010, s. 261 f. 131 A.a., s. 259. 132 Prop. 2005/06:99, s. 41. 133 Kaldal, 2010, s. 271. 134 Sjösten, 2014, s. 47; prop. 1992/93:139, s. 28 f, 37. 135 I NJA 1995 s. 727 exemplifierades konkret risk som att faktiska åtgärder måste ha vidtagits i syfte att uppfylla målet samt att åtgärder eller uttalanden måste vara allvarligt menade. 136 NJA 2000 s. 345. 137 Kaldal, 2010, s. 247. 138 SOU 2017:6, s. 171. 139 Rejmer, 2003, s. 131. 129

27


även innebära att domstolen inte uppfyller sin officialplikt och därmed riskerar att göra schablonartade utredningar och prövningar.140 Den rättsliga risknivån och uppfyllandet av beviskravet beskriver den brytpunkt där barnets behov av nära och god kontakt får ge vika för barnets behov av skydd.141 Johanna Schiratzki anser det ytterst ovanligt att domstolen uttryckligen skriver att någon av föräldrarna är olämplig efter utförd riskbedömning, eftersom en olämplighetsstämpel av en förälder kan framstå som svårförenligt med presumtionen om kontakt mellan barn och föräldrar.142 Anna Singer hävdar att kraven på risknivån är för högt ställda och finner det anmärkningsvärt att risken för barnet att fara illa har fått en underordnad betydelse i praxis, i förhållande till barnets behov av kontakt med båda föräldrarna. Vidare anför Singer att det är en självklarhet att barn inte behöver kontakt med en förälder som kan vara till men för barnet, vilket även betonats i förarbeten.143 Singer förklarar att detta kan vara ett resultat av att domstolar har mycket begränsade möjligheter att värdera de risker som barn kan utsättas för i vårdnadsmål. Den höga risknivån kan även motiveras av att man vill motverka att ogrundade påståenden om våld förs fram, som ett sätt för ena föräldern att förbättra sina möjligheter att ”vinna” tvisten.144 Å andra sidan påtalar förarbeten att det är allt vanligare att våldsutövaren startar ett vårdnadsmål för att, via den sociala utredningen, försöka få fram uppgifter om var den andra föräldern och barnen finns, vilket jag återkommer till i kapitel 6. Förarbetet menar att det även förekommer att våldsutövare, som inte tidigare brytt sig om att umgås med barnen börjar nyttja umgängesrätten i syfte att trakassera den andra föräldern.145 Våldsutövare kan alltså använda den familjerättsliga lagstiftningen i förföljelsesyfte. Sammanfattningsvis finns inget klart svar på var risknivån ligger. Är risknivån för hög omfattas endast mycket allvarliga risker, och situationer som rör mer komplexa samband faller utanför.146

3.4 Hur tungt väger risken att barnet far illa? Risken att barn far illa ska enligt förarbetet väga tungt i helhetsbedömningen av barnets bästa.147 Formuleringen tyder på att en konstaterad risk ändå inte behöver få utslagsgivande betydelse.148                                                                                                           140

Kaldal, 2010, s. 268. A.a., s. 269. 142 Schiratzki, Johanna, Barnrättens grunder, Studentlitteratur, upplaga 6:1, Lund, 2002, s. 115. 143 Singer, Anna, Barnets bästa: om barnets rättsliga ställning i familj och samhälle, upplaga 6:2, Norstedts juridik, Stockholm, 2012, s. 122 f.; prop. 1990/91:8, s. 38. 144 Singer, 2012, s. 122 f. 145 SOU 2002:71, Nationell handlingsplan mot våld i nära relationer. Betänkande av Personsäkerhetsutredningen, s. 85. 146 Kaldal, 2010, s. 270 ff. 147 Prop. 2005/06:99, s. 42. 148 Kaldal, 2010, s. 248 f. 141

28


Kaldal har bemött de svårigheter som finns med att bedöma vilken vikt risken att barn far illa ska tillmätas. Inledningsvis konstaterar Kaldal att få HD och HovR:s domar har baserat sina avgöranden på risken att barnet far illa, dock har resonemang förts där domstolen ansett att bedömningen ligger nära en konstaterad risk.149 NJA 1992 s. 93 är ett av få fall där risken att barnet for illa gavs utslagsgivande betydelse, då det lades till grund för begränsningar i umgänge med pappan. Pappan ansågs trots detta lämplig som vårdnadshavare för barnets bror. Å andra sidan i NJA 2003 s. 354 fick en konstaterad risk ingen utslagsgivande betydelse. Där ansåg rätten att en eventuell risk kunde begränsas genom utseende av umgängesstöd. Behovet av en nära och god kontakt sattes således framför risken att barnet far illa. I och med att risken kunde hanteras ställdes HD inte inför frågan om risken skulle bli utslagsgivande. I vilken utsträckning risken för att barnet far illa ger utslag i bedömningen är således oklart. När risken för att barnet fara illa verkar som en prognosfaktor för helhetsbedömningen barnets bästa avgör rätten själv vilket värde det ska tillmätas.150 Ett examensarbete argumenterar för att risken att barnet far illa bör väga tyngre än övriga aspekter av barnets bästa m.h.t. den kontext som bestämmelsen har utformats i. Dels med hänvisning till Barnkonventionen och EKMR, men även med hänvisning till FB 6:2a som alla innefattar barnets absoluta rätt att inte utsättas för övergrepp.151 Kaldal anser att om det konstateras att det finns en risk för att barnet far illa är huvudregeln att vårdnad, boende och umgänge inte ska tilldömas riskföräldern.152 Förarbeten anger emellertid att ett åsidosättande av barnets behov av trygghet, stabilitet och kontinuitet i ett längre perspektiv kan vara ett rimligt pris att betala för att få till stånd en fungerande kontakt med båda föräldrarna.153 Detta talar för att risken ges mindre betydelse i förhållande till kontaktprincipen eftersom risken ofta omvandlas till andra aspekter av barnets bästa, t.ex. barnets trygghet.154 En förälders oro att barnet ska fara illa kan utgöra en risk enligt FB 6:2a om den är befogad. Är oron inte befogad, men har en stark inverkan på förälderns förmåga att tillgodose barnets behov av trygghet och omsorg, rör det istället en bedömning av barnets trygghet.155 Är den ena föräldern utsatt för våld av den andra föräldern, men ingen risk föreligger för barnet, kan även denna faktor ingå i bedömningen av barnets trygghet istället för risk att fara illa. Enligt Kaldal torde detta vara det vanligaste sättet för domstolen att resonera, trots 2006 års reform. När domstolen väljer att bedöma barnets behov av trygghet istället för risk att fara illa handlar det inte längre om samhällets barnskydd, utan om den utgång som är bäst för barnet. Båda föräldrarna betraktas således som lämpliga i FB:s bemärkelse och anses inte skadliga för barnet.156 Detta innebär även att minsta bevisövervikt åt någon av parterna är tillräcklig för att kunna tilldelas ensam vårdnad.157 2014 års vårdnadsutredning konstaterar att uppgifter om                                                                                                           149

A.a., s. 248. A.a., s. 251. 151 Nilsson, Åsa, Behovet av en rättssäker riskbedömning, Juridiska fakulteten, Lunds universitet, 2016, s. 64 ff. 152 Se t.ex. Kaldal, 2010, s. 272, 225. 153 Prop. 1990/91:8, s. 61. 154 Se t.ex. Kaldal, 2010, s. 260. 155 SOU 1998:31, s. 136. 156 Kaldal, 2010, s. 260. 157 A.a., s. 265. 150

29


övergrepp, oberoende om dessa skett, betraktas av TR som exempel på allvarliga samarbetsproblem mellan föräldrarna. Det förekommer även att TR inte uttalar sig om huruvida övergreppen innebär en risk för barnet, utan istället använder sig av grunden samarbetsproblem för att besluta om ensam vårdnad.158 Utredningen noterade att en vanlig motivering till varför samarbetssvårigheter valdes som grund var att TR fann att uppgifterna om våld rörde sig om påståenden eller anklagelser.159 Det generella intrycket från utredningen var dock att både socialtjänsten och TR vanligtvis undersöker om det finns konkret stöd för uppgifter om övergrepp och låter detta väga tungt i bedömningen av målet.160 Flera advokater har emellertid uttryckt att riskbedömningarna många gånger är bristfälliga och godtyckliga.161 Kaldal förespråkar att bättre riskbedömningar kan uppnås genom att riskbedömningen lyfts ur barnets bästa för att istället prövas separat. Likt Singer finner Kaldal det olämpligt att risken ska viktas mot övriga aspekter av barnets bästa. Genom att bedömningen särskiljs ökar förutsättningarna för en strukturerad prövning och att en konstaterad risk ges utslagsgivande betydelse.162 Rejmer, å sin sida, anser att vårdnadstvister som involverar våld fortsättningsvis bör handläggas i domstol, men att utgångspunkten inte bör vara att gemensam vårdnad är till barnets bästa, eftersom konflikten då riskerar att fördjupas eller kvarstå vilket skadar barnet. Domstolen bör istället förutsättningslöst pröva barnets bästa, föräldrarnas förmåga att utöva faktisk omvårdnad av barnet och samarbeta. En förutsättningslös prövning kräver dock att domstolens beslutsunderlag förbättras.163

4 Riskbedömningar ur ett sociologiskt perspektiv I kapitlet ovan framgår vikten av att andra kunskaper och erfarenheter om barn tillförs som underlag till domstolens bedömningar av barnets bästa. Detta kapitel kommer därför att behandla kunskaper inom det sociologiska fältet, med särskilt fokus på kunskaper som rör våld i nära relation. En redogörelse kommer även att göras för de vårdnadsutredningar som ges central betydelse för domstolens avgöranden.164

                                                                                                          158

SOU 2017:6, s. 342. A.a., s. 185. 160 A.a., s. 342. 161 A.a., s. 344. 162 Kaldal, 2010, s. 249 f. 163 Rejmer, 2003, s. 200 f. 164 Prop. 2005/06:99, s. 59; Dahlstrand, Eriksson & Fröberg, 2014, s. 140. 159

30


4.1 Allmänt om vårdnadsutredningar och dess riskbedömningar Domstolen fullgör ofta sitt utredningsansvar genom att uppdra åt socialnämnden att utföra en vårdnadsutredning (FB 6:19). Denna utredning utgör ett viktigt underlag för domstolens beslut, vilket gör det angeläget att även vårdnadsutredaren prövar påståenden om övergrepp och gör en riskbedömning. Utredaren anses vara den som har bäst insyn i barnets situation och som objektivt kan se till vad som är bäst för barnet och ska därför, om det inte är olämpligt, lämna förslag till beslut i rätten (FB 6:19 4 st.).165 En vårdnadsutredning ska utföras på ett opartiskt och sakligt sätt och ta hänsyn till den enskildes integritet (SoL 1:1).166 Vad utredningen ska innehålla är inte reglerat i lag. I Socialstyrelsens allmänna råd framgår att utredaren bör redovisa faktiska förhållanden om barnet, vilka samtal som hållits samt vilka brister som finns i utredningen. Utredaren bör även, efter att ha beaktat eventuella riktlinjer från rätten, lyfta fram särskilda risker som kan leda till att barnet far illa och hur barnets behov av nära och god kontakt med båda föräldrar bäst kan tillgodoses. Utöver detta bör utredaren försöka klarlägga barnets anknytning och relation till föräldrarna, föräldrarnas förmåga och vilja att samarbeta i frågor kring barnet, förmågan att hålla barnet utanför den egna konflikten, samt föräldrarnas förmåga att sätta barnets behov före sin egna. Detta ska sedan utmynna i en rekommendation till beslut. Rekommendationen bör vara välmotiverad och innehålla en konsekvensanalys. De allmänna råden medger att utredningens kvalité är avhängig utredarens omdöme.167 Rejmer fann i sin undersökning att samtliga vårdnadsutredningar följde Socialstyrelsens rekommenderade ordning i stort. Utredningarna skiljde sig emellertid åt avseende omfång, struktur och innehåll, mellan olika kommuner såväl som mellan enskilda utredare. Olikheterna leder till kvalitativa skillnader, vilket kan förklaras av att förfarandet är oreglerat.168 Resultatet av granskningen indikerar bl.a. att ett svagt lagstöd, avsaknad av direktiv från domstolen och avsaknad av metodstöd leder till att barnperspektivet underordnas vuxenperspektivet. Detta ger kvalitativa skillnader, som i sin tur medför att barns rättssäkerhet i vårdnadsutredningar och handläggning i vårdnadstvister kan ifrågasättas.169 I förarbetet till 2006 års reform upprepas i stort de allmänna råden.170 Vid utvärderingen av denna vårdnadsreform verkade kvalitén på vårdnadsutredningarna inte ha förbättrats sedan föregående utvärdering år 2002. Vårdnadskommittén kom då fram till att kvalitén på vårdnadsutredningarna var ojämn, men att utredningarna i stort fokuserade på vad som var väsentligt. 2014 års vårdnadsutredning fann i sin utvärdering att utredningarna ofta skrivs utifrån ett föräldraperspektiv och att fokus i högre grad bör ligga på barnet. Man fann vidare                                                                                                           165

Prop. 2005/06:99, s. 43, 119. SOU 2017:6, s. 437 f. 167 Familjerätten och barnet i vårdnadstvister: uppföljning av hur 2006 års vårdnadsreform slagit igenom i socialtjänstens arbete, Socialstyrelsen, 2011, s. 26; SOU 2017:6, s. 438 ff. 168 Rejmer, 2014, s. 371 f. 169 A.a., s. 376 f. 170 Prop. 2005/06:99, s. 59 f. 166

31


att utredarens analyser och bedömningar behöver bli tydligare och fylligare, samt att det i många fall helt eller delvis saknas konsekvensanalyser.171 Utvärderingen ansåg att riskbedömningar görs i högre grad än förut, men att utrymme finns att förbättra kvalitén.172 Förslag till beslut lämnades i 92 % av vårdnadsutredningarna. Anledningen till att förslag inte lämnades kunde t.ex. vara att det ansågs för svårt att ta ställning i frågan.173 Problematiken gällde främst att identifiera och värdera vad som kan utgöra en risk för barnet, samt hur detta ska beaktas i det enskilda fallet.174 Utvärderingen fann vårdnadsutredningarna ha stor variation i fråga om vilka omständigheter som behandlades och hur de behandlades.175 2014 års vårdnadsutredning ansåg det svårt att avgöra om den som utförde vårdnadsutredningen respektive dömde i målet verkligen värderade risken på sådant sätt att man kan anse att riskbedömning gjorts. Dock fann utvärderingen att vårdnadsutredningar i ca. 9 av 10 fall åtminstone delvis innehåller en riskbedömning och att utredningarna håller en tillräckligt god kvalitet. Domarna innehåller i mindre utsträckning en dokumenterad riskbedömning.176 Utredningen fann även stora variationer mellan hur olika socialsekreterare respektive domare redovisar riskbedömningen. En del bedömningar var gedigna andra knapphändiga.177 Socialnämnder och domstolar behöver således förbättra redovisningen av riskbedömningar.178 Även Socialstyrelsen har följt upp 2006 års vårdnadsreform och vilket genomslag denna har fått i socialtjänstens arbete.179 Den generella praxis som råder inom socialtjänsten är att riskbedömningar endast utförs i de fall då det bedöms vara relevant, d.v.s. om det finns indikationer på våld eller annan risk för barnet eller någon av föräldrarna. Socialstyrelsen visar att 88 % av kommunerna inte har tillgång till riskbedömningsinstrument. I 40 % av utredningarna nämns risk för att barnet eller annan i familjen utsätts för övergrepp, vilket således är den vanligaste risken. Även bristande samarbetsförmåga och kommunikation mellan föräldrarna är en faktor som ofta bedöms vara en risk för att barn far illa. Utvärderingen visar bristande dokumentation från socialtjänsten då enbart ca. 40 % svarade att de alltid dokumenterade riskbedömningen. Vidare noterade Socialstyrelsen att ordet risk sällan förekommer i vårdnadsutredningar. Många gånger är riskfyllda omständigheter omskrivna i den allmänna beskrivningen av situationen och varken tydligt framskjutna eller bedömda, vilket är en av anledningarna till att domare efterlyser klarare och tydligare riskbedömningar. Uppföljningen visar även att det finns stora skillnader mellan hur kommuner genomför riskbedömningar, samt när de bedöms nödvändiga. Vikten av tydliga och väldokumenterade riskbedömningar blir allt angelägnare för att rätten ska kunna avgöra barnets bästa, eftersom socialtjänstens ärenden har blivit allt mer präglade av svåra konflikter. Det mest centrala för vårdandsutredare vid bedömningen av barnets bästa förefaller vara                                                                                                           171

SOU 2017:6, s. 441 ff. A.a., s. 26. 173 A.a., s. 443. 174 A.a., s. 33 f. 175 A.a., s. 171. 176 A.a., s. 337 f., 446. 177 A.a., s. 340. 178 A.a., s. 280. 179 Socialstyrelsens ansvar för dessa frågor har nu övergått till MFoF; Socialstyrelsens kungörelse om upphävande av allmänna råden (SOSFS 2012:4) om socialnämndens ansvar för vissa frågor om vårdnad, boende och umgänge, HSLF-FS 2017:46. 172

32


barnets behov av nära och god kontakt. När det är olämpligt att lämna förslag till beslut visar uppföljningen att det rör sig om situationer där ingen av föräldrarna bedöms som särskilt lämplig, när grava samarbetssvårigheter råder mellan lämpliga föräldrar, eller när en förälder misstänks utgöra en fara för barnet. Lämnas inget förslag bör socialtjänsten ändå dokumentera och genomföra en konsekvensanalys.180 Kaldal framhäver i sin forskning att det inte finns några säkra metoder för bedömning av risken att ett barn far illa,181 vilket kan leda till att riskbedömningarna kan bli bristfälliga och rättssäkerheten eftersätts. Med bristfälliga utredningar syftar Kaldal på att vissa utredare inte hämtar information från andra myndigheter eller pratar med personer runt barnet, bortser från äldre journaler och gamla handlingar och inte pratar med barnet enskilt. Kaldal menar att dessa brister kan åtgärdas av ett gemensamt riskbedömningsinstrument, vilket även leder till att den enskilde utredarens kompetens, objektivitet och noggrannhet spelar mindre roll.182 Det finns även vetenskapligt stöd för att riskbedömningar som endast bygger på socialarbetares kliniska erfarenheter innebär en sämre prognosförmåga än riskbedömningar med hjälp av vetenskapligt utvecklade bedömningsinstrument. Forskning visar bl.a. att utan vetenskapligt baserade bedömningsinstrument har människor svårt att forma en rationell slutsats och ändra sina tidigare bedömningar, trots nytillkommen information som pekar i en annan riktning. Dessutom tar det lång tid innan socialarbetare erhåller den erfarenhet och kompetens som krävs för att kunna utföra adekvata kliniska bedömningar.183

4.2 Socialtjänstens spetskompetens och biträdande funktion Vårdnadsutredningen torde i rättsligt hänseende motsvara ett sakkunnigutlåtande på domstolens begäran (RB 40 kap.), vilket innebär att vårdnadsutredaren intar en funktion som rättens biträde. Vid vårdnadsutredningen, och särskilt riskbedömningen, ställs därmed krav på att utredaren har både kunskap och kompetens för att göra bedömningen. Det ställs även krav på att utredningsarbetet genomförs, dokumenteras och presenteras väl, då domstolen sedan ska göra en självständig bedömning av materialet.184 För att konkretisera socialsekreterarnas uppdrag och kunskapsnivå finns handböcker både gällande vårdnadsmål och hanteringen av våldsutsatta. I praktiken förefaller dock den rättsliga definitionen av barnets bästa hindra socialsekreterare från att presentera sakkunskap till domstolen, då socialsekreterare tillämpar barnets bästa på ett sätt som anses korrekt inom domstolssystemet och avhåller sig från att tillämpa barnets bästa med utgångspunkt från det socialvetenskapliga kunskapsfältet.185 Enligt Rejmers studie anser domare, advokater och socialsekreterare att rättsvetenskapen inger och                                                                                                           180

Socialstyrelsen, 2011, s. 22 ff. Kaldal, Anna, Standardiserade metoder för att bedöma risk i ärenden om vårdnad, boende och umgänge, Juridisk tidskrift, 2012–13, s. 540–562, s. 540. 182 A.a., s. 546 f. 183 Brännström, Lars, Riskbedömningar i samband med utredningar om vårdnad, boende och umgänge, Socialstyrelsen, 2007, s. 15. 184 Kaldal, 2010, s. 265. 185 Rejmer, 2003, s. 134. 181

33


åtnjuter större förtroende och auktoritet än socialvetenskapen i handläggningen av vårdnadstvister.186 I domarens föreskrivna professionella roll ingår inte kunskap om sociala och psykologiska förlopp, självkännedom och empati. Däremot anses detta ingå i socialsekreterares professionella roll.187 Även Madeleine Cocozza har ifrågasatt om vårdnadsutredarna verkligen tillför den kompetens och kunskap som krävs för adekvata bedömningar till barnets bästa. 86 % av de anställda inom socialtjänsten som jobbade med barn och ungdomsvård år 2012 hade socionomexamen. Socionomutbildningen är en generalistutbildning som utbildar socionomer för verksamheter inom olika sociala områden såsom missbruksvård, ekonomiskt bistånd, familjerådgivning m.m. Därför kan nyutexaminerade socionomer inte förväntas vara utbildade för det specifika uppdraget att skydda barn som far illa.188 Socialstyrelsens granskning år 2008 drog slutsatsen att det förelåg en risk att de socionomer med minst erfarenhet och som saknar vidareutbildning hamnar inom barnavården. Detta ledde till en ändring i SoL 3 kap. som stadgar att socialnämnden ska ansvara för att handläggare har tillräcklig erfarenhet för uppgiften, Cocozza anser dock att denna ändring saknar praktisk betydelse och att problemet kvarstår.189 Många socialsekreterare anser att ett stort behov finns av mer kunskap, utbildning och riskbedömningsinstrument.190 Nedan redogörs för två handböcker som är centrala för socialsekreterare i vårdnadsmål som innefattar våld.

4.2.1 Handbok - vårdnad, boende och umgänge Vid separation hamnar barnet ofta i en lojalitetskonflikt mellan föräldrarna, då barnet känner behov av att vara rättvis mot båda föräldrarna. Det händer även att en förälder i konflikt försöker vända barnet mot den andra föräldern. Det är inte separationen i sig som är skadlig för barnet utan uppslitande konflikter mellan föräldrarna i samband med uppbrottet. Genom behovet av föräldrarnas kärlek riskerar barnet att användas i föräldrarnas konflikt som t.ex. vapen, slagfält eller segertrofé. Ett regelbundet umgänge är positivt för de flesta barn, men vid fortsatt hög konfliktnivå kan det negativa komma att överväga.191 Barn kan reagera på föräldrars separation genom orolighet, magont och dålig sömn. Vid djupa konflikter far barn illa och får ofta psykiska och psykosomatiska symtom. Föräldrarna har i regel varken tid eller ork med barnet p.g.a. av sin egen kris. I separationen har barn olika behov beroende på ålder. Det riktigt lilla barnet behöver, enligt utvecklingspsykologisk teori och erfarenhet, framförallt kontinuitet, närhet, förutsägbarhet och rutiner. Föräldrarna måste prioritera barnets behov framför sina egna. Barn som levt med våld har, utöver detta, ett                                                                                                           186

A.a., s. 163. A.a., s. 165. 188 Cocozza, Madeleine, Barns rätt till skydd: en bristande konstruktion, Cederborg, Ann-Christin & WarlingNerep, Wiweka (red.), I Barnrätt: en antologi, upplaga 1:1, Norstedts juridik, Stockholm, 2014, s. 136–146, s. 130 f. 189 A.a., s. 131; prop. 2012/2013:175, Vissa frågor om behörighet för personal i hälso- och sjukvården och socialtjänsten, s. 32 ff., 36, 49 f. 190 Brännström, 2007, s. 23. 191 Socialstyrelsen, 2012, s. 28 ff. 187

34


särskilt behov av att få sina upplevelser bekräftade och giltiggjorda av vuxna. Handboken framhåller att det inte är acceptabelt att barn lever i våldsmiljöer som utsätter deras hälsa och utveckling för fara.192 Att t.ex. tvingas bevittna fysiskt våld och att behöva agera spion eller fungera som budbärare mellan föräldrarna, betraktas som psykiska övergrepp på barn.193 Enligt en undersökning av BRÅ befann sig 33 % av barnen i bostaden när partnervåld skedde. Forskning visar också att barn i familjer där misshandel förekommer löper större risk att själva bli utsatta för fysisk misshandel.194 Våldsmiljöer kan alltså på flera sätt leda till svåra hälsoproblem och långvariga psykiska problem för barnet. Att utsätta en närstående till barnet för våld är enligt handboken att brista i omsorgen av barnet.195 Socialsekreterarens främsta uppgift är att få föräldrarna att samarbeta och komma överens för att undvika en rättsprocess. Handläggaren bör även vara särskilt uppmärksam om det finns tecken på övergrepp inom familjen.196 Socialnämnden ansvarar för att särskilt beakta behoven hos kvinnor och barn som varit utsatta för våld i nära relation (SoL 5:11 2–3 st.), samt vidta åtgärder för att förebygga mäns våld mot kvinnor. Våldsproblematiken lyfts dock inte alltid fram och tillmäts den betydelse den bör ha vid bedömningen av vårdnadsmål.197 Kunskap och erfarenhet gällande barn, förhandling och konflikthantering, samt kunskap om makt och våld i nära relation är således av stor betydelse för socialsekreterare. All personal som arbetar med handläggning och uppföljning av ärenden enligt SoL bör ha teoretiska kunskaper om våld och andra övergrepp av eller mot närstående, samt ha förmåga att praktiskt tillämpa kunskaperna.198 Handboken betonar både kontaktprincipen, uppmärksamhet och hantering av våld, samt anklagelser om våld. I många fall riktar någon av eller båda föräldrarna, allvarliga anklagelser mot den andra, uppger handboken. Det är inte socialsekreterares eller domares sak att fälla ett avgörande om de anklagelser som hävdas, men det krävs en bedömning av handlingen i samband med avgörandet av barnets bästa. Hur avgörandet ska ske, om anklagelserna är befogade, överdrivna eller grundlösa, lämnas osagt i handboken. Ord står ofta mot ord, om det inte finns en tidigare dom, dock är risk för att barnet far illa tillräckligt för att kunna beakta våld.199 Vidare hänvisar handboken till att vårdnadsutredningar ska ta utgångspunkt i de omständigheter som domstolen senare ska beakta i sitt beslut.200 Trots att handboken alltså betonar socialtjänstens ansvar för att upptäcka och hantera våld vid bedömningen av barnets bästa, understryks det samtidigt att det inte är socialtjänstens uppgift att utreda eller klarlägga misstankar eller anklagelser om t.ex. våld mot den andra föräldern. Detta motsäger det faktum att upplysningar om våld har en grundläggande betydelse för                                                                                                           192

Socialstyrelsen, 2012, s. 31 ff. A.a., s. 131 ff. 194 A.a., s. 140. 195 A.a., s. 143. 196 A.a., s. 129. 197 A.a., s. 139 f. 198 A.a., s. 209 f. 199 A.a., s. 131 ff. 200 A.a., s. 214; SOU 2017:6, s. 331. 193

35


socialtjänstens fortsatta arbete med utredningen och för deras beslut, samt att våld är vanligare än man kan tro p.g.a. stora mörkertal.201

4.2.2 Handbok - våld Handboken berör hur socialtjänsten bör hantera våld i nära relation. Våld i nära relation är ett folkhälsoproblem och våld mot kvinnor i dessa situationer är ofta grovt och i hög grad upprepat.202 Våldet är således sällan en engångsföreteelse och trappas ofta upp. Våld i nära relation leder många gånger till långvarig fysisk och psykisk ohälsa, såsom posttraumatiskt stressyndrom, missbruk och smärtor i nacken. I relationer där våld förekommer är det vanligt att båda parter förnekar eller förringar våldet. Vid vårdnadstvister kan oron för att förlora kontakten med barnet leda till att den våldsutsatta stannar kvar i den destruktiva miljön, vilket är skadligt både för barnets trygghet och utveckling och för föräldern själv. Separation leder i många fall till en upptrappning av våldet, eller fungerar som en utlösande faktor för våld. Våldet kan då utföras i samband med hämtning och lämning av barnet och möjliggör fortsatt kontroll för den våldsutövande föräldern.203 Handboken pekar på ett tydligt samband mellan våld i nära relation och barnmisshandel. I olika studier har det förekommit direkt våld mot barn i mellan 22 % och 67 % av dessa fall.204 Även om barnet inte fysiskt utsätts för våld innebär det psykiskt våld för barnet att bevittna föräldrarnas våld.205 Handboken tar även upp tecken som tyder på att barn utsatts för våld.206 För ett barn som utsatts för eller bevittnat våld äventyras dess psykologiska, fysiologiska och sociala utveckling. Barnet kan utveckla allvarlig och långvarig psykisk ohälsa som depressivitet, ångest, självdestruktivitet, aggressivitet, svårigheter i umgänge med andra barn, koncentrationssvårigheter och hyperaktivitet. Enligt anknytningsteorin ökar risken för en desorganiserad anknytning vid upprepade hotfulla situationer där anknytningspersonen är orsaken till faran. Även den utsattas föräldraförmåga påverkas av våld, bl.a. genom ökad stress i föräldraskapet och kan komma att använda mer fysiskt och psykiskt våld mot barnen.207

                                                                                                          201

Socialstyrelsen, 2012, s. 224 f. Socialstyrelsen, 2016, s. 14 f. 203 A.a., s. 17 ff. 204 Socialstyrelsen, 2016, s. 27. 205 SOU 2001:72, Barnmisshandel – Att förebygga och åtgärda. Betänkande av Kommittén mot barnmisshandel, s. 25; prop. 2002/03:53, s. 48; Socialstyrelsen, 2016, s. 27. 206 Socialstyrelsen, 2016, s. 29. 207 A.a., s. 30. 202

36


4.3 Forskning inom våld i nära relation Forskare är eniga om att uppgifter om våld tenderar att marginaliseras i vårdnadstvister, både av domare och av socialsekreterare. Våldsärenden tenderar att omtolkas till konflikt mellan föräldrar under vårdnadsutredningen och i domstol, vilket kritiseras starkt av forskare.208 Sociologen Eriksson visar i sin studie att socialsekreterare sällan utreder våldsutövaren ordentligt och ofta väljer att bortse från tidigare våldsamma och destruktiva beteenden mot den utsatta föräldern, men framförallt mot barnen.209 Sekreterarna hänvisade här till att de inte är en domstol och därmed inte ska värdera berättelser om våld när tidigare domslut om våld inte utfärdats. Således vidtas sällan åtgärder inledningsvis för att trygga barnet vid påståenden om våld, med hänvisning till kravet på objektivitet vid vårdnadsärenden. Eriksson menar att detta bidrar till att tröskeln höjs för mödrar att berätta om våld och därmed försvårar för vårdnadsutredare att avgöra barnets bästa.210 Inte heller berörde socialsekreterarna särskilt barns upplevelser av våld eftersom de inte arbetar med behandling. Erikssons slutsats är att inställningen leder till att det råder stor risk att våld mot barn går oupptäckt.211 Fokus ligger istället på mödrars föräldraförmåga och fäders tillgång till sina barn.212 Mödrars misslyckande att skydda sina barn anses mer problematiskt än fäders våldsutövande. Inte heller sociologen Bruno anser att mödrars uppgifter om våld tas på allvar, särskilt gällande våld mot barnen.213 Bruno hävdar att resultatet till och med ger stöd för tolkningen att myndigheter aktivt bidrar till våldets fortsatta utövande.214 Anklagelser eller påståenden om våld betonas starkare än uppgifter om våld, enligt forskningen.215 Flera studier indikerar att socialsekreterare och domstolar har en föreställning om att påståenden om våld, eller polisanmälan om våld, utgör falska anklagelser för att vinna fördel i tvisten.216 Att så skulle vara fallet har inget stöd i forskningen, som istället redovisar att utsatta föräldrar snarare underdriver eller förnekar våld och ofta önskar en bättre relation mellan våldsutövare och barn.217 Sociologen Ekbrand som studerat separationsvåld, menar tvärtom att män använder våld som ett medel för att vinna fördelar. Dessa fördelar kan vara att hindra kvinnan från att lämna, tvinga henne att återvända eller som bestraffning för att hon lämnat.218

                                                                                                          208

Ekbrand, Hans, Separationer och mäns våld mot kvinnor, Sociologiska institutionen, Göteborgs universitet, 2006, s. 196; Bruno, Linnéa, Ofridstid: fäders våld, staten och den separerade familjen, Sociologiska institutionen, Uppsala universitet, 2016, s. 32 f.; Forsell, 2016, s. 95. 209 Eriksson, Maria, I skuggan av pappa: familjerätten och hanteringen av fäders våld, Gondolin, Stehag, 2003, s. 126. 210 A.a., s. 260. 211 A.a., s. 291 f. 212 A.a., s. 313. 213 Bruno, 2016, s. 32 f. 214 A.a., s. 42. 215 Eriksson, 2003, s. 81; SOU 1995:79, Vårdnad, boende och umgänge. Betänkande av Vårdnadstvistutredningen, s. 62; prop. 1997/98:7, s. 62; SOU 2017:6, s. 185, 398. 216 Eriksson, 2003, s. 231 ff.; Bruno, 2016, s. 87; Singer, 2012, s. 122 f. 217 Bruno, 2016, s. 87. 218 Ekbrand, 2006, s. 10 f.

37


Eriksson fann att socialsekreterare har varierande uppfattning om vad som utgör våld. Hot, knuffar och separationsvåld definierades sällan som våld.219 Separationsvåld ansågs vara av övergående natur och uppstå i samband med separationskrisen, vilket gjorde att våldet framstod som mer förståeligt och inte lika allvarligt.220 Detta motsägs av Ekbrand som har belagt att det är ytterst ovanligt att en förälder som inte tidigare brukat våld i förhållandet börjar göra det i samband med eller efter separationen.221 Eriksson fann även att socialsekreterare inte ansåg våld mot en förälder vara en riskindikator för våld mot barnet.222 Att partnervåld har starkt samband med barnmisshandel är dock väl dokumenterat i flera studier.223 Sociologer har även riktat kritik mot att rätten betraktar samarbetssvårigheter som ett tyngre vägande skäl för ensam vårdnad än uppgifter om våld och att risken att barnet far illa sällan ges betydelse för vårdnadsfrågan. Detta tyder på att ambitionen med en starkare betoning på riskbedömningar inte har implementerats. I Brunos studie av 62 domar, med uppgift eller dom på fysiskt eller sexuellt våld i föräldrars eller barns vittnesmål, behandlar rätten dessa uppgifter i sin argumentation för beslut i endast 14 fall. I 7 av dessa dömer rätten till ensam vårdnad med hänvisning till våld eller övergrepp, övriga 7 ledde till gemensam vårdnad.224 Sociologen Forsells studie rapporterar att i 60 % av de studerade fallen där våld eller misstanke om våld förelåg tilldömdes föräldrarna gemensam vårdnad.225 Forskningen ifrågasätter vidare om rättens beslut om kontakt mellan barn och potentiell våldsförälder verkligen är till barnets bästa. I 74–75 % av fallen i Forsells studie hade barnen fortsatt kontakt med en våldsutövande förälder, vilket bidrar till att våld möjliggörs efter separationen.226 Studien visar även att när en förälder uppgett att den andra föräldern utövat våld mot barnen blir det mindre troligt att barnen har fortsatt kontakt med riskföräldern efter separationen. Trots detta hade 51 % av barnen som utsatts för direkt våld, enligt förälders uppgift, fortfarande obevakat umgänge med den utpekade förövaren. Mängden eller typen av kontakt korrelerade inte med mängden eller typen av våld. Det hade ingen inverkan på resultatet om en förälder fortsatt var utsatt för våld eller hur allvarligt våldet var,227 fastän våldet antas kunna fortsätta så länge relationen och interaktionen består mellan föräldrarna.228 Forsell ifrågasätter ovanstående i följande citat: ”[...] the number of children who have ongoing unsupervised face-to-face contact with a father when there are indications of ongoing violence against the mother as well as a

                                                                                                          219

Eriksson, 2003, s. 208. A.a., s. 213. 221 Ekbrand, 2006, s. 211. 222 Eriksson, 2003, s. 227 f. 223 SOU 2001:72, s. 91; prop. 2006/07:38, s. 23; Socialstyrelsen, 2016, s. 27; SOU 2006:65, Att ta ansvar för sina insatser: socialtjänstens stöd till våldsutsatta kvinnor. Betänkande av utredningen om Socialtjänstens stöd till våldsutsatta kvinnor, s. 97; Janson, Jernbro & Långberg, 2011, s. 64. 224 Bruno, 2016, s. 34. 225 Forsell, 2016, s. 125. 226 A.a., s. 125, 91. 227 A.a., s. 125 f. 228 SOU 1995:60, s. 370 ff.; Eriksson, 2003, s. 86. 220

38


history of possible child abuse raises concerns about how well the child’s best interest is being considered in contact decisions.”229

Risken att beröva barnet föräldrakontakt väger således tyngre än risken att barnet utsätts för våld.230 Detta är problematiskt eftersom det tyvärr saknas konkreta kriterier för när ett umgänge är tryggt organiserat.231 Brunos studie visar att 39 % av barnen fortsatt kände sig otrygga hos pappan och 10 % var otrygga hos mamman, i separationer som orsakades av att mödrar velat komma ur våldssituationen.232 Därutöver visar studier att den enskilt viktigaste förutsättningen för att barn ska kunna tillgodogöra sig behandling för våld är att inte tvingas till umgänge.233 En anledning till varför forskningen ställer sig kritisk till rådande praxis vid kontaktbeslut är att föräldrar som utövar våld ofta har en eller flera andra svagheter i omsorgsförmågan, utöver våldet. I Forsells studie beskrivs föräldrarna av sina barn som oansvariga, oengagerade, lögnaktiga och i bästa fall som ett komplement till den förälder som inte utövat våld.234 Den våldsutövande föräldern bidrar följaktligen sällan positivt till barnens liv och har svårt att inse att våldet kan skada barnet.235 Eriksson tillägger att det är väl belagt att våldsamma män ser på faderskapet som en äganderätt till barnen och att dessa föräldrar är mer benägna att starta rättsliga processer. Våldsutövaren är alltför upptagen av att utöva kontroll och fungerar därmed mindre bra som förälder.236 Utövandet av våld förstör även barnets tillit till föräldern.237 Forsell menar att en enda våldshandling kan påverka hela familjemiljön och förändra familjens vanor och känslor av trygghet.238 För att kunna reparera detta behöver föräldern inte bara vara lika bra som andra föräldrar, utan bättre.239 I Brunos studie av domar redovisas att endast i 45 % av fallen med explicita uppgifter av våld genomfördes en riskbedömning mellan år 2010 och 2011.240 Bruno tar upp paradoxen mellan den sociala barnavården och familjerätten. Paradoxen uppstår när professionella från barnskyddsområdet inom socialtjänsten uppmuntrar en förälder att lämna en våldsam partner, med hänvisning till barnets bästa - medan professionella inom domänen vårdnad, boende och umgänge inte betraktar våldet som något problem. Detta kan resultera i att barn tvingas till ensamt umgänge med en förövare. Omsorgsgivaren, som är skyldig att säkra barnets trygghet, riskerar således att helt förlora vårdnad och umgängesrätt om föräldern försöker skydda sig själv och barnet i strid mot rättens beslut.241

                                                                                                          229

Forsell, 2016, s. 126. A.a., s. 92. 231 Eriksson, 2003, s. 286. 232 Bruno, 2016, s. 37. 233 A.a., s. 36. 234 Forsell, 2016, s. 128. 235 A.a., s. 92. 236 Eriksson, 2003, s. 20, 79; SOU 1995:60, s. 362. 237 Forsell, 2016, s. 140. 238 A.a., s. 94. 239 A.a., s. 140. 240 Bruno, 2016, s. 42. 241 A.a., s. 64. 230

39


Problematiken kring riskbedömningar blir särskilt tydlig i en granskning av Aftonbladet där 179 barn under 18 år förlorade sin mor i ett mord eller dråp mellan åren 2000–2013. I 126 fall var fadern förövaren. Tidningens specialgranskning av 54 i dag minderåriga barn, vars mor dödats av deras far, visade att fadern fortfarande är vårdnadshavare för fyra av tio barn.242 Det framgick inte i artikeln hur rätten resonerat.243 Avslutningsvis bör nämnas att en undersökning av BRÅ visar att kunskaper om våld har ökat bland relevanta professionella. I en nationell strategi har målet att höja kompetensen om våld i nära relation åtagits för alla dessa yrkesgrupper.244 Ytterligare ett mål är att höja kompetensen för att tidigt upptäcka barn som lever i våld och att öka tillgången till skydd för dessa barn.245

5 Undersökning av hovrättsdomar och vårdnadsutredningar 5.1 Urval av material och metod I detta kapitel bedriver jag en egen empirisk undersökning för att se hur domstol och vårdnadsutredare beaktar risken att barnet far illa och ställer sig till påstått våld som riskfaktor år 2017. Jag undersöker alla angivna syften, förutom det som är relaterat till skyddat boende och sekretessmarkering eftersom detta undersöks i kapitel 7. För att hitta domar sökte jag i databasen Zeteo med sökorden ”våld + vårdnad” och valde fall från HovR år 2017. Sökningen gjordes 28 september 2017 och domarna valdes i kronologisk ordning. I tre fall har avsteg gjorts från den kronologiska ordningen. I ett fall hade ingen vårdnadsutredning gjorts och denna föll då utanför undersökningen.246 I ett annat fall gjorde ingen av parterna gällande våld.247 Den tredje domen uteslöts p.g.a. att Svea HovR inte svarade inom tidsramen för undersökningen.248 Undersökningen består således av tio domar från HovR. Syftet med studien är att påvisa tendenser inom vårdnadsprocessen, således bör de uteslutna domarna inte påverka resultatet av undersökningen. Endast vårdnadsutredningar enligt FB 6:19 har analyserats för gällande mål. Barnavårdsutredningar och liknande har endast analyserats i den utsträckning de refererats till                                                                                                           242

Edblom, Kristina, Mördaren behåller vårdanden, Aftonbladet (utg.), 2009-05-06, https://www.aftonbladet.se/nyheter/dodadekvinnor/arkiv/article11806063.ab, lydelse 2017-11-21. 243 Jag har inte bekräftat detta resultat genom en egen granskning av domarna, men finner ingen anledning att betvivla resultatet. Undersökningen är gjord av journalister, vilket innebär att det inte går att verifiera utsagornas reliabilitet på samma sätt som övrig forskning. 244 SOU 2015:55, s. 290. 245 A.a., s. 325. 246 Svea HovR T 5160–16. 247 Göta HovR T 2980–16. 248 Svea HovR T 1812–16.

40


i vårdnadsutredningarna. I ett fall har snabbyttrande till HovR inkluderats, eftersom detta utgjorde en kompletterande utredning. Att få tillgång till vårdnadsutredningar visade sig vara ett tidskrävande arbete. HovR har inte en konform praxis vad gäller om utredningarna skickas tillbaka eller inte till TR. En TR krävde utgivningsbevis för att ge ut en elektronisk kopia av vårdnadsutredningen, och levererade denna som papperskopia per post. Det har även varit svårt att få ut rätt handlingar från TR och i många fall har jag själv fått gå igenom dagboksbladet från handläggningen för att sedan begära ut vårdnadsutredningen. I fallet T 1010–16 lyckades jag tyvärr inte få ut den kompletterande vårdnadsutredningen från HovR, trots många försök. HovR hänvisade till TR och vice versa. Jag har ändå valt att inkludera fallet i min undersökning, eftersom tillräckligt material fanns återgivet i domen och i vårdnadsutredningen för att kunna analysera fallet. I mina referat av domar och vårdnadsutredningar i kommande avsnitt använder jag formuleringar från utredningar och domslut i så stor utsträckning som möjligt. Vissa av de undersökta utredningar har en låg språklig nivå och en mindre klar disposition, vilket kan speglas i referaten. Istället för att utgå ifrån en matris med förutbestämda omständigheter, har jag analyserat rättsfallen och vårdnadsutredningarna kvalitativt där alla omständigheter som varit relevanta för aktörernas riskbedömningar av våld eller övergrepp har inkluderats i undersökningen. I avsnitt 5.3 sammanställs materialet i kategorier med avseende på de mest relevanta omständigheterna för syftena. Detta innebär vissa gränsdragningsproblem eftersom varje fall passar mer eller mindre bra i en viss kategori. Den utförliga kvalitativa undersökningen kan då användas av läsaren för att värdera slutsatserna.

5.2 Undersökning - referat av vårdnadsutredningar och domar Svea hovrätt T 4961–16 Vårdnadsutredning: Ord står mot ord i vårdnadsutredningen. Mamman hävdar att hon varit utsatt för våld under relationen och bl.a. blivit sparkad i magen under graviditeten. Både barnen och mamman uppger att pappan använt våld mot barnen. Pappan förnekar våld. Mamman anser att hon stått för omvårdnaden och att pappan varit ointresserad av barnen, medan pappan gör gällande att han varit den som stått för omvårdnaden. Utredaren utesluter gemensam vårdnad eftersom föräldrarnas svåra och djupa konflikt omöjliggör samarbete, och för att kontakt mellan föräldrarna innebär en risk att åter hamna i konflikt. Barnen uppger att de är rädda för pappan, då att han utsatt dem för våld. Barnen bedöms som trovärdiga. Polisens förundersökning har lagts ned, men detta utgör ingen anledning att misstro barnen. Utredaren anser det oroande att mamman känt till våldet mot barnen under lång tid utan att agera för att skydda dem. Risken att barnen ska utsättas för våld utesluter fadern som ensam vårdnadshavare. Mamman anförtros därmed ensam vårdnad. Utredaren konstaterar att det är en ingripande åtgärd i familjelivet att utesluta en förälder från kontakt, vilket i vissa fall kan avhjälpas med umgängesstöd. Detta är dock inte ett alternativ vid risk för barnets säkerhet. Beviskravet för att beakta risk för våld är inte lika högt som i

41


brottmål. Pappan har inte tagit på sig ansvar för våldet och har tvingat barnen att säga att han inte varit våldsam, vilket kan få till följd att barnen börjar tvivla på sin egen verklighetsuppfattning och upplevelse. Umgänge mellan barnen och pappan ska inte äga rum. Även på sikt utesluts umgänge om inte pappan får förståelse för den förändring som krävs. HovR: HovR följer inte vårdnadsutredningens rekommendationer. Domskälet lyder ”Det som parterna har kommit överens om får anses vara bäst för barnen.”. Därmed dömer HovR till gemensam vårdnad, med stadigvarande boende hos mamman, samt barnens rätt till visst umgänge med pappan. Svea hovrätt T 8580–16 Vårdnadsutredning: I vårdnadsutredningens riskbedömning framkom att det funnits misstankar om att mammans nya pojkvän utsatt hennes son för misshandel, bl.a. genom sparkar. Mammans egna uppgifter samt flera anmälningar och utredningar gör det högst troligt att pojkvännen även utsatt mamman för våld under flera år. Utredaren bedömer att så länge mammans förhållande med pojkvännen består och hon förnekar våldet, är risken stor att sonen får bevittna fysiskt eller psykiskt våld vid umgänget. Med anledning av misstanken att även sonen utsatts för våld, bedöms risk föreligga att pojkvännen utsätter även barnet för våld. Å andra sidan om pappan får ensam vårdnad ser utredaren en risk att mamman kommer att utestängas från sonens liv. Utredaren bedömer att sonens behov av skydd måste prioriteras framför sonens behov av umgänge. Mot bakgrund av föräldrarnas samarbetssvårigheter, att mamman allvarligt brister i omsorgsförmåga och barnets behov av lugn rekommenderar utredningen pappan som ensam vårdnadshavare. Mot bakgrund av barnets behov av umgänge med mamman, men att säkerheten inte kan tryggas, väljer utredaren att inte föreslå umgänge med mamman. Umgängesstöd kan inte användas eftersom risk för barnets säkerhet råder. Utredarens uppfattning är att umgänge inte är avhängigt mammans boende eller besöksförbud mot pojkvännen, utan att mamman måste förstå att pojkvännen skadat och riskerar att skada henne och barnet. HovR: HovR konstaterar att det inte längre finns grund för farhågan att mamman inte skulle kunna tillvarata sonens bästa eller garantera hans säkerhet och trygghet. Detta mot bakgrund av att mamman uppgett att hon inte har några övriga kontakter med pojkvännen än de relaterade till deras gemensamma barn. Mamman har dock tidigare kraftigt tonat ner problemen i relationen med pojkvännen, men HovR konstaterar att han aldrig dömts för våld mot mamman och att förundersökningarna har lagts ned. HovR anser att ingenting i utredningen ger anledning att ifrågasätta mammans uppgift om relationen med pojkvännen, samt anger att mamman om behov uppstår avser att söka om kontaktförbud. HovR dömer till gemensam vårdnad eftersom föräldrarna, vid tiden för domen, kunnat samtala med varandra konstruktivt och komma överens när så var påkallat. Samarbetet är dock inte tillräckligt bra för växelvis boende. Sonen ska ha sitt stadigvarande boende hos pappan och umgänge med mamman.

42


I domen fanns en skiljaktig mening som ansåg att mammans uppgifter om förhållandet med pojkvännen kan ifrågasättas, eftersom hon fortfarande träffar honom samt att han verkar bo i hennes närhet. Barn har en absolut rätt till skydd från våld, därför bör vårdnaden tillkomma pappan ensam. Hovrätten för övre Norrland T 151–17 Vårdnadsutredning: I vårdnadsutredningens riskbedömning kan utläsas att sonen uppgett, till flera olika personer, att mamman slagit honom. Misstankar finns att mamman även utsatt sonen för sexuellt gränsöverskridande beteende. Utifrån de kraftiga reaktioner sonen uppvisat i samband med umgänge, sonens berättelser om våld och de uppgifter som framkommit över tid, finner utredaren det sannolikt att han utsatts för våld/övergrepp. Polisens nedlagda förundersökning innebär endast att våld inte kan bevisas straffrättsligt. Det är inte utredarens uppdrag att närmre utforska sonens berättelser om övergrepp. Utredaren bedömer, trots allt, att mamman är en viktig person för sonen, som han litar på. Utredaren drar slutsatsen att sonen även haft det bra med mamman eftersom han berättat att hon slog honom 55 % av tiden och 45 % av tiden inte slog honom. Umgänge föreslås inte under den period sonen kommer att behandlas för sina upplevelser, för att han ska kunna tillgodogöra sig behandlingen och för att han inte vill träffa mamman. Oavsett sanningshalten i hans uttalanden och grunden till att han mår dåligt, finns allvarliga signaler på att något inte är bra. Utredaren finner att mamman brister i omsorg då hon inte inser att pappans samarbetsvillighet påverkas av berättelserna om våld, och då hon har fastnat i förklaringsmodellen att det är pappan som påverkat sonen att hävda våld. Utredaren rekommenderar att pappan får ensam vårdnad p.g.a. sonens behov av trygghet, stabilitet och skydd från föräldrarnas konflikt. Utredaren understryker även vikten av att pappan aktivt verkar för sonens behandling, med motiveringen att mamman utgör en viktig del av hans identitetsutveckling. HovR: HovR bedömer båda föräldrar som kloka och ansvarstagande föräldrar som månar om sonens nära och goda kontakt med dem båda. HovR ifrågasätter inte sonens mående, och konstaterar att föräldrarna har olika uppfattningar om orsakerna. Gemensam vårdnad är inte aktuellt, då sonens behov av behandlingsinsatser inte kan vara avhängigt föräldrarnas gemensamma bestämmande. Mamman kritiserar vårdnadsutredningen för att tidigt ha etablerat en arbetshypotes om sonens mående och inte på allvar övervägt att pappan kan ha påverkat sonen i syfte att påverka processen. HovR instämmer i detta, men anser det osannolikt att pappan påverkat sonen efter vad som framkommit i målet. Sonen behöver bearbeta problemen i relationen till mamman, vilket innebär att pappan ges ensam vårdnad. Gällande umgänget delar HovR vårdnadsutredarens bedömning. Hovrätten för nedre Norrland T 1273–16 Vårdnadsutredning: Vårdnadsutredningens riskbedömning konstaterar att ord står mot ord gällande mammans uppgifter om våld från pappan och uppgifter om rädsla inför honom. Pappan är inte dömd och mamman tog tillbaka polisanmälan om brott. Mot bakgrund av Skatteverkets beslut att ge mamman sekretessmarkering, då de fann det styrkt att ett konkret

43


hot förelåg, samt att mamman har ett ärr från det knivhugg hon uppgett pappan utsatt henne för i dotterns närvaro; finner utredningen ingen anledning att ifrågasätta mammans uppgifter om våld. Pappan uttrycker att han liksom mamman har rätt att bestämma över barnet. Utredaren finner gemensam vårdnad utesluten, då sekretessmarkeringen gör att föräldrarna inte ska ha kontakt med varandra och således utesluter ett gemensamt ansvarstagande. Uppgifter har framkommit om misstanke att även mamman utsatt dottern för våld, men detta har inte kunnat styrkas. Dottern och mamman bedöms ha en fin och tillitsfull kontakt och ingen oro finns för mammans föräldraförmåga, vilket gör att mamman rekommenderas ensam vårdnad. Umgängesstödjare har tidigare bedömt att umgänge inte går att genomföra med pappan utan att riskera att dottern far illa. Dottern har tydligt visat att hon inte vill träffa pappan. Pappan anser att uppgifterna om våld och dotterns reaktioner beror på att mamman hjärntvättat henne. Förklaringar till dotterns reaktioner skulle kunna vara att hon antingen bevittnat våld eller blivit påverkad av mammans rädsla. Utredaren bedömer att umgänge inte ska utdömas m.h.t. att barnet har skyddade personuppgifter och visat stark motvilja att träffa pappan. HovR: HovR konstaterar inledningsvis att om en förälder inte kan tillgodose barnets behov av trygghet och omsorg kan denne förälders inflytande behöva begränsas. Stabilitet och kontinuitet ger barnet trygghet och är därmed oftast mest förenligt med barnets bästa. Angående vårdnaden konstaterar HovR att mamman uppgett att pappan utsatt henne för våld, och att dottern närvarade vid minst ett sånt tillfälle. Pappan är inte dömd, men uppgifterna får stöd av polisanmälan och utredning från Ankaret samt har lämnats innan vårdnadstvisten. Uppgifter om våld nämns även i vårdnadsutredningen. Därmed kan berättelsen om våld inte anses grundlös och har betydelse för vårdnadsfrågan. De påstådda händelserna ligger dock viss tid tillbaka i tiden. Föräldrarna har även därefter kommit överens om umgänge på egen hand. Uppgifterna om påstått våld utgör därmed inte ensamt hinder för gemensam vårdnad. Uppgifterna om våld, mammans oro, att parterna inte har ett fungerande samarbete och sekretessmarkeringen utgör tillsammans grund för ensam vårdnad till mamman. Att umgängesstödjare avbrutit umgänget p.g.a. risk att barnet far illa gör att HovR ifrågasätter om umgänge ska utdömas. Dottern reagerar fortfarande mycket negativt på pappan och har ett behandlingsbehov. Det finns även risk att skyddet röjs vid umgänge. Därmed beslutar HovR att inte utdöma umgänge. Svea hovrätt T 10776–16 Vårdnadsutredning: Mamman uppger att pappan har kontrollerat och misshandlat henne, bl.a. genom stryptag. Både mamman och sonen har, återkommande till flera personer, uppgett att pappan slagit honom och försökt borsta hans tänder med kiss. Sonen uppvisar stressreaktioner. Mamman och sonen har sekretessbelagda uppgifter, men pappan har tagit reda på var de befinner sig. Sonen har inte velat träffa pappan sedan denne förnekat våld. Pappan hävdar att mamman hjärntvättat sonen. Utredaren identifierar riskerna att konflikten kan påverka barnet negativt, mamman och barnet lever skyddat och det finns uppgifter om våld. Utredaren påpekar att mamman har ansvar att uppmuntra sonens relation med pappan

44


och att pappan har ett ansvar att se över hur han förhåller sig till sonen. En förälder som tar på sig ansvar och erkänner sina fel har större möjlighet att bygga upp relationen med barnet. Utredningen rekommenderar inte umgänge med pappan p.g.a. sonens stressreaktioner och uttalade vilja. Mamman föreslås ensam vårdnad m.h.t. samarbetssvårigheter och skyddade personuppgifter. HovR: HovR konstaterar att samarbetssvårigheter föreligger, vilket utesluter gemensam vårdnad. HovR delar TR:s bedömning att det är sannolikt att våld förekommit från pappans sida. TR uppgav som skäl att mamman och sonen berättat för flera personer om konkreta tillfällen där pappan utövat våld. Trots att pappan inte är dömd och ingen annan bevisning finns, kan våld inte bortses från. Inget stöd finns för att mamman påverkat barnet att uppge våld. HovR anser att våldet får stor betydelse för vårdnadsfrågan, men utesluter inte pappan automatiskt från vårdnaden. HovR anser att det finns fog för pappans påståenden om att mamman inte medverkat till sonens kontakt med sin pappa. Sonen har bott med mamman sedan separationen och en överflyttning av vårdnaden framstår inte som lämpligt. Samtliga omständigheter gör mamman bäst lämpad att ges ensam vårdnad om sonen. HovR bedömer att det saknas anledning att befara att sonen skulle fara illa vid ett framtida umgänge med pappan och att sonens behov av nära och god kontakt är av största betydelse. HovR kan inte bortse från att sonens vilja kan ha påverkats av mammans negativa inställning till pappan. Umgängestillfällena anses i stort ha fungerat väl, dock har barnet varit oroligt inför och efter tillfällena. Skolan har gjort orosanmälningar i samband med detta, varav en på mammans initiativ. Sonen har känt oro inför umgänge och inte träffat pappan på länge, vilket gör att HovR anser det lämpligt att utdöma umgänge med umgängesstöd inledningsvis. HovR understryker mammans ansvar för kontakt mellan son och pappa och att pappan bör ta sonens oro på allvar. Hovrätten för västra Sverige T 5032–16 Vårdnadsutredning: I vårdnadsutredningen framkommer att pappan har haft MPV-samtal249 på inrådan av Barn-och ungdomsenheten. I riskbedömningen uppger mamman att pappan slagit henne två gånger och haft sönder saker i hemmet under samlevnaden, vid ett tillfälle trodde hon att han skulle döda henne. Pappa förnekar våld. Efter separationen har pappan kallat henne för kränkande saker i närvaro av dottern. Utredaren bedömer pappan motiverad till förändring bl.a. genom MPV-samtalen. Utredaren rekommenderar gemensam vårdnad, eftersom föräldrarna börjat kommunicera med varandra och anser det viktigt med kontakt dem emellan för dotterns skull. Dottern kan vara utåtagerande, men har blivit lugnare efter separationen. Utredaren bedömer att dottern fortsatt ska bo med mamman, eftersom hon till största del bott där och har sin trygghet där. Umgänge föreslås. HovR: I HovR gör mamman gällande att hon, mot bakgrund av vad som hänt under relationen med pappan, är orolig för att dottern bevittnar våld vid umgänge hos pappan sedan han skaffat flickvän. Dottern har berättat för mamman att pappan puttat flickvännen.                                                                                                           249

Möta Pappor med Våldsproblematik.

45


Mamman anser sig oförmögen att följa beslut om umgänge då hon måste skydda dottern. Förskolan uppgav att dottern berättat om våld hos pappan och visat större oro efter umgänge med honom. Ingen ny vårdnadsutredning inhämtades trots denna nya omständighet. HovR finner att det föreligger en påtaglig risk att mamman vid ensam vårdnad utesluter pappan. Det finns även risk att mammans uppfattning påverkat dotterns inställning till umgänge negativt. Parternas samarbetssvårigheter anses inte så djupa att gemensam vårdnad utesluts. För att säkra barnets kontakt till båda föräldrarna dömer HovR till gemensam vårdnad. Dottern är trygg hos mamman och ska ha sitt boende där. HovR anser att det inte framkommit någon sådan konkret risk för att dottern far illa vid umgänge med pappan, så att umgänget ska upphöra eller behöver ske i närvaro av umgängesstöd. Utöver vad mamman anfört om våld finns förskolepersonalens redogörelser. Dottern har dock endast berättat om våld vid enstaka tillfällen och det kan inte bortses från att dotterns berättelser har förstorats upp p.g.a. mammans oro. Orosanmälningar har gjorts, men uppgifterna är baserade på upplysningar från mamman. En av orosanmälningarna grundades dock på pappans flickväns uppgifter, men då många oklarheter råder kring henne ges denna ingen betydelse. Socialtjänsten har beslutat att dottern ska få bearbeta upplevelser av våld och föreslagit att pappan ska gå i MPV-samtal. Våld har även beaktats i vårdnadsutredningen, som bedömt att dottern är trygg med pappan innan han skaffat ny flickvän. HovR anser att en del av förklaringen till dotterns beteenden kan härledas till föräldrarnas konflikt. Socialtjänsten har bedömt det sannolikt att dottern bevittnat våld hos pappan, men då socialtjänsten föreslagit åtgärder kan inte detta uppfattas annat än att avsikten är att ge stöd i umgänget mellan dotter och pappa. Umgänge fastställs. Hovrätten för nedre Norrland T 489–16 Vårdnadsutredning: Mamman uppger i vårdnadsutredningen att hon under samlevnaden med pappan utsatts för våld och sexuella övergrepp. Pappan i sin tur uppger att mamman misshandlat honom. Mamman är åtalad för att hon försökt köra över pappan med bil. Utredaren anser händelsen visa på hög konfliktnivå mellan föräldrarna och att mamman är negativt inställd till pappan. Pappan har även anklagats för sexuella övergrepp på dottern, men åklagaren lade ned ärendet och en läkarundersökning kunde varken bekräfta eller utesluta övergrepp. Detta leder till bedömningen att mamman troligen har påverkat dottern att tro att hon utsatts för detta, i syfte att utesluta pappan. Mamman bedöms inte förstå vikten av barnens tillgång till båda föräldrarna, eftersom hon flyttat och bytt förskola utan pappans medgivande, trots gemensam vårdnad. Mamman anses inte lämpad som vårdnadshavare p.g.a. osäkerheten kring hennes och sambons narkotikamissbruk, samt att hon inte kan tillgodose barnens behov av en säker och trygg tillvaro. Utredaren bedömer att det även finns förhöjd risk för våld från mammans sambo. Pappan bedöms som mer lämplig, eftersom han inte motsätter sig barnens kontakt med mamman och har varit lyhörd i samtal. Då pappans föräldraförmåga är oprövad föreslås en utredningshemsplacering.

46


Mamman har riktat kritik mot utredningen eftersom den bedrivits av en person som tidigare utrett mamman i andra sammanhang, och då format en negativ inställning till henne, och eftersom pappans syster arbetar vid denna socialtjänst. I snabbyttrandet till HovR framkommer att dottern inte vill träffa pappan för att han har varit dum mot henne. Dottern berättar om konkreta tillfällen där pappan vridit hennes armar och gett henne tabletter mot övervikt som fått henne att spy. Mamman uppger att hon blev sparkad i magen av pappan när hon var gravid och fick en revbensfraktur. Det framkommer även att mammans sambo har valt att inte medverka i utredningen. HovR: Mamman uppger i HovR att hon fortfarande trakasseras av pappan och hans släktingar, bl.a. genom anonyma anmälningar till sociala myndigheter och till polis för att samla information om henne. Inledningsvis konstaterar HovR att konfliktnivån är uppenbart för hög för att gemensam vårdnad ska komma ifråga. HovR anser att inget framkommit, utöver mamman och hennes föräldrars påståenden, som ger stöd för att pappan brister i omsorgen om barnen. Han har enligt förskolan varit delaktig i barnens omsorg. Vårdnadsutredningen har inte angett skälen till varför utredningsplacering är nödvändigt och pappan är villigt inställd till insatser. HovR konstaterar att inget framkommit som gör pappan olämplig som boendeförälder. Vidare anför HovR att mamman påstått att hon utsatts för våld under förhållandet och trakasserier efter separationen, som lett till att hon flytt till annan ort. Hon påstår även att dottern utsatts för sexuella övergrepp, våld och hot, vilket lett till polisanmälan mot pappan. Inget av detta har dock lett till åtal. Mammans anklagelser är allvarliga. Påståendena om våld m.m. är talrika men allmänt hållna och saknar, med ett undantag, uppgifter om tid, plats och närmare beskrivning av händelseförloppet. Uppgifterna får inte stöd av dokumenterade skador, läkarutlåtanden eller vittnesuppgifter från utomstående personer. Mormodern uppger dessutom att hon inte hört något om våld under samlevnadstiden, vilket mamman förklarar med att hon klarat av att berätta först efter separationen. Inte heller mammans uppgift om övergrepp mot dottern stöds av objektiva omständigheter. Uppgiften motsägs av förskoleläraren som uppgett att dottern själv rymt hem till pappan. Läraren fann inga tecken på otillbörligheter efter händelsen, förutom att dottern skämdes över rymmen. HovR anser att uppgifterna om våld har prövats och att inget stöd framkommit. Mot bakgrund av detta och att pappan är positiv till kontakt med båda föräldrarna anses han som lämplig vårdnadshavare. Ingen av föräldrarna bedöms olämplig som vårdnadshavare, men då mamman utan rimlig anledning avskurit all kontakt mellan pappan och barnen, framstår hon som klart mindre lämplig. HovR anser att det är viktigt att kontinuitetsprincipen inte överdrivs och att dess betydelse minskar genom kontaktprincipen. Även om pappan anses som klart mer lämplig vårdnadshavare har barnen bott med mamman under lång tid, och minsta barnet har inte ens träffat pappan. Detta talar till mammans fördel. Dock finns uppenbar risk att hon fortsatt kommer utesluta pappan ur barnens liv. De känslomässiga banden till pappan är helt avklippta, vilket medför en konstant psykisk belastning för barnen. Pappan är även medveten

47


om eventuella omställningsproblem, och är villig att ta emot insatser för att återupprätta kontakten med barnen. HovR anförtror pappan ensam vårdnad. Hovrätten för västra Sverige T 1010–16 Vårdnadsutredning: I vårdnadsutredningens riskbedömning uppger mamman att pappan utsatt henne för våld, vilket intensifierades efter att sonen föddes, samt att sonen utsatts för våld. Pappan förnekar och menar att mamman iscensatt detta i syfte att vinna fördelar. Pappan har dömts för misshandel i HovR. Mamman och sonen lever skyddat och pappan har inte försökt kontakta dem. Umgänget mellan son och pappa har fungerat väl. Utredaren bedömer det inte finnas risk att sonen far illa tillsammans med pappan, men bedömer risken stor att mamman kommer kvarhålla sonen och inte medverka till fortsatt umgänge med pappan efter avgjord tvist. Mot bakgrund av detta, samt att mamman inte skött informationsplikten som ensam vårdnadshavare, finner utredningen att föräldrarna ska ha gemensam vårdnad. Utifrån de risker som framkommit finns inte förutsättningar för växelvist boende eller skäl att överflytta boendet till pappan, eftersom detta kräver att barnets situation avsevärt förbättras. Utredaren bedömer inte mammans beskrivning av pappans föräldraförmåga som trovärdig, eftersom den förefaller vara en efterkonstruktion med stereotypa uttalanden. Umgängestillfällena har fungerat väl. Mammans reaktioner bedöms vara det som gör att sonen reagerar negativt på umgänge. Utredningen rekommenderar regelbundet umgänge med pappan, inledningsvis med umgängesstöd. I den kompletterande utredningen till HovR250 framgår att mamman inte anser sonen må bra av umgänget, men att inga tecken på oro inför eller efter umgänge har märkts på förskolan. Utredningen ifrågasätter mammans behov av skyddade personuppgifter. Det som talar för att ensam vårdnad bör tilldelas mamman är att hon är rädd, det finns dom på misshandel och hon ser inga förutsättningar för framtida samarbete. Det som talar för att pappan ska ges ensam vårdnad är att det kan vara enda sättet för sonen att få en fungerande kontakt med pappan, och att han inte skulle motarbeta kontakt med mamman. I dagsläget bedömer utredningen att mamman fortsatt bör ha ensam vårdnad, dock kan en överflyttning av vårdnaden till pappan bli motiverad om mamman inte börjar ta sitt ansvar. Utredningen föreslår självständigt umgänge mellan pappa och barn, eftersom kontakten dem emellan bedöms viktigare än det faktum att mamman och barnets skydd röjs. HovR: HovR ifrågasätter inte mammans rädsla för pappan eller att hon upplevt våld och ett kontrollerande beteende från hans sida. Avsaknaden av kontakt och samarbete gör gemensam vårdnad oförenlig med sonens bästa. Båda föräldrarna anses kunna sörja för sonens grundläggande behov. Pappan är dömd för misshandel och har fått kontaktförbud i förhållande till mamman. Han har inte försökt söka upp henne. Mamman inser inte att sonen har rätt att träffa sin pappa, då umgänget startade först efter vitesföreläggande. Mamman har tagit med sonen till terapisamtal där terapeuten sagt att pappan inte varit snäll mot honom. Sonen var elva månader vid separationen och HovR ifrågasätter behovet av terapi eftersom det kan skapa osäkerhet och oro i umgänget med pappan. Sonen blir även begränsad i                                                                                                           250

En utredning jag tyvärr inte lyckats få tag i till större del än vad som refereras i domen.

48


vardagen genom att familjen lever skyddat. Således finns frågetecken kring mammans förmåga att hantera situationen till barnets bästa. HovR anser dock att anknytningen till mamman i dagsläget väger tyngst och tilldelar mamman ensam vårdnad. Umgänget med pappan har fungerat väl, han är lyhörd för sonens behov och sonen verkar trygg i umgänget. Förutom mamman och mormoderns uppgifter finns inget som tyder på att umgänget inte skulle vara bra för barnet. Inget i utredningen ger anledning att misstänka att pappan utsätter sonen för våld. Därmed föreligger ingen konkret risk att barnet far illa av umgänge. Eftersom umgänget pågått regelbundet och sonen fått en relation till pappan anser HovR att detta nu kan äga rum självständigt. HovR konstaterar att det finns risk att mamman påverkar sonens inställning till umgänge negativt och poängterar därmed hennes ansvar att uppmuntra umgänget. HovR förelägger henne att vid vite lämna sonen till umgängestillfällena. Därmed är risken för umgängessabotage begränsad. Svea hovrätt T 565–17 Vårdnadsutredning: Vårdnadsutredaren konstaterar att det finns risk att modern, vid ensam vårdnad, utesluter pappan från sonens liv. Efter ett bråk med pappan fick polisen avvisa honom från mammans bostad och hon har sedan dess flyttat, utan pappans godkännande, och inte verkat för sonens kontakt med honom. Mamman vill att sonen ska ha kontakt med pappan men känner oro för pappans psykiska hälsa och uppger att han utsatt henne för våld, varit aggressiv och bl.a. förstört hennes brevlåda. Pappan nekar till våld. Sonen har enligt förskolan varit utåtagerande. En gång kom pappan hem till mamman, bankade på dörren, var otrevlig och förföljde dem till skolan, vilket gjorde sonen mycket orolig. Utredaren bedömer att vårdnaden bör tillfalla mamman ensam eftersom ett fungerande samarbete saknas, mamman är rädd för pappan och pappan har inte haft medlevarskap med sonen. Umgänget med pappan fick avbrytas då han uppvisat ett instabilt beteende, bl.a. genom att säga åt umgängesstödjaren att brinna i helvetet. Efter det har pappa och son haft telefonkontakt, vilket mamman anser har fungerat dåligt då sonen blir nedstämd. Utredaren erinrar om mammans ansvar att uppmuntra umgänget med pappan och anser att umgänget bör anpassas efter sonens behov och när han känner sig redo. HovR: HovR anser att inget framkommit som gör pappan olämplig som vårdnadshavare. Mamman är den som till störst del haft den faktiska omvårdanden om barnet och fattat avgörande beslut för hans del. Det är oklart om anledningen är att pappan inte varit intresserad tidigare eller om han inte fått delta p.g.a. mamman. Parterna har ingen kommunikation med varandra. Likt vårdnadsutredaren anser HovR att ensam vårdnad ska tillkomma mamman. HovR anser, oavsett vad sonen säger till mamman, att telefonumgänget fungerar bra och att sonen och pappan har intresse av en relation. HovR utdömer, utöver telefonumgänget, umgänge med umgängesstödjare som ska skapa trygghet för sonen. Göta hovrätt T 2892–16 Vårdnadsutredning: I vårdnadsutredningens riskbedömning hävdar mamman att hon utsatts för våld av pappan och hans släktingar. Mamman uppger att trakasserier och hot fortsatt efter separationen. Pappan nekar till våld, och menar att mammans familj utsatt honom för våld vid

49


ett tillfälle. Pappan uppger även att mammans familj utsatt henne för våld under uppväxten. Uppgifter i socialregistren och sjukvårdsjournaler påvisar att mamman berättelse om våld återkommer över tid, vilket styrker uppgifterna. Dock har mamman vid upprepade tillfällen tagit tillbaks uppgifter om våld, både gällande våld från pappan och våld från hennes egen familj. Detta gör uppgifterna mindre trovärdiga, men bör inte medföra att berättelserna ska tolkas som falska.251 Uppgifterna är mycket samstämmiga och skiljer sig inte åt över tid. Pappan anger att mammans föräldrar påverkat henne att uppge våld för att få honom utvisad, vilket kan stämma eftersom familjen sagt att de inte gillar honom. Om mammans uppgifter om våld stämmer har hon agerat korrekt genom att skydda dottern från våld, annars har hon utan anledning avskurit pappan från kontakt. Det bedöms inte finnas tydliga tecken på våld, men det kan inte heller uteslutas. Våldet från pappan bedöms som långt grövre än det våld som uppges ha förekommit i familjehemmet. Således anses risken vara högre att mamman och dottern utsätts för grovt våld hemma hos pappan. Dottern och pappan har inte haft kontakt trots beslut om umgänge från TR, p.g.a. mammans oro. Utredningen bedömer det oroande att mamman inte kan se lösningar till kontakt ens på lång sikt. Mammans åsikt att ingen kontakt mellan dottern och pappan är till dotterns bästa och att mamman inte ens kan tänka sig överlämna information om dotterns utveckling, bedöms som en obefogat stark reaktion från mammans sida. Utredaren bedömer att det saknas en lösning på vårdnadsfrågan som tydligt är till dotterns bästa. Fortsatt gemensam vårdnad innebär att dottern inte riskerar utsättas för enväldiga beslut och att båda föräldrarna kommer att ha möjlighet att ta del av dotterns utveckling. Dottern har skyddsfaktorer, i form av frisk hälsa och normal utveckling, som ställer låga krav på samarbete mellan föräldrarna. Därmed rekommenderar utredningen gemensam vårdnad. Utifrån dotterns behov av kontinuitet och pappans obeprövade föräldraförmåga bedöms det vara bäst att dottern stadigvarande bor hos mamman. Det har inte framkommit tillräckligt starka och entydiga uppgifter om våld för att anse att umgängeskontakt med pappan är olämplig. Umgänge med stöd föreslås för att försäkra hela familjen trygghet. HovR: HovR bedömer det finnas samarbetssvårigheter mellan parterna. Dottern bor dock hos mamman och är inskriven på förskola, vilket ställer låga krav på samarbetet. Mammans motstridiga uppgifter gör det svårt att göra en prognos över framtida samarbete, dock anses samarbetssvårigheterna inte vara så allvarliga att det utesluter gemensam vårdnad. Eftersom risken finns att mamman utesluter pappan ur dotterns liv vid ensam vårdnad anser HovR att gemensam vårdnad ska bestå. HovR anser även att inget framkommit som gör pappan till en olämplig umgängesförälder. Umgänge med umgängesstöd utdöms m.h.t till att dottern inte träffat pappan på länge, och m.h.t. hennes ålder. HovR understryker mammans ansvar att uppmuntra umgänget med pappan.                                                                                                           251

I Prop. 1981/82:43, Om ändring i brottsbalken (åtalsregler vid misshandel), s. 6 ff., stadgas att misshandel på enskild plats, såsom kvinnomisshandel, ska föras från enskilt åtal till allmänt åtal. Anledningen är att öka mängden åtal för dessa brott och inte göra dem avhängiga offrets medverkan, då framförallt kvinnorna ifråga har starka incitament att inte åtala sina förövare för brotten, samt dra tillbaka anmälan om brott. Denna omständighet bör därmed styrka hotbilden för kvinnan i fallet istället för att minska den.

50


5.3 Sammanfattande kommentarer Inledningsvis kan konstateras att vårdnadsutredningarna varierar i omfång, mellan 11–26 sidor. Utredningarna har även en stor variation gällande struktur och innehåll, vilket gör det svårt att hitta i materialet och ger kvalitativa skillnader. I stort följde utredningarna Socialstyrelsens råd gällande handläggningen. Domstolen följde vårdnadsutredarnas rekommendationer i 60 % av fallen, vilket visar att rekommendationerna är av betydelse för domstolens beslut. Dock begärde HovR kompletterande utredning i endast två fall, trots det fall där risken att barnet bevittnat våld tillkommit i HovR. Skillnader mellan vårdnadsutredares och domares bedömningar Risken att barnet far illa p.g.a. våld beaktades i högre utsträckning av vårdnadsutredarna än domstolen. Vårdnadsutredarna ansåg att tidigare övergrepp sannolikt förekommit i sex fall, vilket kontrasterar mot domstolen som ansåg att tidigare övergrepp sannolikt förelegat i tre fall. Dock lades risken att barnet far illa till grund för beslut eller rekommendation endast i en dom och i två vårdnadsutredningar, vilka ledde till att vårdnad och umgänge uteslöts. I sju fall tog vårdnadsutredarna ställning till om risk förelåg eller inte, medan domstolen gjorde detta i fyra fall. Ingen dom redogjorde för konsekvenserna för barnet om risken skulle infalla och endast en vårdnadsutredning gjorde detta. Inte heller fördes resonemang om att tidigare övergrepp innebär större risk för upprepning. Trots att tidigare övergrepp bedömts sannolikt i sex vårdnadsutredningar och två domar utdömdes umgänge mellan våldsutövare och barn i fem av dessa fall varav gemensam vårdnad i tre. HovR uttalade i två fall att risk inte automatiskt utesluter en förälder från vårdnaden. Vårdnadsutredarna rekommenderade gemensam vårdnad och umgänge i två fall där våld bedömts sannolikt ha förekommit, vilket pekar på att vårdnadsutredarna har större benägenhet att avskärma kontakt än domstolen även om detta sällan sker genom grunden risk att barnet far illa. Vårdnadsutredningarna och domarna fann även i hälften av fallen att riskföräldern var av stor vikt för barnet trots att föräldern sannolikt utövat våld. I fyra domar begränsade eller uteslöt rätten prövningen av risk när tecken på samarbete fanns mellan föräldrarna. Tre domar och fyra vårdnadsutredningar refererade till våld som en konflikt mellan föräldrarna. Riskens inverkan Risken att barnet far illa p.g.a. våld eller övergrepp har således en liten inverkan på vårdnadsprocessen i min undersökning. Risken att en förälder utestänger den andra föräldern vid ensam vårdnad förefaller ha större betydelse, då detta användes som argument i fem domar och tre vårdnadsutredningar. I två domar uttalade HovR explicit att kontaktprincipen vägde tyngre än risken att barnet far illa och i fyra domar var kontaktprincipen avgörande för domstolens beslut. Vårdnadsutredarna använde sig av grunden kontakt för att motivera två rekommendationer. Även barnets rätt till trygghet användes mer än grunden risk, då denna lades till grund för fyra domar och sex rekommendationer. Samarbetssvårigheter åberopades som grund för domstolens beslut i fyra domar och fyra vårdnadsutredningar.

51


Redovisning av riskbedömning I hälften av de undersökta domarna var det svårt att avgöra om HovR gjort en riskbedömning och i fyra domar var det svårt att utläsa skälen till varför risken att barnet far illa uteslutits eller varför beslut om kontakt mellan barn och förälder tagits. Detta tyder på att ovan redogjorda redovisningsproblem vid riskbedömningar fortfarande kvarstår. Påverkan Resonemang om påverkan var ofta förekommande i utredningarna. I 70 % av fallen påstod den utpekade förövaren att uppgifterna om våld endast var ett försök av den andra föräldern att ”vinna” tvisten, och att barnet blivit hjärntvättat eller manipulerat. Domstolen resonerar kring huruvida påverkan förekommit i fyra av fallen. I endast ett fall finner domstolen att mammans rädsla troligen har påverkat barnet att förstora upp berättelsen om våld. Därmed ansåg domstolen att påverkan endast i ett fall hade en direkt inverkan på uppgiften om våld. I tre fall ansåg domstolen att förälderns inställning och/eller oro påverkat barnets inställning eller reaktioner till den andra föräldern negativt, vilket togs som intäkt för att umgänge ändå bör ske. Vårdnadsutredningarna resonerade kring påverkan i fyra fall. I ett fall ansåg utredaren att mamman planterat in tanken att pappan sexuellt förgripit sig på dottern så starkt att dottern faktiskt trodde att det hade hänt. Endast en vårdnadsutredning fann det troligt att en förälders oro påverkade barnets inställning och reaktioner till pappan negativt. Tre domar pekar på att vårdnadsutredningar och domskäl kan anses ofullständiga eller otillförlitliga om inte missbruk av våld utreds.

6 Skyddat boende och sekretessmarkering Skyddat boende Allt fler barn vistas allt längre på skyddat boende. Under senare år har antalet registrerade sekretessmarkeringar ökat med 17 % och antalet barn som lever med kvarskrivning eller sekretessmarkering har ökat med 26 %.252 Konkurrensen om boendeplatser ökar och allt fler avvisas p.g.a. platsbrist.253 Regeringen har nu tillsatt en utredning med uppgift att klarlägga dessa barns rättsliga ställning samt utforma en juridisk definition av skyddat boende, då detta saknas. Trots att en juridisk definition saknas för skyddat boende, är det en term som ofta används i praktiken.254 Socialstyrelsen har språkligt definierat skyddat boende som: ”[...] boendeinrättning som tillhandahåller platser för heldygnsvistelse avsedda för personer som behöver insatser i form av skydd mot hot, våld eller andra övergrepp tillsammans med andra relevanta insatser.”255

                                                                                                          252

SOU 2017:6, s. 389. Jourstatistik 2015, Riksorganisationen för kvinnojourer och tjejjourer i Sverige (utg.), ”https://www.roks.se/index.php/fakta-och-statistik/jourstatistik-2015”, lydelse 2017-11-21. 254 Dir. 2016:99. 255 Fristad från våld: en vägledning om skyddat boende, Socialstyrelsen, 2013, s. 11. 253

52


Socialstyrelsen framhåller emellertid att definitionen inte kan användas som en juridisk term. Socialtjänsten erbjuder skyddat boende med utgångspunkt i det yttersta ansvaret att sörja för brottsoffer (SoL 5:11) och beslut om bistånd (SoL 4:1).256 I förarbetena framhålls vikten av att brottsoffer, framför allt kvinnor som utsatts eller utsätts för övergrepp, får det stöd och den hjälp de behöver. Detta ansvar understryks i SoL 5:11 2 st. där det stadgas att socialtjänsten särskilt ska beakta att kvinnor som varit utsatta för våld eller andra övergrepp av närstående kan vara i behov av stöd för att förändra sin situation. Socialnämnden ska således tidigt kunna erbjuda hjälpinsatser av olika slag. Det finns inget krav på att förövaren ska vara dömd eller polisanmäld för brott,257 utan det är den skyddssökandes egen uppfattning som får vara avgörande.258 Socialnämndens ansvar gäller även för barn som utsatts för våld eller övergrepp eller bevittnat våld (SoL 5:11 3–4 st.). Med bevittnat våld avses huvudsakligen att ett barn sett eller hört den brottsliga gärningen begås.259 När en person som utsatts för våld i nära relation söker skydd i en akut situation, ges denna oftast skydd på annan plats än i det egna hemmet. Det finns två möjligheter att få skyddat boende. Det ena är att den skyddssökande själv uppsöker ett skyddat boende och betalar för sin vistelse på egen hand. Den andra möjligheten är inom ramen för socialtjänstens biståndsbedömning där den skyddssökandes behov utreds på kort och lång sikt och socialtjänsten sedan fattar ett biståndsbeslut. Den skyddssökandes egen upplevelse av våldsutsattheten och riskerna ska tillmätas stor betydelse vid bedömning av insats. Den våldsutsattas egen uppfattning av riskerna kan i en akut situation utgöra en första bedömning av risken för att sedan kompletteras med en mer strukturerad bedömning.260 En del av socialtjänstens utredning vid fall av våld bör utgöras av en riskbedömning där bl.a. risken att kvinnan kommer att utsättas för ytterligare våld klargörs. Socialstyrelsen betonar att det inte räcker att bedöma risken för fortsatt våld vid ett tillfälle, utan kontinuerliga bedömningar måste göras i samarbete med i första hand den skyddssökande, polisen och det skyddade boendet.261 Skyddade boenden bidrar med säkerhet, vila och stöd till barn som upplevt våld. Det kan dock även innebära en påfrestning för barn och ungdomar att lämna bekanta omgivningar, förskola/skola, leksaker och kamrater. Kvinnojourer har fått mycket beröm av barn som intervjuats på skyddade boenden.262 JO har uttalat att om en förälder som hotas av den andra föräldern befinner sig i skyddat boende på hemlig adress med barnen, bör uppgifter om deras bostadsort inte ens lämnas ut till riskföräldern trots gemensam vårdnad.263                                                                                                           256

Dir. 2016:99; Socialstyrelsen, 2013, s. 10 f. Prop. 2006/07:38, s. 23 ff. 258 Socialstyrelsen, 2013, s. 15. 259 Prop. 2005/06:166, s. 37; prop. 2006/07:38, s. 29. 260 Socialstyrelsen, 2013, s. 13 f. 261 A.a., s. 20, 22. 262 Oskyddad: Barn och ungdomar om att leva med skyddade personuppgifter, Barnombudsmannen, 2012, s. 18. 263 JO 1994/95 s. 504; Socialstyrelsen, 2016, s. 116. 257

53


Sekretessmarkering Skyddade personuppgifter är ett samlingsnamn för tre olika typer av skyddsåtgärder inom folkbokföringen. För att få något av skydden måste man kunna styrka hotbilden. Skatteverket är den myndighet som beslutar om skyddade personuppgifter. Sekretessmarkering är en markering i folkbokföringen som signalerar att uppgifter om personen inte ska lämnas ut utan särskild prövning (OSL 5:5). Kvarskrivning innebär att den som lever under hot flyttar till en ny adress men fortsätter att vara skriven på den gamla orten och får sin post till Skatteverket (FOL 16§ 1 st.).264 Syftet med skyddet kvarskrivning är att hemlighålla personens bostadsort och verkliga adress när sekretessmarkering anses otillräckligt.265 Fingerade personuppgifter är den starkaste graden av skydd och innebär att man får en helt ny identitet, med nytt namn och personnummer.266 I denna uppsats behandlas endast sekretessmarkering, då denna ofta resulterar i att man antingen lever på ett skyddat boende inom kvinnojourens eller socialtjänstens försorg eller lever på en skyddad adress. Sekretessmarkering är en administrativ åtgärd utan rättsverkningar och är den minst ingripande åtgärden gällande skydd. Enligt Skatteverkets praxis krävs ett konkret och allvarligt hot mot den enskilde för att bevilja åtgärden.267 Skatteverket bifaller aldrig en ansökan om sekretessmarkering endast på uppgifter från den enskilde.268 Även förarbeten betonar att en begäran om sekretessmarkering bör vara åtföljd av någon form av utredning som styrker att ett konkret hot föreligger, dock behöver inte beslutsunderlaget vara lika utförligt som vid kvarskrivning.269 Det vanliga är att man vill skydda namn, personnummer eller adress med sekretessmarkeringen.270 När barn berättar om sina upplevelser av att leva med skyddade personuppgifter, uppger de en rädsla för förövaren, isolering från vardagliga rutiner som kompisar och fritidsaktiviteter och en ständig rädsla att råka avslöja för mycket. En del barn som levt länge med skyddade personuppgifter tröttnar och tar hellre risken att någon skadar dem än tvingas leva kvar under skyddet.271 Att leva skyddat, betonar Ekbrand, är ett oerhört högt pris att betala och effektiviteten av att leva skyddat är heller inte känd.272 2014 års vårdnadsutredning fann att i 5 % av domarna som undersökts hade en av föräldrarna och tillhörande barn skyddade personuppgifter. I samtliga fall var det mamman som levde skyddat och TR dömde även i samtliga fall till ensam vårdnad för mamman.273 Utredningen                                                                                                             264

Prop. 2013/14:178, s. 7. A.a., s. 11. 266 Lag (1991:483) om fingerande personuppgifter; Barnombudsmannen, 2012, s. 8. 267 Rättsligvägledning, Skatteverket (utg.), ”https://www4.skatteverket.se/rattsligvagledning/edition/2016.9/330544.html”, lydelse 2017-11-02; SOU 2017:6, s. 385; SOU 2015:69, Ökad trygghet för hotade och förföljda personer. Betänkande av Trygghetsutredningen, s. 261 f. 268 SOU 2017:6, s. 385. 269 Prop. 2013/14:178, Förstärkt skydd av personuppgifter för hotade och förföljda personer, s. 14; prop. 1997/98:9, s. 34 f. 270 Socialstyrelsen, 2012, s. 281. 271 Barnombudsmannen, 2012, s. 13; Socialstyrelsen, 2012, s. 284. 272 Ekbrand, 2006, s. 37. 273 SOU 2017:6, s. 154. 265

54


fann att TR sällan prövar om det finns skäl för de skyddade personuppgifterna. De skyddade personuppgifterna utgjorde i 4 av 7 fall ett mycket viktigt skäl till varför pappans yrkande om umgänge inte gavs bifall. TR har uttryckligen uttalat att umgänge inte ska ske på bekostnad av familjens rätt till skydd.274 Även Trygghetsutredningen kom fram till att sekretessmarkering kan få stora konsekvenser i vårdnadsmål, trots att det egentligen beskrivs som ett institut som saknar rättsverkningar.275 2014 års vårdnadsutredning framför att skyddade personuppgifter försvårar vårdnadsutredningarna, samt att det försvårar utdömandet av vårdnad och umgänge.276 Utredningen framför även misstanke om att föräldrar missbrukar systemet för att få fördelar i kommande domstolsprocesser och anser att det är för enkelt att få och behålla skyddade personuppgifter.277 Detta påstående motsägs av Unizon, MÄN, Sveriges kvinnolobby och Roks. De anser att inga sådana indikationer finns på missbruk, och menar istället att det bör bli enklare att få skydd.278 Förarbeten har även påtalat att det blir allt vanligare att våldsutövaren startar ett vårdnadsmål för att, via den sociala utredningen, få fram uppgifter om var den andra föräldern och barnen befinner sig.279

7 Undersökning av domares och vårdnadsutredares ställningstagande till skyddat boende och sekretessmarkering 7.1 Urval av material och metod I denna del har jag valt att undersöka domar från TR, eftersom dessa bedöms i ett tidigare skede än HovR:s domar. Därmed ökar chansen att personen i fråga fortfarande befinner sig på ett skyddat boende eller har kvar sekretessmarkeringen vid tillfället för domen eller vårdnadsutredningen. Jag sökte i databasen Karnov med sökorden ”våld + vårdnad” den 15 oktober 2017, och valde kriterierna TR och år 2017. I de nedladdade dokumenten användes datorns sökfunktion med orden ”skydd” och ”sekretessmarkering”. Fyra domar hittades som uppfyllde kriterierna efter att domar med rubriceringen straffrätt valts bort. Sedan begärde jag ut tillhörande vårdnadsutredningar. En av dessa domar har jag inte lyckats analysera eftersom Helsingborgs TR inte svarat inom tidsramen för undersökningen. Den uteblivna domen bör inte påverka                                                                                                           274

A.a., s. 396. SOU 2015:69, s. 261 f. 276 SOU 2017:6, s. 399. 277 A.a., s. 398. 278 Kanakaris, Zana, Persson, Olga, Lineo, Luis, Berglund, Clara, Inci, Zozan, Farliga slutsatser om barn i vårdnadstvister, Svenska Dagbladet (utg.), 2017-03-8, ”https://www.svd.se/farliga-slutsatser-om-barn-ivardnadstvister”, lydelse 2017-11-02. 279 SOU 2002:71, s. 85. 275

55


resultatet eftersom syftet är att påvisa tendenser i rättstillämpningen. För att utöka materialet valde jag att inkludera de HovR:s domar som analyserats ovan och som berör omständigheten skyddat boende eller sekretessmarkering. Totalt har alltså sex domar med tillhörande vårdnadsutredningar enligt FB 6:19 analyserats. Utredningarna och domarna är återgivna på samma sätt som beskrivs i avsnitt 5.1, och undersökningen är utformad efter samma metod.

7.2 Undersökning - referat av vårdnadsutredningar och domar Södertälje tingsrätt T 2857–15 Vårdnadsutredning: Vårdnadsutredningen hänvisar till en tidigare socialutredning där mamman och barnen uppgav att de utsatts för våld av pappan och att barnen bevittnat våld mot mamman. Pappan nekade till våld. Familjen placerades efter en skyddsbedömning på skyddat boende. Utredningen avslutades utan insats då barnen ansågs få sina behov tillgodosedda via skyddat boende. Mamman uppgav att pappan pressat barnen för att få ut information om henne. Vårdnadsutredaren bedömer att om modern tvingas till samarbete med fadern är risken stor för konflikter och att det skyddade boendet röjs. Mot bakgrund av detta och m.h.t. barnens vilja, bedöms gemensam vårdnad inte möjlig. Mamman bör tilldelas ensam vårdnad. Utredaren anser det omöjligt att föreslå umgänge, ens med umgängesstöd, eftersom risken är stor att barnen oavsiktligt röjer var de bor, samt m.h.t. till barnens vilja. TR: TR delar vårdnadsutredarens bedömning i fråga om vårdnaden. TR bedömer att inget umgänge för något av barnen ska fastställas i dom med hänsyn till deras ålder och vilja. Omständigheten skyddat boende berördes endast i början av domen i form av ett konstaterande att familjen befann sig på ett skyddat boende och att föräldrarna därmed inte haft kontakt. Alingsås tingsrätt T 916–16 Vårdnadsutredning: I vårdnadsutredningen framkommer att mamman och barnen tidigare levt på skyddat boende p.g.a. pappans våld mot mamman. I riskbedömningen återger utredningen att mamman inte vill prata om fysiskt våld, men medger att hon blivit misshandlad och verbalt kränkt. Utifrån uppgifterna i utredningen och uppgifterna från barnen förstår utredaren att barnen har bevittnat våld. Våldet ledde till att socialtjänsten ordnade en jourlägenhet till familjen. Sammantaget med föräldrarnas samarbetssvårigheter och pappans bristande föräldraförmåga leder detta till bedömningen att gemensam vårdnad är oförenligt med barnens bästa. Utredaren anser det viktigt för barnens trygghet och säkerhet att mamman får ensam vårdnad, eftersom pappan allvarligt brustit som vårdnadshavare och att ett boende hos pappan är riskfyllt för barnens välbefinnande. Mamman bör även vara den som avgör när och hur det är möjligt för barnen att träffa pappan, m.h.t de riskfaktorer som påtalats.

56


TR: I TR tillägger mamman att pappan lyckades få reda på var hon och barnen bodde när de levde skyddat. Pappan uppger att det är mamman själv som berättade detta för honom. TR berör överhuvudtaget inte omständigheten skyddat boende i domen. TR dömer helt enligt rekommendationen från vårdnadsutredaren och använder i stort samma resonemang. Stockholms tingsrätt T 8946–16 Vårdnadsutredning: I vårdnadsutredningen framkommer att mamman har fått hjälp av polismyndigheten, kvinnojouren och socialtjänsten för att ansöka om skyddade personuppgifter för sig själv och de fyra barnen. Beslut om skyddade personuppgifter meddelades 2014 och familjen har fortfarande skydd vid tiden för vårdnadsutredningen. Mamman anser att skydd för personuppgifterna ska kvarstå som skydd för henne och barnen. Hon uppger att hon vill att barnen ska ha ett skyddat umgänge med pappan, då han tidigare pressat barnen med frågor om var de bor. Hon är rädd att barnen ska försäga sig och orolig att pappan ska söka upp dem - vilket han tidigare försökt enligt henne, men som förnekas av honom. Även barnen uppvisar oro kring pappan och att träffa honom. I analysen återger utredaren att mamma och barn lever skyddat, eftersom mamman är rädd att pappan ska skada henne och barnen vilket han gjort under deras samlevnad. Pappan hävdar att mamman ljuger om våld för att skada honom. Utredaren konstaterar att frågan om barn ska ha umgänge med den förälder de skyddas från aktualiseras, och hur detta umgänge i så fall ska utformas så att barnen inte bär ansvaret för att röja vistelseorten. I riskbedömningen konstateras att det råder en total brist på kommunikation mellan föräldrarna p.g.a. att mamma och barn vistas på hemlig ort med anledning av deras skyddsbehov. Utredaren bedömer att alla barnen har upplevt traumatiska händelser som lett till kommunikationssvårigheter med pappan. Fysiska träffar kan därför endast komma ifråga när barnen känner sig redo. Utredaren bedömer vidare att umgänge ska fortsätta via telefon med stödpersoner närvarande och att mamman fortsatt ska vara ensam vårdnadshavare eftersom barnen har sin trygghet hos henne. TR: TR konstaterar att mamman ska ha ensam vårdnad m.h.t. att hon är lämplig som vårdnadshavare, att barnen bott med henne under flera år och har sin trygghet hos henne, samt att samarbetssvårigheter föreligger. I umgängesfrågan har polisen visserligen tillstyrkt att mamman beviljats skydd för ytterligare två år, men då ingen närmre utredning om mammans och barnens skyddsbehov har lagts fram i målet anser TR att omständigheten att mamman och barnen lever under skyddad adress inte i sig utgör ett hinder för umgänge. TR beslutar att umgänge ska ske i enlighet med vårdnadsutredningens rekommendation, eftersom det är barnens vilja, samt att umgänget måste utvecklas tryggt. TR:s utgångspunkt är att fysiskt umgänge på sikt ska komma till stånd. Svea hovrätt T 10776–16 Vårdnadsutredning: Vårdnadsutredningen uppger att mamman och sonen flyttat till skyddat boende och fått skyddad identitet under 2015 p.g.a. pappans våld. I utredningen enligt SoL 11:1–2 gjordes bedömningen att sonen var skyddad från att uppleva våld i och med att han levde med modern under skyddad identitet och inte hade kontakt med fadern. Samma

57


utredning konstaterar dock att pappan tagit reda på var familjen befinner sig, vilket innebär minskat skydd. I vårdnadsutredningens analys konstateras att mamman och sonen har sekretessbelagda uppgifter och har bott på kvinnojour p.g.a. de risker de bedöms ha utsatts för av fadern, samt att fadern har röjt deras vistelseort. Utredaren förslår att modern ges ensam vårdnad om sonen och utesluter umgänge, med hänvisning till att samarbete mellan föräldrarna saknas och att sonen och modern lever med skyddade uppgifter, vilket oftast leder till ensam vårdnad. HovR: HovR anser att våld sannolikt har förekommit mot sonen och mamman. Dock anser HovR att det inte föreligger risk för att sonen utsätts för övergrepp vid ett framtida umgänge och att nära och god kontakt är av största betydelse. HovR tilldelar därmed mamman ensam vårdnad, eftersom han har sin primära anknytning till henne, och umgänge med pappan i närvaro av umgängesstöd. HovR anser att hämtning och lämning ska ske hemma hos pappan, eftersom mamman och sonen bor på skyddad adress. Hovrätten för nedre Norrland T 1273–16 Vårdnadsutredning: I vårdnadsutredningen finns en sammanfattning av Skatteverkets beslut att ge mamma och dotter sekretessmarkering för deras personuppgifter i folkbokföringsdatabasen. Skatteverket bedömde att de uppgifter som inkommit i ärendet styrker ett rejält hot mot mamma och dotter. Enligt mammans ansökan har pappan utsatt henne för grovt våld, bl.a. knivhugg i bröstkorgen, samt sökt upp henne på arbetsplatsen och förföljt henne. I riskbedömningen återger utredaren att Skatteverket kräver en konkret hotbild för att införa sekretessmarkering och att de bedömer att ett sådant hot föreligger. I bedömningen av vårdnadsfrågan konstateras att skyddade personuppgifter och gemensam vårdnad är en svårförenlig kombination, eftersom det innebär att pappan inte ska söka kontakt med mamman. Samarbetet är av naturliga skäl obefintligt. Sekretessmarkeringen utesluter även att föräldrarna kan ta ett gemensamt ansvar för barnet. De skyddade uppgifterna utgör en del av motiveringen till varför gemensam vårdnad är omöjlig och mamman rekommenderas ensam vårdnad. Vid bedömningen av umgänge konstaterar utredningen att det är problematiskt för ett barn med skyddade personuppgifter att ha umgänge med den förälder barnet skyddas från, även om umgängesstöd närvarar. Det ställs orimliga krav på barnet att inte avslöja var det bor, går i skolan eller något annat om barnets dagliga liv som gör att adressen kan spåras. Utredningen bedömer även att det inte är rimligt att kräva att den fyraåriga dottern ska klara av att hålla saker hemliga. Det anses bli en stor belastning för henne att behöva tänka på vad hon kan och inte kan säga samt oroa sig att hon sagt för mycket. Utredaren föreslog inget umgänge med pappan. HovR: Vid bedömning av vårdnadsfrågan konstaterar HovR att mamma och dotter har beviljats sekretessmarkering för sina uppgifter. Skatteverket har som skäl för detta angett att det föreligger ett konkret hot mot mamman. Inga andra uppgifter om våld och hot om våld än de som angetts i målet har legat till grund för Skatteverkets beslut. Skatteverkets beslut framstår inte som obefogat och är därmed en faktor som måste beaktas i prövningen av vårdnadsfrågan. HovR konstaterar vidare att ändamålet med skyddet till stor del skulle gå förlorat vid gemensam vårdnad, eftersom pappan då får rätt till insyn och möjlighet att ta del

58


av uppgifter som mer eller mindre anger var familjen befinner sig. Gemensam vårdnad ställer stora krav på informationsutbyte mellan parterna, vilket leder till svårigheter när familjen är skyddad. Sekretessmarkeringen för mamman och dottern talar därmed för att gemensam vårdnad är oförenligt med barnets bästa. Mot bakgrund av uppgifterna om våld, mammans oro, avsaknad av fungerande samarbete och sekretessmarkeringen tilldelas mamman ensam vårdnad om dottern. Vid bedömningen av umgängesfrågan konstaterar HovR att sekretessmarkeringen innebär att umgänget mellan dottern och pappan medför särskilda problem, eftersom det finns en stor risk för att uppgifterna om var de vistas röjs vid ett umgänge. HovR avslog umgängesyrkandet bl.a. mot bakgrund av detta. Hovrätten för västra Sverige T 1010–16 Vårdnadsutredning: I vårdnadsutredningen uppgav mamman att pappan ”[...] begärt att få ut material för att röja våra skyddade adressuppgifter mm”. I riskbedömningen konstateras att mamman och sonen har skyddade personuppgifter. Utredaren anser inte att det finns några uppgifter som antyder att pappan har försökt kontakta familjen under perioden. De skyddade personuppgifterna bedöms innebära en svårighet i föräldrarnas kontakt. Utredaren riktar dock kritik mot att mamman endast gett pappan knapphändig och kortfattad information och suddiga bilder på barnet. Pappans dom för misshandel mot mamman, samt att mamman och sonen har sekretesskyddade personuppgifter, bedöms tala emot gemensam vårdnad. Omständigheterna att mamman inte skött ansvaret att verka för en god och nära kontakt mellan pappa och son, samt att pappan inte försökt söka upp familjen under den tid de levt skyddat, talar för att pappan ska få del i vårdanden. Utredningen föreslår gemensam vårdnad, boende hos mamman och umgänge med pappan i närvaro av umgängesstöd. De skyddade personuppgifterna berörs inte av utredaren i dessa delar. I den kompletterande vårdnadsutredningen konstateras att de skyddade personuppgifterna innebär att sonen kallas för flera olika namn och inte får följa med på utflykter utanför förskolan. Föräldrarna har inte träffats i samband med umgänge och situationen består trots att det inte hänt något konkret efter separationen som visar att behov finns av skyddade personuppgifter. Sonen har bott med mamman sedan brottmålsdomen, då hon fick ensam vårdnad, och hans primära anknytning bedöms vara till henne. En överflyttning av vårdnaden till pappan kan endast motiveras om sonen skulle få det avsevärt bättre hos pappan. Mamman bör således ges ensam vårdnad eftersom sonens primära anknytning är till henne. Om mamman inte börjar medverka till kontakten mellan pappan och sonen kan detta dock motivera en överflyttning av vårdnaden. Vidare konstaterar utredningen att ett självständigt umgänge mellan sonen och pappan skulle innebära att skyddet röjs. Utredningen bedömer sonens behov av nära och god kontakt med pappan vara viktigare än skyddet och föreslår självständigt umgänge. HovR: HovR ifrågasätter mammans förmåga att hantera situationen till barnets bästa bl.a. på grunden att sonen genom skyddet blir begränsad i det dagliga livet och att hon satt honom i terapi för att bearbeta våldsupplevelser, vilket kan bidra till att skapa osäkerhet och oro inför umgänget med pappan. Pappan har inte försökt söka upp familjen under den tid de levt skyddat. Dock bedömer HovR att vårdnaden ska tillkomma mamman ensam eftersom sonen

59


har sin fasta anknytning till henne. Vid bedömningen av umgängesfrågan anser HovR att det inte föreligger konkret risk för att sonen skulle fara illa vid umgänget med pappan. Att mamman och sonen har skyddade personuppgifter nämns inte i denna del av domen. HovR dömer till självständigt umgänge med pappan.

7.3 Sammanfattande kommentarer I samtliga sex analyserade fall var det mamman med tillhörande barn som levde skyddat. I tre av fallen hävdade mamman att pappan försökte ta reda på var familjen befann sig. I två fall lyckades pappan. Vårdnadsutredarna gav omständigheten att familjen levde skyddad från pappan avgörande betydelse i fyra av fallen. Domstolen å andra sidan fann att det endast i ett fall hade avgörande betydelse för att utdöma ensam vårdnad till mamman, samt utesluta umgänge med pappan. I tre domar hade skyddet en indirekt avgörande betydelse, i och med att kontinuitet skapats genom att barnen levt med mamman. I samtliga analyserade fall fick mamman ensam vårdnad och i tre fall utdömdes umgänge. I två fall rådde misstanke om att inget skyddsbehov förelåg och det antyddes i domarna att rätten fattat misstanke om missbruk av påstående om våld och missbruk av skyddade uppgifter. Endast en vårdnadsutredning hade sådana misstankar. Detta var enda gången det uttrycktes att skyddet var skadligt för barnet i och med att det begränsade barnet i dess vardag, vilket även HovR instämde i. I fyra vårdnadsutredningar prövades skyddsbehovet, antingen av vårdnadsutredaren, Skatteverket eller tidigare bedömningar av socialtjänsten. I två fall framgår inte hur familjen erhöll skydd. HovR prövade behovet av skydd i ett fall direkt och i ett annat indirekt genom att man prövade om våld förekommit. TR prövade skyddsbehovet i ett fall och fann att behovet då inte var tillräckligt klarlagt för att kunna inverka på bedömningen i målet.

8 Analys Barnets bästa utgör alltså målet vid vårdnadstvister. Både rättskällor och forskning bidrar med många argument till fördel för barnets bästa, vilket innefattar barnets absoluta rätt att inte utsättas för våld. Våld förekommer i upp emot 84 % av vårdnadstvisterna. Det är därför anmärkningsvärt att resultatet av min undersökning visar att endast i ett fall av tio lades risken att barnet far illa till grund för domslut. Det är av yttersta vikt att myndigheterna identifierar och erkänner det våld som förekommer i samhället, för att adekvata åtgärder ska kunna vidtas för att skydda barn från våld. Undersökningen av HovR:s domar gäller tio slumpvis utvalda

60


fall som berör våld i nära relation och överensstämmer väl med resultaten i den forskning som finns tillgänglig. I analysen under avsnitt 8.1 resonerar jag kring orsakerna till varför risken att barnet far illa, inte ges den tyngd som stipuleras i rättskällorna, samt besvarar frågan: beaktar domstolen på ett tillfredsställande sätt de riskfaktorer som framkommer i riskbedömningen i vårdnadsmål i förhållande till barnets bästa? Sociologisk forskning och dess inverkan på riskbedömningarna diskuteras i kapitel 8.2, i 8.3 analyseras missbruk av påstått våld. Därefter behandlas skyddat boende och sekretessmarkering. Sist återfinns förslag på hur bristerna kan åtgärdas.

8.1 Riskbedömningar Risknivån Den höga risknivå som tillämpas av domstolar för att ge risken att barnet far illa utslag vid bedömningen av barnets bästa, resulterar i att många riskbedömningar förlorar i genomslagskraft. Bevisprövningen i vårdnadsmål har kommit att likna den TR gör i brottmål, enligt 2014 års vårdnadsutredning, vilket indikerar att det krävs höga beviskrav för att ge risken betydelse i vårdnadsmålet; för höga enligt förarbetet och Kaldal. I min rättsfallsundersökning styrks de höga beviskraven ytterligare då domstolen värderade nedlagda förundersökningar som grund till att riskfaktorn inte förväntades ge utslag. HD har endast prövat fall där bedömningen legat nära en konstaterad risk. Risknivån och dess beviskrav placeras därmed på en så hög nivå att HD aldrig haft anledning att använda grunden risk för att barnet far illa. Även Rejmers avhandling pekar på att risken inte tillmäts någon betydelse i TR:s avgöranden. I min egen undersökning konstaterade HovR i flera fall att det var sannolikt att tidigare övergrepp skett, men gav alltså risken för att barnet far illa avgörande betydelse i endast ett av tio fall. I flera undersökningar har risk således inte, eller sällan, använts som grund för ett avgörande. Detta korrelerar dåligt med det faktum att upp emot 84 % av barn i vårdnadstvister utsätts för någon form av våld. När så stor del barn i vårdnadstvister har blivit utsatta för misshandel, vilket ska ligga till grund för framtidsprognosen, bör rimligen fler avgöranden baseras på risken att barn far illa. Brunos studie, där 39 % av barnen efter avgjord vårdnadstvist fortfarande var osäkra i kontakten med den utpekade våldsföräldern, indikerar att riskbedömningarna fallerat i dessa fall. Det finns således starka argument för att risknivån och dess beviskrav är för högt satta i förhållande till barnets bästa, inte minst med tanke på ambitionen i 2006 års vårdnadsreform, att sänka risknivån, och mot bakgrund av flexibilitetens syfte att fler barn ska kunna omfattas av samhällets barnskydd.

Riskanalys Alla former av fysiskt och psykiskt våld ska ses som allvarliga riskfaktorer, som på ett tidigt stadium bör avhjälpas genom att begränsa riskförälderns inverkan på barnets liv. Dessa

61


bedömningar uteblir ofta i domskälen, både enligt andra undersökningar och enligt min egen. Att en allvarligare riskfaktor inte kräver lika hög grad av sannolikhet för att åtgärder ska vidtas, bör exempelvis framgå av riskanalysen. Inte heller tas tillbörlig hänsyn till att skadeeffekten är stor på barn som erfar våld, oavsett om det rör lindrigare former av våld eller bevittnande av våld mot närstående, vilket betonas i förarbeten. Om tidigare övergrepp har skett bör detta även medföra att sannolikheten för dess upprepande ökar, enligt Kaldal m.fl., vilket ska beaktas i framtidsprognosen. Trots att tidigare övergrepp bedömts sannolika i flertalet vårdnadsutredningar i min undersökning, utdömdes umgänge mellan våldsutövare och barn i fem fall varav gemensam vårdnad i tre. Således får tidigare övergrepp som bedömts sannolika endast en marginell inverkan på domstolens beslut, då de sällan leder till en begränsning av kontakten med våldsföräldern. Detta blir särskilt tydligt i Svea hovrätts fall T 10776–16, där pappan utsatt både mamma och son för allvarliga övergrepp (tagit stryptag på mamman och bl.a. tvingat sonen borsta tänderna i sitt eget kiss). HovR bedömer att övergreppen sannolikt skett, men utdömer ändå kontakt mellan pappa och son på grunden att HovR anser sonen ha behov av kontakt. Det framgår inte av domskälen på vilket sätt HovR anser att risk inte föreligger för fortsatt våld i kontakten, vilket skulle kunna indikera att behovet av kontakt begränsar prövningen av risk. Allvarligare övergrepp verkar inte motivera stramare åtgärder i någon högre utsträckning eller påverka beviskrav och risknivå. Forsell bekräftar i sin studie att uppgifter om våld mot barn har en marginell inverkan på beslutet om kontakt med den våldsutövande föräldern, samt att våld mot den andra föräldern saknar inverkan på kontaktbeslut oavsett allvarlighetsgrad eller pågående våld, vilket kan ifrågasättas utifrån den forskning som visar att partnervåld utgör en stark riskindikator för våld mot barn. Detta är starka indicier på att riskbedömningarna inte i tillräckligt hög grad beaktar riskfaktorer vid beslut om barnets bästa och att domstolen endast som en sista utväg använder sig av grunden risk i besluten. Domstolen använder sig hellre av barnets trygghet, föräldrarnas samarbetsförmåga, samt barnets behov av nära och god kontakt med båda föräldrarna som grund för beslut. Detta kan naturligtvis bero på att risken inte når upp till den höga risknivån. Å andra sidan kan det tyda på att domstolen undviker att pröva och ta ställning till om en förälder kan anses utgöra en risk för barnet eftersom en riskförälders inflytande i barnets liv bör begränsas, vilket är en ingripande åtgärd i rätten till familjeliv i EKMR artikel 8. Schiratzki kommenterar att domstolen avhåller sig från att olämplighetsstämpla en förälder, eftersom detta är oförenligt med kontaktprincipen. Riskfaktorerna övergrepp riktade mot barn och övergrepp riktade mot annan i familjen, som innebär risk att barnet far illa, tenderar att på detta sätt överskuggas av andra aspekter av barnets bästa. Det finns forskare som anser att det är oviktigt vilken grund man använder för att döma i vårdnadsmål, så länge domens utslag gynnar barnets bästa, och att domstolen inte kan anses skyldig att pröva alla grunder i ett mål. Min undersökning visar dock att bedömningsgrunden risk att barnet far illa inte kan likställas med övriga grunder utan att det medför allvarliga konsekvenser. Väljer domstolen t.ex. att behandla våld i nära relation som samarbetssvårigheter kommer man inte åt våldet som orsak till problemen. Faran med att

62


rätten undviker att formulera problematiken att barnet far illa p.g.a. våld är inte bara en marginalisering av våldet utan innebär i praktiken även en förnekelse av att våld förekommer. När grunden att barn far illa uteblir i domslut bekräftas inte förekomsten av våld och samhällets ansvar att skydda det utsatta barnet blir därmed överflödigt. Ur ett samhälleligt perspektiv bidrar detta till en falsk bild av att våld inte förekommer och skapar en acceptans för våldsanvändande mot barn, eftersom våldet inte adresseras av rätten. Återkopplingen till sociologisk forskning av barn som far illa uteblir dessutom, vilket i sin tur leder till att forskning om barn i våldsmiljöer saknar relevans, se avsnitt 8.2.

Vikten av risk En annan omständighet som talar för att riskbedömningarna inte leder till beslut som tillfredsställer barnets bästa, är att trots att risknivån för att berättiga begränsad kontakt med riskförälder har uppnåtts, eller nästan uppnåtts, tenderar risken att barnet far illa att sakna avgörande betydelse för bedömningen av barnets bästa. Detta konfirmeras bl.a. av HovR:s uttalanden om att risken ska väga tungt, men inte automatiskt utesluta en potentiell riskförälder som vårdnadshavare. I NJA 2003 s. 372 uttalar HD till och med att risken inte ens utesluter kontakt då viss risk för barnets hälsa och välfärd föreligger. Risken ges inte heller avgörande betydelse när HD väljer att hantera risken genom att utse umgängesstöd, med argumentet att tillgodose barnets behov av kontakt med riskföräldern. Denna praxis återspeglas även i undersökningen av HovR:s domarna. Det kan ifrågasättas om rättstillämpningen är till barnets bästa då umgängesstöd inte ska förutsättas utgöra en garant för barnet mot skadliga åtgärder från dess förälder. Risken för barnet kan alltså inte anses eliminerad. Rättstillämpningen i min undersökning tillåter således en viss risk för våld och det kan konstateras att risken att barnet far illa inte ges avgörande betydelse för bedömningen av barnets bästa. FB 6:2a öppnar emellertid upp för en sådan tolkning av lagen, då det stadgas att risken ska väga tungt, men inte nödvändigtvis ha avgörande betydelse. Följer man däremot Barnkonventionens artikel 3, 9 och 19 som stadgar att barn har en absolut rätt att inte utsättas för våld och att åtskiljande av barnet från föräldrar kan vara motiverat om barnet riskerar att utsättas för övergrepp, minskar utrymmet för tolkningar till fördel för bl.a. kontaktprincipen. I förarbetet påpekas att om risk föreligger att barn far illa, ska presumtionen gälla att det inte är till barnets bästa med riskföräldern som vårdnadshavare. Dock tillåter förarbetet i högre grad beslut om umgänge med en riskförälder, eftersom där stadgas att bedömningen i vissa fall kan göra att umgänge inte alls bör äga rum och i andra fall att umgänge bör ske, men under särskilda former. Motiven motsäger varandra och det blir oklart vilket värde som ska tillmätas uttalanden om umgänge, eftersom umgängesstöd, som nämnts ovan, inte kan garantera att barnet undgår risk. Detta kan innebära att riskens betydelse begränsas till vårdnadsfrågan och inte nödvändigtvis utesluter umgänge, vilket i sin tur kan innebära möjliggörande av fortsatt våld, se avsnitt 4.3. Barnkonventionen, en stor del av doktrinen och delvis motiven till 2006 års reform talar för att risken för att barnet far illa ska överväga andra aspekter av barnets bästa. Även begreppet barnets bästas flexibla karaktär framhåller att

63


risken att barnet far illa ska dominera, då flexibiliteten syftar till att låta barnskyddet omfatta fler barn – inte färre. Å andra sidan riskerar diskussionen om vilken vikt risken ska ges att bli överflödig, då risknivån är så hög att det i princip aldrig förelegat någon konkret risk som fått betydelse för avgörandet av sakfrågan på någon nivå i rättstillämpningen. På ett rättsteoretiskt plan pekar alltså omständigheterna mot att risken bör väga tyngre än övriga aspekter för att överensstämma med barnets bästa. Detta har inte implementerats i rättstillämpningen. Däremot kan rättstillämpningen inte anses rättsstridig, då rättskällorna inte stipulerar klara krav på vilken vikt risken att barnet far illa ska ges.

Officialprincipens betydelse Undersökningen visar att officialprincipen är en viktig faktor för att uppfylla barnets bästa i vårdnadsprocessen, eftersom den stadgar rättens skyldighet att förvissa sig om att beslutsunderlaget är tillräckligt för att beslut ska kunna fattas till barnets bästa och innebär en skyldighet att verka för barnets beskydd. Officialprincipen är dessutom den princip som ger möjlighet att skydda svagare part och utjämna processuella obalanser mellan parter. I undersökningen framkommer emellertid ett antal faktorer som ger anledning att ifrågasätta hur rätten uppfyller officialprincipen i vårdnadsmål där barn riskerar att fara illa. Ett sådant exempel är domstolens benägenhet att ta föräldrars överenskommelser för gott, utan att kontrollera om överenskommelserna är förenliga med barnets bästa. Både Rejmer och förarbeten har ifrågasatt detta. I min rättsfallsundersökning kom föräldrarna i ett fall överens om gemensam vårdnad och regelbundet umgänge för riskföräldern. HovR dömde i enlighet med överenskommelsen utan att i domskälen ange vilka avvägningar som gjorts, trots att vårdnadsutredningen funnit den ena föräldern varken lämpad som vårdnadshavare eller umgängesförälder med hänvisning till risk för att barnet kan komma att utsättas för fortsatt våld. I fyra HovR:s domar begränsades domstolens prövning av risken m.h.t. tecken på samarbete mellan föräldrarna. Minsta benägenhet till samarbete mellan föräldrar i undersökningen ledde alltså till att risken avfärdades eller förminskades med hänvisning till föräldrarnas samarbete, och att utredningen av risken begränsades. En förklaring till denna förskjutning av fokus från risk för våld mot barn, till samarbete mellan föräldrar kan vara att den vårdnadsrättsliga utgångspunkten är att processen är till för att lösa konflikter mellan föräldrarna. Målet med processen är att få föräldrarna att nå en samförståndslösning, eftersom detta förutsätts vara till barnets bästa. Min uppfattning är att när våld eller övergrepp i nära relation föreligger, råder en så stor maktobalans mellan parterna att överenskommelser inte bör vara ett alternativ. Risken att överenskommelsen kommit till stånd genom tidigare våld eller hot, måste ses som påtaglig. Rätten bör i allra högsta grad undvika att befästa överenskommelser som kan härledas ur en förälders utövande av makt och kontroll över familjen genom hot eller våld. Denna maktobalans utgör ett undermåligt samarbetsklimat, vilket Rejmers resultat visar då många föräldrar som slutit överenskommelser på detta sätt återkommer till rätten i nya processer. Vid överenskommelser mellan föräldrar eller vid tecken på samarbetsförmåga mellan föräldrar är det således av yttersta vikt att rätten förvissar sig om att beslutsunderlaget är tillräckligt, annars kan domstolen inte anses till fullo beakta risken att barnet far illa.

64


Officialprincipens fullgörande kan ifrågasättas även gällande ansvaret att verka för att inte utelämna barnet åt föräldrarnas agerande i vårdnadsprocessen, genom det primära utredningsansvaret. Det framgår i undersökningen att domstolen kan anses brista i utredningen av risken då domstolen ofta förminskar våld till konflikt mellan föräldrar. Detta förfarande aktualiserar förälderns sekundära utredningsansvar, d.v.s. att själva påvisa att risken för att barnet far illa föreligger. Barnet utelämnas på detta sätt till föräldrarnas agerande i tvisten. Överförandet av bevisansvaret kan öppna upp för falska anklagelser och påstått våld, som behandlas i avsnitt 8.3. Undersökningen visar att offren vid våld i nära relation kan åläggas ansvaret att själva nå upp till den höga risknivå som stipuleras i vårdnadsmål och även för vilken allvarlighetsgrad som tillmäts våldet. Offer som t.ex. försökt ta kontakt med förövaren efter en uppgiven våldshändelse ledde till att själva våldets betydelse reducerades. Offren ges på detta sätt ansvar för förövarens handling. Även innehållet i domstolens beslutsunderlag kan kritiseras, eftersom domstolen anmärkningsvärt sällan använder sig av möjligheten att styra vårdnadsutredningen så att den uppfyller rättens informationsbehov. Inte heller inhämtas alltid kompletterande utredning. I min egen rättsfallsundersökning inhämtade HovR kompletterande vårdnadsutredning eller snabbyttrande i endast två fall. I ett fall tillkom grunden risk att barnet far illa i HovR och ändå inhämtades ingen ny utredning. Ovan redogjorda brister i domstolens officialansvar riskerar att leda till schablonmässiga bedömningar av barnets bästa, eftersom beslutsunderlaget och utredningen av våld inte är tillräckliga för att kunna utföra individuella bedömningar av barnets bästa.

Domstolens redovisning av riskbedömningar HovR genomförde inte vid något tillfälle, i min egen undersökning, en tydlig tvåstegsprövning av risken. Ett agerande som även kritiserats av 2014 års vårdnadsutredning där man fann att det i flertalet av de granskade fallen var svårt att avgöra om riskbedömning gjorts. Genom att risken inte tydligt redovisas eller argumenteras kring i domskälen, försvåras granskningen. I flertalet fall var det därför svårt att ta ställning till om domstolen gjort en riskbedömning eller inte och i flera av domarna var det dessutom svårt att utläsa anledningen till varför domstolen funnit att risken inte var konkret. Detta måste anses undermåligt i förhållande till Barnkonventionens krav på en tydlig redovisning av hur barnets bästa har uppnåtts och vilka faktorer som varit avgörande. 2014 års vårdnadsutredning fann dock att riskbedömningarna uppnådde en tillfredsställande nivå, trots att de i flertalet av de granskade fallen fann det svårt att avgöra om riskbedömning gjorts. När det är svårt att avgöra om riskbedömning gjorts är det näst intill omöjligt att avgöra om dessa riskbedömningar når upp till en tillfredsställande nivå. Min slutledning är att om jag inte kan utröna om domstolen har gjort, eller delvis har gjort, en riskbedömning, har förmodligen inte ett seriöst ställningstagande till risken gjorts. Bristen i redovisningen av de granskade domskälen leder i sin tur till att mina resultat kan innefatta felkällor gällande hur domstolen verkligen resonerar.

65


Brister i vårdnadsutredningarna Vårdnadsutredarnas största problem har visats sig vara att identifiera och värdera vad som kan utgöra risker för barn och hur dessa ska beaktas i det enskilda fallet, vilket kan vara en anledning till varför rätten i sin tur inte i tillräckligt hög grad beaktar risken att barn far illa vid beslut. Kunskap om psykologiska och sociala förlopp är inte ett yrkeskrav inom domarkåren, men anses ingå i socialsekreterarens kompetens. Detta förhållande gör rätten beroende av socialsekreterarens kunskap och illustreras av att domstolen ofta följer vårdnadsutredarens rekommendationer. När vårdnadsutredningarna varierar i innehåll, omfattning och kvalité varierar även rättens förutsättningar att kunna göra en självständig bedömning av utredningen. I vårdnadsutredningarna i min egen undersökning ansågs våld sannolikt ha förekommit i sex fall, men lades till grund för rekommendation i två, vilket exemplifierar att vårdnadsutredarna sällan använder sig av grunden risk att barnet far illa som grund för rekommendation till rätten. Handboken om vårdnadsmål, som behandlats under avsnitt 4.2.1, stipulerar att upplysningar om våld och ställningstagande till våld har stor betydelse för handläggning och rekommendationer i vårdnadsmål. Dock föreskriver handboken samtidigt att våldsupplysningar inte ska hanteras ingående av socialsekreterare, och att sekreterarna inte ska klarlägga misstankar eller anklagelser om våld mot en förälder. Denna omständighet leder till att socialsekreterare kan komma till diametralt skilda slutsatser beroende på vilken del av handboken de förlitat sig på, och beroende på vilka personliga utgångspunkter och värderingar de har. Vårdnadsutredningar som inte ingående utreder eller tar ställning till risken att barn utsätts för eller bevittnar våld försvårar naturligtvis för rätten att besluta i enlighet med barnets bästa, och resulterar i att våld riskerar att gå oupptäckt. När utredaren kan hänvisa till att uppgifter om våld inte ska klarläggas eller hanteras ingående enligt handboken om vårdnadsmål, reduceras digniteten av handboken som redogör för forskning om våld i nära relation, se avsnitt 4.2.2. Beaktar inte vårdnadsutredaren risk för våld, riskerar rätten således att gå miste om viktig och nödvändig information för att kunna beakta risken för att barnet far illa och fatta beslut till barnets bästa.

Juridifiering och adekvat kompetens Omständigheten att rätten inte tillförs adekvat kompetens genom vårdnadsutredningarna, vilket Barnkommittén bl.a. kritiserat Sverige för, är ytterligare en faktor som talar för att riskbedömningarna inte uppfyller barnets bästa. Vårdnadsutredningarnas kvalité är avhängig utredarens kompetens och omdöme. Det framkommer i undersökningen att de minst erfarna socialsekreterarna ofta hamnar inom barnskyddsområdet och vårdnadsutredningar, vilket kan vara problematiskt. Det faktum att rättsvetenskapen inger och åtnjuter större förtroende än socialvetenskapen vid handläggningen av vårdnadstvister, skapar en tendens hos vårdnadsutredarna att utreda barnets bästa utifrån rättsliga kriterier och rättskällor, istället för sociologiska kunskaper. Därmed uppstår en juridifiering av vårdnadsutredningarna. I rättsfallsundersökningen speglas detta genom att bara tre fall hänvisar till sociologisk forskning, istället används rättskällorna frekvent. Diskrepansen mellan vårdnadsprocessen och socialvetenskapen ger upphov till Brunos paradox mellan barnskyddsområdet och

66


vårdnadsområdet. Utgår vårdnadsprocesserna från rättskällor istället för sociologi, ses inte våldet som ett problem i samma utsträckning. Undersökningen visar att rättskällorna inte är anpassade för att upptäcka våld eller ta ställning till om våld sannolikt förekommit eller hur det manifesterar sig för det enskilda barnet. Vikten av att rätten tillförs andra kompetenser utöver juridiken understryks bl.a. genom barnets bästas flexibla karaktär, som utformats i syfte att följa kunskapsutvecklingen. Detta ska tillgodoses av socialsekreterarnas kompetens inom socialvetenskap, vilket alltså utgör en absolut förutsättning för att rätten ska kunna göra adekvata riskbedömningar och ta beslut som är till barnets bästa. När rätten inte tillförs spetskompetens genom vårdnadsutredningarna, uppstår ett isolerat juridiskt förfarande som saknar anknytning till den samhälleliga verklighet som ska regleras. Den alltför höga risknivån, att risken inte ges avgörande betydelse, brister i officialprincipen och i redovisningen av riskbedömningar, samt juridifieringen av vårdnadsutredningarna som förhindrar att adekvat kompetens når rätten, utgör hinder för att till fyllest kunna beakta risken att barnet far illa. Därmed kan man ifrågasätta om Sverige i realiteten vidtar alla lämpliga åtgärder som återfinns i artikel 19 i Barnkonventionen, för att förhindra våld mot barn.

8.2 Sociologisk forskning och riskbedömningar Ovan framgår att domstolen inte tillförs den kompetens som är nödvändig för att fatta adekvata beslut till barnets bästa. I detta avsnitt behandlas därför hur den sociologiska forskningen skulle kunna inverka på domstolens sannolikhetsbedömningar och avvägningar när det gäller våld i nära relation. Här förs även diskussionen om hur väl domstolens sannolikhetsbedömningar sammanfaller med de kunskaper som finns inom sociologin och besvarar frågan om våld utgör högre risk än vad som framkommer i domstolens bedömningar.

Barns behov vid förekomst av våld Den sociologiska forskningen antyder att våld i nära relation utgör specifika fall där barn har specifika behov, och därmed kräver andra rättsliga utgångspunkter än vid generella vårdnadsmål där våld inte förekommer. Detta blir av stor vikt vid avvägningen mellan risken att barnet far illa och kontaktprincipen. Kontakt med våldsföräldern saknar enligt forskningen positiv effekt för barn som utsatts för eller har bevittnat våld, eftersom våldsföräldern ofta brister i föräldraförmåga även utöver användandet av våld, som beskrivs i kapitel 4.3. Undersökningen visar dock att risken för att barnet far illa ofta underordnas barnets behov av nära och god kontakt med båda föräldrar, bl.a. genom HD:s praxis. Undersökningen av HovR:s domar vittnar om att kontaktprincipen presiderar över risk för att barnet utsätts för våld inom vårdnadstvister. I två domar uttalade HovR uttryckligen att barnets behov av kontakt övervägde risken att barnet for illa, vilket ledde till att risken hanterades bl.a. genom umgängesstöd. I hälften av domarna i undersökningen utdömdes umgänge trots att

67


förekomsten av våld konstaterats sannolik, antingen i domskälen eller i vårdnadsutredningen, och i tre av dessa domar utdömdes även gemensam vårdnad för att tillförsäkra barnet kontakt med båda föräldrarna. Hälften av domarna och vårdnadsutredningarna konstaterade även att barnets kontakt med riskföräldern var viktig, trots att föräldern sannolikt utsatt barnet för våld. I min undersökning av rättsfallen fann jag att vissa argument som används för att styrka behovet av kontakt, inte omvänt används för att styrka risken att barnet far illa, vilket gör att resonemanget haltar. Detta illustreras av följande exempel: när en förälder avstått från att söka upp den förälder som levt skyddat med barnet, underlättade detta för beslut om kontakt och ansågs minska risken att barnet for illa, men då förälder röjt sekretesskyddet och tagit reda på var familjemedlemmarna befann sig ledde detta inte till uteslutande av kontakt. Således står emfasen på kontaktprincipen vid fall av våld i stark kontrast till forskningsutvecklingen. Rädslan att utan godtagbar anledning avskärma barnet från kontakt med den ena föräldern och argumentet att detta är en ingripande åtgärd i familjelivet, kan delvis förklara den höga risknivån i vårdnadsmål. Men eftersom presumtionen inom forskningen är att kontakt inte är till barnets bästa i dessa fall, ter sig risknivån omotiverat hög. Dessutom framhåller den sociologiska forskningen att risken alltid ska vara avgörande och inte vägas mot barnets behov av kontakt, något som även Singer och Kaldal instämmer i.

Separationsvåld I undersökningen framkommer att vårdnadsprocessens aktörer tenderar att beakta våld i ljuset av föräldrarnas separation. Detta är problematiskt, eftersom våldet då ses som övergående och därmed inte som en faktor av betydelse för avgörandet av vårdnadsfrågan. Vårdnadslagstiftningen ska baseras på aktuell forskning. Forskningen har i flera utredningar belagt att det är ytterst ovanligt att en förälder som inte tidigare brukat våld börjar göra det i samband med separationen, bl.a. står detta i socialtjänstens handbok om våld. Handboken betonar att våld sällan är en engångsföreteelse och att våld ofta trappas upp med tiden, särskilt våld mot kvinnor är i hög grad upprepat. Utifrån denna forskning där sannolikheten för att våld fortsatt sker och att våld i högsta grad är knutet till utövaren, inte till separationskrisen, ter sig rättstillämpningen och vårdnadsutredningarnas slutsatser anmärkningsvärda. I HovR:s domarna ansågs risk endast föreligga i ett fall och vårdnadsutredningarna använde grunden risk endast i marginellt större utsträckning. När få fall avgörs utifrån risken att barnet far illa, kan detta vara ett tecken på att aktörerna fortsatt tolkar våld som separationsvåld. Sannolikheten för att våld upprepas i framtiden ter sig således avsevärt högre utifrån forskningens perspektiv, än utifrån det rättsliga perspektivet. Forskningen belägger dessutom att våld i nära relation ofta underdrivs eller förringas av de inblandade, vilket motiverar en lägre risknivå och beviskrav än rådande praxis.

Marginaliseringen av våld Tolkningen av våld i ljuset av föräldrarnas separation leder, som vi sett ovan, till att våldet marginaliseras i vårdnadsprocesser. Tre domar och fyra vårdnadsutredningar refererade till våld som en konflikt mellan föräldrarna, oavsett om våldet var riktat mot ena föräldern eller

68


mot barnet. Detta minskar professionella aktörers incitament att ingående pröva risken för att barnet far illa, och ger en felaktig utgångspunkt vid riskbedömningen. Marginaliseringen av våld bidrar till att våldet förblir oupptäckt och kan anses vara en av orsakerna till Barnkommitténs kritik mot Sveriges förmåga att hantera våld mot barn. Förarbetet till 2006 års reform uttalar att en enstaka våldshandling inte bör anses utgöra en risk för att barnet i framtiden kommer att fara illa med våldsföräldern, vilket motsägs av forskningen som menar att detta bidrar till marginaliseringen av våld. Att en enda våldshandling kan förändra hela familjemiljön och barnets behov av trygghet, är forskningens ståndpunkt. Psykiskt våld genom underliggande hot om fysiskt våld, kan skapa lika skadliga miljöer för barnet som om våld använts vid upprepade tillfällen. Detta talar både för att sannolikheten att våld upprepas och att skadeeffekten av enstaka våld är högre än vad det rättsliga perspektivet hävdar och vad som återspeglas i riskbedömningarna. En enhetlig forskningsbaserad definition av våld kan vara påkallad, eftersom vad som utgör våld och vad som bedöms bli dess effekt varierar med de professionella aktörernas subjektiva uppfattningar.

8.3 Missbruk av påstått våld I detta avsnitt kommer analysen att beröra frågan om hur rätten ställer sig till påstått våld som riskfaktor och om rätten försöker motverka incitamenten för föräldrar att hävda våld för att vinna processuella fördelar, istället för att förutsättningslöst utföra riskbedömningar och använda sig av grunden risk för att barnet far illa. Den vanligt förekommande tendensen inom vårdnadsprocesser, rörande föreställningen att våld utgör falska anklagelser i hopp om att vinna processuella fördelar, saknar stöd i forskningen. Tvärtom visar alltså forskningen att våldet snarare underdrivs eller förnekas av de utsatta och att våldsutövare ofta använder våld för att vinna fördelar. Likafullt ger undersökningen för handen att föreställningen om missbruk av påstått våld fortfarande presiderar inom rättsväsendet, både genom Singers uttalande och i SOU 2017:6. 2014 års vårdnadsutredning fann att en vanlig motivering till varför TR valde att lägga samarbetssvårigheter till grund för sina beslut, just var att uppgifter om våld ansågs vara påståenden eller falska anklagelser. Då både min och flera andra undersökningar funnit samarbetssvårigheter vara en vanlig grund för avgörandet av vårdnadsfrågor, indikerar detta att ytterst få fall de facto hanteras som våld i vårdnadsprocesser. Påståenden om våld är således vanligare än våld, enligt den rättsliga uppfattningen. Min rättsfallsundersökning stärker bilden av detta, eftersom det är vanligt att domstol och vårdnadsutredare refererar till uppgifter om våld som påståenden, vilket också görs i många av rättskällorna. Konsekvenserna kan således bli att våldet inte betraktas som verkligt och inte närmare utreds eller läggs till grund för beslut, då rättstillämparen aktivt försöker motverka incitamenten för föräldrar att påstå våld. Flera domskäl i rättsfallsundersökningen tyder på att vårdnadsutredningar och domskäl är ofullständiga, om det inte utreds eller påpekas huruvida våldsuppgifterna rör sig om en

69


förälders otillbörliga påverkan för att vinna fördelar i tvisten. I få fall bedömdes dock uppgifter om våld röra sig om en förälders otillbörliga påverkan på tvisten. Påverkan fick desto större betydelse när det rörde en förälders oro, då oron ansågs påverka barnets inställning till den andra föräldern negativt. Den oroliga föräldern ansågs mindre lämplig p.g.a. förmodad oförmåga att tillgodose barnets behov av nära och god kontakt med båda föräldrarna. Den ena förälderns oro kan alltså utgöra en fördel för en utpekad riskförälder. Detta skiljer sig från Kaldals resultat som visade att en förälders oro, när den ansågs obefogad, lades till grund för bedömningen att begränsa barnets kontakt med den andra föräldern för att öka barnets trygghet, se avsnitt 3.4. I en sådan bedömning presiderar kontinuitetsprincipen över kontaktprincipen. Diskussionen kring påverkan kan därmed anses fortsatt imminent inom rättsväsendet, dock har jag i min undersökning inte funnit något forskningsstöd som ger anledning till misstanke om falska anklagelser om våld. Varken SOU 2017:6 eller Singer anger några vetenskapliga källor som bekräftar att det finns anledning till oro för missbruk av påstått våld. Att påstått våld så ofta refereras till kan därför anses egendomligt. Som tidigare nämnts kan överförandet av bevisansvaret från rätten till parterna i ett vårdnadsmål öppna upp för falska anklagelser och påstått våld, då föräldrarna själva ska agera för att bevisa våld. Konsekvensen blir i de flesta fall att barnets bästa kommer i andra hand. Den rättsliga regleringen utgör grunden för hur individen tillåts agera för att säkra tryggheten för sitt barn. Med utgångspunkt i de tio undersökta HovR:s domarna, bör en förälder som vill skydda sitt barn mot våld i hemmet således i första hand samarbeta med våldsutövaren, underlätta umgänget med denne och samtidigt i ett tidigt skede; innan separation - eftersom våld vid separation bedöms mindre graverande då det kan anses övergående - göra en anmälan till myndighet, helst polismyndigheten. Att bryta barnets utsatta position genom att förflytta barnet ur våldssituationen, är inte att rekommendera, då detta är ett handlande som kan inverka negativt i bedömningen av lämplig förälder, och kan leda till att den man hävdat förgriper sig på barnet istället tilldöms vårdnad. Att visa oro inför situationen kan vändas emot en, genom formuleringen att oron är skadlig för barnet och att man därmed bedöms mindre lämplig som förälder. Detta är minst sagt förvirrande. I min rättsfallsundersökning fann även jag att den juridiska logiken inte alltid är lätt att följa.  

8.4 Skyddat boende och sekretessmarkering Skyddat boende och sekretessmarkering är ett relativt outforskat område inom juridiken. Kärnfrågorna rörande personer i vårdnadstvister som lever skyddat berör dels det faktum att sekretessmarkering anses vara en administrativ åtgärd som saknar rättsverkningar, men som alltså i realiteten ges stor betydelse för vårdnadsfrågan; och dels att sekretessmarkering och skyddat boende kan ge anledning till misstanke om att ena parten missbrukar skyddet för att vinna fördelar i vårdnadstvister.  

70


Skyddat boende och sekretessmarkering är av stor betydelse för utgången i vårdnadsmål. I min rättsfallsundersökning fann jag betydande variationer i hur vårdnadsutredare och domstol bedömer skyddet. I fyra fall ansåg vårdnadsutredaren att skyddet hade avgörande betydelse för vårdnadsmålet, medan domstolen endast i ett fall delade denna uppfattning. Däremot ansåg domstolen att skyddet i tre fall hade en indirekt avgörande betydelse, genom att skyddet hade skapat en kontinuitet mellan förälder och barn. I domstol användes skyddet alltså oftast för att döma till fördel för kontinuitetsprincipen. Mamman var den som levde skyddat med barnen i samtliga analyserade fall, och i samtliga fall erhöll mamman också ensam vårdnad. Resultatet överensstämmer med utredningen från 2014 års vårdnadsutredning. I vårdnadsutredningarna ges alltså omständigheten att familjen lever skyddat ofta avgörande betydelse. Skyddet utgör dock en egen omständighet som sällan kopplas till risken att barnet far illa, utan istället används som ett omöjliggörande av det gemensamma föräldraansvar som krävs för gemensam vårdnad och ibland ett omöjliggörande av umgänge, med argumentet att skyddet då riskerar att röjas. Även domstolen använder sig ibland av detta resonemang. Skyddet kan sägas nyttjas som ytterligare en grund för barnets bästa, och aktörerna undviker återigen att använda sig av grunden risk för att barnet far illa och undviker därmed att konstatera att föräldrar utgör en risk för barnet. Detta är ett fascinerande resultat eftersom skyddet då bildar en egen bedömningsgrund för barnets bästa. En viktig konsekvens av att skyddet används som en självständig grund vid ställningstagandet i vårdnadsfrågan är att behovet av skydd, d.v.s. risken att barnet far illa, inte motiveras och att skyddet då kan framstå som obehövligt eller som ett verktyg för att vinna fördelar i tvisten. Detta kan vara anledningen till kritiken från 2014 års vårdnadsutredning, där det framfördes att skyddet missbrukas och att skyddsbehovet sällan bedöms. En möjlig förklaring kan vara att skyddet används som bedömningsgrund när risk antas föreligga för våld eller övergrepp, istället för att motivera beslutet eller rekommendationen genom skyddsbehov och genom att ta ställning till risk. När däremot domstol eller vårdnadsutredare inte anser att våld eller övergrepp sannolikt förekommit, kan detta leda till en prövning av personens skyddsbehov och ett ställningstagande till att konkret risk inte föreligger att barnet far illa. Vårdnadsutredarnas benägenhet att använda skydd som en självständig grund för rekommendationen i vårdnadsfrågan kritiserades i ett fall av domstolen, som uttalade att utredningen tydligt måste klargöra skyddsbehovet för att omständigheten skyddat boende eller sekretessmarkering ska få inverkan på rättens beslut. Detta visar således att vårdnadsutredningarnas benägenhet att inte ta ställning till risken, utan enkom till skyddet, kan vara anledningen till varför rätten inte ger skyddet betydelse vid avgörande av sakfrågan eller väljer att använda sig av kontinuitet istället för risk vid avgörandet. Skydd kan ibland ligga till grund för att styrka förekomsten av våld, dock är det alltså vanligare att skyddet används som en självständig grund för ensam vårdnad och utesluter umgänge. Skyddet kan även innebära att utebliven kommunikation eller samarbete vid ensam vårdnad inte läggs den skyddade föräldern till last, eftersom det måste ses naturligt att detta inte sker m.h.t. skyddet.

71


Det görs även gällande att skyddat boende och sekretessmarkering används för att vinna processuella fördelar, genom att styrka uppgifter om våld och skapa kontinuitet för förälder och barn, samt avskärma barnet från kontakt med den andra föräldern. Men skyddet kan naturligtvis, å andra sidan, vara absolut nödvändigt för att skydda barn och förälder från brott mot liv och hälsa. Att leva skyddat är ett högt pris att betala och en stor påfrestning för barn. I vissa fall är skyddet så påfrestande att barn hellre riskerar att utsättas för att någon skadar dem än att fortsätta leva under skydd. Man kan därför förmoda att en förälder som väljer att leva skyddat verkligen lever under stark press eller hot i vardagen. Risken för missbruk av skydd begränsas dessutom av den hårda konkurrens som råder om platserna på skyddat boende. Platsbristen bör ställa höga krav på socialtjänstens initiala riskbedömningar innan placering, och minskar förutsättningen för enskilda att på egen hand söka sig till skyddade boenden utan att en objektiv skyddsbedömning gjorts. I min rättsfallsundersökning hade skyddsbedömning gjorts i fyra av sex fall, i övriga två fall framgick det inte i vårdnadsutredningen hur skyddet erhållits. Beviljandet av sekretessmarkering kräver att skyddsbehovet styrks av ytterligare utredning utöver partens egna uppgifter och löpande riskbedömningar ska göras under tiden man befinner sig på skyddat boende, vilket begränsar risken för missbruk. 2014 års vårdnadsutredning redovisar emellertid att vissa aktörer anser det för enkelt att få och behålla skydd, samt att de misstänker att skyddet missbrukas. Det saknas vetenskapliga källor som stöd för påståendet, vilket borde betyda att misstankarna inte ska ge utslag i rättstillämpningen förrän konkreta bevis föreligger som stödjer en presumtion om missbruk. Frivilligorganisationer motsäger påstående om missbruk och anser att sådana indikationer saknas, samt att det istället bör bli enklare att erhålla skydd. Konsekvenserna av att skyddsbehovet inte tas på allvar kan vi läsa om i aftonbladets artikelserie om pappor som mördat mammor. Min rättsfallsundersökning visar att det är vanligare att domstolen misstänker missbruk av skydd än att vårdnadsutredare gör det. Anses missbruk föreligga visar undersökningen på att skyddet inte ska inverka på vårdnadsfrågan. Skyddet betraktas även som skadligt för barnet och anses bidra till bristande föräldraförmåga hos den skyddade föräldern. En vårdnadsutredning indikerade missbruk av skydd. Utredaren uttalade då att eftersom inget hänt mamman under den tid hon levt skyddat med barnet och m.h.t. barnets behov av kontakt med pappan, skulle självständigt umgänge ske trots att det innebar att skyddet röjdes. Detta blev även HovR:s beslut. Domstolen berörde inte ens det faktum att domen betyder att mamman inte fortsatt kan leva skyddat från pappan som de facto dömts för misshandel. Slutsatsen att skyddet inte längre anses nödvändigt i vårdnadsutredningen, då pappan p.g.a. skyddet inte haft möjlighet att skada familjen, vilar på tvivelaktiga grunder eftersom risken torde återuppstå så snart skyddet upphör. En paradox skapas när vårdnadsutredaren anser att behov saknas, samtidigt som en annan del av socialtjänsten fattat beslut om skyddsbehov. Att rätten och vårdnadsutredningen röjer mammans skydd kan delvis anses gå emot JO:s uttalande om att förälder och barns skydd inte får röjas ens vid gemensam vårdnad.    

72


8.5 Förslag på hur bristerna kan åtgärdas Jag är inte ensam om min kritik gällande beaktandet av risken att barnet far illa i vårdnadstvister. Forskningen tyder på omfattande brister i hanteringen. Det stora tolkningsutrymmet som ges till fördel för barnets bästa är beroende av individuella värderingar och kunskaper hos vårdnadsutredare och domare, vilket både kan vara ett problem och en tillgång. Detta är inte något högprioriterat område,280 men ett område som år 2016 rörde totalt 6088 vårdnadstvister281 och inkluderar samhällets mest skyddsvärda grupp, barnen. Flera lösningar har föreslagits för att åtgärda bristerna med riskbedömningar. En mindre ingripande åtgärd vid bedömningen av barnets bästa i vårdnadstvister är att lyfta ut risken att barnet far illa ur helhetsbedömningen av barnets bästa. Därmed ökar möjligheterna att risken får en avgörande betydelse och en mer utförlig bedömning och redovisning. I undersökningen framkommer att domstolens beslutsunderlag inte innehåller den kompetens som är nödvändig för att avgöra barnets bästa, vilket inte kan åtgärdas enkom genom att lyfta ur risken att barnet far illa. När domstolen inte tillförs adekvat kompetens om barn och barns behov vid våld i nära relation innebär det att riskbedömningens utgångspunkter, sannolikhetsbedömningar, samt risknivå inte kan anses korrelera med verkligheten. En vital åtgärd är därmed att återföra sociologiska kunskaper till vårdnadsutredningarna och höja det socialvetenskapliga kunskapsfältets dignitet. Detta ökar förutsättningarna för ett bättre beslutsunderlag och en mer förutsättningslös bedömning, så att bedömningar baserade på kunskap kan göras. När rätten upphöjs, som undersökningen påvisar, och rättskällor väger tyngre än sociologiska källor minskar processens förmåga att uppnå sitt syfte, eftersom den skiljs från verkligheten den har att reglera. Genom att återförena juridiken med verkligheten kan en förändring ske då nya legala utgångspunkter kan skapas och förfarandet kan verka för de särskilda behov som uppstår vid fall av våld. En mer omfattande kompetens som följer kunskapsutvecklingen förhindrar att subjektiva värderingar blir utslagsgivande i vårdnadsmål och ökar förutsättningarna för mer förutsättningslösa och adekvata riskbedömningar. Ytterligare en åtgärd som har diskuterats i flera motioner är att införa familjedomstolar. Syftet med detta är att de domare som dömer i vårdnadstvister ska ha specialiserad kunskap och erfarenheter av vårdnadstvister.282 I teorin välkomnar jag denna åtgärd då förutsättningarna för korrekta och välunderbyggda bedömningar ökar. Handläggs barnskyddsärenden i en och samma process ökar förutsättningarna för en effektivare och mer integrerad handläggning, vilket innebär att skyddsåtgärder kan vidtas i ett tidigare skede. En total reformation av vårdnadstvisters handläggning är dock en tidskrävande process och en helt ny domstol tar                                                                                                           280

Johansson, Peter, Vårdnadstvisterna ökar – ”Juridiken är ett otroligt trubbigt instrument för de här konflikterna”, Dagens juridik (utg.), 2016-06-20, http://www.dagensjuridik.se/2016/06/vardnadstvisterna-okarjuridiken-ar-ett-otroligt-trubbigt-instrument-de-har-konflikterna, lydelse 2018-01-01. 281 Domstolsstatistik 2016, Domstolsverket, 2016, s. 14. 282 Mot. 1985/86:So204, Inrättandet av familjedomstolar; mot. 2017/18:322, Inrättandet av familjedomstolar; mot. 2007/08:Ju436, Familjedomstolar.

73


lång tid att etablera också efter dess införande. Det finns även risk att ingen förändring kommer till stånd i bedömningarna utan en förändring av lagstiftningen.

9 Slutsats Undersökningen tyder således på att domstolen på ett effektivare sätt skulle kunna beakta de riskfaktorer som framkommer i riskbedömningen i vårdnadsmål i förhållande till barnets bästa. Det rättsliga perspektivet indikerar att risknivån och dess beviskrav är för höga i förhållande till barnets bästa och att risk att barnet far illa i princip aldrig ges avgörande betydelse vid bedömningen av barnets bästa. Brister i domstolens officialansvar medför hinder när domstolen beaktar om risk föreligger för att barnet far illa. Det kan även konstateras att rätten inte tillförs den externa kompetens som krävs för att kunna göra adekvata riskbedömningar och avvägningar i enlighet med barnets bästa. Detta får som konsekvens att juridiken förlorar kontakt med den verklighet den ska reglera och kan riskera att bli ett autonomt system skiljt från forskningens observationer och resultat. Sociologin motiverar en lägre risknivå än den som speglas i rättstillämpningen och anser att risken att barnet far illa ska ges avgörande betydelse. Föreställningar om missbruk av påståenden om våld och övergrepp utgör en central del av riskbedömningarna, trots att forskningen dementerar dess förekomst. Skyddat boende och sekretessmarkering har stor betydelse vid avgörandet av barnets bästa, men används oftast av vårdnadsutredare som en självständig grund för rekommendationer, istället för att inkluderas i bedömningen av risk. I majoriteten av fallen lade domstolen skyddet till grund för avgöranden i enlighet med kontinuitetsprincipen.

74


Källförteckning Offentliga tryck Författningar Folkbokföringslag (1991:481) Föräldrabalk (1949:381) Lag (1991:483) om fingerande personuppgifter Offentlighets- och sekretesslag (2009:400) Socialtjänstlag (2001:453) Regeringsform (1974:152) Rättegångsbalk (1942:740) Propositioner Prop. 1981/82:43 Prop. 1981/82:168 Prop. 1990/91:8 Prop. 1992/93:139 Prop. 1997/98:7 Prop. 2002/03:53 Prop. 2005/06:99 Prop. 2006/07:38 Prop. 2009/10:232 Prop. 2009/10:192 Prop. 2012/2013:175 Prop. 2013/14:178

Om ändring i brottsbalken (åtalsregler vid misshandel) Om vårdnad och umgänge m.m. Om vårdnad boende och umgänge Om olovligt bortförande och andra övergrepp mot barn Vårdnad, boende och umgänge Stärkt skydd för barn i utsatta situationer m.m. Nya vårdnadsregler Socialtjänstens stöd till våldsutsatta kvinnor Strategi för att stärka barnets rättigheter i Sverige Umgängesstöd och socialtjänstens förutsättningar att tala med barn Vissa frågor om behörighet för personal i hälso- och sjukvården och socialtjänsten Förstärkt skydd av personuppgifter för hotade och förföljda personer

Statens offentliga utredningar SOU 1995:60 Kvinnofrid. Betänkande av Kvinnovåldskommissionen SOU 1995:79 Vårdnad, boende och umgänge. Betänkande av Vårdnadstvistutredningen SOU 1997:116 Barnets bästa i främsta rummet: FN:s konvention om barnets rättigheter förverkligas i Sverige. Barnkommitténs huvudbetänkande SOU 2001:72 Barnmisshandel – Att förebygga och åtgärda. Betänkande av Kommittén mot barnmisshandel SOU 2002:71 Nationell handlingsplan mot våld i nära relationer. Betänkande av Personsäkerhetsutredningen SOU 2005:43 Vårdnad – Boende – Umgänge. Barnets bästa, föräldrars ansvar del A och B. Betänkande av 2002 års vårdnadskommitté SOU 2006:65 Att ta ansvar för sina insatser: socialtjänstens stöd till våldsutsatta kvinnor. Betänkande av utredningen om Socialtjänstens stöd till våldsutsatta kvinnor SOU 2015:55 Nationell strategi mot mäns våld mot kvinnor och hedersrelaterat våld och förtryck. Slutbetänkande av Utredningen som ska föreslå en nationell strategi mot mäns våld mot kvinnor

75


SOU 2015:69

SOU 2017:6

Ökad trygghet för hotade och förföljda personer. Betänkande av Trygghetsutredningen Barn och ungas rätt vid tvångsvård del A. Slutbetänkande av Utredningen om tvångsvård för barn och unga Se barnet!. Betänkande av 2014 års vårdnadsutredning

Motioner Mot. 1985/86:So204 Mot. 2007/08:Ju436 Mot. 2017/18:322

Inrättandet av familjedomstolar Familjedomstolar Inrättandet av familjedomstolar

Kommittédirektiv Dir. 2016:99

Ett stärkt barnrättsperspektiv för barn i skyddat boende

SOU 2015:71

Praxis Högsta domstolen NJA 1980 s. 709 NJA 1986 s. 338 NJA 1987 s. 48 NJA 1988 s. 448 NJA 1992 s. 93 NJA 1994 C5 NJA 1995 s. 727 NJA 2000 s. 345 NJA 2003 s. 354 NJA 2006 s 26 NJA 2009 s. 798 Hovrätten RH 1989:82 Svea HovR T 4961–16 Svea HovR T 8580–16 Svea HovR T 10776–16 Svea HovR T 565–17 Göta HovR T 2892–16 HovR för Övre Norrland T 151–17 HovR för Nedre Norrland T 1273–16 HovR för Nedre Norrland T 489–16 HovR för Västra Sverige T 5032–16 HovR för Västra Sverige T 1010–16 Tingsrätten Stockholms tingsrätt T 8946–16 Alingsås tingsrätt T 916–16 Södertälje tingsrätt T 2857–15 Myndighetspraxis JO 1994/95 s. 504

76


Internationella dokument United Nations, Committee on the Rights of the Child, General comment No. 12, The right of the child to be heard, (CRC/C/GC/12), fifty-first session, 1 July 2009. United Nations, Committee on the Rights of the Child, General comment No. 13, The right of the child to freedom from all forms of violence, (CRC/C/GC/13), 18 April 2011. United Nations, Committee on the Rights of the Children, General comment No. 14, The right of the child to have his or her best interest taken as a primary consideration, (CRC/C/GC/14), sixty-second session, 29 May 2013. United Nations, Committee on the Rights of the Child, Concluding observations on the fifth periodic report of Sweden, (CRC/C/SWE/CO/5), 6 March 2015.

Litteratur Bruno, Linnéa, Ofridstid: fäders våld, staten och den separerade familjen, Sociologiska institutionen, Uppsala universitet, 2016. Brännström, Lars, Riskbedömningar i samband med utredningar om vårdnad, boende och umgänge, Socialstyrelsen, 2007. Cocozza, Madeleine, Barns rätt till skydd: en bristande konstruktion, Cederborg, Ann-Christin & Warling-Nerep, Wiweka (red.), I Barnrätt: en antologi, upplaga 1:1, Norstedts juridik, Stockholm, 2014, s. 126–133. Dahlstrand, Lotta, Eriksson, Maria, Fröberg, Linda, Ombudets roll i tvister om vårdnad, boende och umgänge – en balansakt i pedagogik, psykologi och medling, Cederborg, AnnChristin & Warling-Nerep, Wiweka (red.), I Barnrätt: en antologi, upplaga 1:1, Norstedts juridik, Stockholm, 2014, s. 136–146. Ekbrand, Hans, Separationer och mäns våld mot kvinnor, Sociologiska institutionen, Göteborgs universitet, 2006. Eriksson, Maria, I skuggan av pappa: familjerätten och hanteringen av fäders våld, Gondolin, Stehag, 2003. Eriksson, Maria, Våld, familjerätt och barns utsatthet i förskola och skola, Cederborg, AnnChristin & Warling-Nerep, Wiweka (red.), I Barnrätt: en antologi, upplaga 1:1, Norstedts juridik, Stockholm, 2014, s. 157–171. Forsell, Anna, Better safe than sorry?: quantitative and qualitative aspects of child-father relationships after parental separation in cases involving intimate partner violence, Sociologiska institutionen, Örebro universitet, 2016. Janson, Staffan, Jernbro, Carolina, Långberg, Bodil, Kroppslig bestraffning och annan kränkning av barn I Sverige: en nationell kartläggning 2011, Stiftelsen Allmänna Barnhuset, Karlstads universitet, 2011.

77


Jernbro, Carolina, Janson, Staffan, Våld mot barn 2016: en nationell kartläggning, Stiftelsen Allmänna Barnhuset, Stockholm, 2017. Kaldal, Anna, Standardiserade metoder för att bedöma risk i ärenden om vårdnad, boende och umgänge, Juridisk tidskrift, 2012–13, s. 540–562. Kaldal, Anna, Parallella processer: en rättsvetenskaplig studie av riskbedömningar i vårdnadsoch LVU-mål, Jure, Stockholm, 2010. Leijonhufvud, Madeleine, Barnets bästa eller vuxnas intressen: hur gör vi när vi måste välja?, Cederborg, Ann-Christin & Warling-Nerep, Wiweka (red.), I Barnrätt: en antologi, upplaga 1:1, Norstedts juridik, Stockholm, 2014, s. 289–294. Mathiesen, Thomas, Rätten i samhället: en introduktion till rättssociologin, upplaga 1:3, Studentlitteratur, Lund, 2005. Nilsson, Åsa, Behovet av en rättssäker riskbedömning, Juridiska fakulteten, Lunds universitet, 2016. Rejmer, Annika, Vårdnadstvister: en rättssociologisk studie av tingsrätts funktion vid handläggning av vårdnadskonflikter med utgångspunkt från barnets bästa, Sociologiska institutionen, Lunds universitet, Lund, 2003. Rejmer, Annika, Barnets bästa i vårdnadstvister, Cederborg, Ann-Christin & Warling-Nerep, Wiweka (red.), I Barnrätt: en antologi, upplaga 1:1, Norstedts juridik, Stockholm, 2014, s. 367–375. Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne material, metod och argumentation, upplaga 3:1, Norstedts juridik, Stockholm, 2015. Schiratzki, Johanna, Vårdnad och vårdnadstvister, Norstedts juridik, Stockholm, 1997. Schiratzki, Johanna, Barnrättens grunder, Studentlitteratur, upplaga 6:1, Lund, 2002. Schiratzki, Johanna, Barnets bästa i ett mångkulturellt Sverige: en rättsvetenskaplig undersökning, upplaga 2, Iustus, Uppsala, 2005. Schiratzki, Johanna, Mamma och pappa inför rätta, Iustus, Uppsala, 2008. Schiratzki, Johanna, Föräldraansvar i välfärdsrätten: om vårdnad, vårdnadstvister och barnskydd, upplaga 1:1, Norstedts juridik, Stockholm, 2013. Singer, Anna, Barnets bästa: om barnets rättsliga ställning i familj och samhälle, upplaga 6:2, Norstedts juridik, Stockholm, 2012. Sjösten, Mats, Vårdnad, boende och umgänge: bestämmelserna i föräldrabalken och närliggande regler, upplaga 1:2, Norstedts juridik, Stockholm, 1998. Sjösten, Mats, Vårdnad, boende och umgänge: samt verkställigheten av sådana avgöranden och överenskommelser, upplaga 4, Norstedts juridik, Stockholm, 2014.

78


Myndighetspublikationer Domstolsstatistik 2016, Domstolsverket, 2016. Familjerätten och barnet i vårdnadstvister: uppföljning av hur 2006 års vårdnadsreform slagit igenom i socialtjänstens arbete, Socialstyrelsen, 2011. Fristad från våld: en vägledning om skyddat boende, Socialstyrelsen, 2013. Oskyddad: Barn och ungdomar om att leva med skyddade personuppgifter, Barnombudsmannen, 2012. Socialstyrelsens kungörelse om upphävande av allmänna råden (SOSFS 2012:4) om socialnämndens ansvar för vissa frågor om vårdnad, boende och umgänge, HSLF-FS 2017:46. Vårdnad, boende och umgänge: Handbok – stöd för rättstillämpning och handläggning inom socialtjänstens familjerätt, Socialstyrelsen, 2012. Våld: Handbok om socialtjänstens och hälso- och sjukvårdens arbete med våld i nära relationer, Socialstyrelsen, 2016.

Elektroniska källor Edblom, Kristina, Mördaren behåller vårdanden, Aftonbladet (utg.), 2009-05-06, ”https://www.aftonbladet.se/nyheter/dodadekvinnor/arkiv/article11806063.ab”, lydelse 201711-21. Johansson, Peter, Vårdnadstvisterna ökar – ”Juridiken är ett otroligt trubbigt instrument för de här konflikterna”, Dagens juridik (utg.), 2016-06-20, http://www.dagensjuridik.se/2016/06/vardnadstvisterna-okar-juridiken-ar-ett-otroligttrubbigt-instrument-de-har-konflikterna, lydelse 2018-01-01. Jourstatistik 2015, Riksorganisationen för kvinnojourer och tjejjourer i Sverige (utg.), ”https://www.roks.se/index.php/fakta-och-statistik/jourstatistik-2015”, lydelse 2017-11-21. Kanakaris, Zana, Persson, Olga, Lineo, Luis, Berglund, Clara, Inci, Zozan, Farliga slutsatser om barn i vårdnadstvister, Svenska Dagbladet (utg.), 2017-03-8, ”https://www.svd.se/farligaslutsatser-om-barn-i-vardnadstvister”, lydelse 2017-11-02. Rättsligvägledning, Skatteverket (utg.), ”https://www4.skatteverket.se/rattsligvagledning/edition/2016.9/330544.html”, lydelse 201711-02. World Health Organization (utg.), Child maltreatment, ”http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs150/en/”, lydelse 2017-11-03.

   

79


Registrering och examinationstillfällen Hillevi Dahlin Kretz registrerades för första gången på kursen HRO800 höstterminen 2017 och har därmed inte omregistrerats någon gång och inte deltagit i något tidigare examinationstillfälle.

80


Lunds universitet

Uppsatsämne Polygama äktenskap i Sverige Ju fler desto bättre - eller? Författare: Johanna Runius

Juryns motivering Frågeställningarna Johanna tar upp är primärt rättsdogmatiska: Vilken inställning har gällande rätt till polygama äktenskap och vilka tillämpningsproblem kan uppkomma med dessa. Vidare ställer hon frågan om svensk rätts inställning till mahr kan tjäna som kompass för dessa frågeställningar. Hon har fokuserat på sådana polygama äktenskap som ingåtts i andra länder där sådana äktenskap är tillåtna. Hennes metod är också primärt rättsdogmatisk men med komparativa och rättspolitiska inslag. (Faktum är att hon utförligt behandlingar islamsk rätt.) Hon problematiserar den rättsdogmatiska metoden bra och är ganska insatt i metoddiskussionen. Författaren placerar in sin uppsats utifrån forskningsläget på ett moget sätt. I sak spänner uppsatsen över olika rättsliga fält, som f.ö. många av dessa uppsatser gör. Det är inte bara en familjerättslig framställning i trängre mening utan den innehåller även konstitutionella avsnitt, om än ganska begränsade i sin omfattning, komparativ rätt och internationell privaträtt. Det är en spännande utredning inte minst när det gäller framställningen om islamsk rätt. I dessa delar är uppsatsen dock något osjälvständig och lutar sig mycket mot f.f.a. Mosa Sayeds forskning. Det är förståeligt, eftersom jag inte tror att författaren talar arabiska. En annan liten invändning av samma, möjligen orättvisa, slag är att uppsatsen har ett mycket begränsat stöd i praxis. Det beror säkert på att det inte finns någon praxis. Slutsatserna framstår icke desto mindre som välgrundade.


JURIDISKA FAKULTETEN   vid  Lunds  universitet         Johanna  Runius      

Polygama äktenskap  i  Sverige     Ju  fler  desto  bättre  –  eller?                      

JURM02 Examensarbete       Examensarbete  på  juristprogrammet   30  högskolepoäng       Handledare:  Eva  Ryrstedt     Termin  för  examen:  Period  1  VT  2018    


Innehåll SUMMARY

1

SAMMANFATTNING

3

FÖRORD

5

FÖRKORTNINGAR

6

1 INLEDNING

7

1.1 Bakgrund

7

1.2 Syfte

8

1.3 Frågeställningar

8

1.4 Avgränsningar

9

1.5 Metod

10

1.6 Forskningsläge

12

1.7 Material

12

1.8 Disposition

13

2 GRUNDLÄGGANDE RÄTTIGHETER SOM BERÖRS INOM RAMEN FÖR POLYGAMA ÄKTENSKAP 15   2.1   Allmänt

15

2.2 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna 15   2.3   Regeringsformen

16

3 MONOGAMI OCH GRUNDEN FÖR DET SVENSKA ÄKTENSKAPET 18   3.1   Historisk tillbakablick 3.1.1   3.1.2   3.1.3   3.1.4  

Bakgrund 1734 års giftermålsbalk 1920 års giftermålsbalk 1987 års äktenskapsbalk och samkönade äktenskap

3.2 Det monogama äktenskapet

4 POLYGAMA ÄKTENSKAP 4.1   Allmänt

18 18   18   19   19   20  

22 22  


4.2 Omständigheter som rättfärdigar polygama äktenskap

23

4.3 Informella äktenskap

24

4.4 Kritik mot polygama äktenskap

25

5 POLYGAMI I DET SVENSKA RÄTTSSYSTEMET

27

5.1 Regler om erkännande av utländska äktenskap

27

5.2 Ordre public

28

5.3 Polygami i folkbokföringsregistret

30

5.3.1 Registrering av uppgifter i folkbokföringsregistret 5.3.2   Registrerade polygama äktenskap i folkbokföringsregistret 5.3.3   Skatteverkets uppmaningar inför framtiden

6 MAHR

30 31   33  

34

6.1 Det rättsliga institutet mahr

34

6.2 Svenska domstolars hantering av mahr

35

6.3 Svenska avgöranden om mahr

36

6.3.1 RH 2005:66 6.3.2   NJA 2017 s. 168

7 DEN SVENSKA ARVSRÄTTENS GRUNDER 7.1   Historisk tillbakablick 7.1.1   Bakgrund 7.1.2   Utveckligen av efterlevande makes arvsrätt 7.2   Efterlevande makes rättsställning 7.2.1   Bodelning vid ena makens död 7.2.2   Efterlevande makes företrädesrätt 7.2.3   Basbeloppsregeln 7.3   Testamente

8 DEN ISLAMISKA ARVSRÄTTENS GRUNDER 8.1   Historisk tillbakablick 8.1.1   Bakgrund 8.1.2   Utvecklingen av efterlevande makes arvsrätt 8.2   Efterlevande makes rättsställning

36 37  

39 39   39   40   41   41   41   42   42  

44 44   44   45   45  

8.2.1 Ekonomiska konsekvenser för den efterlevande maken 8.2.2   Den efterlevande makens arvsrätt

45 46  

8.3 Arvsrätt för efterlevande makar i polygama äktenskap

48

8.4 Testamente

49


9 MUSLIMERS ARVSRÄTT I SVERIGE

50

9.1 Jurisdiktion

50

9.2 Lagval

51

9.3 Svensk jurisdiktion med islamiskt lagval

52

9.4 Hanteringen av polygama äktenskap

53

10 ANALYS

55

10.1 Kan polygama äktenskap tillåtas inom ramen för gällande rätt i Sverige? 55   10.2   Går det att hämta vägledning för hantering av polygama äktenskap från svenska domstolars avgöranden om mahr? 58   10.3   Vilka tillämpningsproblem kan uppstå om den svenska arvsrätten ska appliceras på polygama äktenskap? 60   10.4   Vad blir konsekvenserna av tillämpningsproblemen för de som lever i polygama äktenskap? 64  

11 SLUTSATS

68

KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING

69

Offentligt tryck

69

Litteratur

70

Elektroniska källor

73

Lagbokskommentarer

73

RÄTTSFALLSFÖRTECKNING

75

Högsta domstolen

75

Högsta förvaltningsdomstolen

75

Hovrätten

75

EU-domstolen

75


Summary During the autumn of 2017, increased attention was paid to polygamous marriages in Sweden. It all started after a situation in Nacka municipality. A housing was arranged for a man with his three wives and 16 children. In January 2018, the Swedish Tax Agency published a report regarding the amount of people, according to the Population Register, registered in polygamous marriages. The report presented that there are a total of 679 people registered as married to more than one spouse. 169 of them are estimated to live in true polygamous marriages. The purpose of this thesis is to try to determine the regulatory boundaries that Swedish law sets in relation to foreign traditions. In order to narrow the purpose, this thesis focuses on the spouses of polygamous marriages. Children are omitted to the extent that it is not necessary to account for the spouse's legal status. The methods used are the legal dogmatic method and the legal analytical method. The legal analytical method differs from the legal dogmatic by allowing other sources than only the traditional legal dogmatic sources. Furthermore, comparisons are made between different countries to elaborate the analysis and discussion of polygamy in a Swedish setting. The first two questions I intend to answer are how the Swedish rules on marriage relate to polygamy and if polygamous marriages can be allowed within the framework of current law in Sweden. My conclusion is that monogamous marriage is the foundation of The Swedish Marriage Code. Polygamous marriages are incompatible with Swedish law as The Marriage Code and The Code of Inheritance are inapplicable in cases of polygamy in their current writings. However, the Swedish Tax Agency's investigation, together with the rules on bigamy, has shown that polygamous marriages occur to a certain extent in Sweden. The third question is whether it is possible to obtain guidance from Swedish courts' decisions about mahr, as there

1


is no decisions about polygamous marriages. Mahr is, just as polygamous marriages are, a foreign concept in Sweden, but so far there are too few judgments about mahr. What can be determined by the decisions is that Swedish courts are able to judge in disputes about foreign concepts for Swedish law. The Swedish courts are also able to apply foreign law. The next issue deals with the application problems that arise when The Code of Inheritance is applied to polygamous marriages. The application problems arise because The Code of Inheritance only allows one wife. Obtaining guidance from, for example, Islamic inheritance rights is also not optimal. This is because Islamic inheritance law can be considered contrary to ordre public because the surviving wife is entitled to the dual quota of the inheritance compared with the surviving husband. The last question deals with the consequences of the application problems that may arise for those living in polygamous marriages. The consequences are that both legal practitioners and spouses lack knowledge of how inheritance and property rights should be governed by Swedish law in polygamous marriages. Lastly another consequence is the fact that polygamous marriages will contravene The Quran if Swedish law does not treat polygamous marriages equally. I therefore consider that despite the existence of polygamous marriages, there are no regulatory boundaries for them in the Swedish marriage- and inheritance law.

2


Sammanfattning Polygama äktenskap i Sverige uppmärksammades under hösten år 2017. Anledningen var att Nacka kommun ordnade bostäder till en man med hans tre hustrur och 16 barn. Skatteverket publicerade i januari 2018 en rapport om hur många personer som enligt folkbokföringsregistret lever i polygama äktenskap. Rapporten visade att det totalt finns 679 personer som är registrerade som gifta med mer än en make eller maka. Av dem uppskattas 169 personer leva i äkta polygama äktenskap. Syftet med uppsatsen är att försöka fastställa det utrymme och de gränser som svensk rätt uppställer i förhållande till främmande traditioner. Uppsatsen fokuserar på makarna i polygama äktenskap. Således lämnas barn utanför uppsatsen i den mån de inte behövs för att redogöra för makars rättsställning. Metoderna som används är dels den rättsdogmatiska metoden, dels den rättsanalytiska metoden. Den rättsanalytiska metoden skiljer sig från den rättsdogmatiska till metod genom att den tillåter andra källor än endast de traditionella rättsdogmatiska. Uppsatsen innehåller även komparativa inslag. De första två frågorna jag ämnat besvara är hur de svenska reglerna om äktenskap förhåller sig till polygami och om polygama äktenskap kan tillåtas inom ramen för gällande rätt i Sverige. Det jag kommit fram till är att monogama äktenskap är grunden för äktenskapsrätten. Således är polygama äktenskap oförenliga med svensk rätt. Det finns därför inget utrymme för dem i äktenskapsbalken eller ärvdabalken. Däremot har Skatteverkets utredning tillsammans med reglerna om tvegifte visat att polygama äktenskap förekommer och tolereras i viss utsträckning i Sverige. Den tredje frågan behandlar om det går att hämta vägledning från svenska domstolars avgöranden om mahr när det blir aktuellt att hantera polygama äktenskaps eventuella rättsverkningar. Mahr är precis som polygama äktenskap ett för Sverige typfrämmande institut. Än så länge finns det dock för få avgöranden om

3


mahr. Något som trots allt framkommer av målen är att svensk domstol inte har några problem att döma vid tvister om sådant som inte förekommer i svensk rätt. Domstolen har heller inte problem med att tillämpa främmande rätt. Nästa fråga behandlar tillämpningsproblemen som uppstår när den svenska arvsrätten ska appliceras på polygama äktenskap. Tillämpningsproblemen uppstår genom att ärvdabalken förutsätter att det endast finns en hustru. Det resulterar i att det inte finns någon vägledning i ärvdabalken om hur rättstillämparen ska fördela arvet mellan kvinnorna. Att hämta vägledning från exempelvis islamisk arvsrätt är inte heller optimalt. Det beror på att islamisk arvsrätt kan anses strida mot ordre public eftersom den efterlevande maken har rätt till den dubbla kvotdelen av kvarlåtenskapen jämfört med den efterlevande makan. Den sista frågan behandlar vad konsekvenserna blir av de tillämpningsproblem som kan uppstå för dem som lever i polygama äktenskap. Konsekvenserna blir att både rättstillämpare och makar saknar vetskap om hur arvskiften och bodelningar ska gå till enligt svensk rätt vid polygama äktenskap. Konsekvenserna blir även att äktenskapen kan anses strida mot Koranen om svensk rätt inte behandlar äktenskapen som likvärdiga. Jag anser därför att det, trots att det finns polygama äktenskap, inte finns något utrymme för dem i den svenska äktenskaps- och arvsrätten.

4


Förord Det börjar bli dags att skriva de absolut sista raderna på uppsatsen. Det finns många att tacka. Först och främst vill jag tacka Peter Zeijersborger för idén. Utan den hade uppsatsen handlat om något helt annat. Jag vill tacka min handledare Eva Ryrstedt för all din vägledning och uppmuntran. Jag vill även tacka Michael Bogdan för att du tog dig tid att läsa uppsatsen. Kristian Holm förtjänar också ett stort tack för korrekturläsning och intressanta diskussioner kring uppsatsen. Till sist vill jag tacka alla mina vänner i Lund som korrekturläst och stöttat mig under skrivprocessen. Fyra och ett halvt magiska år på juristprogrammet i Lund börjar lida mot sitt slut. Jag är evigt tacksam för min älskade familj och mina vänner som funnits där för mig under hela min studietid. När jag inte trodde på mig själv trodde ni på mig och det är tack vare er som jag är här idag! Lund 15 maj 2018 Johanna Runius

5


Förkortningar BrB

Brottsbalk

EKMR

Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna

EU

Europeiska unionen

HD

Högsta domstolen

Ibid

På samma ställe

IÄL

Lag om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmyndarskap

Kap.

Kapitel

LIMF

Lag om internationella frågor rörande makars och sambors förmögenhetsförhållanden

Mot.

Motion

NJA

Nytt juridiskt arkiv

Prop.

Proposition

RF

Regeringsform

RH

Rättsfall från Hovrätterna

SamboL

Sambolag

SOU

Statens offentliga utredningar

SvJT

Svensk juristtidning

ÄB

Ärvdabalk

ÄktB

Äktenskapsbalk

6


1 Inledning 1.1 Bakgrund År 2017 ansökte totalt 25 666 människor om asyl i Sverige.1 Många av dem kom från länder där rättssystemen skiljer sig markant från det vi har i Sverige. Det gäller särskilt för regleringen på familjerättens område som i de olika rättssystemen är utformad utifrån ländernas historiska, kulturella, religiösa, sociala och politiska omständigheter.2 En av de asylsökande var en syrisk man som kom till Sverige med sin familj. Den bestod av hans tre hustrur och deras 16 barn. I samband med att Nacka kommun ordnade med bostäder till familjen väcktes debatten kring Sveriges syn på månggifte i samhället. Under hösten år 2017 uppmärksammades också att det fanns cirka 300 fall av bigami eller polygami registrerade i Sverige.3 Skatteverket fick därför i uppgift av regeringen att utreda förekomsten av månggifte i Sverige. Den 25 januari 2018 redovisades resultatet. Det visade sig att det totalt finns 1 309 personer som lever i polygama familjeförhållanden registermässigt i Sverige.4 Det är inte bara polygama äktenskap som är främmande för svensk rätt. Mahr, en slags gåva som mannen lovar att ge kvinnan i äktenskapskontraktet, saknar också motsvarighet i svensk rätt. Däremot finns det mer praxis om mahr än om polygama äktenskap i svenska domstolar.5 I äktenskapsbalkens (1987:230)6 1 kap. 1 § stadgas att de två som ingår äktenskap med varandra blir makar. I brottsbalkens (1962:700)7 7 kap. 1 § finns ett förbud mot den som är gift att ingå ett nytt äktenskap. Brottet kan 1

Migrationsverket, ’Inkomna ansökningar om asyl, 2017’, januari 2018, (besökt 28/1 Singer, ’Familjerätten – en kulturyttring?’ i Familj, religion, rätt en antologi om kulturella spänningar i familjen – med Sverige och Turkiet som exempel, s. 243. 3 Jfr förslaget i mot. 2017/18:2171. 4 Skatteverket, ’Månggifte i folkbokföringsregistret’, Dnr 204 402 092 – 17/13, januari 2018, (besökt 28/1 2018), s. 22. https://www.skatteverket.se/download/18.4a4d586616058d860bc7b3a/1516808177859/Må nggifte+i+folkbokföringsregistret+204+402+092+-+17+113.pdf 5 Se exempelvis NJA 2017 s. 168. 6 Citeras ÄktB. 7 Citeras BrB. 2

7


leda till böter eller fängelse i högst två år. Reglerna på äktenskapsrättens område förutsätter således att äktenskapet består av två personer. Hur äktenskapsrättsliga tvister som kan uppstå vid separationer och arvsskiften ska lösas enligt svensk rätt för de som lever i polygama äktenskap är frågor som än så länge lämnats till rättstillämparen. Motiveringen till varför lagstiftningen inte anpassats för att även innefatta polygama äktenskap löd år 1987 att ändringarna skulle vara för omfattande och komplicerade.8 Är den motiveringen fortfarande hållbar idag med beaktande av den ökade förekomsten av polygama äktenskap i Sverige?

1.2 Syfte Uppsatsens syfte är att undersöka hanteringen av polygama äktenskap i den svenska äktenskaps- och arvsrätten för att försöka fastställa det utrymme och de gränser som svensk rätt uppställer i förhållande till främmande traditioner. För att uppnå syftet avser jag dels att klarlägga den internationella privaträttens syn på huruvida polygama äktenskap ska erkännas i Sverige, dels att undersöka om det är nödvändigt att anpassa regler i ärvdabalken och äktenskapsbalken som rör gifta för att kunna tillämpa bestämmelserna på polygama äktenskap.

1.3 Frågeställningar •

Hur förhåller sig de svenska reglerna om äktenskap i äktenskapsbalken till polygami?

Kan polygama äktenskap tillåtas inom ramen för gällande rätt i Sverige?

Går det att hämta vägledning för hantering av polygama äktenskap från svenska domstolars avgöranden om mahr?

Vilka tillämpningsproblem kan uppstå om den svenska arvsrätten ska appliceras på polygama äktenskap?

8

Se SOU 1987:18, s. 194.

8


Vad blir konsekvenserna av de tillämpningsproblem som kan uppstå vid hanteringen av polygama äktenskap inom ramen för den svenska äktenskaps- och arvsrätten för de som lever i polygama äktenskap?

1.4 Avgränsningar Jag har valt att fokusera på polygama äktenskap som varit tillåtna i de länder där de har ingåtts. Äktenskap som ingåtts i strid mot tvegiftesförbudet behandlas därför inte i samma utsträckning. Det är vidare främst arvsrättsliga frågor som behandlas och bodelningar tas endast upp i den mån det behövs inom ramen för arvskiften. Jag har också avgränsat mig från Migrationsverkets bedömning av polygama äktenskap när flera hustrur ansöker om uppehållstillstånd på grund av anknytning. Hur barnen till föräldrar som lever i polygama äktenskap påverkas har också lämnats utanför uppsatsen. Hanteringen av polygama äktenskap i rättsordningar vars regler bygger på monogama äktenskap är inte bara ett problem som är aktuellt i Sverige idag.9 Jag har dock valt att avgränsa mig på så sätt att jag endast kommer undersöka hur polygama äktenskap hanteras i Sverige. Den internationella privaträtten behandlas i den mån det krävs för att besvara mina frågeställningar. Jag redogör inte uttömmande för hur den svenska internationella privaträtten regleras i Sverige. Slutligen hade det varit väldigt intressant att undersöka hur uppsatsens frågor förhåller sig till kravet på rättssäkerhet. Tanken var inledningsvis att ha ett rättssäkerhetsperspektiv. Då jag snabbt insåg att den frågan hade kunnat utgöra en egen uppsats har jag av avgränsningsskäl valt bort det. Därför väntar jag med spänning på att någon annan skriver den uppsatsen.

9

Jänterä-Jareborg, ’Transnationella familjer ur ett internationellt privaträttsligt perspektiv – särskilt avseende äktenskap’ i Familj, religion, rätt, en antologi om kulturella spänningar i familjen, med Sverige och Turkiet som exempel, s. 220.

9


1.5 Metod Den huvudsakliga metoden som använts i uppsatsen är den rättsdogmatiska metoden. Den rättsdogmatiska metoden tolkar och systematiserar gällande rätt genom en analys av rättskällor.10 För att välja material har jag därmed utgått från de allmänt accepterade rättskällorna som består av lag, förarbeten, praxis och doktrin.11 Den rättsdogmatiska metoden brukar kännetecknas genom att vara en metod som begränsas utifrån maktutövning och beslutsfattande.12 Den rättsdogmatiska metoden kan delas in i deskriptiv rättsdogmatik och konstruktiv rättsdogmatik. Den konstruktiva rättsdogmatiken kan i sin tur delas in i de lege lata och de lege ferenda. Den deskriptiva delen syftar till att fastställa vad som är gällande rätt inom ett specifikt regelsystem. Den konstruktiva de lege lata-delen belyser de tolkningsproblem regleringen ger och rättsläget när situationer saknar reglering. Den konstruktiva de lege ferenda-delen ger istället konstruktiva förslag på hur regelsystemet borde ändras.13 Sandgren menar att en diskussion om de lege ferenda hamnar utanför den rättsdogmatiska metoden då källor som inte klassificeras som de traditionella rättskällorna tenderar att användas. Det är därför enligt honom mer korrekt att kalla metoden för en rättsanalytisk metod.14 Den rättsanalytiska metodens syftar, till skillnad från den rättsdogmatiska, till att analysera gällande rätt utifrån värderingar som är allmänt kända i samhället.15 Den rättsanalytiska metoden lämpar sig väl för uppsatsen då det i dagens samhälle finns starka åsikter om hur äktenskap ska vara utformade för att överensstämma med gällande rätt.16 Den rättsdogmatiska metoden har använts i uppsatsens delar som behandlar den svenska äktenskaps- och arvsrättens utformande och grunder. I uppsatsens avsnitt om den svenska hanteringen av polygama äktenskap behandlas 10

Olsen, ’Rättsvetenskapliga perspektiv’ SvJT 2004, s. 111. Kleineman, ’Rättsdogmatisk metod’ i Juridisk metodlära, s. 21. 12 Jareborg, ’Rättsdogmatik som vetenskap’ SvJT 2004, s. 4. 13 Lambertz ’Nyttig och onyttig rättsvetenskap’ SvJT 2002, s. 266. 14 Sandgren, ’Är rättsdogmatiken dogmatisk’, Tidsskrift for Rettsvitenskap 2005, s. 655 f. 15 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s. 46 f. 16 Se exempelvis Singer, ’Familjerätten – en kulturyttring?’ i Familj, religion, rätt en antologi om kulturella spänningar i familjen – med Sverige och Turkiet som exempel, s. 243. 11

10


statistiken från Skatteverket. Då statistik enligt den rättsdogmatiska metoden inte klassificeras som en traditionell rättskälla har den rättsanalytiska metoden tillämpats på det avsnittet istället. Detsamma gäller för användandet av offentliga utredningar. Det beror på att offentliga utredningar på ett värdefullt sätt kan redogöra för lagstiftningen och utreda betydelsefulla problem för rättstillämpningen, trots att de inte alltid leder till lagstiftning.17 Uppsatsen innehåller komparativa inslag vilket blir särskilt tydligt i avsnitten som behandlar polygama äktenskap och arv inom de islamiska rättsordningarna. För att tillämpa den komparativa metoden krävs en jämförelse mellan de olika rättssystemen för att utröna likheter och skillnader.18 Vidare ställs det krav på att rättsordningarna studeras i sin helhet.19 Det finns flera olika islamiska rättsordningar. Reglerna om polygama äktenskap i de länder där de tillåts är däremot vanligtvis likadana. Jag har därför valt att redogöra för de vanligaste förekommande reglerna som aktualiseras vid polygama äktenskap. Regler om arv skiljer sig däremot åt. Det finns shia- och sunnimuslimska arvsordningar.20 Utöver grunderna för efterlevande makes arvsrätt som är desamma för rättsordningarna kommer jag endast att redogöra för relevanta skillnader för efterlevande makars arvsrätt inom de olika systemen. Slutligen består analysen av en rättspolitisk diskussion. Diskussionen har utgått från avsikten med äktenskapsbalkens och ärvdabalkens bestämmelser, lagstiftarens utgångspunkter och rättsreglernas sociala konsekvenser. Diskussionen syftar till att kunna utvärdera reglerna på området. I den rättspolitiska diskussionen har strävan efter att utgå från objektiva och balanserade argument varit betydelsefull för att uppnå kravet på intersubjektivitet.21

17

Bengtsson, ’SOU som rättskälla’, SvJT 2011, s.780. Valguarnera, ’Den komparativa metoden’ i Juridisk metodlära, s.141. 19 Bogdan, Komparativ rättskunskap, s. 46 f. 20 Sayed, Arvsrätt enligt shiaislam, s. 57. 21 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s. 48. 18

11


1.6 Forskningsläge Det finns relativt lite forskning som behandlar polygami i det svenska rättssystemet i allmänhet och på familjerättens område i synnerhet. Maarit Jänterä-Jareborg, professor i internationell privat- och processrätt, har under år 2010 och 2011 skrivit ett fåtal artiklar om Sveriges hantering av polygama äktenskap.22 Även Michael Bogdan, också han professor i internationell privat- och processrätt, har skrivit om polygami inom ramen för ordre public år 1997.23 Göran Lind, professor i familjerätt, har istället angripit ämnet ur en familjerättslig synvinkel i sin artikel ’Utmaningar inom familjerätten’ från år 2016.24 Mosa Sayed, docent i rättsvetenskap, är den främsta svenska forskaren inom islamisk arvsrätt. Hans nuvarande forskning sträcker sig hittills från hans avhandling år 2009 fram till att han släppte sin senaste bok år 2016.25 Till skillnad från tidigare finns det nu statistik angående polygama äktenskap i folkbokföringsregistret. Därför kommer min uppsats ha ett nyhetsvärde i relation till det som tidigare skrivits på området. Min uppsats skiljer sig också från det som nämnts ovan då ingen annan jämfört svenska domstolars tillämpningsproblem vid polygama äktenskapen med hur mahr behandlats i praxis.

1.7 Material Eftersom den rättsdogmatiska metoden har tillämpats i stora delar av uppsatsen är det främst lagtext, förarbeten och doktrin som använts som källor. I skrivande stund finns det varken rättsregler eller praxis som innefattar polygama äktenskap i svensk rätt. Därför har doktrin och artiklar av de professorer som nämnts under avsnitt 1.6 varit av stor betydelse för utformandet av avsnitten om polygama äktenskap i uppsatsen.26 I en offentlig utredning från 1987 behandlas internationella familjerättsfrågor och behovet av ett 22

Se exempelvis Jänterä-Jareborg, ’Om polygami i dagens samhälle – särskilt ur ett svenskt perspektiv’ i Vänbok till Rolf Nygren, s. 389 ff. 23 Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, s 65 ff. 24 Se Lind, ’Utmaningar inom familjerätten’ SvJT 2016, s. 67 ff. 25 Se exempelvis Sayed, Islam och arvsrätt i det mångkulturella Sverige och Sayed, Arvsrätt enligt Shiaislam. 26 Se avsnitt 1.6.

12


införande av regler för polygama äktenskap har övervägts.27 Utredningen har varit central i uppsatsens avsnitt som behandlat behovet av en anpassning av den svenska regleringens äktenskaps- och arvsrätt. Det har även Skatteverkets utredning av månggifte i folkbokföringsregistret varit.28

1.8 Disposition Inledningsvis behandlar jag i det andra kapitlet grundläggande rättigheter i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna29 och regeringsformen(1974:152)30 som berörs inom ramen för polygama äktenskap. Rättigheterna är viktiga att bli påmind om inför avsnittet om ordre public. Därefter följer kapitel tre som redogör för det svenska äktenskapets reglering. Redogörelsen sker genom en historisk tillbakablick som belyser det monogama äktenskapets starka inverkan på utvecklingen av de svenska äktenskapsreglerna. I fjärde kapitlet går jag igenom de gemensamma utgångspunkterna för polygama äktenskap i de rättsordningar där äktenskapen tillåts. Kapitlet ger en förståelse för problemen som uppstår om svensk äktenskaps- och arvsrätt ska tillämpas inom ramen för polygama äktenskap. I kapitel fem behandlar jag Sveriges hantering av polygama äktenskap med fokus på den svenska internationella privaträttsliga regleringen. Där är ordre public av central betydelse för framställningen. Kapitlet belyser de problem som uppstår vid besvarandet av frågan om polygama äktenskap kan tillåtas i Sverige. I sjätte kapitlet redogör jag för det typfrämmande institutet mahr och svenska domstolars hantering av tvister om mahr. Kapitlet ger grundläggande kunskap om behandlingen av ännu ett typfrämmande institut. Därpå följer i det sjunde kapitlet en framställning om de svenska arvsrättsliga grunderna. Kapitlet ger en grundläggande kunskap om makars arvsrätt enligt ärvdabalken. Kapitel åtta behandlar de islamiska rättsordningarnas grunder på arvsrättens område. 27

Se SOU 1987:18, s. 191 ff. Se Skatteverket, ’Månggifte i folkbokföringsregistret’, Dnr 204 402 092 – 17/13, januari 2018, (besökt 28/1 2018). https://www.skatteverket.se/download/18.4a4d586616058d860bc7b3a/1516808177859/Må nggifte+i+folkbokföringsregistret+204+402+092+-+17+113.pdf 29 Citeras EKMR. 30 Citeras RF. 28

13


Precis som i kapitel sju ger kapitel åtta en grundläggande förståelse för makars arvsrätt enligt islamiska arvsordningar. Därefter uppmärksammar jag i kapitel nio problematiken som kan uppstå för personer som lever i polygama äktenskap i Sverige till följd av den arvsrättsliga regleringen. I kapitel tio analyserar och besvarar jag de inledande frågeställningarna. Syftet i analysen är att diskutera huruvida reglerna i den svenska äktenskaps- och arvsrätten bör anpassas med syfte att inkludera även dem som lever i polygama äktenskap. Slutligen följer i elfte kapitlet de slutsatser jag anser att det går att dra baserat på vad som framkommit av analysen.

14


2 Grundläggande rättigheter som berörs inom ramen för polygama äktenskap 2.1 Allmänt En av de främsta anledningarna till varför polygama äktenskap är så pass kontroversiella idag är på grund av att de väcker många känslor. Känslorna baseras på värderingar som likabehandling, rätt till privat- och familjeliv, religionsfrihet, förbud mot diskriminering samt rätt att ingå äktenskap.31 Nedan följer en redogörelse av de rättigheter i EKMR och RF som är av relevans för polygama äktenskap.

2.2 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna EKMR är införlivad i svensk rätt och gäller således såsom svensk lag enligt 2 kap. 19 § RF. Artiklarna i EKMR kompletterar de rättigheter som finns i 2 kap. RF, som behandlas i nästa avsnitt.32 De olika rättigheterna i EKMR har genom Europadomstolens tolkningar av konventionen i enskilda fall format en europeisk familjerättslig minimistandard. EKMR har även ansetts gälla i relation till beslut och lagstiftning i stater som inte är parter till konventionen.33 Det fastställdes i Europadomstolens avgörande Pellegrini mot Italien där Italien fälldes för brott mot EKMR. Anledningen var att Italien erkänt en dom om annullerat äktenskap, utfärdad av en kyrklig domstol i Vatikanstaten. Hustrun hade i strid mot artikel 6 i EKMR inte fått föra sin talan i tillräcklig utsträckning.34 Italien fälldes, då det enligt Europadomstolen inte borde accepteras att utländsk rätt tillämpas eller att utländska avgöranden 31

Jänterä-Jareborg, ’Om polygami i dagens samhälle – särskilt ur ett svenskt perspektiv’ i Vänbok till Rolf Nygren’, s. 407. 32 Åhman ’2 kap. RF, Europakonventionen och EU:s stadga om grundläggande rättigheter – en jämförelse, SvJT 2016, s. 461. 33 Jänterä-Jareborg, ’Transnationella familjer ur ett internationellt privaträttsligt perspektiv – särskilt avseende äktenskap’, i Familj, rätt och religion, en antologi om kulturella spänningar i familjen, med Sverige och Turkiet som exempel, s. 238. 34 Pellegrini v. Italy, no. 30882/96, 20 juli 2001.

15


erkänns eller verkställs när följden blir att någons mänskliga rättigheter kränks.35 I artikel 8 i EKMR stadgas att var och en har rätt till respekt för sitt privatoch familjeliv. Enligt andra punkten får offentlig myndighet inte inskränka åtnjutandet av rättigheten annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd, skyddet för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter. Av artikel 9 i EKMR följer att var och en har rätt till religionsfrihet och att utöva sin religion genom gudstjänst, undervisning, sedvänjor eller ritualer. Dock är religionsfriheten enligt artikel 9 i EKMR inte heller utan undantag. Friheten får inskränkas om det anses vara nödvändigt med hänsyn till den allmänna säkerheten, skydd för allmän ordning, hälsa eller moral eller till skydd för andra personers fri- och rättigheter. I artikel 12 i EKMR stadgas att giftasvuxna män och kvinnor har rätt att ingå äktenskap och bilda familj i enlighet med de nationella lagar som reglerar utövandet av rättigheten. Den sista artikeln i EKMR som är av relevans är artikel 14 som förbjuder diskriminering. Enligt artikeln ska konventionens fri- och rättigheter kunna åtnjutas oavsett kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt.

2.3 Regeringsformen Regeringsformen är enligt 1 kap. 3 § RF en av Sveriges fyra grundlagar. I 1 kap. 2 § RF stadgas att den offentliga makten ska utövas med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans frihet och värdighet. Av fjärde stycket i samma bestämmelse följer att det allmänna ska värna om den enskildes privatliv och familjeliv. Vidare enligt 1 kap. 2 § femte stycket RF ska det allmänna verka för att alla människor ska kunna uppnå jämlikhet i samhället. Det allmänna har också en plikt att motverka 35

Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, s. 70 f.

16


diskriminering på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller andra omständigheter som gäller den enskilde som person. Regeringsformens andra kapitel består av en uppräkning av de grundläggande fri- och rättigheter som var och en är tillförsäkrad gentemot det allmänna. De fri- och rättigheterna som är relevanta inom ramen för polygama äktenskap är 2 kap. 1 § 6p. RF som innebär en frihet för var och en att ensam eller tillsammans med andra utöva sin religion. 2 kap. 13 § RF som stadgar att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon missgynnas på grund av sitt kön är också relevant. Till skillnad från den motsvarande religionsfriheten i artikel 9 i EKMR är religionsfriheten i 2 kap. 1 § 6p. RF utan inskränkningar. Det innebär att religionsfriheten i RF är absolut.36

36

Åhman ’2 kap. RF, Europakonventionen och EU:s stadga om grundläggande rättigheter – en jämförelse’, SvJT 2016, s. 461.

17


3 Monogami och grunden för det svenska äktenskapet 3.1 Historisk tillbakablick 3.1.1 Bakgrund För att kunna besvara uppsatsens första frågeställning om polygama äktenskap kan tillåtas inom ramen för gällande rätt i Sverige krävs en tillbakablick i äktenskapsrättens historia. Avsnittet syftar till att skapa en förståelse kring varför reglerna i den nuvarande äktenskapsbalken ser ut som de gör idag. Därefter följer en redogörelse för äktenskapsbalkens bestämmelser som utgör grunden för det monogama äktenskapet. Fyra reformer har varit av betydelse för utformandet av den svenska äktenskapsrätten. Den första är förändringarna som skedde i samband med att 1734 års lag infördes. Den andra tar fäste i 1920 års giftermålsbalk. Den tredje skedde när äktenskapsbalken infördes år 1987. Den fjärde och sista var år 2009 när samkönade äktenskap blev lagliga i Sverige.37 Nedan följer en kort redogörelse av vad de olika reformerna inneburit för utformningen av äktenskapsrätten.

3.1.2 1734 års giftermålsbalk I 1734 års lag samlades de olika landskapslagarnas reglering av äktenskapsrätten i en och samma lag som gällde för hela landet. Innan dess hade äktenskapet fungerat som en privat ekonomisk uppgörelse mellan två familjer. Det låg således snarare mer i familjens intresse, än i parets som faktiskt ingick äktenskapet med varandra, att få till stånd ett giftermål.38 1734 års lag medförde ett krav på en kyrklig vigsel. Det blev då obligatoriskt att en präst som tillhörde den svenska kyrkan förrättade vigseln för att äktenskapet

37

Sörgjerd, ’Äktenskapets roll i det föränderliga svenska samhället’, i Vänbok till Rolf Nygren, s. 186. 38 Ibid, s. 186.

18


skulle vara juridiskt bindande.39 I 1700-talets svenska samhälle utgjorde äktenskapet, som kyrkan och staten värnade om, ett skydd för individen. Uppgifter som exempelvis barnomsorg och äldreomsorg som idag förvaltas av staten sköttes då av familjen istället.40

3.1.3 1920 års giftermålsbalk I samband med att den nya giftermålsbalken infördes år 1920 började borgerlig vigsel fungera som ett alternativ till kyrklig. Det medförde att äktenskapet inte längre var lika beroende av den svenska kyrkan.41 Vad som var av ännu större betydelse för 1920 års giftermålsbalk var kvinnans frigörelse från mannens målsmanskap. Det krävde flera lagändringar. Ändringarna syftade bland annat till att ge män och kvinnor samma rättigheter och skyldigheter att förfoga över sin egendom. Familjen var av fortsatt stor betydelse för samhället. Precis som tidigare förväntades mannen arbeta medan kvinnan tog hand om hushållet. En förändring skedde däremot genom att kvinnornas uppgifter ansågs vara av lika stor betydelse som männens.42 1920 års reform av giftermålsbalken var startskottet på en strävan mot ökad jämställdhet mellan könen i äktenskapet. Den har kommit att vidareutvecklas i senare reformer av äktenskapsrätten.43

3.1.4 1987 års äktenskapsbalk och samkönade äktenskap År 1987 infördes äktenskapsbalken i svensk rätt. I förarbetena till lagen uttrycktes en vilja att sträva efter att införa en lagstiftning som ställde sig neutral till olika samlevnadsformer och moraluppfattningar.44 Det ansågs inte nödvändigt att lagstifta om vilka som fick gifta sig med varandra. Anledningen var att det inte fanns några rättsliga hinder för människor att ha för39

Sörgjerd, ’Äktenskapets roll i det föränderliga svenska samhället’, i Vänbok till Rolf Nygren, s. 187. 40 SOU 1972:41, s. 87. 41 4 kap. 1 § giftermålsbalk (1920:405). 42 SOU 1979:89, s. 204. 43 Sörgjerd, ’Äktenskapets roll i det föränderliga svenska samhället’, i Vänbok till Rolf Nygren, s. 194. 44 SOU 1972:41, s. 58.

19


hållanden med vilka de ville.45 Trots lagstiftarens värnande om individernas frihet att få gifta sig med vilka de ville var det först år 2009 som det blev möjligt att ingå äktenskap med någon av samma kön.46 Att äktenskapet idag är ett könsneutralt institut speglar äktenskapets förmåga att förändras i takt med att samhällets acceptans till olika relationer utvidgas.47

3.2 Det monogama äktenskapet Som nämnts inledningsvis stadgas i 1 kap. 1 § andra meningen ÄktB att de två som ingår äktenskap med varandra blir makar. Regleringarna kring makars ekonomiska förhållanden, både under och efter förhållandet, utgår därför från att äktenskapet består av just två makar.48 Detsamma gäller för de arvsrättsliga reglerna, som kommer behandlas mer utförligt i kapitel sju. Trots äktenskapsbegreppets flexibilitet har det monogama äktenskapet förblivit en grundpelare i äktenskapsrätten. Bestämmelsen i nuvarande 2 kap. 4 § ÄktB som hindrar den som lever i ett äktenskap från att ingå ett nytt äktenskap, infördes år 1915 i den dåvarande giftermålsbalken. Den monogama synen på äktenskapet var dock ingen nyhet eftersom tvegifte sedan tidigare var klassat som ett brott.49 Det är det även idag enligt 7 kap. 1 § BrB. Enligt huvudregeln i 5 kap. 1 § ÄktB krävs det sex månaders betänketid innan ansökan om äktenskapsskillnad går igenom. Det gäller om makarna begär det eller om någon av dem bor med ett barn under 16 år. I 5 kap. 5 § ÄktB stadgas fyra undantag till när en make har rätt till äktenskapsskillnad direkt, trots att rekvisiten för betänketid är uppfyllda. För att undantagen ska vara tillämpliga krävs att den ena maken tvingats att ingå äktenskap, att maken varit under 18 år vid ingåendet av äktenskapet, att makarna varit släkt med varandra eller att någon av makarna redan varit gift. Ett äktenskap som ingås i strid mot tvegifteförbudet klassificeras således som ett giltigt äkten45

Prop. 1973:32, s. 68. Civilutskottets betänkande 2008/09:CU19. 47 Sörgjerd, ’Äktenskapets roll i det föränderliga svenska samhället’, i Vänbok till Rolf Nygren, s. 203. 48 Se 6 kap. 2 § ÄktB och 9 kap. 1 § ÄktB. 49 Tottie & Teleman, Äktenskapsbalken (11 maj 2017, Zeteo), kommentaren till 2 kap 4 §. 46

20


skap. Samtliga parter, både i det först och sist ingångna äktenskapet, har däremot rätt till omedelbar äktenskapsskillnad.50 Enligt 5 kap. 5 § tredje stycket ÄktB kan även en allmän åklagare väcka talan om äktenskapsskillnad när det förekommer tvegifte. Åklagaren får dock endast rikta sin talan mot de senare ingångna äktenskapen.51

50

Jänterä-Jareborg ’Om polygami i dagens samhälle – särskilt ur ett svenskt perspektiv’, i Vänbok till Rolf Nygren, s. 397. 51 Prop. 1973:32, s. 144.

21


4 Polygama äktenskap 4.1 Allmänt Polygama äktenskap tilläts tidigare inom majoriteten av världens religioner. Idag tillåts det främst i vissa länder i Asien och Afrika där muslimer utgör majoritetsbefolkningen.52 Reglernas utformning kan variera i de olika rättsordningarna. Av utrymmesskäl har jag därför valt att främst redogöra för grunderna som i princip ser likadana ut. Nedan behandlas först Koranens verser om polygami. Därefter följer ett avsnitt om omständigheter som rättfärdigar polygama äktenskap. I avsnittet därpå behandlas kort informella äktenskap. Slutligen redogörs för den kritik som finns mot polygama äktenskap. Kapitlet syftar till att ligga till grund för besvarandet av frågan om polygama äktenskap kan tillåtas inom ramen för gällande rätt i Sverige. Polygami, eller månggifte som det också kallas, är ett samlingsnamn för äktenskap där personer är gifta med flera samtidigt. Den vanligaste konstellationen är att mannen är gift med flera kvinnor, vilket benämns polygyni. Det är också den enda formen som tillåts enligt islamisk rätt. Polyandri kallas det istället när en kvinna är gift med flera män. Något som är ännu mer sällsynt är så kallade gruppäktenskap. De går ut på att flera män är gifta med flera kvinnor. Således inkluderas både polygyni och polyandri i äktenskapen. Det finns dock inga rättssystem som erkänner gruppäktenskap.53 Det traditionella islamiska rättssystemet var utformat efter att det var juristernas lag som gällde. Rättsordningen var av gudomlig auktoritet vilket innebär att lagen fastställdes av Gud. Människan skulle därför enbart fastställa Guds vilja. Staten saknade således auktoritet att utfärda lagar eller definiera vad som var rätt. Det var de rättslärda som kunde svara på vad som var gällande rätt enligt sharian.54 Den moderna regleringen utgörs av regelverk

52

Jänterä-Jareborg, ’Om polygami i dagens samhälle – särskilt ur ett svenskt perspektiv’ i Vänbok till Rolf Nygren’, s. 391. 53 Ibid, s. 391 f. 54 Sayed, Arvsrätt enligt shiaislam, s. 84.

22


som stiftas likt de kontinentaleuropeiska rättsordningarna av rättsstaten. Reglerna på äktenskaps- och arvsrättens områden innehåller många spår från det traditionella islamiska rättssystemet.55 Det återspeglas genom att det finns inslag av sharia i rättsordningens familjerättsliga lagstiftning. Sharia är den traditionella islamiska religiösa rättsordningen, innehållandes bestämmelser som härstammar från Koranen, profetens sunna och de olika rättsskolornas tolkningar. Profetens sunna utgörs av profeten Muhammeds traditioner, beslut och uttalanden.56 Koranen tillåter under vissa omständigheter en man att vara gift med som mest fyra hustrur samtidigt. I kap. 4 vers 3 stadgas att: Om ni är rädda att inte kunna behandla de faderlösa med rättvisa, tag då [andra] kvinnor som är tillåtna för er till hustrur – två eller tre eller fyra; men [begränsa er till] en enda om ni inte tror er om att kunna behandla dem alla lika.57

Att samtliga hustrur ska behandlas lika är något som upprepas i kap. 4 vers 129. Där sägs att det i princip är omöjligt att ge hustrur lika behandling i allt, trots mannens strävan mot att uppfylla kravet.58

4.2 Omständigheter som rättfärdigar polygama äktenskap I de rättsstater där polygyni tillåts kan polygama äktenskap anses vara legitima under vissa särskilda omständigheter. Den första omständigheten är om mannens första hustru inte kan få barn. Det anses då vara en bättre lösning på problemet att han skaffar en till hustru som kan få barn än att han lämnar sin första hustru. Den andra omständigheten är om mannens första hustru blir allvarligt sjuk och därför inte längre kan uppfylla sina förpliktelser som följer av äktenskapet. Den tredje omständigheten som kan anses legitimera att en man skaffar fler hustrur är om det utbryter krig. Kravet är då att kriget får till följd att kvinnorna blir överrepresenterade i samhället. Anledningen 55

Sayed, Islam och arvsrätt i det mångkulturella Sverige, s. 23. Sayed, ’Svensk och islamisk familjerätt – en jämförelse’, juridisk publikation 2010, s. 203. 57 Sayed, ’Är den islamiska rätten en evig religiös lag? En analys av förändringstendenser i den islamiska familjerätten’ i Vänbok till Rolf Nygren, s. 417. 58 Ibid, s. 419. 56

23


till varför mannen får skaffa fler hustrur vid krig är att det ligger i mannens roll enligt islamisk rätt att ta hand om kvinnorna. Det gör mannen genom att bland annat betala underhåll till sina hustrur.59 Vissa förespråkare av polygama äktenskap listar även andra omständigheter som helt saknar rättsligt stöd i Koranen eller profetens sunna. Exempel på sådana omständigheter är när hustrun på grund av sin ålder blir svag och oförmögen att ta hand om sin man på samma sätt som innan. En annan omständighet kan vara om hustrun enligt mannen har en dålig karaktär eller är olydig. En tredje omständighet är om mannen har ett så pass stort sexuellt behov att han inte kan bli tillfredsställd av endast en kvinna.60 Förespråkarna av polygyni tar också fasta på att äktenskapen utgör ett sätt för mannen att demonstrera sin ekonomiska välfärd. Genom att ha flera hustrur visar mannen att han har kapaciteten att behandla dem lika. Likabehandlingen är viktig eftersom det uppställs som ett krav i Koranen för att det ska vara tillåtet att ha fler än en hustru.61 Polygyni har även ansetts främja klansamhällets intressen genom att öka befolkningstillväxten då de polygama äktenskapen resulterar i att det föds fler barn.62

4.3 Informella äktenskap Eftersom svensk rätt inte tillåter polygama äktenskap är det vanligt att de som levt i polygama äktenskap i sina hemländer väljer att endast registrera ett äktenskap när de kommer till Sverige. De övriga äktenskapen betraktas inte som äktenskap enligt svensk rätt men är giltiga enligt islamisk rätt. Äktenskapen kallas för informella äktenskap. Informella äktenskap utgör inte äktenskapshinder enligt svensk rätt då en man med flera informella äktenskap inte betraktas som gift enligt svensk rätt.63 Däremot kan en domstol välja att gå emot uppgifterna i folkbokföringsregistret och besluta om att 59

Jawad, The rights of women in Islam: An Authentic Approach, s. 47 f. Ibid, s. 48. 61 Schiratzki, Muslimsk familjerätt - i ett svenskt perspektiv, s. 58. 62 Jänterä-Jareborg, ’Om polygami i dagens samhälle – särskilt ur ett svenskt perspektiv’, i Vänbok till Rolf Nygren, s. 393. 63 Jänterä-Jareborg ’Transnationella familjer ur ett internationellt privaträttsligt perspektiv – särskilt avseende äktenskap’, i Familj, rätt och religion, en antologi om kulturella spänningar i familjen, med Sverige och Turkiet som exempel, s. 216. 6060

24


erkänna informella äktenskap.64 En utförligare beskrivning av det följer i avsnitt 5.3.2. Om äktenskapen erkänns är de inte längre att betrakta som informella äktenskap, eftersom informella äktenskap är äktenskap som inte uppfyller de formkrav som ställs på giltiga äktenskap enligt svensk lag.65 De informella äktenskapen täcks inte ens av de samborättsliga skydden. En man som är gift kan enligt 1 § tredje stycket i sambolag(2003:376)66 inte samtidigt vara sambo med en annan kvinna. Kvinnorna i de informella äktenskapen kommer således varken ha rätt att begära bodelning eller vara berättigade att utkräva någon del av arvet efter sin make enligt svensk rätt.67 När informella äktenskap ingås i länder som inte tillåter polygama äktenskap brukar de även kallas källaräktenskap, då de ingås i lokala moskéer som inte sällan är belägna i just källare.68 Eftersom de informella äktenskapen inte registreras finns det ingen statistik över hur vanligt förekommande de är. Ungdomsstyrelsen gjorde en undersökning av dispensansökningar69 i Sverige under åren 2005-2007. Där framkom det att 20 av de 79 barn som ansökt om dispens redan hade ingått ett informellt äktenskap.70

4.4 Kritik mot polygama äktenskap Att polygama äktenskap ska tillåtas inom ramen för islamisk rätt är idag starkt ifrågasatt. Det är inte alla länder i Asien och Afrika med en muslimsk majoritetsbefolkning som tillåter polygyni. Marocko och Tunisien utgör exempel på två länder som genom lag har avskaffat de polygama äktenskap-

64

Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, s. 166. Jänterä-Jareborg ’Transnationella familjer ur ett internationellt privaträttsligt perspektiv – särskilt avseende äktenskap’, i Familj, rätt och religion, en antologi om kulturella spänningar i familjen, med Sverige och Turkiet som exempel, s. 215. 66 Citeras SamboL. 67 Bergquist & Fayad, Internationell äktenskapsrätt en kommentar, s. 63. 68 Ibid, s. 55. 69 Enligt 2 kap. 1 § ÄktB får inte en person under 18 år ingå äktenskap i Sverige. Enligt 15 kap. 1 § ÄktB fanns det tidigare en möjlighet till dispens som kunde ges av länsstyrelsen om det fanns särskilda skäl. Dispenserna avskaffades år 2014. Lindell & Hall [ Äktenskapsbalken (1987:230) kommentaren till 2 kap. 1 §, not 10]. 70 Ungdomsstyrelsen ’Gifta mot sin vilja’ 2009:5, juni 2009, (besökt 26/2 2018), s. 269. https://www.mucf.se/sites/default/files/publikationer_uploads/gift-mot-sin-vilja.pdf 65

25


en.71 Motståndare till polygama äktenskap har gjort gällande att äktenskapen inte kan anses vara förenliga med islam.72 Ytterligare en omständighet som tas upp av kritiker är att bestämmelsen i kap. 4 vers 3 inte uppmuntrar befolkningen att leva i polygama äktenskap. De menar istället att versen uppstod under mycket speciella omständigheter efter slaget vid Uhud. Muslimerna hade precis förlorat slaget vilket resulterade i en markant ökning av änkor och faderlösa barn. Månggifte blev då en lösning på problemen som betryggade änkornas fortsatta försörjning.73 Samhällena med en muslimsk majoritetsbefolkning har förändrats. Därför är polygami enligt kritikerna inte längre något som anses vara nödvändigt för varken de sociala, politiska, ekonomiska eller militära situationer som råder.74 I de islamiska rättsordningar där polygama äktenskap tillåts är det vanligt att det ställs lagstadgade krav som måste vara uppfyllda för att de andra äktenskapen ska anses vara giltiga.75 Exempel på sådana krav är att tillstånd från myndigheten ska inhämtas innan äktenskapen kan ingås eller att den första hustrun måste samtycka till resterande äktenskap.76 Den första hustrun kan även ställa upp villkor om en omedelbar rätt till äktenskapsskillnad i deras äktenskapskontrakt, om mannen ingår ett andra äktenskap. Om mannen trotsar det genom att ingå ett andra äktenskap kan hon gå till domstolen för att få igenom skilsmässa.77 Kraven är lagstiftarnas verktyg för att försöka inskränka männens möjlighet att ingå fler äktenskap än ett.78

71

Bergquist & Fayad, Internationell äktenskapsrätt en kommentar, s. 50. Sayed ’Är den islamiska rätten en evigt religiös lag? En analys av förändringstendenser i den islamiska familjerätten’, i Vänbok till Rolf Nygren, s. 419. 73 Ibid, s. 418. 74 Jawad, The rights of women in Islam: An Authentic Approach, s. 45. 75 Ibid, s. 50. 76 Jänterä-Jareborg, ’Om polygami i dagens samhälle – särskilt ur ett svenskt perspektiv’, i vänbok till Rolf Nygren, s. 393. 77 Jawad, The rights of women in Islam: An Authentic Approach, s. 47. 78 Hjärpe, ’Om islamisk rättstradition och dess aktuella problematik’, i Familj, rätt och religion, en antologi om kulturella spänningar i familjen, med Sverige och Turkiet som exempel, s. 197. 72

26


5 Polygami i det svenska rättssystemet 5.1 Regler om erkännande av utländska äktenskap Kapitlet redogör för förekomsten av polygami i Sverige. Först följer en redogörelse för den internationella privaträtten som reglerar när äktenskap som ingåtts i andra länder ska erkännas i Sverige. Inom ramen för den internationella privaträtten behandlas också ordre public-förbehållet. Slutligen följer ett avsnitt om Skatteverkets rapport om polygama äktenskap i folkbokföringsregistret. Rapporten innehåller statistik och uppmaningar inför framtiden. Kapitlet syfte är att ligga till grund för att kunna besvara frågan om polygami kan erkännas och därmed accepteras inom ramen för gällande rätt i Sverige. Förutom äktenskapsbalken aktualiseras även lagen om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap(1904:26)79 när polygama äktenskap behandlas. Lagen innehåller internationellt privaträttsliga regler som bland annat tillämpas på äktenskap som ingåtts i andra länder än i Sverige. I 1 kap. 7 § IÄL stadgas att ett äktenskap som ingåtts i ett annat land som utgångspunkt erkänns i Sverige om det är giltigt i landet som det ingicks. Ett utländskt ingånget äktenskap som erkänts i Sverige likställs med äktenskap som ingåtts i Sverige.80 I 1 kap. 8 a § IÄL listas vissa undantagssituationer då äktenskap som ingåtts enligt utländsk lag inte erkänns i Sverige. Bestämmelsen syftar till att omöjliggöra för personer att åka utomlands för att kringgå svenska äktenskapshinder som exempelvis förbud mot barnäktenskap och tvegifte.81 Första

79

Citeras IÄL. Jänterä-Jareborg ’Transnationella familjer ur ett internationellt privaträttsligt perspektiv – särskilt avseende äktenskap’, i Familj, rätt och religion, en antologi om kulturella spänningar i familjen, med Sverige och Turkiet som exempel, s. 218. 81 Ibid, s. 218 f. 80

27


punkten behandlar äktenskap som inte skulle anses vara tillåtna enligt svensk rätt när en av parterna var svensk medborgare eller hade hemvist i Sverige vid ingåendet av äktenskapet. Andra punkten föreskriver att äktenskap som ingåtts under tvång, men erkänts enligt utländsk lag, inte erkänns enligt svensk rätt. Den tredje punkten ställer krav på att båda parterna ska ha närvarat samtidigt vid äktenskapets ingående. Kravet gäller så länge minst en av dem var svensk medborgare eller hade hemvist i Sverige. 1 kap. 8 a § andra stycket IÄL innehåller ett undantag till undantaget som stadgar att det första stycket inte gäller om det finns synnerliga skäl att erkänna äktenskapet. Vad som kan utgöra synnerliga skäl är om ett nekande av äktenskapet kan väntas medföra allvarliga konsekvenser för parterna alternativt om det är orimligt att inte erkänna äktenskapet.82 Exempel på när det kan anses vara orimligt att inte erkänna ett äktenskap är om det från början föreligger hinder för att erkänna äktenskapet enligt domstolen men omständigheterna sedan ändras. Om det när bedömningen ska göras inte längre föreligger något hinder ska äktenskapet erkännas enligt svensk rätt.83

5.2 Ordre public Den internationella privaträttens utgångspunkt är att utländsk rätt ska vara likvärdig med inhemsk rätt. Ordre public är ett förbehåll som rättfärdigar länder från att inte tillämpa främmande rättsregler. Förbehållet gäller om den utländska rätten strider mot ländernas grundläggande värderingar. I situationer där främmande rättsregler anses strida mot svensk ordre public tillämpas den utländska rättsordningen endast delvis, eller ersätts helt av inhemsk lagstiftning på området.84 Ordre public-förbehållet är vanligtvis negativt utformat som en undantagsklausul.85

82

Prop. 2013/14:208, s. 135. Prop. 2003/04:48, s. 32. 84 Jänterä-Jareborg, ’Transnationella familjer ur ett internationellt privaträttsligt perspektiv – särskilt avseende äktenskap’, i Familj, rätt och religion, en antologi om kulturella spänningar i familjen, med Sverige och Turkiet som exempel, s. 210. 85 Bogdan ’Ordre public och tvingande rättsregler i Haagkonventionerna om internationell privat- och processrätt’, SvJT 1993, s. 309. 83

28


Den svenska bestämmelsen om ordre public som aktualiseras vid internationella äktenskap återfinns i 7 kap. 4 § IÄL. Där stadgas att en bestämmelse i främmande lag eller ett beslut som meddelats av myndighet i främmande stat inte får tillämpas om det skulle vara uppenbart oförenligt med grunderna för rättsordningen här i riket. Förbehållet kan göras gällande både vid erkännande av utländsk familjestatus och vid erkännande av utländska domar.86 1 kap. 8 a § IÄL omfattar endast polygama äktenskap där en part vid giftermålets ingående varit svensk medborgare eller haft hemvist i Sverige. Det finns därför inom ramen för den bestämmelsen ingen möjlighet att hindra polygama äktenskap där parterna tidigare saknat sådan svensk anknytning.87 Det får istället argumenteras utifrån att de senare ingångna äktenskapen strider mot svensk ordre public enligt 7 kap. 4 § IÄL. Att det enligt lagtexten ska vara ”uppenbart oförenligt” innebär att principen ska tillämpas ytterst restriktivt. Därmed aktualiseras inte förbehållet i annat än i extraordinära fall. Ordre public-prövningen ska vara inriktad på det enskilda fallet och situationens anknytning till Sverige. Det är resultatet av tillämpningen av den utländska rätten som är av betydelse för bedömningen. Fastställandet av vad som anses vara uppenbart oförenligt med grunderna i svensk rätt har överlåtits till rättstillämparen. Vad som anses falla inom ramen för ordre public-förbehållets tillämpning skiljer sig mellan olika rättsstater. Det kan även ändras i en och samma rättsstat i takt med att den egna rättsordningen reformeras.88 Om polygama äktenskap ryms inom ordre public enligt 7 kap. 4 § IÄL eller inte är sedan länge väldigt omdiskuterat av både forskare och samhällsdebattörer. Enligt Bogdan legitimerar vanligen inte polygama äktenskap användandet av ordre public-förbehållet.89 Jänterä-Jareborgs inställning är att 86

Jänterä-Jareborg, Transnationella familjer ur ett internationellt privaträttsligt perspektiv – särskilt avseende äktenskap, i Familj, rätt och religion, en antologi om kulturella spänningar i familjen, med Sverige och Turkiet som exempel, s. 210. 87 Se avsnitt 5.1. 88 Bergquist & Fayad, Internationell äktenskapsrätt en kommentar, s. 110. 89 Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, s. 70.

29


rättstillämparen måste ta hänsyn till omständigheterna i det särskilda fallet. Om de som lever i polygama äktenskap har ingått äktenskapen på ett giltigt sätt utomlands och sedan kommer hit som asylsökande, blir det svårt att argumentera för att ordre public-förbehållet ska tillämpas. Det saknas då enligt henne legitima skäl till att inte erkänna äktenskapen i den situationen.90 Lind menar däremot att ordre public-förbehållet ska tillämpas på polygama äktenskap. Anledningen är att äktenskapen åsidosätter EKMR och RF:s skydd för likabehandling och skyddet mot diskriminering. Åsidosättandet är enligt honom så pass allvarligt att det uppenbart strider mot grunderna i den svenska rättsordningen.91

5.3 Polygami i folkbokföringsregistret 5.3.1 Registrering av uppgifter i folkbokföringsregistret I folkbokföringsregistret, som hanteras av Skatteverket, samlas information om bland annat födelse, dödsfall, vårdnad, äktenskap och äktenskapsskillnad. För att uppgifterna ska registreras av Skatteverket i folkbokföringsregistret krävs att det finns dokument som styrker det som man försöker påvisa, vilket bland annat kan vara uppgifter om familjerelationer.92 Det är viktigt att handlingar som vigselattest, dödsattest eller dom på äktenskapsskillnad lämnas in i original för att de ska kunna registreras i folkbokföringsregistret. När det rör sig om utländska handlingar bedöms deras riktighet utifrån handlingens bevisvärde. Vilket bevisvärde en handling har avgörs genom en omvärldsbevakning samt genom erfarenhet av tidigare liknande handlingar som behandlats inom myndigheten.93 Om Skatteverket anser att dokumenten inte når upp till det bevisvärde som krävs för att styrka 90

Jänterä-Jareborg, ’Transnationella familjer ur ett internationellt privaträttsligt perspektiv, i Familj, rätt och religion, en antologi om kulturella spänningar i familjen, med Sverige och Turkiet som exempel, s. 221. 91 Lind, ’Utmaningar inom familjerätten’, SvJT 2016, s. 71. 92 Skatteverket, ’Månggifte i folkbokföringsregistret’, Dnr 204 402 092 – 17/13, januari 2018, (besökt 28/1 2018), s. 14. https://www.skatteverket.se/download/18.4a4d586616058d860bc7b3a/1516808177859/Må nggifte+i+folkbokföringsregistret+204+402+092+-+17+113.pdf 93 Ibid, s. 11.

30


det som avses kan Skatteverket besluta om att avslå registreringen av exempelvis skilsmässor och dödsfall. Konsekvensen av det blir att det uppstår registermässiga brister. Bristerna uppstår när uppgifterna i folkbokföringsregistret inte överensstämmer med de verkliga familjekonstellationerna.94

5.3.2 Registrerade polygama äktenskap i folkbokföringsregistret I det svenska rättssystemet har det länge funnits en medvetenhet om att polygama äktenskap varit registrerade i folkbokföringsregistret.95 Redan i förarbeten från år 1987 konstaterades att förekomsten av polygama äktenskap i Sverige eventuellt borde utredas mer i framtiden. Det skulle kunna bli aktuellt om Sverige fick en mer omfattande invandring av män med flera hustrur.96 Det har tidigare inte funnits någon statistik om hur många polygama äktenskap som varit registrerade men de har uppskattats till cirka 300.97 Antalet polygama äktenskap som registrerats i folkbokföringsregistret har ökat under de senaste åren till följd av den ökade invandringen. Därför fick Skatteverket i uppdrag att utreda förekomsten av månggifte i Sverige.98 Skatteverkets rapport publicerades i januari 2018 och innehåller statistiska uppgifter avseende årsskiftet 2017/2018.99 Av rapporten framgår att det totalt finns 679 personer som är registrerade med mer än en make eller maka. Med beaktande av de registermässiga bristerna som förekommer har Skatteverket gjort bedömningen att 169 personer med sammanlagt 354 makor antas leva i äkta polygama äktenskap. Äkta äktenskap är således äktenskap där uppgifterna i folkbokföringsregistret överensstämmer med makarnas avsikt 94

Skatteverket, ’Skatteverket vill ha skärpta regler kring registrering av månggifte’, januari 2018, (besökt 13/2 2018), s. 15. https://www.skatteverket.se/omoss/press/pressmeddelanden/2018/2018/skatteverketvillhask arptareglerkringregistreringavmanggiften.5.4a4d586616058d860bc7b48.html?q=månggifte, 95 Se exempelvis Jänterä-Jareborg ’Om polygami i dagens samhälle – särskilt ur ett svenskt perspektiv’, i Vänbok till Rolf Nygren, s. 395. 96 SOU 1987:18, s. 194. 97 Mot. 2017/18:2171. 98 Ibid. 99 Skatteverket, ’Skatteverket vill ha skärpta regler kring registrering av månggifte’, januari 2018, (besökt 13/2 2018). https://www.skatteverket.se/omoss/press/pressmeddelanden/2018/2018/skatteverketvillhask arptareglerkringregistreringavmanggiften.5.4a4d586616058d860bc7b48.html?q=månggifte,

31


om att vara gifta. Av de 169 som lever i äkta äktenskap är 152 personer med flera makor folkbokförda i Sverige. I 38 av äktenskapen finns det mer än en maka folkbokförda i Sverige. I 14 fall är mannen folkbokförd på samma adress som flera av sina hustrur.100 Det är således vanligt förekommande att en man är registrerad som gift med flera men att endast en av hans hustrur är folkbokförd i Sverige. Det är däremot möjligt att också andra hustrur har invandrat till Sverige men valt att inte informera Skatteverket om sina relationer till barnen och maken.101 Det framgår också av statistiken att det i folkbokföringsregistret finns registrerade polygama äktenskap från mitten av 1960-talet. Antalet polygama äktenskap som registrerats per år har varit få fram till år 2010. År 2014 registrerades 16 stycken och året därpå 17 stycken. År 2016 höjdes antalet registrerade polygama äktenskap till 42 stycken för att sedan under år 2017 sänkas till 10 stycken.102 I 156 fall består de polygama äktenskapen av en man och två kvinnor, vilket alltså är det vanligaste fallet. Det finns dock tio personer som är gifta med tre hustrur och tre personer som har fyra hustrur. Majoriteten av alla är födda i Syrien med Somalia som tvåa som födelseland.103 Vad som måste beaktas är att uppgifter som registreras i folkbokföringsregistret anses ha stort bevisvärde. Uppgifterna är däremot inte bindande för domstolar och andra beslutsfattande myndigheter. Enligt Högsta förvaltningsdomstolen är Skatteverkets bedömning av utländska äktenskap av summarisk karaktär. Skatteverket ska inte göra en bedömning av om det föreligger förutsättningar för att registrera ett äktenskap. Skatteverket ska endast göra en materiell bedömning av handlingarna som lämnats för att

100

Skatteverket, ’Skatteverket vill ha skärpta regler kring registrering av månggifte’, januari 2018, (besökt 13/2 2018), s. 22. https://www.skatteverket.se/omoss/press/pressmeddelanden/2018/2018/skatteverketvillhask arptareglerkringregistreringavmanggiften.5.4a4d586616058d860bc7b48.html?q=månggifte, 101 Ibid, s. 17. 102 Ibid, s. 17. 103 Ibid, s. 24.

32


utreda om det finns skäl att vägra erkännande.104 Således kan en domstol välja att gå emot uppgifterna i folkbokföringsregistret och besluta om att inte erkänna polygama äktenskap.105

5.3.3 Skatteverkets uppmaningar inför framtiden Skatteverket har avslutningsvis i sin rapport uppmanat till en förändrad reglering. Den ska förtydliga rättstillämpningen avseende hur polygama äktenskap ska hanteras. Det behövs för att hanteringen av polygama äktenskap på ett tydligare sätt ska samverka med de redan existerande reglerna i ÄktB och BrB. Skatteverket vill även stärka folkbokföringsregistrets förutsägbarhet genom att behandla samtliga äktenskapsfrågor lika. Om regeringens avsikt är att begränsa antalet polygama äktenskap, föreslår Skatteverket därför att ett generellt förbud bör införas. För att uppnå förändringarna anser Skatteverket att det är viktigt att den redan påbörjade utredningen om starkare skydd mot barnäktenskap, tvångsäktenskap och brott med hedersmotiv utökas genom att även behandla polygama äktenskap.106

104

HFD 2012 ref. 17. Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, s. 166. 106 Skatteverket, ’Månggifte i folkbokföringsregistret’, Dnr 204 402 092 – 17/13, januari 2018, (besökt 28/1 2018), s. 22. https://www.skatteverket.se/download/18.4a4d586616058d860bc7b3a/1516808177859/Må nggifte+i+folkbokföringsregistret+204+402+092+-+17+113.pdf 105

33


6 Mahr 6.1 Det rättsliga institutet mahr Följande kapitel beskriver vad mahr är och hur det hanterats av svenska domstolar. Syftet med kapitlet är att undersöka om domstolar kan hämta ledning från praxis som behandlar mahr, när det blir aktuellt att hantera polygama äktenskaps eventuella rättsverkningar. Anledningen till varför mahr finns med i uppsatsen är för att kunna belysa hur svenska domstolar tagit ställning till ordre public-förbehållet i avgöranden som behandlar typfrämmande institut. Avgörandena visar också betydelsen av makarnas hemvist för utgången i målen. Mahr är ett för svensk rätt typfrämmande institut eftersom det saknar motsvarighet inom den svenska rättsordningen.107 Institutet är av stor betydelse i det islamiska familjerättsliga rättssystemet. I kap. 4 vers 4 i Koranen föreskrivs att männen ska ge kvinnorna den hemgift de har rätt till, rättvist. Det som mannen genom äktenskapskontraktet förpliktar sig att överföra till den blivande hustrun blir således kvinnans enskilda egendom. Det finns inga villkor i Koranen om när mahr ska verkställas, till vilket värde eller liknande detaljer. Sådant har därför framtolkats av de rättslärda inom de olika klassiska rättsskolorna.108 Beroende på vilken rättsskola makarna tillhör kan mahr tillfalla hustrun vid äktenskapets ingående eller vid tecknande av äktenskapskontraktet. Resten får hustrun vid äktenskapets upplösning, antingen vid mannens död eller vid äktenskapsskillnad.109 En Koran, smycken eller liknande föremål som betraktas som hustruns personliga bruk tillfaller vanligtvis hustrun vid äktenskapets ingående. Detsamma gäller ett första belopp

107

Jänterä-Jareborg ’Transnationella familjer ur ett internationellt privaträttsligt perspektiv – särskilt avseende äktenskap’, i Familj, rätt och religion, en antologi om kulturella spänningar i familjen, med Sverige och Turkiet som exempel, s. 230. 108 Sayed, ’Svensk och Islamisk familjerätt – en jämförelse’, juridisk publikation 2010, s. 212. 109 Ibid, s. 213.

34


när det kommer till pengar. Det kvarstående beloppet har hustrun rätt till senast vid äktenskapsskillnaden.110

6.2 Svenska domstolars hantering av mahr Fram till år 1920 fanns det ett motsvarande rättsinstitut i svensk rätt som kallades morgongåva.111 Om mahr ska jämföras med något i den svenska äktenskapsrätten idag är det reglerna om makars underhållsplikt, makars allmänna förmögenhetsförhållanden och reglerna som tillämpas vid gåva mellan makar.112 Om mahr anses falla under äktenskapets förmögenhetsrättsliga verkningar är det lag om vissa internationella frågor rörande makars förmögenhetsförhållanden (1990:272)113 som blir tillämplig lag. Trots att morgongåvan inte finns kvar är svensk domstol behörig att pröva yrkanden om mahr när en talan om äktenskapsskillnad väcks i Sverige. Det beror på att svensk domstol enligt 2 § LIMF är behörig att pröva en tvist om exempelvis svaranden har hemvist i Sverige, om käranden har hemvist i Sverige och svensk lag är tillämplig eller om frågan rör egendom i Sverige. För att domstolen ska kunna pröva yrkandet krävs det att äktenskapet har ingåtts lagenligt och att det anses vara rimligt att yrkandet om mahr prövas.114 20 § LIMF innehåller ett ordre public-förbehåll. Således får inte mahr eller ett utländskt avgörande om mahr tillämpas om det skulle vara uppenbart oförenligt med grunderna för den svenska rättsordningen. Enligt 4 § LIMF är huvudregeln även här att lagen i det land som kvinnan har sin hemvist blir tillämplig. Huvudregeln gäller om inte makarna avtalat om något annat enligt 3 § LIMF. Mahr kan även betraktas som ett eget rättsinstitut, som inte har någon motsvarighet i svensk rätt. Enligt det betraktelsesättet grundas 110

Jänterä-Jareborg ’Transnationella familjer ur ett internationellt privaträttsligt perspektiv – särskilt avseende äktenskap’, i Familj, rätt och religion, en antologi om kulturella spänningar i familjen, med Sverige och Turkiet som exempel, s. 229 f. 111 Sayed, ’Svensk och Islamisk familjerätt – en jämförelse’, juridisk publikation 2010, s. 215. 112 Sayed, ’Svensk och Islamisk familjerätt – en jämförelse’, juridisk publikation 2010, s. 215. 113 Citeras LIMF. 114 Jänterä-Jareborg ’Transnationella familjer ur ett internationellt privaträttsligt perspektiv – särskilt avseende äktenskap’, i Familj, rätt och religion, en antologi om kulturella spänningar i familjen, med Sverige och Turkiet som exempel, s. 230 f.

35


mahr på makarnas avtal som innehåller en religiös innebörd. Därmed är det den lag som avtalet om mahr grundas på som ska tillämpas vid en eventuell framtida tvist.115

6.3 Svenska avgöranden om mahr 6.3.1 RH 2005:66 I målet gifte sig maken X med makan Y i Iran år 1992. I äktenskapskontraktet avtalades om mahr som uppgick till 500 Bahar Azadi vilket motsvarade 250 000 kr. X var sedan år 1986 svensk medborgare. Y beviljades tidsbegränsat uppehållstillstånd år 1998 vilket inte förlängdes. År 1999 väckte Y talan om äktenskapsskillnad och yrkade att X skulle förpliktas att utge hennes mahr. X bestred yrkandet om mahr. Svensk domsrätt förelåg enligt 3 kap. 2 § 4p. IÄL då X hade hemvist i Sverige. LIMF var tillämplig i målet då tingsrätten och hovrätten var av uppfattningen att mahr är en utjämning av makarnas förmögenhetsförhållanden. Enligt 4 § första stycket LIMF ska lagen i det land där de tog hemvist när de gifte sig tillämpas. För att hemvisten ska ändras krävs det att två kriterier ska vara uppfyllda. Dels ska personen ha ändrat sin vanliga vistelseort, dels ska personen haft som avsikt att leva i det nya landet under en väldigt lång tid.116 Då Y endast fick tidsbegränsat uppehållstillstånd kunde inte det andra kriteriet anses vara uppfyllt. Enligt 4 § andra stycket LIMF finns det dessutom ett krav på att makarna ska ha varit bosatta i samma land i två år för att lagen i makarnas nya hemvistland tillämpas. Y bodde endast i Sverige i ett år och tidigare hade X bott i Sverige. Det innebar att makarna inte kunde anses haft hemvist i samma land, varken innan eller efter giftermålet. 4 § LIMF kunde därför inte tillämpas. Istället gjordes en samlad bedömning av omständigheterna. Det belystes att Y var iransk medborgare, att äktenskapet ingicks i Iran enligt deras regler och seder och att Y saknade anknytning till

115

Jänterä-Jareborg ’Transnationella familjer ur ett internationellt privaträttsligt perspektiv – särskilt avseende äktenskap’, i Familj, rätt och religion, en antologi om kulturella spänningar i familjen, med Sverige och Turkiet som exempel, s. 231. 116 Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, s. 134 f.

36


Sverige. Angående X konstaterades att X också var iransk medborgare och att X hade sin övriga släkt i Iran. Således ansågs makarna ha närmast anknytning till Iran. Resultatet blev därför att iransk lag skulle tillämpas. Enligt praxis ansågs inte mahr strida mot grunderna i den svenska rättsordningen. Ordre public-förbehållet hindrade därför inte domstolen från att tillåta mahr.117 Därför bifölls Y:s yrkande.118

6.3.2 NJA 2017 s. 168 I målet gifte sig maken X med makan Y i Iran år 1996. Båda var iranska medborgare och Y var bosatt där. X hade sedan år 1990 uppehållstillstånd i Sverige. Y flyttade till Sverige år 1997 och hade sedan dess bott där med X. Dom på äktenskapsskillnad meddelades år 2013. Y yrkade att X skulle förpliktas att utge mahr om 690 guldmynt, vilket motsvarade 1.5 miljoner kr.119 Både tingsrätten och hovrätten avslog Y:s yrkande. Skälen var att de vid en samlad bedömning kommit fram till att svensk rätt var tillämplig lag. Det gick inte att göra gällande mahr enligt svensk rätt och det skulle inte tas hänsyn till innehållet i iransk rätt.120 Makarnas ekonomiska förhållanden reglerades även genom ett pågående förfarande enligt svensk rätt och det var inte nödvändigt att därutöver tillämpa mahr.121 När målet kom upp till HD började domstolen med att konstatera att mahr kan skilja sig åt. Därför var det viktigt att utgå från avtalets ordalydelse och ändamål den dagen då avtalet upprättades.122 LIMF blev tillämplig lag då ett avtal om mahr enligt HD i allmänhet avser att balansera makarnas rättigheter och skyldigheter genom ekonomisk kompensation. Avtalet motsvaras därför av en reglering av vissa förmögenhetsrättsliga rättsverkningar av äktenskapet. Parternas avsikt när äktenskapet ingicks var att Y skulle söka uppehållstillstånd i Sverige. Det gjorde Y och hon hade varit i Sverige sedan år 1997. Således uppfyllde hon kraven för ändrad hemvist genom att ha ändrat 117

RH 1993:116. RH 2005:66. 119 NJA 2017 s. 168, s. 10. 120 Ibid, s. 6 och 8. 121 Ibid, s. 6. 122 Ibid, s. 12. 118

37


sin vistelseort och varit i det nya landet under en väldigt lång tid.123 Både X och Y ansågs således ha hemvist i Sverige. Svensk domstol hade därför jurisdiktion enligt 2 § LIMF. Tillämplig lag blev även svensk rätt enligt 4 § LIMF. Enligt 5 § LIMF ska avtalet anses vara giltigt om det stämmer överens med den lag som blev tillämplig när äktenskapets ingicks. X hade hemvist i Sverige och Y hade hemvist i Iran när äktenskapet ingicks, men avsikten var att Y skulle flytta till Sverige. Enligt 5 § LIMF blev därför svensk lag tillämplig. Enligt HD kan ett avtal om mahr inte likställas med ett äktenskapsförord då det avser en betalningsförpliktelse. Mahr utgör inte heller ett avtal om kommande bodelning enligt 9 kap. 13 § ÄktB, då det måste följas av en omedelbar äktenskapsskillnad. Mahr utgör inte heller en giltig utfästelse om gåva då en utfästelse om gåva enligt 8 kap. 2 § ÄktB inte går att verkställa.124 Trots att avtalet inte är giltigt enligt svensk materiell rätt innebär det inte att mahr nödvändigtvis är ogiltigt. 5 § LIMF ska inte läsas motsatsvis. Det beror på att beslutsfattare enligt förarbeten ska vara försiktiga med att underkänna en rättshandling när makarna har utgått från att den ska gälla.125 Däremot förutsätter hemvistprincipen att personen har starkare anknytning till sitt hemvistland än ett land som hen innehar medborgarskap i. Därmed har familjelagstiftningen i hemvistlandet samband med det sociala skydd som landet erbjuder. Då båda makarna hade hemvist i Sverige, kom HD fram till att det skydd som mahr avsågs ge kvinnan redan uppfylldes genom svensk lagstiftning. Parternas avtal om mahr betraktades som ett föravtal om en framtida partiell bodelning och ansågs därmed inte vara giltigt. Y hade hävdat att tingsrättens dom stred mot artikel 8 och artikel 9 i EKMR. Påståendet dementerades av HD eftersom Y skyddades av de svenska reglerna om äktenskap och det skydd som det svenska socialförsäkringssystemet ger. Reglerna är ägnade att ge samma skydd som avtalet om mahr. Således fastställdes hovrättens domslut.126 123

Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, s. 134 f. NJA 2017 s. 168, s. 14. 125 Prop. 1989/90:87 s. 46. 126 NJA 2017 s. 168, s. 14 f. 124

38


7 Den svenska arvsrättens grunder 7.1 Historisk tillbakablick 7.1.1 Bakgrund För att skapa en förståelse för varför arvsrättens regler ser ut som de gör idag inleds kapitlet med en generell beskrivning av arvsrättens utveckling. Därefter redogörs för efterlevande makes arvsrätt. Således kommer bröstarvingars och sambors arvsrätt endast behandlas i den mån det behövs för att belysa de begränsningar som finns inom ramen för reglerna om efterlevande makes arvsrätt. Kapitlet syftar till att ligga till grund för besvarandet av frågan om vilka tillämpningsproblem som kan uppstå om den svenska arvsrätten ska appliceras på polygama äktenskap. Arvsrättens och testamentsrättens mest betydelsefulla principer härstammar från tiden då de första lagarna på området stadgades. Ärvdabalken (1958:637)127 kan därför anses bestå av sega strukturer och långsamma reformer. De första skrifterna om arv härstammar från 1200-talet i ett samhälle där jordägandet var avgörande för en persons ekonomiska och sociala ställning. Eftersom jordägandet var bundet till släkten blev det naturligt att släkten ärvde. En jämställd arvsrätt var det inte fråga om utan männen hade företräde till arvet.128 De äldsta lagarna, främst götalagarna, utgick från en gradualprincip. Enligt principen tog den som stod först i arvsordningen hela arvet. Anledningen var att det ansågs vara av stor betydelse att inte splittra boet i alltför många delar. Svealagarna utgick istället från parentelprincipen som delade in de arvsberättigade i olika arvsklasser. Inom varje arvsklass ärvde arvtagarna lika mycket. Först när arvingar i en arvsklass saknades kunde mera avlägsna arvingar i en efterföljande arvsklass ärva. Således hade

127 128

Citeras ÄB. Hafström, Den svenska familjerättens historia, s. 109.

39


de högre arvsklasserna förtursrätt till arvet.129 Parentelprincipen utgör idag kärnan i ärvdabalkens regler.130 I landslagarna förenades gradual- och parentelprinciperna. I Magnus Erikssons stadslag som tillkom på 1350-talet likställdes män och kvinnor vad gäller rätten till arv. Beslutet motiverades med att behovet av att bevara egendom genom jordägande inte var lika stort i städerna som på landet.131

7.1.2 Utveckligen av efterlevande makes arvsrätt I äldre svensk rätt saknade efterlevande make arvsrätt. Fram till år 1928 skyddades efterlevande make istället dels genom giftorätten, dels genom att tillförsäkras ett visst minimibelopp ur det gemensamma boet. Genom 1928 års arvslag fick efterlevande make för första gången en lagstadgad arvsrätt. Den efterlevande maken fick rätt till hela den avlidnas kvarlåtenskap om den avlidna maken inte hade bröstarvingar. Om den avlidna efterlämnade bröstarvingar ärvde de hela kvarlåtenskapen.132 Den efterlevande maken fick då nöja sig med giftorätten och barnens underhållsskyldighet gentemot föräldern. Skyddet var inte tillfredsställande och resulterade i att den efterlevande maken ofta tvingades sälja bostaden och avstå från bohag till förmån för barnens arvsrätt.133 Först genom 1987 års reform av ärvdabalken prioriterades efterlevande makes rätt att ärva den avlidna före gemensamma barn. Makarnas gemensamma barn fick som en konsekvens av det begära ut sitt arv först efter att båda föräldrarna avlidit. Det var till förmån för att makarnas gemensamma hem inte skulle behöva splittras. Utgångspunkten för lagändringen var att bröstarvingars rätt att omedelbart få ut sitt arv för att trygga deras ekonomiska ställning inte var lika betydelsefullt längre. Bröstarvingarna hade vid den första förälderns död vanligtvis flyttat hemifrån och var således själv-

129

Hafström, Den svenska familjerättens historia, s. 110 f. Brattström & Singer, Rätt arv: fördelning av kvarlåtenskap, s. 19. 131 Hafström, Den svenska familjerättens historia, s. 111. 132 Agell & Brattström, Äktenskap, samboende, partnerskap, s. 220 f. 133 Brattström & Singer, Rätt arv: fördelning av kvarlåtenskap, s. 23. 130

40


försörjande.134 Efter avskaffandet av barns underhållsskyldighet gentemot föräldrar år 1979 blev den efterlevande makens arvsrätt desto viktigare. Det var dock endast i förhållande till gemensamma barns rätt som en efterlevande makes intressen ansågs mera skyddsvärda. Att även prioritera efterlevande makes arvsrätt före särkullbarns arvsrätt ansågs inte vara rimligt. Därför kvarstod särkullbarns rätt på samma sätt som idag.135

7.2 Efterlevande makes rättsställning 7.2.1 Bodelning vid ena makens död Reglerna om arv i svensk rätt återfinns företrädesvis i ärvdabalken. Den efterlevande makens situation regleras av både de familjerättsliga reglerna i ÄktB och de successionsrättsliga reglerna i ÄB. Därför inkluderas båda lagarna inom ramen för den efterlevande makens rättsställning.136 När ett äktenskap upplöses genom en makes död har den efterlevande maken vanligtvis rätt att överta hälften av makarnas tillgångar på grund av sin giftorätt enligt 9 kap. 1 § ÄktB och 23 kap. 1 § ÄB. Bodelningen syftar till att makarnas totala nettovärde av båda makarnas giftorättsgods ska delas lika mellan makarna. Det är makarnas egendomsförhållanden dagen då den ena maken avlider som avgör vilken egendom som ingår i bodelningen enligt 9 kap. 2 § ÄktB.

7.2.2 Efterlevande makes företrädesrätt Makars arvsrätt skiljer sig från övriga arvingars arvsrätt genom att den efterlevande maken erhåller den först avlidnas hela kvarlåtenskap med fri förfoganderätt, inte full äganderätt. Det följer av 3 kap. 2 § ÄB som stadgar att bröstarvingar och arvingar i andra arvsklassen, har rätt till efterarv vid den efterlevande makens död. Det gäller dock inte för arvingar i tredje arvsklassen. Efterarvet består av kvotdelar av den efterlevande makens kvarlåten134

Prop. 1986/87:1, s. 81 f. Brattström & Singer, Rätt arv: fördelning av kvarlåtenskap, s. 23 f. 136 Agell & Brattström, Äktenskap, samboende, partnerskap, s. 220. 135

41


skap.137 Särkullbarn har, som nämndes i föregående avsnitt, rätt att få ut sitt arv direkt när deras förälder dör enligt 3 kap. 1 § ÄB. Således gäller inte efterlevande makes företrädesrätt gentemot särkullbarn.138

7.2.3 Basbeloppsregeln Efterlevande makes företrädesrätt är inte tillfredsställande för samtliga efterlevande makar. Det beror på att särkullbarn till den först avlidna maken har rätt att direkt få ut arvet efter sin förälder.139 I 3 kap. 1 § andra stycket ÄB finns därför basbeloppsregeln. Det är en skyddsregel vars syfte är att tillförsäkra den efterlevande maken delar av kvarlåtenskapen. Basbeloppsskyddet träder in om makens grundbehov inte kan tillgodoses på annat sätt. Regeln innebär att efterlevande make alltid har rätt att erhålla egendom till ett värde som motsvarar fyra basbelopp. År 2018 uppgår prisbasbeloppet till 45 500 kr.140 Det medför att efterlevande make har rätt till 182 000 kr. Att basbeloppsregeln skyddar ett värde som motsvarar fyra basbelopp är resultatet av en bedömning av motstående intressen. Intressena som beaktas är den efterlevande makens intresse av att inte behöva splittra boet och särkullbarns intresse av att skyndsamt kunna begära ut sin arvslott.141

7.3 Testamente Testationsfriheten är något som inte direkt är kopplat till efterlevande makes arvsrätt men som påverkar efterlevande makes arvsrätt i stor utsträckning. Testatorn kan frångå den svenska legala arvsordningen i stor utsträckning genom att skriva ett testamente.142 I 11 kap. 1 § ÄB stadgas att testamentet ska tolkas utifrån testatorns vilja angående sin kvarlåtenskap. Om testatorn har valt att testamentera bort all egendom finns det vissa inskränkningar som den efterlevande maken kan göra gällande enligt 3 kap. 1 § andra 137

Brattström & Singer, Rätt arv: fördelning av kvarlåtenskap, s. 80. Ibid, s. 78 f. 139 Ibid, s. 81. 140 Regeringskansliet, ’Prisbasbelopp för 2018 fastställt’, september 2017, (besökt 5/2 2018). http://www.regeringen.se/artiklar/2017/09/prisbasbelopp-for-2018-faststallt/ 141 Brattström & Singer, Rätt arv: fördelning av kvarlåtenskap, s. 81. 142 Ibid, s. 90. 138

42


stycket ÄB. Dels har den efterlevande maken redan innan testamentet aktualiseras rätt till sin del av giftorätten, dels kan den efterlevande maken göra anspråk på det belopp som motsvaras av basbeloppsregeln.143

143

Brattström & Singer, Rätt arv: fördelning av kvarlåtenskap, s. 112 f.

43


8 Den islamiska arvsrättens grunder 8.1 Historisk tillbakablick 8.1.1 Bakgrund Kapitlet inleds med en kort beskrivning av den förislamiska arvsordningen. Därefter kommer utvecklingen av efterlevande makes arvsrätt utgöra en central del. Sedan följer en redogörelse för hur efterlevande makes arvsrätt ser ut i de islamiska rättsordningarna idag. Bröstarvingars arvsrätt kommer endast behandlas i den mån det behövs för att belysa de begränsningar som finns inom ramen för reglerna om efterlevande makes arvsrätt. Därefter behandlas arvsrätt vid polygama äktenskap. Kapitlet avslutas med en kort redogörelse om testamente. Då arvsrättens regler skiljer sig åt för shia- och sunnimuslimer behandlas även de viktigaste skillnaderna. Kapitlet syftar till att ligga till grund för besvarandet av frågan om vilka tillämpningsproblem som kan uppstå om den svenska arvsrätten ska appliceras på polygama äktenskap. Arvsordningen intar, enligt den islamiska rättstraditionen, en särställning i det islamiska rättssystemet. Den framskjutna ställning som arvsordningen har fått i det islamiska rättssystemet sammanhänger med att arvsordningen härrör från de mest betydelsefulla rättskällorna i den islamiska rätten – Koranen och profeten Muhammeds sunna.144 Profeten Muhammed anses ha sagt att muslimen bör studera arvsrätten och läsa ur den till andra eftersom att den utgör hälften av allt vetande.145 Det viktigaste i den förislamiska arvsordningen var att egendom stannade inom stammen. Det syftade till att öka gruppsolidariteten och värna om

144

Sayed, Islam och arvsrätt i det mångkulturella Sverige, s. 153. Sayed, ’Svensk och Islamisk familjerätt – en jämförelse’, juridisk publikation 2010, s. 223. 145

44


stammens styrka av militära skäl. Därför var arvingarna män som kunde hantera vapen och som var släkt med samma stamfader.146

8.1.2 Utvecklingen av efterlevande makes arvsrätt Enligt den förislamiska arvsordningen saknade kvinnor arvsrätt av två skäl. Dels eftersom de inte ingick i stammens väpnade försvar147, dels eftersom en arvsrätt för kvinnor kunde resultera i att det som kvinnan ärvde överfördes till hennes mans stam, vilket medförde att stammens egendom minskade.148 Att Koranen infördes i den förislamiska arvsordningen innebar stora förändringar gentemot hur arvsrätten tidigare sett ut. I Koranens kap. 4 vers 7 stadgas att män har rätt till en andel av vad föräldrar och nära anhöriga efterlämnar. Kvinnor har enligt samma vers rätt till en andel av vad föräldrar och nära anhöriga efterlämnar vare sig det är lite eller mycket. Föreskriften kan tolkas som ett förstörande av stamstrukturen och storfamiljens organisation som den förislamiska arvsordningen värnat om. Koranens syn på den arvsberättigade familjen var betydligt snävare än vad den förislamiska arvsordningens var.149 De bärande principerna i de islamiska arvsordningarna för valet av arvingar bygger på en tanke om ekonomisk kompensation för det ansvar och de bidrag som arvingarna presumeras lämna till släkten.150

8.2 Efterlevande makes rättsställning 8.2.1 Ekonomiska konsekvenser för den efterlevande maken Till skillnad från svensk rätt har den efterlevande maken enligt islamisk rätt inte rätt till bodelning i samband med dödsfallet. Således är det som den 146

Sayed, ’Svensk och Islamisk familjerätt – en jämförelse’, juridisk publikation 2010, s. 224. 147 Ibid, s. 224. 148 Sayed, Arvsrätt enligt shiaislam, s. 106 f. 149 Sayed, ’Svensk och Islamisk familjerätt – en jämförelse’, juridisk publikation 2010, s. 224. 150 Sayed, Arvsrätt enligt shiaislam, s. 103.

45


efterlevande maken äger att betrakta som personens enskilda egendom. De ekonomiska konsekvenserna vid den ena makens död behandlas enbart som en arvsfråga enligt islamisk rätt. Den efterlevande makan har därför inte heller rätt till underhåll som hon har vid skilsmässa. Den efterlevande makan har däremot rätt till sin kvarstående mahr. Det ska dock beaktas att den efterlevande makans rätt till mahr har låg prioritet i förhållande till andra arvtagare.151

8.2.2 Den efterlevande makens arvsrätt De islamiska arvsordningarna innehåller idag föreskrifter som berättigar arvingar rätt till arv enligt både den förislamiska arvsordningen och den som uppstod i samband med att Koranen infördes. Således kan det konstateras att de arvsberättigade till kvarlåtenskapen av den avlidne bestäms av två samtidigt tillämpliga system.152 Koranen har i flera fall saknat tydliga förklaringar på hur olika arvsrättsliga situationer ska hanteras. Konsekvensen av det har blivit att de olika rättsskolorna som består av främst shia- och sunnimuslimer, tolkningsvis har funnit lösningar på arvsrättsliga problem.153 Således har även vissa av Koranens föreskrifter som på ett tydligt sätt behandlat arvsrättsliga situationer getts olika innebörd.154 Den efterlevande makens arvsrätt beskrivs i förhållandevis tydliga föreskrifter i Koranen. Det har resulterat i att den efterlevande maken till stor del har samma arvsrättsliga ställning enligt både den sunni- och shiamuslimska arvsordningen. Det som arvsordningarna har gemensamt är att det som är avgörande för den efterlevande makens arvslott enligt kap. 4 vers 12 i Koranen är äktenskapsbandet samt arvlåtarens övriga släktingar. Dessutom kommer storleken på den efterlevande makens arv vara lika enligt båda arvsordningarna. Storleken kommer däremot variera beroende på om det är mannen eller hustrun som är arvlåtaren och om det finns bröstarvingar. 151

Schiratzki, Muslimsk familjerätt i svenskt perspektiv, s. 74. Sayed, Islam och arvsrätt i det mångkulturella Sverige, s. 146 f. 153 Sayed, ’Svensk och Islamisk familjerätt – en jämförelse’, juridisk publikation 2010, s. 224. 154 Sayed, Arvsrätt enligt Shiaislam, s. 19. 152

46


Mannen ärver, enligt kap. 4 vers 12 i Koranen, 1/2 av kvarlåtenskapen om arvlåtaren inte efterlämnar bröstarvingar. Om arvlåtaren däremot efterlämnar bröstarvingar har den efterlevande maken rätt till 1/4 av kvarlåtenskapen.155 Hustrun är endast berättigad till hälften av det som mannen ärver156 om det istället är mannen som avlider först.157 Anledningen till det är att kvinnors arvsrätt ska uppvägas genom andra rättsliga institut. Exempel på sådana institut är mahr och underhållsskyldigheten som muslimska män har gentemot kvinnliga släktingar.158 Det finns två betydelsefulla skillnader mellan de sunni- och shiamuslimska arvssystemen. I den shiamuslimska arvsordningen kommer såväl kognatiska som agnatiska avkomlingar till arvlåtaren att minska den efterlevande makens arvslott. Det innebär att den shiamuslimska arvsordningen inte gör skillnad på om arvtagaren är besläktad med arvlåtaren genom en man eller en kvinna. Enligt sunniislam är det däremot enbart agnatiska avkomlingar, arvtagare som är släkt med arvlåtaren genom en man, som minskar den efterlevande makens arvslott. Således kommer en dotterson endast minska den efterlevande makens arv enligt den shiamuslimska arvsordningen medan en sonson minskar arvet enligt båda arvsordningarna. Det rör sig här om när arvingarnas andelar underskrider den avlidnes kvarlåtenskap vilket inte behandlas i vidare utsträckning. Den andra skillnaden är att det endast är mannen inom det shiamuslimska arvssystemet som kan ärva all typ av egendom. Hustruns arvsrätt begränsas till lös egendom. Den sunnimuslimska arvsrätten gör ingen skillnad på egendomsslag som kan ärvas utifrån arvtagarens kön.159

155

Se figur 2 nedan. Se figur 1 nedan. 157 Sayed, Arvsrätt enligt Shiaislam, s. 221. 158 Sayed, ’Svensk och Islamisk familjerätt – en jämförelse’, juridisk publikation 2010, s. 228. 159 Sayed, Arvsrätt enligt Shiaislam, s. 221. 156

47


Figur 1

8.3 Arvsrätt för efterlevande makar i polygama äktenskap Precis som ovan redogjorts för om monogama äktenskap har hustrurna i polygama äktenskap enligt kap. 4 vers 12 rätt till 1/4 av den sammanlagda kvarlåtenskapen.160 Det gäller om maken inte efterlämnar barn. Om barn efterlämnas ska de efterlevande makornas arv reduceras med hälften, vilket resulterar i att hustrurna är berättigade till 1/8 av kvarlåtenskapen. Hustrurnas rätt om antingen 1/4 eller 1/8 ska delas lika mellan samtliga hustrur när mannen levde i polygama äktenskap. Det görs ingen skillnad i andelsberäkningarna mellan den sunni- och shiamuslimska arvsordningen.161 Däremot är skillnaderna som berörts i avsnittet ovan tillämpliga även vid polygama äktenskap.162

160

Se figuren nedan. Se Sayed, Arvsrätt enligt Shiaislam, s. 135 och s. 175. 162 Se avsnitt 8.2. 161

48


8.4 Testamente När det kommer till testamente finns det några relevanta skillnader i den sunni- och shiamuslimska arvsordningen. Den sunnimuslimska arvsordningen innehåller ett obligatoriskt testamente. Testamentet legitimerats genom Koranens kap. 2 vers 180. Versen lyder: ”Det är föreskrivet för er, då döden närmar sig och ni efterlämnar tillgångar, att genom testamente föranstalta för era föräldrar och anhöriga.”163 Det obligatoriska testamentet syftar till att värna om bland annat barnbarns representationsrätt. Ett vanligt villkor för de arvsordningar som innehåller en föreskrift om obligatoriskt testamente har tidigare varit att testamentstagaren inte får vara en arvinge.164 Förklaringen till det har varit att arvlåtaren genom att testamentera till en arvinge ändrade på Koranens föreskrifter om arvtagares arvslott. Det har dock de flesta sunnimuslimska rättsordningar ändrat på. Det har resulterat i att arvlåtaren genom testamentet kan föreskriva att en arvtagare ska ärva mer än andra inom samma arvsklass. Arvlåtaren kan också förbättra den efterlevande makens rätt till arv så länge inte testamentet överskrider maxgränsen om 1/3 av kvarlåtenskapen.165 Den shiamuslimska arvsordningen saknar ett obligatoriskt testamente. Således är barnbarn inte berättigade till någon arvslott av sina mor- eller farföräldrar i det fall deras förälder är avliden.166 Arvlåtaren har däremot alltid kunnat testamentera delar av sin kvarlåtenskap till biologiska släktingar även om de inte är muslimer. Testamentet måste dock, precis som i den sunnimuslimska arvsordningen, respektera maxgränsen om 1/3 av den totala kvarlåtenskapen. De legala arvingarna kan i samförstånd godkänna ett testamente som överskrider maxgränsen på 1/3 av arvlåtarens kvarlåtenskap.167

163

Sayed, Arvsrätt enligt Shiaislam, s. 140. Ibid, s. 141 f. 165 Ibid, s. 225 f. 166 Ibid, s. 137 f. 167 Ibid, s. 116. 164

49


9 Muslimers arvsrätt i Sverige 9.1 Jurisdiktion Kapitlet inleds med de internationellt privaträttsliga grunderna för bestämmandet av vilken rättsordning som har jurisdiktion. De reglerar också vilken rättsordnings regler som ska tillämpas på internationella arvstvister. Därefter följer vad som gäller om svensk domstol är behörig men en rättsordning med inflytande av islamisk rätt ska vara tillämplig lag. Avslutningsvis behandlas hur arvsrätten för personer som lever i polygama äktenskap skulle kunna avgöras enligt svensk rätt. Kapitlet syftar till att belysa de tillämpningsproblem som kan uppstå om den svenska arvsrätten ska appliceras på polygama äktenskap. Det finns fyra ideologier inom den svenska internationella privaträtten som genom olika bedömningar fastställer vilket land som situationen har starkast anknytning till. Den första ideologin utgår från nationalitetsprincipen, det är således personernas medborgarskap som avgör jurisdiktionsfrågan. Om personerna i fråga är medborgare i flera länder samtidigt, prioriteras det svenska medborgarskapet enligt praxis. Den andra ideologin utgår från personernas hemvist. Avgörande blir därför i vilket land personerna har sin fasta bosättning. Den tredje ideologin kallas för principen om partsautonomi. Principen utgår från att parterna genom lagvalsavtal kommer överens om vilket lands lag som ska tillämpas. Den fjärde ideologin kallas för lex fori-principen. Enligt den ska de inhemska reglerna gälla direkt även i internationella situationer. Lex fori-principen tillämpas i situationer där de inhemska reglerna värnar om grundläggande svenska värderingar som inte får åsidosättas när situationen faller in under svensk jurisdiktion.168

168

Jänterä-Jareborg ’Transnationella familjer ur ett internationellt privaträttsligt perspektiv – särskilt avseende äktenskap’, i Familj, rätt och religion, en antologi om kulturella spänningar i familjen, med Sverige och Turkiet som exempel, s. 211 f.

50


Vilken domstol som är behörig att fatta beslut inom arvsfrågor bestäms utifrån hemvistprincipen enligt artikel 4 i EU:s arvsförordning.169 Det finns ett krav på att hemviststaten ska vara en medlemsstat som tillämpar EU:s arvsförordning. Om den avlidna hade hemvist i ett land som inte är en medlemsstat har den medlemsstat där tillgångar befinner sig subsidiär behörighet att pröva arvsmålet i sin helhet enligt artikel 10 i arvsförordningen. Det krävs då att den avlidne varit medborgare i medlemsstaten alternativt att den avlidne för som mest fem år sedan haft hemvist i medlemsstaten. Uppfylls inte kraven ska medlemsstaten där den avlidnes tillgångar finns enligt andra punkten i artikel 10 vara behöriga att besluta om endast de tillgångarna.170

9.2 Lagval Lagvalsfrågan reglerar vilket lands lag som ska tillämpas på en viss situation och utgår från en bedömning av vilken rättsordning som situationen har starkast anknytning till. I arvsförordningen är huvudregeln enligt artikel 21 att lagen i den stat där arvlåtaren hade sin hemvist tillämpas vid fördelning av arv. Huvudregeln kan frångås om det är uppenbart att arvlåtaren haft närmare anknytning till ett annat land eller om det finns ett lagvalsförordnande i enlighet med artikel 22. Arvlåtaren får föreskriva om vilket lands lag som ska tillämpas. Detsamma gäller om arvlåtaren har fler medborgarskap. Arvsförordningen är enligt artikel 20 universellt tillämplig. Det betyder att ett lagvalsförordnande kan innebära att ett tredje lands lag kan väljas, såsom exempelvis iransk rätt.171 Lag om arv i internationella situationer (2015:417) innehåller enligt 1 kap. 1 § bestämmelser som kompletterar arvsförordningen. LIMF gäller för makar som genom sin hemvist, förmögenhet eller sitt medborgarskap har anknytning till något annat land än Sverige. Lagen aktuali-

169

Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 650/2012 av den 4 juli 2012 om behörighet, tillämplig lag, erkännande och verkställighet av domar samt godkännande och verkställighet av officiella handlingar i samband med arv och om inrättande av ett europeiskt arvsintyg. 170 Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, s. 221. 171 Sayed, Arvsrätt enligt shiaislam, s. 42 f.

51


seras genom att det ska genomföras en bodelning när den som avlidit varit gift. Precis som för arvsordningen är det hemvistprincipen som dominerar för valet av tillämplig rättsordning enligt LIMF. 4 § LIMF stadgar att det är hemvisten vid tidpunkten då paret gifte sig som är avgörande om inte makarna flyttat och bott i det nya landet i minst två år. Makarna kan även komma överens om vilket lands lag som ska tillämpas. Enligt 3 § LIMF gäller lagvalsavtalet endast om det valda landet är någon av makarnas hemvistland eller landet som makarna varit medborgare i när avtalet ingåtts. Det finns även ett formkrav på att lagvalsavtalet ska vara skriftligt.172

9.3 Svensk jurisdiktion med islamiskt lagval Den islamiska rätten föreskriver som nämnts ovan att kvinnors arvslott endast uppgår till hälften av männens arvslott.173 Olikbehandling utifrån kön eller religion strider mot diskrimineringsförbuden i den svenska regeringsformen och EKMR som också har behandlats tidigare.174 Det finns ett av Europadomstolen infört arvsrättsligt antidiskrimineringsförbud. Trots det kan upprätthållandet av likabehandling rubbas genom testationsfriheten. Arvlåtaren kan testamentera bort sin kvarlåtenskap på ett sätt som liknar de islamiska arvsordningarna.175 Om en person är medborgare i ett land där den islamiska rätten influerar rättsordningen kan den personen genom sin lagvalsfrihet bestämma att det landets regler ska tillämpas på arvet. Lagvalet representerar arvlåtarens önskan och kan därför likställas med ett villkor i ett testamente. Lagvalet förtjänar då samma respekt som arvlåtarens önskningar enligt ett testamente. Samtidigt innehåller arvsförordningen, precis som inom äktenskapsrätten, ett ordre public-förbehåll. Det medför att en myndighet kan ignorera arvlåtarens önskan om den resulterar i en fördelning av kvarlåtenskapen som

172

Sayed, Arvsrätt enligt shiaislam, s. 46. Se avsnitt 8.2. 174 Se kapitel 2. 175 Sayed, Arvsrätt enligt shiaislam, s. 49 f. 173

52


strider mot grunderna för den svenska rättsordningen.176 Domstolen måste utgå från resultatet av fördelningen av kvarlåtenskapen i varje enskilt fall. Olikbehandlingen mellan efterlevande make och efterlevande makas arvsrätt förutsätter att mannen försörjer kvinnan genom att bland annat betala underhåll. Med beaktande av det är det inte säkert att det med hänvisning till ordre public går att ignorera arvlåtarens vilja om att tillämpa det andra landets lag. Har mannen däremot inte försörjt kvinnan är olikbehandlingen mer påtaglig. Det resulterar i att ordre public-förbehållets genomslagskraft ökar. Däremot går det inte att klandra testamenten som leder till samma resultat.177 Det beror på att testamentet, trots att det är missgynnande, är gällande om det respekterar laglottsskyddet i 7 kap. 3 § ÄB.178

9.4 Hanteringen av polygama äktenskap Vilket land som har jurisdiktion samt vilket lands lag som ska tillämpas på arv när den avlidne haft flera hustrur beror dels på hemvisten, dels på om det funnits något förordnande om lagval.179 Om det finns ett förordnande om lagval som stadgar att islamisk rätt ska vara tillämplig lag uppstår inga problem gällande polygama äktenskap trots att parterna har hemvist i Sverige. Saknas däremot förordnande om lagval eller om det stadgar att svensk rätt ska tillämpas blir det problematiskt när det finns flera efterlevande makor. Precis som för äktenskapsrätten utgår den svenska arvsrätten från att det finns en efterlevande make enligt ordalydelsen i 3 kap. 1 § ÄB. Således saknar svensk rätt bestämmelser om hur arvet ska fördelas vid polygama äktenskap. Situationen får därför lösas genom att beslutsfattaren får fatta ett beslut utifrån det enskilda fallet.180 Det fanns en lösning på hur bodelning skulle genomföras vid tvegifte i gamla giftermålsbalken från år 1920. Där föreskrevs att ersättning, pension och annan ekonomisk förmån som var avsedd för den efterlevande maken, 176

Sayed, Arvsrätt enligt shiaislam, s. 50. Ibid, s. 51 f. 178 Ibid, s. 50. 179 Artikel 21 och artikel 22 i arvsförordningen. 180 SOU 1987:18, s. 196. 177

53


skulle anses tillhöra maken i det första äktenskapet om inget annat framgick av omständigheterna.181 Regeln togs bort i samband med införandet av äktenskapsbalken år 1987 då situationen ansågs vara ovanligt förekommande och lösningen inte var självklar.182 Att på nytt försöka anpassa den svenska lagstiftningen till att även omfatta arv för polygama äktenskap har i förarbeten ansetts vara alldeles för omfattande och komplicerat. Särskilt när det ställs i förhållande till det antal polygama äktenskap som uppskattades finnas år 1987.183 Beslutsfattarna uppmanades dock att betrakta de polygama äktenskapen som likvärdiga.184 I förarbeten finns också exempel på hur bodelningar och arvsskiften skulle kunna genomföras inom ramen för polygama äktenskap. När mannen hade två hustrur föreslogs att mannens giftorättsgods skulle delas upp i två lika stora delar. Varje del skulle ingå i bodelningen med respektive hustru. För att det inte skulle bli orättvist har det även föreslagits att hustrun också enbart skulle skjuta in hälften av sitt giftorättsgods i bodelningen.185 Beträffande arvsskiftet av mannens kvarlåtenskap föreslogs att hustrurna skulle dela lika på kvarlåtenskapen om de båda hade barn med mannen. Om någon av dem inte hade barn med den avlidne fick hon nöja sig med det hon hade rätt till enligt basbeloppsregeln. Hälften av kvarlåtenskapen skulle då gå till hustrun som hade barn med den avlidne och resterande tillföll bröstarvingarna. Det påpekades att detta endast var möjliga lösningar på de problem som kunde uppstå när polygama äktenskap skulle hanteras inom ramen för svensk rätt.186

181

13 kap. 13 b § giftermålsbalk (1920:405). Prop. 1986/87:1 s. 116 f. 183 SOU 1987:18, s. 196. 184 Ibid, s. 197. 185 Ibid, s. 197 f. 186 Ibid, s. 199. 182

54


10 Analys 10.1 Kan polygama äktenskap tillåtas inom ramen för gällande rätt i Sverige? I uppsatsens näst sista kapitel ämnar jag återgå till mina inledande frågeställningar och besvara dem för att uppnå uppsatsens syfte. Uppsatsen syftar till att fastställa det utrymme och de gränser som svensk rätt uppställer i förhållande till främmande rättstraditioner. För att snäva in syftet har hanteringen av polygama äktenskap i den svenska äktenskaps- och arvsrätten undersökts. De två första frågeställningarna behandlas tillsammans och därefter besvaras varje frågeställning i enskilda avsnitt. Analysen kommer utgå från en rättspolitisk diskussion vars syfte är att utvärdera reglerna på området. För att besvara frågan om huruvida polygama äktenskap kan tillåtas inom ramen för gällande rätt i Sverige krävs inledningsvis en diskussion om hur äktenskapsbalkens regler förhåller sig till polygami. Därför inleds analysen med avsikten med äktenskapsbalkens regler och lagstiftarens utgångspunkter. Äktenskapsrätten utformades under en tid då kyrkan hade ett stort inflytande. Familjen var viktig för samhället och äktenskapet bestod av en man och en kvinna.187 Genom införandet av borgerlig vigsel har kyrkan fått en minskad roll i det svenska äktenskapet.188 Efter 2009 års reform blev det även accepterat att ingå äktenskap med personer av samma kön. Äktenskapsrätten har genom förändringarna visat sig vara flexibel vilket kan återspegla samhällets föränderliga strukturer.189 Tvåsamheten är däremot fortfarande en grundläggande norm i äktenskapsbalken. I 1 kap. 1 § ÄktB stadgas i andra meningen att de två som ingår äkt-

187

Sörgjerd, ’Äktenskapets roll i det föränderliga svenska samhället’, i Vänbok till Rolf Nygren, s. 187. 188 4 kap. 1 § giftermålsbalk (1920:405). 189 Sörgjerd, ’Äktenskapets roll i det föränderliga svenska samhället’, i Vänbok till Rolf Nygren, s. 203.

55


enskap med varandra blir makar. I 2 kap. 4 § ÄktB finns en bestämmelse som hindrar den som är gift från att ingå fler äktenskap. Bestämmelsen är förenad med en straffbestämmelse i 7 kap. 1 § BrB. Om någon bryter mot regeln är äktenskapet alltjämt giltigt men kan enligt 5 kap. 5 § ÄktB brytas utan betänketid. Åklagaren har också en befogenhet att väcka talan om äktenskapsskillnad enligt 5 kap. 5 § tredje stycket i ÄktB. Således kan polygama äktenskap förekomma trots att de inte är tillåtna enligt bestämmelserna i äktenskapsbalken. Det beror på att samtliga äktenskap tolereras i viss utsträckning när de ingås fram till dess att någon av parterna eller åklagaren väcker talan om äktenskapsskillnad.190 Förekomsten av polygama äktenskap i Sverige består däremot endast i undantagsfall av tvegiften. Enligt statistiken från Skatteverket är det personer som lagligt ingått polygama äktenskap i sina hemländer innan de fått anknytning till Sverige som är överrepresenterade i folkbokföringsregistret.191 Det är här den internationella privaträtten får betydelse. Utgångspunkten är att ett äktenskap som ingåtts i ett annat land och är giltigt där, ska erkännas i Sverige enligt 1 kap. 7 § IÄL. För att inte kunna kringgå Sveriges regler genom att gifta sig utomlands finns ett undantag i 1 kap. 8 a § IÄL. Undantaget omfattar inte personer som inte haft anknytning till Sverige vid äktenskapets ingående. I 7 kap. 4 § IÄL finns ordre public-förbehållet. Det är ytterligare ett undantag som tillämpas om bestämmelser i främmande lag är uppenbart oförenliga med grunderna för den svenska rättsordningen. Koranens bestämmelse i kap. 4 vers 3 föreskriver att en man får vara gift med upp till fyra hustrur samtidigt. Huruvida det strider mot grunderna i den svenska rättsordningen är idag osäkert.192

190

Jänterä-Jareborg ’Om polygami i dagens samhälle – särskilt ur ett svenskt perspektiv’, i Vänbok till Rolf Nygren, s. 397. 191 Skatteverket, ’Månggifte i folkbokföringsregistret’, Dnr 204 402 092 – 17/13, januari 2018, (besökt 28/1 2018), s. 18. https://www.skatteverket.se/download/18.4a4d586616058d860bc7b3a/1516808177859/Må nggifte+i+folkbokföringsregistret+204+402+092+-+17+113.pdf 192 Se Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, s. 70; Jänterä-Jareborg, ’Transnationella familjer ur ett internationellt privaträttsligt perspektiv, i Familj, rätt och religion, en antologi om kulturella spänningar i familjen, med Sverige och Turkiet som exempel, s. 221; Lind, ’Utmaningar inom familjerätten’, SvJT 2016, s. 71.

56


Grunderna i den svenska rättsordningen som polygama äktenskap kan strida mot är reglerna i EKMR och RF. Polygama äktenskap anses strida mot likabehandlingsprincipen i 1 kap. 2 § femte stycket RF och vara diskriminerande enligt artikel 14 i EKMR. Det beror på att det endast är män som får vara gifta med flera kvinnor enligt Koranen. Det skulle kunna lösas i teorin genom att svensk rätt också tillät polyandri, dvs. att kvinnor skulle få vara gifta med flera män.193 Acceptansen för polygama äktenskap skulle då utvidgas gentemot Koranens kriterier. Med tanke på dagens skepsis som finns mot polygama äktenskap både i Sverige och i länder där polygama äktenskap tillåts tror inte jag att det är en tillfredsställande lösning. Angående frågan om polygama äktenskap strider mot ordre public-förbehållet är doktrinen inte överens194 och än finns ingen praxis som kan användas som vägledning. Det går därför inte att hävda att HD borde ha starka skäl att anse att polygama äktenskap strider mot ordre public-förbehållet som Lind gör.195 Det ger en felaktig och förenklad bild av rättsläget i samhället. Ett samhälle som sedan innan, utifrån den monogama synen på äktenskapet som finns i Sverige, har en negativ inställning till polygama äktenskap.196 Något som är bekräftat genom Skatteverkets utredning är att det totalt finns 679 personer i folkbokföringsregistret som är registrerade med fler än en maka. Med beaktande av registermässiga brister antas 169 män leva i äkta polygama äktenskap. De har 354 hustrur. I 38 av äktenskapen finns det fler än en hustru som är folkbokförda i Sverige.197 Siffrorna talar enligt min mening för att polygama äktenskap tolereras i viss utsträckning inom ramen för gällande rätt i Sverige. Som påvisats kan polygama äktenskap även förekomma inom ramen för tvegifte trots att det finns ett uttryckligt förbud mot 193

Jänterä-Jareborg, ’Om polygami i dagens samhälle – särskilt ur ett svenskt perspektiv’, i vänbok till Rolf Nygren, s. 408. 194 Se Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, s. 70; Jänterä-Jareborg, ’Transnationella familjer ur ett internationellt privaträttsligt perspektiv, i Familj, rätt och religion, en antologi om kulturella spänningar i familjen, med Sverige och Turkiet som exempel, s. 221; Lind, ’Utmaningar inom familjerätten’, SvJT 2016, s. 71. 195 Lind, ’Utmaningar inom familjerätten’, SvJT 2016, s. 71. 196 Se exempelvis Lind, ’Utmaningar inom familjerätten’, SvJT 2016, s. 72. 197 Skatteverket, ’Månggifte i folkbokföringsregistret’, Dnr 204 402 092 – 17/13, januari 2018, (besökt 28/1 2018), s. 16. https://www.skatteverket.se/download/18.4a4d586616058d860bc7b3a/1516808177859/Må nggifte+i+folkbokföringsregistret+204+402+092+-+17+113.pdf

57


det i äktenskapsbalken.198 Därmed överensstämmer inte avsikten med reglerna med resultatet av tillämpningen av äktenskapsbalken för de som lever i polygama äktenskap.

10.2 Går det att hämta vägledning för hantering av polygama äktenskap från svenska domstolars avgöranden om mahr? Mahr är precis som polygama äktenskap något som är främmande för den svenska äktenskapsregleringen. Institutet härstammar även det från Koranen och innebär att kvinnan genom äktenskapet får rätt till en gåva enligt kap. 4 vers 4 i Koranen. I tidigare praxis som redovisats har inte svensk lag tillämpats vilket resulterat i att yrkandet av mahr vunnit bifall.199 Det tyder på att mahr inte anses falla inom ramen för ordre public-förbehållet. Mahr är således enligt praxis inte oförenligt med grunderna i den svenska rättsordningen. Den praxis som finns tyder också på att svenska domstolar utan problem kan bedöma tvisterna om mahr enligt en för domstolen främmande rättsordning. Det kan bli aktuellt för svenska domstolar att tillämpa främmande rätt då det enligt huvudregeln i 4 § LIMF är lagen i det land där makarna tog hemvist när de gifte sig som ska tillämpas om makarna inte avtalat om annat. Hemvistbegreppet har varit av central betydelse för utgången i målen. I de redovisade rättsfallen där mahr ansetts vara en reglering av förmögenhetsrättsliga rättsverkningar av äktenskapet, har 4 § LIMF ställt krav på att makarna ska ha varit bosatta i samma land i två år för att hemvisten ska anses ha varit ändrad. Förutom det har det även ställts krav på att personen som avsett att ändra hemvistland ska ha ändrat sin vanliga vistelseort och avsett att leva i det nya landet under en väldigt lång tid.200 5 § LIMF stadgar att en rättshandling mellan makar är giltig om den stämmer överens med den lag som är tillämplig på deras förmögenhetsförhållanden. Föreskriften ska inte tolkas motsatsvis på så sätt att om något inte är giltigt enligt en viss 198

Se avsnitt 3.2. RH 2005:66. 200 Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, s. 134 f. 199

58


rättsordning betyder det per automatik att rättshandlingen är ogiltig.201 Det beror på att beslutsfattarna enligt förarbeten ska vara försiktiga med att underkänna rättshandlingar som makarna med fog har utgått från att gälla.202 Hemvistprincipen är central eftersom domstolen i NJA 2017 s. 168 utifrån den förutsatte att personen omfattades av äktenskapslagstiftningen i Sverige och erhöll det sociala skydd som rättsordningen i hemvistlandet erbjöd. Då det skydd som mahr avsåg att ge hustrun motsvarades av det skydd som svensk lagstiftning erbjöd, krävdes att avtalets giltighet skulle överensstämma med svensk lag enligt 5 § LIMF. Avtalet kunde jämföras med ett föravtal om bodelning som inte är giltigt enligt svensk rätt.203 Jag tolkar HD:s slutsats som att det endast i de fall som en parts intressen enligt det typfrämmande institutet går utöver det som svensk rätt erbjuder kan bli aktuellt att gå bortom svensk rätt i bedömningen. Då är det inte längre säkert att ett typfrämmande institut blir ogiltigt enligt 5 § LIMF eftersom att svensk rätt inte erbjuder något likvärdigt. Även om det finns betydande skillnader mellan mahr och polygama äktenskap har instituten gemensamt att det inte finns något utrymme för dem i svensk rätt. Därför skulle praxis om mahr kunna vara vägledande till viss del angående hur sådana institut ska hanteras. Jag anser däremot att det finns för få avgöranden om mahr för att kunna hitta samband och mönster. Något som framkommer av målen är att svensk domstol inte har några problem att döma vid tvister om sådant som inte förekommer i svensk rätt. Domstolen har inte heller problem med att tillämpa främmande lag. Något domstolen däremot har svårt för är att behandla typfrämmande institut inom ramen för svensk rätt. Det tror jag beror dels på att det saknas vägledning om hur typfrämmande institut ska bemötas i främst lag och praxis, dels på att Sverige har egna regler och sociala förmåner som ger ett motsvarande skydd som de typfrämmande instituten är ämnade att ge.

201

NJA 2017 s. 168, s. 14. Prop. 1989/90:87, s. 46. 203 NJA 2017 s. 168, s. 15. 202

59


Det kan bli aktuellt att tillämpa svensk rätt i eventuella framtida bodelningsoch arvstvister för personer som lever i polygama äktenskap när de har ändrat hemvist. De måste då ha uppfyllt kravet på 2 år enligt 4 § LIMF, om tvisten rör makarnas förmögenhetsförhållanden. De ska även ha ändrat vistelseort och avsett att bo där under en väldigt lång tid.204 Kvinnor i polygama äktenskap erhåller inte motsvarande skydd genom äktenskapsbalkens och ärvdabalkens regler som kvinnor som har avtal om mahr. Det går därför inte att enbart tillämpa svenska regler för bodelning och arv för att erhålla ett likvärdigt skydd som kvinnorna i polygama äktenskap erhåller genom islamisk rätt. Det måste även beslutas om huruvida polygama äktenskap ska strida mot ordre public-förbehållet, då det till skillnad från för mahr inte finns någon praxis om det. Jag anser därför att det kommer krävas mer för att reglera kvinnornas rättigheter vid eventuella tvister om bodelningar och arv när det rör sig om polygama äktenskap än när det rör sig om mahr.

10.3 Vilka tillämpningsproblem kan uppstå om den svenska arvsrätten ska appliceras på polygama äktenskap? För att förstå de tillämpningsproblem som kan uppstå om den svenska arvsrätten ska appliceras på polygama äktenskap krävs inledningsvis en redogörelse för avsikten med ärvdabalkens bestämmelser. Den svenska arvsrättens principer härstammar från 1200-talet när de första reglerna om arv skrevs ner.205 Det var först år 1928 som efterlevande make erhöll arvsrätt men den var villkorad. År 1987 prioriterades efterlevande makes arvsrätt före de gemensamma bröstarvingarnas.206 När arvlåtaren varit gift måste det inledningsvis genomföras en bodelning. Den efterlevande maken har dessutom företrädesrätt till resten av arvlåtarens kvarlåtenskap som ärvs med fri förfoganderätt. Det gäller om det inte finns särkullbarn enligt 3 kap. 2 § ÄB eller testamente som föreskriver något annat. Som minst har efterlevande make enligt 3 kap. 1 § andra stycket ÄB rätt till 182 000 kr år 2018 vilket motsva-

204

Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, s. 134 f. Hafström, Den svenska familjerättens historia, s. 109. 206 Prop. 1986/87:1, s. 81 f. 205

60


rar fyra basbelopp.207 Dit räknas också värdet som den efterlevande maken erhåller vid bodelningen.208 Ärvdabalkens regler utgår precis som äktenskapsbalkens från att det finns en efterlevande hustru som har rätt till bodelning och arv.209 Det finns således inga lagreglerade lösningar om hur kvarlåtenskapen ska delas om arvlåtaren har flera hustrur. Svensk domstol är behörig att fatta beslut om arvsfrågor för de som har sin hemvist i Sverige enligt artikel 4 i arvsförordningen. Angående vilket lands lag som ska tillämpas är det hemvistprincipen som ska vara avgörande enligt huvudregeln i artikel 21 i arvsförordningen. Precis som för mahr ställs det krav på att en person har ändrat sin vanliga vistelseort och avser att leva i det nya landet under en väldigt lång tid för att hemvisten ska vara ändrad.210 Huvudregeln kan frångås om det är uppenbart att arvlåtaren haft närmare anknytning till ett annat land. Då anses personen troligtvis inte ha hemvist i landet personen bor i. Huvudregeln kan också frångås om arvlåtaren i ett förordnande om kvarlåtenskap valt att en annan lag ska tillämpas enligt artikel 22 i arvsförordningen. Då det finns personer som lever i polygama äktenskap i Sverige kan svenska domstolar behöva lösa arvstvister i framtiden där arvlåtaren har flera efterlevande makor. Problemet har diskuterats i en utredning från år 1987. Utredningen kom fram till att en anpassning av den svenska lagstiftningen för att även omfatta polygama äktenskap var för omfattande och komplicerad i förhållande till antalet polygama äktenskap som uppskattades finnas i Sverige.211 Därför åligger det beslutsfattaren att fatta ett beslut utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.212 Domstolarna uppmanades år 1987 att behandla de olika äktenskapen inom det polygama äktenskapet lika.213 Det fanns också förslag på

207

Regeringskansliet, ’Prisbasbelopp för 2018 fastställt’, september 2017, (besökt 5/2 2018). http://www.regeringen.se/artiklar/2017/09/prisbasbelopp-for-2018-faststallt/ 208 Brattström & Singer, Rätt arv: fördelning av kvarlåtenskap, s. 81. 209 3 kap. 1 § ÄB. 210 Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, s. 134 f. 211 SOU 1987:18, s. 196. 212 Ibid, s. 196. 213 SOU 1987:18, s. 197.

61


hur tvisten skulle kunna lösas.214 Mycket har hänt sedan år 1987 och lösningar som föreslogs då är därför sannolikt föråldrade idag. Det innebär att rättstillämparen inte har någon vägledning när arv ska fördelas inom polygama äktenskap. Det kan därför vara en idé att hämta vägledning i hur islamisk rätt har hanterat arv vid polygama äktenskap. När Koranen infördes i den förislamiska arvsordningen medförde det att kvinnan fick rätt till arv enligt islamisk arvsrätt. Hustrun ärver enligt kap. 4 vers 12 i Koranen 1/4 av kvarlåtenskapen om arvlåtaren inte har bröstarvingar och en 1/8 av kvarlåtenskapen om det finns bröstarvingar. Det är hälften av vad mannen ärver efter hustrun. För polygama äktenskap gäller samma regler. Hustrurna får gemensamt dela på den andel av kvarlåtenskapen som en hustru skulle ha rätt till.215 Om ett liknande tillvägagångssätt skulle tillämpas enligt svensk arvsrätt skulle det innebära att de efterlevande makorna skulle få dela på det en kvinna skulle vara berättigad till efter bodelningen. Det skulle också innebära att kvinnorna gemensamt skulle ärva hela kvarlåtenskapen med fri förfoganderätt om det endast fanns gemensamma barn. Slutligen skulle det även innebära att makorna skulle få dela på basbeloppsskyddet. Enligt islamisk rätt har mannen rätt till hälften av samtliga makors kvarlåtenskap alternativt en fjärdedel om de har barn. Det strider mot likabehandlingsprincipen och diskrimineringsförbudet.216 Olikbehandlingen i islamisk rätt förutsätter att mannen försörjt kvinnan genom att bland annat betalat underhåll och att det finns ett äktenskapskontrakt med en utfästelse om mahr. Med beaktande av det är det inte säkert att det går att påvisa en olikbehandling som skulle kunna göra det möjligt att åberopa ordre publicförbehållet. Har personerna inom äktenskapen däremot levt enligt normerna i den svenska rättsordningen i jämställda äktenskap utan underhåll och mahr kan olikbehandlingen av arvslotterna anses strida mot ordre public.217 Här 214

SOU 1987:18, s. 197 f. Se Sayed, Arvsrätt enligt Shiaislam, s. 221. 216 Se 1 kap. 2 § RF och artikel 14 EKMR. 217 Sayed, Arvsrätt enligt shiaislam, s. 51 f. 215

62


förs liknande resonemang som i NJA 2017 s. 168 där HD kom fram till att om makan har hemvist i Sverige skyddas hon av de svenska reglerna. Makan är därför inte i behov av det skydd som mahr är ägnat att ge. På samma sätt kan mannen, om de lever enligt de svenska normerna, inte anses vara i behov av att få ärva 1/2 av kvinnans kvarlåtenskap om kvinnorna bara har rätt till 1/4 av mannens kvarlåtenskap tillsammans. Däremot kan synen på mannens behov ändras om han betalar underhåll och har gett kvinnorna en utfästelse om mahr i äktenskapskontraktet. Kvinnornas intressen i polygama äktenskap är inte tillgodosedda enligt svensk rätt då monogama äktenskap är den enda formen av äktenskap som tillåts. Det uppstår därför tillämpningsproblem när svensk rätt ska tillämpas, om det finns flera efterlevande makor som ska dela på den avlidne makens kvarlåtenskap. Det finns idag inget svar på om hustrurna gemensamt har rätt till ett basbeloppsskydd eller varsitt. Om de ska dela på ett blir hustrurna lidande, om de istället ska få varsitt blir resterande arvingar lidande. Det enda mannen kan göra för att få den svenska arvsrätten att efterlikna den islamiska rättsordningen är att testamentera bort sin kvarlåtenskap. Testamente kan leda till att kvarlåtenskapen fördelas på liknande sätt som enligt islamisk rätt. Det går inte att sedan klandra testamentet med hjälp av ordre public-förbehållet.218 Det beror på att testamentet, även om det är missgynnande, är gällande om det respekterar laglottsskyddet i 7 kap. 3 § ÄB.219 Sammanfattningsvis var frågan om hur svensk rätt ska hantera polygama äktenskap i arvstvister aktuell redan år 1987. Då rekommenderades en mer omfattande utredning om invandringen av män som är gifta med flera kvinnor ökade.220 Fram till idag har antalet polygama äktenskap i Sverige ökat vilket medför att frågan nu är av ännu större betydelse.221 En av anledningarna till det är att det finns tillämpningsproblem när arvsrätten ska tillämpas för personer i polygama äktenskap. Det beror på att det saknas regler för hur 218

Sayed, Arvsrätt enligt shiaislam, s. 51 f. Ibid, s. 50. 220 SOU 1987:18, s. 194. 221 Mot. 2017/18:2171. 219

63


kvarlåtenskapen ska fördelas när det finns flera efterlevande hustrur i den svenska arvsrätten. Svensk arvsrätt utgår från att det finns en efterlevande maka enligt 3 kap. 1 § ÄB. Det resulterar i att det inte finns någon vägledning i ärvdabalken om hur rättstillämparen ska fördela arvet mellan kvinnorna. Ett alternativ är att hustrurna får dela på vad en hustru har rätt till. Det är inte heller tillfredsställande då exempelvis basbeloppsskyddet är tänkt att täcka en makas behov. Att hämta vägledning från tidigare förslag från år 1987 eller islamisk arvsrätt är inte heller optimalt. Det beror på att förslagen som finns från år 1987 inte är uppdaterade efter dagens samhälle. Det beror också på att islamisk arvsrätt kan anses strida mot ordre public eftersom den efterlevande maken har rätt till den dubbla kvotdelen av kvarlåtenskapen jämfört med den efterlevande makan. Det kan strida mot diskrimineringsförbudet och likabehandlingsprincipen som tillhör grunderna i den svenska rättsordningen. Domstolen får därför hoppas på att det finns ett testamente där mannen fördelat arvet rättvist mellan kvinnorna. Annars tvingas domstolen göra en enskild bedömning av varje individuellt fall.

10.4 Vad blir konsekvenserna av tillämpningsproblemen för de som lever i polygama äktenskap? Besvarandet av frågan bygger till stor del på statistiken från Skatteverket. Den rättspolitiska diskussionen aktualiseras genom en analys av rättsreglernas sociala konsekvenser för de som lever i polygama äktenskap. Då tilllämpningsproblemen inte aktualiserats hittills i svensk praxis går det än så länge bara att göra antaganden.222 Vad som kan konstateras utifrån Skatteverkets undersökning är att av de 169 personer som antas leva i äkta polygama äktenskap är det bara 38 som lever

222

Skatteverket, ’Månggifte i folkbokföringsregistret’, Dnr 204 402 092 – 17/13, januari 2018, (besökt 28/1 2018), s. 7. https://www.skatteverket.se/download/18.4a4d586616058d860bc7b3a/1516808177859/Må nggifte+i+folkbokföringsregistret+204+402+092+-+17+113.pdf

64


med fler än en maka i Sverige.223 Det utesluter däremot inte att det kan finnas fler kvinnor i Sverige som männen är gifta med men att äktenskapen inte anmälts till Skatteverket. Statistiken tyder på att det är en majoritet som tvingas leva i andra länder än personerna de är gifta med. Det medför att familjer splittras. Det kan anses strida mot rätten till respekt för sitt privatoch familjeliv enligt artikel 8 i EKMR. Artikeln får endast inskränkas med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd, skyddet för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter. Utifrån svaren på de två första frågorna kan det konstateras att polygama äktenskap tolereras under vissa omständigheter i Sverige. Polygama äktenskap strider enligt min åsikt inte heller mot landets säkerhet eller skyddet för hälsa och moral. Huruvida äktenskapen kan anses strida mot andra personers fri- och rättigheter beror det på vilka de andra personerna anses vara. Några utomstående personers fri- och rättigheter påverkas inte enligt min mening. Om andra personer innefattar makarna kan äktenskapen anses strida mot deras fri- och rättigheter genom diskrimineringsförbudet och likabehandlingsprincipen. Det beror däremot på omständigheterna i det enskilda fallet. Det finns en kategori som lämnas helt oskyddad om inte domstolen erkänner äktenskapen och det är de som lever i informella äktenskap. Informella äktenskap betraktas inte som äktenskap enligt äktenskapsbalkens regler. Därför har de som lever i informella äktenskap varken rätt till bodelning, företrädesrätt till kvarlåtenskapen eller skydd genom basbeloppsregeln.224 Således kommer inte de efterlevande kvinnorna i de informella äktenskapen behandlas lika med den efterlevande makan i äktenskapet som erkänns enligt svensk rätt. Det leder till att äktenskapen inte heller kan tillåtas enligt Koranen eftersom det i kap. 4 vers 3 stadgas att kvinnorna måste behandlas lika. 223

Skatteverket, ’Månggifte i folkbokföringsregistret’, Dnr 204 402 092 – 17/13, januari 2018, (besökt 28/1 2018), s. 7. https://www.skatteverket.se/download/18.4a4d586616058d860bc7b3a/1516808177859/Må nggifte+i+folkbokföringsregistret+204+402+092+-+17+113.pdf, 224 Bergquist & Fayad, Internationell äktenskapsrätt en kommentar, s. 63.

65


Genom att det endast är en maka som har rätt att begära om bodelning och arvsrätt så länge inte domstolen erkänner de informella äktenskapen, uppfyller inte polygama äktenskap, där det också finns informella äktenskap, kraven i Koranen. Som framgått av föregående avsnitt finns det inget svar på i vilken utsträckning kvinnorna ärver som lever med de 38 männen som har fler än en hustru folkbokförda i Sverige. Hustrurna i erkända polygama äktenskap erhåller däremot skydd enligt äktenskapsbalken och ärvdabalkens regler till skillnad från kvinnorna i informella äktenskap. Hustrurna i polygama äktenskap har rätt till en viss del av det svenska basbeloppsskyddet. På grund av tillämpningsproblemen och bristen på vägledning är det dock osäkert om hustrurna i polygama äktenskap åtnjuter samma skydd som en hustru i ett monogamt äktenskap. Om parterna i äktenskapen är medvetna om det själva ställer jag mig mycket tveksam till. Det tror jag beror på att olikheterna mellan hustrurna i polygama äktenskap och kvinnorna i informella äktenskap uppstår först när den ena maken avlider eftersom ärvdabalkens regler inte aktualiseras innan dess. Utan föreskrifter om hur äktenskapsbalken och ärvdabalken ska tillämpas och vägledande praxis saknas förutsebarhet. Anledningen till det är eftersom att det idag inte är möjligt att få kunskap om hur svensk lag ska tillämpas på polygama äktenskap. De som blir lidande är hustrurna i de polygama äktenskapen. Hustrur som tvingas leva i ovisshet, hustrur som inte vet vad de har rätt till vid separation och dödsfall. Hustrur som kan behöva skilja sig och ingå ett nytt monogamt äktenskap för att tillsäkra sig en tryggad framtid. Även de hustrur som delar en man med en hustru som inte är bosatt i Sverige påverkas, då de hustrurna som är bosatta utomlands också har rätt till arv. Kvinnorna i informella äktenskap blir också lidande. De kvinnornas äktenskap erkänns inte av äktenskapsbalken, således skyddas de varken av äktenskapsbalkens eller ärvdabalkens regler. Kvinnorna kan av de anledningarna likställas med ogifta kvinnor. De sociala konsekvenserna av tilllämpningsproblemen som uppstår genom äktenskapsbalkens och ärvdabal-

66


kens regler för kvinnor som lever i polygama- och informella äktenskap är, som jag redogjort för, flera. Det krävs en förändrad reglering som behandlar alla äktenskap lika för att reducera tillämpningsproblemen. Då avlägsnas även de sociala konsekvenserna för hustrur i polygama äktenskap genom att hustrurnas behov tillgodoses.

67


11 Slutsats I föregående kapitel har de inledande frågeställningarna besvarats. Frågornas syfte har varit att belysa det utrymme och de gränser som svensk rätt uppställer i förhållande till främmande rättstraditioner. Nedan följer de slutsatser jag anser att det går att dra baserat på analysen. Enligt min mening tolereras polygama äktenskap i viss utsträckning enligt äktenskapsbalken. Polygama äktenskap accepteras också enligt den internationella privaträtten. Så länge de polygama äktenskapen erkänns och registreras i folkbokföringsregistret anser jag att polygama äktenskap tillåts inom ramen för gällande rätt i Sverige. Jag anser att den praxis som finns om mahr, trots att det egentligen finns för lite, till viss del kan vara vägledande för svenska domstolar som hanterar tvister för personer i polygama äktenskap. Åtminstone fram till dess att det finns regler eller praxis som behandlar polygama äktenskap. De tillämpningsproblem som uppstår om den svenska arvsrätten ska appliceras på polygama äktenskap menar jag är en bidragande effekt till varför polygama äktenskap är problematiska. Polygama äktenskap kommer enligt min mening fortsätta vara problematiska till det finns en lösning på hur arvet ska fördelas när det finns flera hustrur. Jag tror att få är medvetna om de konsekvenser som kan uppstå av tillämpningsproblemen för de som lever i polygama äktenskap. Då konsekvenserna visar sig först när maken avlidit borde de vanligaste konsekvenserna bli att det blir problematiskt att fördela kvarlåtenskapen. Utrymmet svensk rätt uppställer i förhållande till främmande traditioner när det gäller polygama äktenskap kan vid en första anblick verka finnas eftersom polygama äktenskap till viss del tolereras och erkänns i svensk rätt. Trots det anser jag att det inte finns något utrymme för dem. Det beror på att de svenska reglerna utgår från att människor med hemvist i Sverige lever i monogama äktenskap. Jag anser därför, som Skatteverket påpekat, att det är nödvändigt med en förändrad reglering som antingen behandlar alla äktenskap lika eller som inte erkänner polygama äktenskap. 68


Käll- och litteraturförteckning Offentligt tryck Sverige Utredningsbetänkanden SOU 1972:41 Familj och äktenskap 1. SOU 1979:89 Kvinnors arbete. SOU 1987:18 Internationella familjerättsfrågor. Utskottsbetänkanden 2008/09:CU19 Könsneutrala äktenskap och vigselfrågor. Propositioner och regeringsskrivelser Prop. 1973:32 Kungl. Maj:ts proposition med förslag till lag om ändring i giftermålsbalken m.m. Prop. 1973:158 Kungl. Maj:ts proposition med förslag till lag om ändring i lagen (1904: 26 s.1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmyndarskap, m.m. Prop. 1986/87:1 Om äktenskapsbalk m.m. Prop. 1989:90:87 Om vissa internationella frågor rörande makars förmögenhetsförhållanden. Prop. 2003/04:48 Åtgärder mot barn och tvångsäktenskap. Prop. 2013/14:208 Stärkt skydd mot tvångsäktenskap och barnäktenskap samt tillträde till Europarådets konvention om våld mot kvinnor.

69


Övrigt riksdagstryck Mot. 2017/18:2171, Maria Stockhaus (m), Konsekvenserna för Sverige rörande månggifte.

Litteratur Agell, Anders & Brattström, Margareta, Äktenskap, samboende, partnerskap, 5. Uppl., [uppdaterade] uppl., Iustus, Uppsala, 2011. Bengtsson, Bertil, ’SOU som rättskälla’ SvJT 2011, nr. 8, s. 777-785. Bergquist, Ulf & Fayad, Anna, Internationell äktenskapsrätt: en kommentar, Stockholm, 2017. Bogdan, Michael, ’Ordre public och tvingande rättsregler i Haagkonventionerna om internationell privat- och processrätt’, SvJT 1993, nr. 4, s. 308318. Bogdan, Michael, Komparativ rättskunskap, 2. Uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2003. Bogdan, Michael, Svensk internationell privat- och processrätt, 8. Uppl., Nordstedts juridik, Stockholm, 2014. Brattström, Margareta & Singer, Anna, Rätt arv: fördelning av kvarlåtenskap, 4., [omarb.] uppl., Iustus, Uppsala, 2015. Hafström, Gerhard, Den svenska familjerättens historia, 9., Uppl., Juridiska föreningen i Lund, Lund, 1975. Hjärpe, Jan, ’Om islamisk rättstradition och dess aktuella problematik’, i Familj, rätt och religion, en antologi om kulturella spänningar i familjen, med Sverige och Turkiet som exempel. 1. Uppl., Uppsala, 2010 s. 185-204.

70


Jareborg, Nils, ’Rättsdogmatik som vetenskap’ SvJT 2004, nr. 1, s. 1-10. Jawad, H.A., The rights of women in Islam: an authentic approach, Macmillan, Basingstoke, 1998. Jänterä-Jareborg, Maarit, ’Transnationella familjer ur ett internationellt privaträttsligt perspektiv – särskilt avseende äktenskap’ i Familj, religion, rätt, en antologi om kulturella spänningar i familjen, med Sverige och Turkiet som exempel. 1. Uppl., Uppsala, 2010 s. 205-241. Jänterä-Jareborg, Maarit, ’Om polygami i dagens samhälle - särskilt ur ett svenskt perspektiv’ i Vänbok till Rolf Nygren / [ed] Maarit Jänterä-Jareborg & Mats Kumlien, Iustus förlag, Uppsala, 2011, s. 389-411. Kleineman, Jan, ’Rättsdogmatisk metod’ i Korling, Fredric och Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, 1. Uppl., Studentlitteratur, Lund 2013, s. 21-45. Lambertz, Göran ’Nyttig och onyttig rättsvetenskap’ SvJT 2002, nr. 3, s. 261-278. Lind, Göran, ’Utmaningar inom familjerätten’, SvJT 3016 festskrift, 2016, s.68-86. Olsen, Lena, ’Rättsvetenskapliga perspektiv’, SvJT 2004, nr. 2, s. 105-145 Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod och argumentation, 3 uppl., Nordstedts juridik, Stockholm, 2015. Sandgren, Claes, ’Är rättsdogmatiken dogmatisk?’, Tidsskrift for Rettsvitenskap 0405/2005 s. 648-656. Sayed, Mosa, Islam och arvsrätt i det mångkulturella Sverige: en internationellt privaträttslig och jämförande studie, Iustus, Diss. Uppsala: univ., 2009,Uppsala, 2009.

71


Sayed, Mosa, ’Svensk och Islamisk familjerätt – en jämförelse’, juridisk publikation 2010, nr. 2, s. 201-234. Sayed, Mosa, ’Är den islamiska rätten en evigt religiös lag? En analys av förändringstendenser i den islamiska familjerätten’, i Vänbok till Rolf Nygren / [ed] Maarit Jänterä-Jareborg & Mats Kumlien, Iustus förlag, Uppsala 2011, s. 413-434. Sayed, Mosa, Arvsrätt enligt shiaislam: med jämförelser av shia- och sunnimuslimska arvssystem, Upplaga 1:1, Iustus förlag, Uppsala, 2016. Schiratzki, Johanna, Muslimsk familjerätt: i svenskt perspektiv, 2., [uppdaterade] uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2001. Singer, Anna, ’Familjerätten – en kulturyttring?’ i: Red. Anna Singer, Maarit Jänterä-Jareborg och Astrid Schlytter, Familj, rätt och religion. En antologi om kulturella spänningar i familjen – med Sverige och Turkiet som exempel, 1. Uppl., Uppsala 2010 s.243-272. Sörgjerd, Caroline, ’Äktenskapets roll i det föränderliga svenska samhället’i: Vänbok till Rolf Nygren / [ed] Maarit Jänterä-Jareborg & Mats Kumlien, Iustus förlag, Uppsala 2011, s. 185-205. Valguarnera, Filippo, ’Den komparativa metoden’ i: Korling, Fredric och Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, 1. Uppl., Studentlitteratur, Lund 2013, s. 141-173. Åhman, Karin ’2 kap. RF, Europakonventionen och EU:s stadga om grundläggande rättigheter – en jämförelse, SvJT 3016 festskrift, 2016, s. 460-478.

72


Elektroniska källor Migrationsverket, ’Inkomna ansökningar om asyl, 2017’, januari 2018, (besökt 28/1 2018). https://www.migrationsverket.se/download/18.4100dc0b159d67dc6146d7/1 514898751102/Inkomna%20ansökningar%20om%20asyl%202017%20%20Applications%20for%20asylum%20received%202017.pdf Regeringen, ’Mål för rättsväsendet’, september 2014, (besökt 5/2 2018). http://www.regeringen.se/regeringens-politik/rattsvasendet/mal-forrattsvasendet/ Regeringskansliet, ’Prisbasbelopp för 2018 fastställt’, september 2017, (besökt 5/2 2018). http://www.regeringen.se/artiklar/2017/09/prisbasbelopp-for-2018-faststallt/ Skatteverket, ’Månggifte i folkbokföringsregistret’, Dnr 204 402 092 – 17/13, januari 2018, (besökt 28/1 2018). https://www.skatteverket.se/download/18.4a4d586616058d860bc7b3a/1516 808177859/Månggifte+i+folkbokföringsregistret+204+402+092++17+113.pdf Skatteverket, ’Skatteverket vill ha skärpta regler kring registrering av månggifte’, januari 2018, (besökt 13/2 2018). https://www.skatteverket.se/omoss/press/pressmeddelanden/2018/2018/skatt everketvillhaskarptareglerkringregistreringavmanggiften.5.4a4d586616058d860bc7b48.html?q=månggifte Ungdomsstyrelsen ’Gifta mot sin vilja’ 2009:5, juni 2009, (besökt 26/2 2018). https://www.mucf.se/sites/default/files/publikationer_uploads/gift-mot-sinvilja.pdf

Lagbokskommentarer Lindell, Karin & Hall, Monica, Lindell & Hall [ Äktenskapsbalken (1987:230) kommentaren till 2 kap 1 §, not 10], i Karnov, internet, besökt 2018-04-12.

73


Tottie. Lars & Teleman, Örjan: Äktenskapsbalken: en kommentar, (11 maj 2017, Zeteo), besökt 2018-02-08.

74


Rättsfallsförteckning Högsta domstolen NJA 2017 s. 168.

Högsta förvaltningsdomstolen HFD 2012 ref. 17.

Hovrätten RH 1993:116. RH 2005:66.

EU-domstolen Pellegrini v. Italy, no. 30882/96, 20 juli 2001.

75


Stockholms universitet

Uppsatsämne Surrogatmoderskap Individens vilja att bilda familj, barns rättigheter och risken för ett systematiskt utnyttjande av kvinnor. Författare: Nadja Jonasdotter Swärd

Juryns motivering Ämnet är angeläget, komplicerat och omfattande. Det är sedan länge debatterat i vårt land såväl vad avser moderns som barnets skydd och rättigheter. Surrogatarrangemang är inte tillåtet i Sverige men det är inte brottsligt att vara en surrogatmoder eller att ingå i ett surrogatförfarande. Syftena med uppsatsen sägs vara, att klarlägga rättsläget och samhällets syn på surrogatmoderskap. Problematiken belyses med inslag från rätten, psykologin, biologin, politiken och ekonomin! Språket är enkelt men ändå inte utan brister. Det tillgängliggör de spörsmål, som är förknippade med ämnet.   Författaren menar, att det även vid en normalisering är viktigt att ha i åtanke att surrogatmoderskap bör vara ett alternativ endast när assisterad befruktning och adoption inte är en valmöjlighet. För surrogatmoderskap behövs ett globalt regelverk. Författaren inser dock att det skulle bli svårt att åstadkomma en internationell konvention.   För att skydda barnet behöver enligt författaren vår nuvarande reglering skärpas. Kriterierna rörande de tilltänkta föräldrarna borde vara i linje med vad som gäller för adoption.   Författarens angrepp på det komplicerade ämnet är ödmjukt. Hennes slutsatser, som mer synes mig naturligen grundas på värderingar än på en logisk analys av juridiska regelsystem, är välgrundade.


Surrogatmoderskap Individens vilja att bilda familj, barns rättigheter och risken för ett systematiskt utnyttjande av kvinnor Nadja Jonasdotter Swärd

Juridiska institutionen Examensarbete 30 hp. Inriktning: Familjerätt/ civilrätt Juristprogrammet (270 hp) Höstterminen 2018 Grupphandledare: Göran Lind Engelsk titel: Surrogacy – The dream to start a family, children’s rights and the risk of a systematic exploration of women


Surrogacy The dream to start a family, children’s rights and the risk of a systematic exploitation of women

Nadja Jonasdotter Swärd

Abstract In the beginning of 2018, the government decided that surrogate arrangements should not be allowed in Sweden, but that does not mean that the procedure is illegal. The result of this is that Swedish citizens go to other countries to get a surrogate. When more than one country is involved in something as complicated as childbirth, genetics, biology and law, the risk for complications rises. In addition, it is common for Swedish citizens to go to vulnerable and poor countries to get a surrogate. This has led to a long debate on, among other things, ethics and morals, rights and obligations, as well as women's self-determination. The purpose of the thesis is to investigate and clarify the laws and regulations on the subject of surrogacy, as well as society’s view. The idea is also to see how the law and our doing in Sweden affect individuals in other countries. Surrogacy is a complicated subject with influences from law, psychology, society, biology, politics, and economics witch will be a part of this paper. The conclusion is that more research is needed in the area, we are today uncertain about how children, born through surrogacy, feel through life. The market is in need of more regulations to assure that the women’s rights are not overlooked, that they are not being exploited and that they are well taken care of. Equally important is to make sure that the children who are born will have a fulfilled life without any negative effects as a result of the way they were born.

Nyckelord Surrogatmödraskap, surrogatarrangemang, ofrivillig barnlöshet, assisterad befruktning,


Innehållsförteckning Innehållsförteckning ................................................................................................................ 2 1. Inledning ............................................................................................................................... 3 1.1 Bakgrund ........................................................................................................................................ 3 1.2 Syfte ............................................................................................................................................... 4 1.3 Avgränsning ................................................................................................................................... 5 1.4 Metod och material ........................................................................................................................ 5 1.5 Disposition ..................................................................................................................................... 7 2. Surrogatmödraskap ............................................................................................................. 7 2.1 Vad är surrogatmödraskap?............................................................................................................ 7 2.2 Olika typer av surrogatarrangemang .............................................................................................. 8 3. Relevanta områden ............................................................................................................ 10 3.1 Familjekonstellationen ................................................................................................................. 10 3.2 Moderskapspresumtion och faderskapspresumtion ..................................................................... 11 3.3 Vårdnadshavare och föräldraskap ................................................................................................ 13 3.3.1 Bakgrundsfakta ..................................................................................................................... 13 3.3.2 Vårdnadshavare och föräldraskap i surrogatarrangemang .................................................... 13 3.4 Ofrivillig barnlöshet ..................................................................................................................... 16 3.5 Assisterad befruktning ................................................................................................................. 17 3.6 Adoption ....................................................................................................................................... 19 4. Internationella konventioner ............................................................................................ 20 4.1 Sambandet mellan internationella konventioner och svensk lag ................................................. 20 4.2 Barnkonventionen ........................................................................................................................ 21 4.3 Europakonventionen .................................................................................................................... 23 4.3 Haagkonventionen........................................................................................................................ 24 5. Hur ser verkligheten ut? ................................................................................................... 25 5.1 Surrogatmödraskap i Sverige ....................................................................................................... 25 5.2 Surrogatarrangemangets påfrestningar......................................................................................... 26 5.2.1 Surrogatmödrars utsatthet ..................................................................................................... 26 5.2.1.1 Surrogatmoderskap och ekonomiska problem ............................................................... 26 5.2.1.2 Kriterier och avtal kring surrogatarrangemang internationellt .................................... 27 5.2.1.3 Kvinnors självbestämmande........................................................................................... 28 5.2.1.4 Graviditeter och komplikationer .................................................................................... 29 5.2.1.5 Skuld och skam ............................................................................................................... 31 5.2.2 Barns påverkan av surrogatmödraskap ................................................................................. 32 5.2.2.1 Bristen på studier ........................................................................................................... 32 5.2.2.2 Statslösa och föräldralösa barn ..................................................................................... 32 5.2.2.3 Avsaknaden av krav på föräldrars och omständigheternas lämplighet ......................... 35 5.2.3 De tilltänkta föräldrarna ........................................................................................................ 36 5.2.3.1 Påverkan av ofrivillig barnlöshet................................................................................... 36 5.2.3.2 Kostnaden för de tilltänkta föräldrarna att ingå surrogatarrangemang ....................... 37 5.2.4 Samhället samt dess påverkan av ofrivillig barnlöshet och surrogatarrangemang ............... 37 5.3 Surrogatmoderskapets tillgänglighet ............................................................................................ 38 5.4 Surrogatmoderskapet och dess jämförbarhet ............................................................................... 40 6. Analys .................................................................................................................................. 42


6.1 Altruistiskt eller kommersiellt? .................................................................................................... 42 6.2 För och emot surrogatmödraskap ................................................................................................. 43 6.2.1 Positivt med att inte tillåta surrogatmödraskap ..................................................................... 43 6.2.2 Negativt med att inte tillåta surrogatmödraskap ................................................................... 45 6.2.3 Positivt med att tillåta surrogatmödraskap ............................................................................ 46 6.2.4 Negativt med att tillåta surrogatmödraskap .......................................................................... 48

7. Egna tankar och idéer ....................................................................................................... 49 8. Slutsats ................................................................................................................................ 52 9. Källförteckning .................................................................................................................. 54


Förkortningar Barnkonventionen

Förenta Nationens konvention om barns rättigheter

BrB

Brottsbalk (1962:700)

Europakonventionen

Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna

FB

Föräldrabalk (1949:381)

HD

Högsta domstolen

Haagkonventionen

Konvention om skydd av barn och samarbete vid internationella adoptioner

IVF

In vitro-fertilisering

LAIS

Lag (2018:1289) om adoption i internationella situationer

LGI

Lag (2006:351) om genetisk integritet m.m.

MFoF

Myndigheten för familj och föräldraskapsstöd

RFSL

Riksförbundet för homosexuellas, bisexuellas, transpersoners och queeras rättigheter

RFSU

Riksförbundet för sexuell upplysning

SMER

Statens medicins-etiska råd

UtlL

Utlänningslag (2005:716)

ÄB

Ärvdabalk (1958:637)

ÄktB

Äktenskapsbalk (1987:230)

1


Viktiga begrepp Surrogatmoder

Den kvinna som bär barnet åt någon annan

Tilltänkta föräldrar

De individer surrogatmodern bär barnet åt

Ofrivillig barnlöshet

När en individ försöker och vill men inte kan få barn

Assisterad befruktning

Ett samlingsbegrepp för konstgjord befruktning

Embryodonation

Donation av ett färdigskapat embryo

Biologiskt band

Bandet mellan barnet och den som fött barnet eller bandet mellan barnet och den mannens vars sperma användes vid befruktningen.

Genetiskt band

Bandet mellan barnet och individerna vars könsceller användes vid befruktningen

2


1. Inledning 1.1 Bakgrund Surrogatmödraskap är ett av flera sätt som ett barn kan komma till världen på och innebär att en kvinna bär ett eller flera barn åt någon annan genom graviditetstiden. Förfarandet har funnits sedan de gamla grekerna och förekommer även i bibeln. Om frun i huset inte kunde bli gravid var det möjligt för mannen att vända sig till slavar eller tjänsteflickor för att avla en arvinge.1 Idag används surrogatarrangemang fortfarande för ofrivilligt barnlösa, antigen de som medicinskt inte kan få och bära barn eller när ett homosexuellt manligt par vill få barn. Det är inte endast ofrivilligt barnlösa som vänder sig till surrogatmödrar utan även kvinnor som av olika anledningar inte själva vill genomgå en, eller ytterligare en, graviditet. Surrogatarrangemang har länge varit omdiskuterat och regeringen sa i början av 2018 nej till att tillåta surrogatarrangemang i Sverige. I samband med beslutet fick debatten kring surrogatmödraskap ny energi och har engagerat både svenska folket och politiker. Diskussionerna har framförallt handlat om de etiska aspekterna kring att en kvinna bär och föder ett barn åt någon annan, dels utifrån ett kvinnoperspektiv men även utifrån ett barnperspektiv. Debatterna har även berört mer liberala åsikter om kvinnors rätt till den egna kroppen - vill de vara surrogatmödrar så ska de få lov att vara det. Olika länder har olika åsikter kring surrogatarrangemang och det kan vara mer eller mindre reglerat, skalan går från fullt tillåtet till helt otillåtet. Surrogatarrangemang med ersättning är tillåtet i exempelvis Ukraina och Georgien, medan surrogatarrangemang utan ersättning är tillåtet i exempelvis England, Nederländerna och Island. I Sverige är det inte tillåtet med surrogatarrangemang, men det är inte brottsligt att vara en surrogatmoder eller att ingå ett surrogatarrangemang utomlands, som det är i vissa andra länder så som exempelvis Frankrike och Italien.2 Skillnaden är att arrangemanget inte går att ingå lagligen i Sverige, samtidigt som det är inte straffbart om avtalet ingås i Sverige eller utomlands. Detta leder till att folk från Sverige och andra länder med liknande reglering vänder sig till länder där surrogatmödraskap är mer tillåtet. Resultatet är att barn kan komma till på ett sätt juridiken inte tillåter, vilket i sig 1

Första mosebok, Hagar och Ismael, 16.

2

Prop. 2017/18:155. Modernare regler om assisterad befruktning och föräldraskap. s.40

3


kan leda till komplikationer som framförallt drabbar barnet negativt. Det förekommer alltså en risk för rättsliga komplikationer när surrogatmödraskap inte är tillåtet, men en risk för rättsliga komplikationer föreligger även vid ett tillåtande av surrogatarrangemang. Surrogat har länge förknippats med förtryck och utnyttjande. I flertalet fall vid surrogat arrangemang idag vänder sig individer från rikare länder till kvinnor i fattiga länder. Det leder till att de välutvecklade länderna överför de risker som kan förekomma vid en graviditet till länder och individer som kanske inte har samma resurser, material eller kunskap. Risken för längre medicinsk expertis, sämre utrustning och hälsovård på kliniker och sjukhus är större om landet är fattigare. Risken ökar även för att surrogatmödrarnas hälsonivå och medvetenhet är lägre i fattigare länder.

1.2 Syfte Uppsatsen kommer att rättsvetenskapligt undersöka och utreda förhållandena kring surrogatmödraskap, vad som faktiskt gäller i Sverige och vad som borde gälla för att försäkra sig om att en högre standard hålls i hela världen. Tanken är att skapa en förståelse genom att analysera surrogatarrangemangens påverkan på de involverade individerna och länderna. Det kommer också att ske en avvägning mellan de positiva och negativa aspekterna av surrogatmödraskap med utgångspunkt från både juridiken samt dagens samhälle. Några problemformuleringar som kommer att vara tyngdpunkter i uppsatsen är: •

Vilka rättsliga, fysiska och psykologiska problem kan uppstå i dagsläget för surrogatmodern, det nyfödda barnet, de tänkta föräldrarna och länderna som är involverande?

Blir kvinnors rätt till deras egen kropp samt barnens rättigheter uppfyllda i dagsläget när surrogatmödraskap inte är tillåtet?

Vilka problem överlämnar vi till andra länder när vi inte tillåter surrogatmödraskap i Sverige?

Skulle problemen som finns idag minskas av att regeringen ändrar sitt beslut till att antigen tillåta surrogatmödraskap i sin helhet eller bestämma att det ska vara olagligt?

4


1.3 Avgränsning Uppsatsen kommer att utgå från Sverige och svensk rätt men för att förstå påverkningarna kommer även andra länder att tas upp, dock mer generaliserat. Vid diskussioner kring surrogatmödraskap kommer ett gift heterosexuellt par vara den typiska tänkta familjen, men även andra familjekonstellationer kommer att tas upp. Fokus ligger på gifta heterosexuella par då länder där surrogatmödraskap är tillåtet inte alltid godkänner att de tilltänkta föräldrarna är ensamstående, endast samboende och/eller homosexuella. Surrogatmödraskap av en kommersiell natur kommer att ligga till grund för uppsatsen då den problematiken hör mer ihop med syftet, men altruistiskt surrogatmödraskap kommer tas upp som jämförelseverktyg och för att visa på den problematik som förekommer idag. Utöver detta kommer uttrycket surrogatmödraskap i denna uppsats i de flesta fall syfta på arrangemang i fattigare länder då problematiken och komplikationerna framförallt förekommer där. Denna uppsats kommer inte ta upp frivillig barnlöshet och de psykiska påfrestningar som är associerat med individer som valt att inte bilda familj eftersom det ligger utanför ämnet.

1.4 Metod och material Flertalet olika metoder kommer att användas i denna uppsats då surrogatmödraskap är ett omfattande ämne som rör olika områden. En rättsdogmatisk metod kommer användas för att tolka och analysera rättskällorna och se vilka rättsliga problem som föreligger kring surrogatmödraskap och hur dessa problem behandlas. Denna metod kommer användas då det dels är viktigt för förståelsen att fastställa gällande rätt, samt problematiken som har uppstått men även för att kunna belysa och analysera problemen på ett effektivt sätt.3 Metoden går ut på att besvara en rättsfråga genom rättskällor så som lagstiftning, rättspraxis, förarbeten och juridisk litteratur. En rättsdogmatisk metod är inte tillräcklig för att på ett fulländat sätt få en tydlig bild av surrogatmödraskap, vilket leder till att även andra metoder kommer att användas i uppsatsen. Den komparativa metoden används för att förstå likheter och skillnader mellan olika länders rättsystem. Metoden kommer användas i uppsatsen i en mindre skala, mest för att förstå hur rättsläget ser ut i andra länder som tillåter eller inte tillåter

3

Sandgren, C. Rättsvetenskap för uppsatsförfattare – Ämne, material, metod och argumentation, 3 u., Stockholm: Nordstedts Juridik, 2015 s.43

5


surrogatmödraskap och att jämföra detta med det svenska rättsystemet. De länder som i Sverige är av störst intresse för surrogatarrangemang är Indien, Ukraina, Georgien och USA. Utöver dessa teorier kommer även andra vetenskaper användas så som biologiska och psykologiska undersökningar för att förstå vad som händer kroppsligt och mentalt hos surrogatmödrarna och de ofrivilligt barnlösa. En annan vetenskap som kommer vara relevant är rättssociologi som handlar om relationen mellan rätt och samhälle. Vad är det i det svenska samhället och rättssystemet som har gjort att det är otillåtet med surrogatmödraskap, när det i andra samhällen och rättssystem är tillåtet. Materialet till denna uppsats kommer framförallt att bestå av de svenska rättskällorna så som lagrum, förarbeten, doktrin och rättsfall men även svensk forskning och artiklar som berör området. De lagrum och rättsregler som är av störst vikt är lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m. som berör surrogatarrangemang, föräldrabalken (1949:381) för att diskutera adoptioner samt moder- och faderskapspresumtionen. Lika relevant är Förenta Nationens konvention om barns rättigheter och europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna för regler om barns bästa, deras rätt till familj samt för surrogatmödrarnas och de tilltänkta föräldrarnas rättigheter. För frågor som rör adoption kommer även Haagkonventionen 1993 om skydd av barn och samarbete vid internationella adoptioner vara av vikt. Det förarbete som framförallt är av vikt är SOU 2016:11 då den berör fördelar och nackdelar kring surrogatarrangemang och har varit en av grunderna för regeringens senaste beslut. Utöver detta kommer NJA 2006 s. 505 användas för att spegla problem som har uppstått i Sverige på grund av surrogatarrangemang. Idag åker flest svenskar till Ukraina eller Georgien för surrogatarrangemang och dessa länder kommer vara två av grundländerna för uppsatsen. För att ha möjlighet att skildra vad som faktiskt händer i bl.a. Ukraina och Georgien kommer en del material komma från utländska dokumentärer, artiklar, forskning och dylikt vilket möjliggör en förståelse för hur Sveriges och övriga världens val påverkar individer i olika länder. En dokumentär som särskilt kommer användas är Uppdrag gransknings reportage De nya Surrogatmödrarna som sändes på SVT den 19 september 2018. Äldre dokumentärer och artiklar fokuserade mer på Indien som tidigare var det största landet inom surrogatarrangemang men som nu inte tillåter surrogatmödraskap i lika stor grad. I Uppdrag gransknings reportage, däremot, intervjuades surrogatmödrar, kliniker och andra relevanta individer från Ukraina och Georgien. 6


En konsekvens av att använda inhemska och utländska dokumentärer, artiklar och dylikt är att materialet kan ha mindre trovärdighet och tyngd. Framförallt kan det vara svårare att avgöra om det som framkommit är en trolig återspegling av verkligheten då bilden som målas upp i en dokumentär eller artikel kan vara vinklad för att framvisa en specifik sida av ämnet. Objektiviteten

i

påstådda

undersökningar

kan

också

ifrågasättas.

Genom

att

i

informationsprocessen ta in flertalet olika källor och se hur de överlappar eller särskiljer sig kommer risken för förvriden eller felaktig information minska. Det som tas upp i dokumentärerna, artiklarna och liknande är mer ett sätt att förstå vad som händer och hur surrogaten behandlas snarare än en källa till betydande information. Följaktligen kommer källor med högre trovärdighet användas som grund och som avstämningsinstrument under uppsatsens gång.

1.5 Disposition Första delen är ett förtydligande kring vad som menas med surrogatmödraskap och varför det finns, samt olika typer av surrogatmödraskap. Därefter kommer en rättslig undersökning göras för att se hur rättsläget ser ut idag och utifrån det görs en sammanställning på hur läget faktiskt ser ut i samhället, samt runt om i världen. Sedan följer en analys som grundar sig på en avvägning mellan att tillåta och att inte tillåta surrogatmoderskap. Här används argument utifrån alternativa perspektiv baserat i både Sverige och de länder som svenskar åker till för att bilda sina familjer genom surrogatarrangemang. Slutligen finns ett avsnitt med författarens egna tankar som framkommit under skrivandets gång och en slutsats.

2. Surrogatmödraskap 2.1 Vad är surrogatmödraskap? Ofrivillig barnlöshet är en av grunderna till att surrogatarrangemang utförs i världen. Den ofrivilliga barnlösheten kan exempelvis bero på skäl så som medicinska, sociala, ekonomiska,

7


psykologiska eller individernas sexualitet.4 Surrogatmodern går med på att bli gravid, bära barnet och sen lämna över barnet till de tilltänkta föräldrarna när barnet är fött. Surrogatarrangemang kan ske på olika sätt. Ett av sätten är att surrogatmoderns egna ägg kan bli befruktade i kroppen genom insemination, sperman kan antigen komma från en tilltänkt förälder eller från en donator. Genom denna typ av surrogatarrangemang har den bärande kvinnan både ett biologiskt och ett genetiskt band till barnet då hennes könsceller har används och barnet har vuxit i hennes livmoder. Detta kallas för partiellt surrogatmoderskap samt för ”den enklare formen” då ägget befruktas i kroppen. Det andra sättet kallas för ett fullständigt surrogatarrangemang och innebär att någon annans ägg än surrogatmoderns befruktas utanför hennes kropp, förs in i och sen utvecklas i surrogatmodern. Dessa arrangemang kan se ut på fyra olika sätt: antigen är äggen donerade, sperman donerad, både ägg och sperma donerad eller så kommer både ägg och sperma från de tilltänkta föräldrarna. Antingen skapas ett nytt embryo för de tilltänka föräldrarnas användning eller så används ett redan befruktat ägg som blivit över vid ett annat tillfälle. Vid befruktning utanför kroppen, med donerade ägg, har surrogatmodern endast ett biologiskt band till barnet då hon genomgått graviditeten men hennes könsceller inte använts. Barnet kan ha ett genetiskt samband till ena, båda eller ingen av de tilltänkta föräldrarna.5

2.2 Olika typer av surrogatarrangemang Det finns två typer av surrogatmoderskap, altruistiskt och kommersiellt. Ingen av dessa utförandeformer är tillåtna i Sverige. Det altruistiska arrangemanget genererar ingen extra ekonomisk ersättning till surrogatmodern, men hon kan få ersättning för olika typer av kostnader så som utebliven arbetsinkomst och ersättning för läkarbesök.6 Resultatet av att det inte är ekonomiskt gynnsamt för surrogatmodern vid ett altruistiskt arrangemang är att det blir svårare att hitta en kvinna som är villig att vara surrogatmoder. De flesta får vända sig till vänner och familj som går med på att vara surrogat genom välvilja. En risk som kan uppstå när det är fråga om vänner och familj är att kvinnan kan känna påtryckningar från den inre 4

Nationalencyklopedin, surrogatmoderskap.http://www.ne.se.ezp.sub.su.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/surro gatmoderskap (hämtad 2018-09-26) 5 Statens medicinska-etiska råd. Assisterad befruktning. www.smer.se/teman/assisterad-befruktning/ (hämtad den 22/10-18) s. 155 6 SOU 2016:11. Olika vägar till föräldraskap. s.30

8


kretsen att hjälpa den som är ofrivilligt barnlös att få barn. Det kan vara svårt att säga nej till någon man står nära, och har känslomässiga, släktmässiga eller andra band till, som inte har samma förutsättningar som man själv. En risk med altruistiskt surrogatmoderskap är att det sker pengaväxlingar ”under bordet” mellan de tänkta föräldrarna och surrogatmodern. Då förlorar det altruistiska arrangemanget sin mening och betalning sker i det fördolda.7 Det kommersiella arrangemanget genererar en ekonomisk fördel åt surrogatmodern samt en ersättning till kliniken som genomfört behandlingen och eventuellt till den organisation som förmedlar kontakten mellan parterna. Denna ekonomiska transaktion gör att det kommersiella surrogatarrangemanget ligger nära två otillåtna förfaranden: människohandel av kvinnor och barn samt en syn på att människokroppen inte ska ge upphov till vinning. Ändamålet är att organ, könsceller eller likartade delar inte ska säljas då det framförallt är fattiga i fattiga länder som utnyttjas vid den typen av handel. En handel av organ innebär en kommersialisering av människokroppen, något världen inte anser är acceptabelt.8 Människohandel är förbjuden i sin helhet. Detta är några av anledningarna till att surrogatmoderskap inte är tillåtet i Sverige i dagsläget. 9 För att få lov att vara surrogatmoder förekommer vissa kriterier som skiljer sig från land till land. Generellt sett brukar det vara så att kvinnan ska ha fött egna barn tidigare, dels för att hon ska ha en uppfattning om vad hon går med på, fysiskt såväl som psykiskt, och dels för att veta att kvinnan faktiskt kan fullfölja en graviditet. Hennes tidigare graviditet och förlossning ska vara väldokumenterad och komplikationsfri för att kliniken och de tilltänkta föräldrarna ska känna sig försäkrade om att så få komplikationer som möjligt riskerar att uppstå. Hon ska även ha någon form av bostad och en fast inkomst som hon kan försörja sig på. Detta för att fattiga kvinnor, inte ska känna sig tvingade att ingå surrogatarrangemang av ekonomiska anledningar.10

7

SOU 2016:11 s.30-32

8

Territo. L., Matteson. R., The International Trafficking of Human Organs. 2012 USA: Taylor & Francis Group. s 29-31

9

SOU 2016:11 s.30-31

10

De nya surrogatmödrarna (2018). Uppdrag granskning [tv-program], Sverige Television AB, 19 sep 2018

9


3. Relevanta områden 3.1 Familjekonstellationen En fråga som uppkommer vid surrogatarrangemang och adoption är vad som menas med att vara en familj. Förr ansågs familjen vara en gift man och hustru med inomäktenskapliga barn. I ett sådant fall har familjen både juridisk, biologisk och en genetisk tillhörighet. Med juridisk familj menas att familjen är accepterad av rättssamhället och att de har rättigheter och skyldigheter gentemot varandra, i detta fall sker det genom att föräldrarna är gifta och barnen är från äktenskapet. Den juridiska familjen är även det som bestämmer arvsrätten samt vem som har underhållsskyldighet och vårdnadsansvar.11 Samhället har ändrats och utvecklats, idag är den sociala familjen minst lika viktig som den biologiska och genetiska familjen då familjer bildas och ombildas på nytt. Med social familj eller social förälder menas den som tar hand om barnet, utför vårdsansvar och liknande.12 En social familj kan även innebära en känsla av familj, tillhörighet, trygghet och gemenskap utanför plikter av omhändertagande och vårdnadsansvar. Det är idag både familjemedlemmarnas sociala band till varandra, biologiska band, genetiska band och deras juridiska koppling som tillsammans i olika kombinationer visar på om de är en familj eller inte. Detta leder till att alla typer av familjekonstellationer ändå kan vara en familj, inte alltid juridiskt men i andra avseenden. Gifta eller ogifta heterosexuella par, gifta eller ogifta homosexuella par, ensamstående, två ensamstående par som slår ihop sina familjer, ett syskonpar, två individer som levt som syskon fast att de inte är biologiska syskon, ett barnbarn som bor med mor eller farföräldrarna, vuxna med adopterade barn, vuxna som tar hand om ett fosterbarn lite då och då, eller liknande. Med biologisk familj menas en man och en kvinna som tillsammans blivit gravida och kvinnan bär barnet, med genetisk familj menas en genetisk koppling mellan barnet och föräldrarna och med social familj menas den uppfattning individerna själva har om sina nära och kära. En familj kan rent juridiskt vara en familj men socialt inte känna sig som det – eller omvänt; själva anse sig vara en familj trots att de juridiskt inte har familjestatus. Att rättsligt vara förälder till ett barn innebär att man ska upprätthålla barnens intressen. Dessa intressen kan vara rätten till en familjerättslig status, rätt till kännedom om sitt genetiska ursprung och rätt till omsorg. Det underlättar för föräldrar såväl som för och samhället att det 11

SOU 2007:3 Föräldraskap vid assisterad befruktning. s. 67

12

SOU 2007:3 s. 67

10


finns en juridisk stämpel på familjerelationen, när det kommer till ansvar, försörjning och uppfostran.13

3.2 Moderskapspresumtion och faderskapspresumtion I Sverige presumeras en kvinna som burit ett barn även vara barnets moder medan män presumeras vara barnets fader om paret är gifta. Moderskapspresumtion är inte ännu stiftad i lag utan härstammar från den oskrivna principen ”mater semper certa est” vilket innebär att det alltid är säkert vem som är mor då det är hon som föder barnet.14 Presumtionen gör att en kvinna inte kan anses vara juridisk moder på något annat sätt än genom att föda barnet. Det finns inga undantag till regleringen och det saknas grunder för fastställande och hävande av moderskap. Dock har det med NJA 1949 s. 144 öppnats upp för möjligheten till en moderskapstalan trots att ett annat moderskap redan föreligger. Rättsfallet handlade om två kvinnor som födde varsin pojke samma dag på samma sjukstuga. Barnen förväxlades och familjerna åkte hem med varandras pojkar. Misstankar om förväxling uppkom och efter en rättsmedicinsk undersökning framkom att så var fallet. Det var alltså den genetiska tillhörigheten, eller avsaknaden därav, i kombination med principen om moderskap som gjorde att moderskapstalan i detta fall både kunde hävas och fastställas. Idag behöver barnet och modern inte längre ha en genetisk koppling då det 2003 blev tillåtet att genom assisterad befruktning befrukta ett donerat ägg utanför kroppen. Trots utvecklingen gäller fortfarande principen att modern är den som föder barnet.15 Om det däremot är fråga om ett homosexuellt kvinnligt par kan moderns partner få sitt föräldraskap fastställt genom bekräftelse eller dom, precis som i ett heterosexuellt förhållande, om partnern har samtyckt till att modern gjorde en assisterad befruktning och det är sannolikt att barnet är avlat genom inseminationen enligt 1 kapitlet 9§ föräldrabalken (1949:381) (FB). Faderskapspresumtion, till skillnad från moderskapspresumtion, går att finna i 1 kapitlet 1§ FB. En man presumeras vara fader till ett nyfött barn om barnet kom till under giftermålet, om de gift sig under graviditeten eller om maken gått bort innan barnet kom till världen så länge 13

SOU 2007:3 s. 67-68

14

Prop. 2017/18:155 s.42

15

SOU 2018:68. Nya regler om faderskap s. 75

11


kvinnan blev gravid när hennes make fortfarande var i livet. Idag gäller även faderskapspresumtion vid insemination (1 kapitlet 6§ FB) och vid befruktning utanför kroppen (1 kapitlet 8§ FB) för en make eller en sambo som gett samtycke till den assisterade befruktningen och det är sannolikt att behandlingen resulterade i graviditeten.16 Har ett par använt sig av manliga donerade könsceller kan fadern ändå fastställa ett faderskap trots avsaknaden av genetisk koppling - detta genom samtycke till behandlingen.17 Faderskapspresumtionen underlättar för de nyblivna föräldrarna då de inte behöver bevisa vem barnet tillhör. Tanken är att i normala fall är mannen i äktenskapet fader till barnet, och om så inte är fallet har han möjlighet att häva faderskapet. Detta kan antigen ske genom att det går att bevisa att en annan man sannolikt är fader till barnet, vid en faderskapspresumtion räcker det även att godkänna en annan mans bekräftelse av faderskap (1 kapitlet 2§ FB). Reglerna kring faderskap och assisterad befruktning går ut på att så länge det förekommer samtycke, barnet kom till genom den assisterade befruktningen, behandlingen har skett på en behörig inrättning och att barnen har rätt att ta del av uppgifter kring donatorn så är mannen att anses som fader trots avsaknaden av genetisk tillhörighet. Presumtionen går inte att häva på grund av avsaknad av genetisk tillhörighet så länge alla förutsättningarna är uppfyllda.18 I de fall faderskapspresumtion inte föreligger har ändå fadern en chans att juridiskt få sitt faderskap juridiskt fastslaget. Detta kan antigen ske genom bekräftelse eller genom dom. Fastställelse genom bekräftelse går ut på att mannen skriftligen bekräftat att han är fader till barnet samt att både socialnämnden och barnets moder godkänner bekräftelsen. Ett godkännande från socialnämnden sker endast om det går att anta att mannen faktiskt är fader till barnet (1 kapitlet 4§ FB). Vid fastställande genom dom går frågan till domstolen istället för till socialnämnden (1 kapitlet 5§ FB). I domstol sker en genetisk undersökning för att klargöra huruvida mannen är biologisk far till barnet eller ej. För att fastställa faderskap genom dom behöver mannen antigen haft samlag med kvinnan eller att det förekom samtycke till assisterad befruktning med mannens eller donerade könsceller. En spermadonator kan inte genom dom fastställa att han är fader till barnet.19 En sådan möjlighet hade hotat familjer som använt sig av donerade manliga könsceller. 16

SOU 2016:11 s. 118

17

SOU 2018:68 s.76-77

18

SOU 2016:11 s. 118-120

19

SOU 2018:68 s. 76-77

12


3.3 Vårdnadshavare och föräldraskap 3.3.1 Bakgrundsfakta En vårdnadshavare är den som juridiskt har ansvar för och ska vårda ett barn. Vårdnadshavaren har rätt att ta allt från små till stora beslut, så som vilken tid barnet ska sova eller vart barnet ska bo. Vårdnadshavaren har rätt att fatta beslut som rör barnet i nästan alla hänseenden, dock har vårdnadshavaren även en skyldighet gentemot barnet att ge honom eller henne en bra uppfostran och barndom (6 kapitlet 11 § FB). Vårdnadshavarskapet kan antigen vara ensamt eller två personer gemensamt beroende på familjekonstellationen (6 kapitlet 2 § FB). Är vårdnaden gemensam behöver även besluten kring barnet tas gemensamt.20 För att bli vårdnadshavare ska detta registreras hos Skatteverket. En kvinna som föder ett barn blir direkt registrerad som vårdnadshavare, om hon är gift med fadern så får han också vårdnad direkt enligt 6 kapitlet 3 § FB. Om det istället är frågan om ett ogift heterosexuellt par, homosexuellt gift par eller samboende oavsett sexuell läggning så ska vårdnadshavarskapet anmälas till socialnämnden, skatteverket eller tingsrätten enligt 6 kapitlet 4 § FB. Om barnet föds utanför äktenskapet och föräldrarna senare gifter sig blir vårdnaden gemensam (6 kapitlet 3 § FB) och vårdnaden fortsätter vara gemensam trots skilsmässa eller separation. Ofta är vårdnadshavare och förälder samma person. Däremot kan en förälder förlora sitt vårdnadshavarskap genom att på olika sätt försumma barnet de ansvarar över, då kan barnet få en ny vårdnadshavare (6 kapitlet 7 § FB). Med förälder innebär den som fött barnet, den som är gift med den som födde barnet, den som adopterat barnet eller som är anmäld och godkänd som förälder. Ett barn kan bara ha en eller två juridiska föräldrar och det är föräldrarnas ansvar att försörja barnet tills han eller hon fylld 18 (eller 21 om barnet fortfarande går i skolan).21 Ett barn har inte rätt att ärva från en individ som endast är vårdnadshavare, men barnet har rätt att ärva från en juridisk förälder så som enligt regleringar i ärvdabalken (1958:637) (ÄB).

3.3.2 Vårdnadshavare och föräldraskap i surrogatarrangemang Ett i Sverige uppmärksamt fall på området surrogatmödraskap är NJA 2006 s. 505. Rättsfallet visar tydligt vissa problem som kan uppstå när barn blir till med hjälp av surrogatmödraskap. 20

SOU 2016:11 s. 124

21

SOU 2007:3 s. 67-68

13


Problemen i detta fall är framförallt förknippade med moder- och faderskapspresumtion, samt problematiken kring vårdnadshavarskap och föräldraskap. Rättsfallet handlar om ett heterosexuellt gift par som inte själva kunde få barn ihop, istället åkte de till Finland för att försöka på ett annat sätt. De befruktade kvinnans ägg utanför kroppen med mannens sperma och det befruktade ägget fördes sedan in i mannens syster som gått med på att bära barnet åt paret. Paret fick en dotter och mannen bekräftade faderskapet skriftligt och blev ensam vårdnadshavare. Problem uppstod när kvinnan två år senare skulle adoptera flickan genom en närståendeadoption. I tingsrätten gav mannen och hans syster sitt samtycke till att kvinnan skulle få adoptera flickan, vilket ledde till att även tingsrätten gav tillstånd till adoptionen. Däremot blev deras förhållande ansträngt och maken fick beviljat återställande av försutten tid och överklagade tingsrättens beslut i hovrätten. Han drog tillbaka sitt samtycke till adoptionen och hans syster gjorde det samma. Hovrättens bedömning utgick bland annat från 4 kapitlet 3§ FB vilket innebär att makar inte får adoptera utan den andres samtycke, och närståendeadoption får endast ske om den juridiska föräldern till barnet ger sitt samtycke till adoptionen. En annan viktig paragraf i rättsfallet är 4 kapitlet 5a§ FB som säger att ett barn som är under 18 år inte kan bli adopterad utan föräldrars samtycke. Dessa paragrafer hindrar den genetiska moderns önskan om adoption då fadern, som hade ensam vårdnad om barnet, dragit tillbaka sitt samtycke. Hovrättens beslutade utifrån paragraferna ovan att kvinnan inte kunde adoptera sin genetiska dotter. Kvinnan tog sin önskan om adoption vidare till Högsta domstolen (HD). Hon ansåg att ett avslag av hennes önskan inte låg i linje med barnets bästa då hennes dotter skulle bli fråntagen sin, genetiska, moder. Däremot ansåg HD att en adoption inte kunde ske i strid med de biologiska och juridiska föräldrarna, samt barnets vårdnadshavare som i detta fall framförallt var fadern men surrogatmoderns åsikt spelade också roll. HD tog upp surrogatmödraskap och bekräftade att det inte är tillåtet i Sverige och att moderskap presumeras i Sverige, som i flera andra länder i Europa, utifrån vem som har burit barnet och inte den genetiska tillhörigheten. Rättsfallet handlade om adoption och inte om fastställelse av moderskap, så HD prövade inte moderskapet vidare. I domen förekom två skiljaktiga justitieråd som tog argumenteringen ett steg längre. De diskuterade dels att kvinnan från första början både haft ett genetiskt och ett socialt moderskap, men inte juridisk. Ett avslag av adoptionsansökan skulle i framtiden kunna hindra 14


kvinnan från att bli vårdnadshavare och flickan att från rätten få umgänge med sin genetiska mor. Mannen och kvinnan hade tillsammans bestämt sig för att få barn och kvinnans önskan att adoptera dottern var för att skapa ett föräldraskap som inte bara var genetiskt och socialt utan även juridiskt. De skiljaktiga justitieråden ansåg att mannens tillbakadragande av sitt samtycke inte skulle få påverka kvinnans möjlighet att få adoptera sig egen dotter. Situationen i rättsfallet är sådant att det är syskonparet som är juridiska föräldrar. Trots att kvinnan var biologiskt och socialt kopplad till flickan hade hon ingen rätt att begära vårdnad eller umgänge då hon inte ansågs vara en juridisk förälder. För att få moderskap bekräftat krävs det att kvinnan själv burit barnet under havandeskapstiden, men en man i samma situation behöver bara kunna visa på en genetisk koppling. I situationer där surrogat har använts och mannen i förhållandet har ensam vårdnad, hamnar kvinnan eller mannens partner i underläge då den juridiska föräldern måste samtycka till adoptionen/närståendeadoptionen. Kvinnans eller faderns partners ställning blir beroende av välviljan hos den juridiska föräldern. Rättsfallet skapade diskussioner kring närståendeadoption i situationer där adoptivmodern även är den genetiska modern men inte den biologiska modern, och där den andra föräldern inte samtycker till att en adoption ska få ske. Remissinstanser så som Statens medicinsk-etiska råd (Smer), Riksförbundet för homosexuellas, bisexuellas, transpersoners och queeras rättigheter (RFSL) samt Riksförbundet för sexuell upplysning (RFSU) förhåller sig tveksamma till att en genetisk far som fått sitt faderskap fastställt ska kunna hindra den andra tilltänkta föräldern att göra en närståendeadoption. Andra remissinstanser så som Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet samt Juridiska fakultetsnämnden vid Uppsala universitet,

framförde

en

önskan

om

att

samtycke

till

närståendeadoption

vid

surrogatarrangemang ska tas bort om det föreligger en genetisk koppling mellan barnet och dess moder. Andra remissinstanser menade att ämnet behöver utredas vidare. Regeringen ansåg inte att det vid den tidpunkten fanns skäl att överväga förändringar i reglerna om närståendeadoption.22 Tanken är att den typen av situationer inte ska uppstå då Sverige inte tillåter att någon annan än den biologiska modern bär barnet.

22

Prop 2017/18:155 s. 49-50

15


3.4 Ofrivillig barnlöshet Det förekommer ingen rättighet att få barn, vilket innebär att staten inte har någon skyldighet att hjälpa en individ eller ett par som önskar utöka sin familj. Däremot är det i samhällets intresse att varje familj som vill få barn får barn, men strävan att tillgodose dessa individers önskan måste ske med barnets bästa i fokus.23 Kvinnor är som mest fertila vid 20-25 års ålder och deras chans att bli gravida är då högst, därefter sjunker den chansen gradvis och vid 45 års ålder är det få kvinnor som fortfarande kan bli gravida.24 Ofrivillig barnlöshet, eller infertilitet, kan bero på flera olika saker. Det kan vara medicinska, sociala, psykologiska eller ekonomiska orsaker som hindrar en graviditet.25 Om det är av medicinska anledningar kan det hos en kvinna bero på exempelvis att ägglossningen inte funderar som den ska, att det föreligger fel på äggledarna eller att ett befruktat ägg inte kan bindas korrekt till livmodern på grund av att nivån av könshormoner inte är optimal. Utöver dessa problem som kan uppstå i livmodern kan även problemet vara att varje graviditet avbryts genom ett tidigt missfall, en spontan abort, som kan bero på en missbildning eller muskeltumör i livmodern. Dessa problem är behandlingsbara med hormoner eller ett kirurgiskt ingrepp. Manlig infertilitet beror ofta på att spermiebildningen är otillräcklig eller onormal men kan också bero på att sädesledarna har blivit tilltäppta av en inflammation. Dessa problem kan ibland lösas genom en hormonbehandling eller kirurgiskt ingrepp. Infertilitet kan orsakas av kromosomstörningar, eller andra genetiska störningar hos både män och kvinnor, som hindrar en normal bildning av könsceller. Havandeskapet kan även stanna upp på grund av livsstilsfaktorer så som väldigt hög eller låg vikt, tobaksbrukande, alkoholkonsumtion, koffein och psykologisk stress.26 En lösning som för vissa par är möjlig är att få hjälp att få barn genom adoption eller assisterad befruktning.27

23

Prop. 2017/18:155 s. 25

24

Högberg, U. 2010. Ofrivillig barnlöshet. Svensk förening för obstetrik och gynekologi arbets- och referensgrupp för perniatologi: Rapport nr 64. Elanders AB s. 15 25 SOU 2016:11 s. 97-98 26

Högberg, U. 2010. Ofrivillig barnlöshet. s.25.28 Nationalencyklopedin, infertilitet. http://www.ne.se.ezp.sub.su.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/infertilitet(hä mtad 2018-10-29)

27

16


3.5 Assisterad befruktning Assisterad befruktning är ett samlingsnamn för olika befruktningsmetoder. En möjlighet till assisterad befruktning finns för gifta par, registrerade partners, samboende samt ensamstående kvinnor.28 De två vanligaste metoderna är insemination och in vitro-fertilisering (IVF), men det finns andra metoder och IVF-metoden har utvecklats till flera olika varianter. Insemination går ut på att sperma från kvinnans partner eller från en donator förs in i kvinnans livmoder efter samtycke från en eventuell partner med förhoppning om att hon ska bli gravid enligt 6 kapitlet 1-2 §§ lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m. (LGI). Vid IVF befruktas kvinnans eller en annan kvinnas ägg utanför livmodern med partnerns sperma eller donerad sperma efter samtycke från en eventuell partner (7 kapitlet 1 och 3 §§ LGI). I vissa länder utomlands finns det en donatorlista med bilder, attribut och kvalitéer. Listan kan de som behöver en donator använda sig av för att finna en lämplig eller en önskvärd donator. När donator behövs i Sverige är det läkaren som väljer en lämplig donator (6 kapitlet 3§ LGI). Läkaren får lov att matcha etnicitet, ögonfärg, hårfärg och kroppsform till paret eller den ensamstående kvinnan för att öka chanserna för likhet mellan barn och föräldrar. Ett urval som beror på intelligens eller andra attribut är inte tillåtet. Läkaren får även välja bort embryon med allvarliga sjukdomar (4 kapitlet 2§ LGI) men inte välja ut embryon med en viss könstillhörighet.29 Detta är en så kallad anonym donation då föräldrarna inte vet vem som donerat könscellerna. Paret eller den ensamstående kvinnan har en möjlighet att använda sig av vänners eller bekantas könsceller om de ger sitt medgivande till detta och om läkaren anser att det är etiskt hållbart i situationen, samt undersöker personens motiv bakom donationen.30 IVF med både donerat ägg och donerad sperma har tidigare inte varit lagligt i Sverige men kommer från och med den första januari 2019 vara tillåtet.31 Med förändringen i lag försvinner tvånget på genetisk koppling mellan barn och åtminstone en av föräldrarna, då både donerat ägg och donerad sperma kan användas för IVF. Förändringen underlättar för ofrivilligt barnlösa där problemet med infertilitet finns hos båda parterna samt ensamstående kvinnor vars ägg ej är brukbara. Tankar och åsikter kring assisterad befruktning har ändrats i takt med att samhället ändrats. Kravet på genetisk koppling mellan barn och föräldrar är inte

28

Se 1 kapitlet 6§ FB för ett heterosexuellt par och 1 kapitlet 9§ FB för ett homosexuellt par

29

SOU 2016:11 s. 109

30

SOU 2016:11 s. 109

31

Lag (2018:1283) om ändring i lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m. (Prop. 2017/18:155)

17


något som människan i dagens samhälle tycker är lika viktig då synen på familjebanden ändrats. Det saknas djupgående forskning på hur barnen mår psykiskt av att ha tillkommit genom assisterad befruktning, men befintliga studier tyder på att behandlingen inte leder till negativa konsekvenser för barnet.32 En utvidgning av assisterad befruktning, angående ett tillåtande av helt donerade könsceller, är en betydelsefull utveckling. Behovet av en utökad assisterad befruktning är större då antalet barn för adoption minskar i världen samt det faktum att många länder inte vill adoptera barn till homosexuella, ensamstående eller ogifta par.33 Att samhället har förändrats och utvecklats leder till en ny syn på barn, familj och genetik. De ändringar som sker 1 januari 2019 i LGI öppnar upp för donation av redan befruktade ägg. Med redan befruktade ägg menas embryon från en annan kvinna eller ett pars tidigare IVFbehandling som blivit ”över”. Kvinnan eller paret har gett sitt medgivande till att de överblivna embryona används av andra ofrivilligt barnlösa (även kallat embryodonation). Vid befruktning utanför kroppen med egna och donerade könsceller, endast donerade könsceller eller embryodonation, ska en prövning av kvinnan eller paret göras för att försäkra sig om att det blivande barnet kommer växa upp under goda förhållanden. Prövningen tar hänsyn till den ensamstående kvinnans eller parets medicinska, psykologiska och sociala förhållanden. Det krävs samtycke från kvinnans make/maka, samboende eller registad partner för att hon ska få lov att göra en assisterad befruktning. Samtycke ska ges oavsett om det är fråga om parets egna könsceller eller donerade könsceller. Detta gäller inte i de fall kvinnan är ensamstående.34 Den som samtycker kommer rättsligen bli far eller förälder om det är sannolikt att barnet blivit till genom befruktningen enligt 1 kapitlet 6-9 §§ FB. Föräldraskapet bekräftas genom fastställelse eller dom (1 kapitlet 3-5 §§ FB). En allmän uppfattning är att en och samma donator inte bör donera sina könsceller till mer än sex olika familjer. Anledningen är att minska risken för att två individer vars donator är densamma ska träffas och få barn tillsammans.35 Barnen är genetiskt halvsyskon om de har en donator gemensam och genetiskt helsyskon om de har två donatorer gemensamma. Helsyskon får inte ingå äktenskap eller en sexuell relation om det finns en risk för överträdelse av genetiska aspekter, alltså om det finns risk för att det blir en graviditet enligt 2 kapitlet 3§ 2st 32

Prop. 2017/18:155 s. 24- 26

33

Prop. 2017/18:155 s. 93

34

Prop 2017/18:155 s. 24-28

35

SOU 2016:11 s. 110, jfr Prop 1984/85:2 Om artificiella inseminationer. s. 26

18


äktenskapsbalken (1987:230) (hädanefter kallad ÄktB) och 6 kapitlet 7§ 2 st brottsbalken (1962:700) (BrB) Vid graviditeter som använt sig av donerade könsceller ska en speciell journal innehållande information om donatorns identitet finnas. Detta för att barnet som föds med hjälp av en donator ska ha rätt till information om hans eller hennes ursprung enligt 6 kapitlet 5- 5b §§ och 7 kapitlet 7-7b §§ LGI.

3.6 Adoption En adoption innebär att ett familjerättsligt förhållande skapas mellan adoptivbarnet och adoptivföräldrarna, barnet kommer rättsligt anses vara föräldrarnas barn vilket även innebär att

vårdnadsansvar

och

försörjningsansvar

övergår

till

adoptivföräldrarna.36

Adoptionsreglerna ändrades och moderniserades den 1 september 2018. Tanken var att barnets bästa skulle få större genomslag vid adoption (4 kapitlet 1 § FB) samt att adoption ska vara tillåtet gemensamt för samboende, så som det är för gifta (4 kapitlet 6 § FB).37 Kapitel 4 i FB om adoption har gjorts om i sin helhet och en ny lag om internationella adoptioner har lagts till (lag (2018:1289) om adoption i internationella situationer) (hädanefter kallat LAIS). En adoption där det finns ett avtal om ersättning eller bidrag blir inte godkänd (4 kapitlet 10 § FB), då barn inte ska vara en handelsvara. Att ersättning inte får utgå kan försvåra situationer kring kommersiellt surrogatarrangemang, inte minst om barnet saknar biologisk koppling till fadern. Adoption finns till dels för att ofrivilligt barnlösa ska kunna bilda familj och för att redan existerande barn ska ha möjlighet att bli omhändertagna av föräldrar, men även för närståendeadoption i exempelvis ombildade familjer. En individ kan, som tidigare nämnts, med samtycke adoptera sin makes eller samboendes barn (4 kapitlet 6 § 2st FB) för att underlätta familjelivet samt fastslå rättigheter och skyldigheter mellan barn och föräldrar. De internationella adoptionsreglerna skiljer sig från de nationella då andra frågor behöver tas upp. Med internationella adoptioner menas en eller två individer med hemvist i Sverige som adopterar ett barn med hemvist i ett annat land (1 § LAIS). Under de senare åren har internationella adoptioner minskat, de ekonomiska förutsättningarna världen över har blivit 36

Prop. 2017/18:121. Modernare adoptionsregler. s. 49

37

Prop. 2017/18:121 s. 26-51

19


bättre och stater har större möjlighet att på ett adekvat sätt ta hand om föräldralösa barn. Minskningen beror även på att ofrivilligt barnlösa har haft möjlighet att bilda familj på annat sätt, såsom genom assisterad befruktning eller surrogatarrangemang.38 För att få lov att adoptera föreligger vissa krav på föräldrarna, kraven är lite olika från land till land. Det brukar röra sig om en yngsta och äldsta ålder, civilstatus, sexuell läggning, hälsa, man ska ha gått en föräldrautbildning, brottsregistret kontrolleras, det ska finnas referenser från närstående, en medgivandeutredning ska göras och mycket mer. Processen för att se till att föräldrarna är lämpliga och att barnet kommer få ett bra hem är lång och påfrestande.39

4. Internationella konventioner 4.1 Sambandet mellan internationella konventioner och svensk lag En konvention är en överenskommelse – mer eller mindre omfattande – mellan olika stater. Det handlar om ett gemensamt intresse mellan olika nationer på ett visst område. För att en konvention ska vara giltig i Sverige behöver staten först ratificera konventionen. Med det menas att binda sig till eller skriva under konventionen. Förenta Nationens konvention om barns rättigheter (barnkonventionen) ratificerades 1990.40 För att konventionen ska gå att tillämpa i Sverige har vi valt att använda oss av transformeringsmetoden, vilket innebär att de nationella lagarna ändras och anpassas till konventionens bestämmelser. Däremot finns det planer på att konventionen ska inkorporeras och bli svensk lag från 1 januari 2020.41 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) ratificerades år 1952 och inkorporerades i svensk lag år 1995 genom lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Konventionen om skydd av barn och samarbete vid internationella adoptioner (Haagkonventionen) är relevant i frågor rörande adoption. Sverige ratificerade Haagkonventionen år 1997 genom lag (1997:191) med 38

Prop. 2017/18:121 s.95

39

Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd. Att adoptera. 2016. http://www.mfof.se/sv/lattlast/Att-adoptera/ (hämtad 2018-10-27)

40

Prop. 1989/90:107. Om godkännande av FN-konventionen om barnets rättigheter. s. 5

41

Prop. 2017/18:186. Inkorporering av FN:S konvention om barnets rättigheter. s. 2

20


anledning av Sveriges tillträde till Haagkonventionen om skydd av barn och samarbete vid internationella adoptioner vilket gäller i sin helhet i Sverige.

4.2 Barnkonventionen Barnkonventionen är tillämplig på barn som är under 18 år så länge de ännu inte blivit myndiga (artikel 1 barnkonventionen) och går ut på att barnet eller barnen ska vara i centrum vid beslut som berör dem. Konventionen värnar om barn och klargör att stater ska ha respekt för barns behov, intressen och åsikter samt markerar en universell definition av vilka rättigheter som gäller för barn runt om i världen. Konventionen är en minimistandard och individuella stater kan lagstifta starkare skydd för barnen. De fyra grundläggande principerna i konventionen är: förbud mot diskriminering, beaktande av barnets bästa vid alla åtgärder som rör barn, barns rätt till liv och utveckling samt barns rätt att komma till tals. Förbudet mot diskriminering återfinns i artikel 2 och innebär att alla barn har samma rättigheter och lika värde. Den andra principen om barnet bästa finns i artikel 3 och innebär att barnets bästa ska komma i främsta rummet, vilket är en av de viktigaste frågorna när ett barn är involverat. Barnets bästa avgörs från fall till fall. Artikel 6 handlar om barns rätt till liv och utveckling, inte bara en fysisk utveckling och överlevnad utan även barnets mentala tillstånd, samt psykologiska och sociala utveckling. Den sista grundprincipen i barnkonventionen är barnens rätt att komma till tals och finns i artikel 12. Artikeln går ut på att barn ska ha rätt att bilda samt uttrycka sina åsikter i frågor som berör dem samt få åsikterna beaktade med hänsyn till deras ålder och mognad. Förutom grundprinciperna finns det andra artiklar som är relevanta för ämnet surrogatmödraskap. I artikel 7 finns en rätt för barn att få vetskap om sitt genetiska ursprung. Artikeln går ut på att ett nyfött barn ska registreras omedelbart, ska ha rätt att få ett medborgarskap, så långt som möjligt få vetskap om sina föräldrar, ett namn, få information om sitt ursprung och dylikt. Rätten till ursprung handlade från början framförallt om barn som blivit adopterade, att de skulle ha rätt till information om deras biologiska föräldrar. Idag anser vissa stater att assisterad befruktning med donerade könsceller ska ingå i rätten till information om ursprung – att dessa barn ska ha rätt till information om sitt genetiska ursprung. Andra stater tycker inte att nationella regler som hindrar barn från att söka upp sin

21


donator står i strid med barnkonventionens artikel 7.42 Artikel 8 syftar till att barns rätt till identitet ska respekteras. Med det menas att barnet ska få behålla sitt medborgarskap, namn och släktförhållanden. Det kan anses vara en förutsättning för att bilda en identitet att individen också får information om det genetiska ursprunget i situationer som berör assisterad befruktning med donerade könsceller.43 Både artikel 7 och 8 öppnar upp för en viktig korrelation mellan genetik och identitet. Artikel 21 i barnkonventionen rör adoption och fastställer att i de stater adoption är tillåtet ska barnets bästa främst beaktas vid förfarandet. Adoptionen ska ske av behöriga myndigheter och behöriga familjemedlemmar ska ha gett sitt samtycke till adoptionen. En internationell adoption kan bara ske i de fall barnet inte kan, på ett bra sätt, bli omplacerat eller omhändertaget i hemlandet. Vid internationell adoption är det även viktigt att adoptionen inte leder till en otillbörlig ekonomisk vinst för aktörerna. Artikeln visar på vikten för barn att känna tillhörighet till en familj vilket är en av grunderna för barnkonventionen. Adoption ger barnen en möjlighet till en sådan familj. Däremot är det inte ett krav att varje land behöver tillåta adoption eller internationell adoption då det är ett känsligt ämne. Artikel 21 använder sig av uttrycket ”främst betraktas” kring barnets bästa istället för att skriva ”komma i främsta rummet”, vilket tyder på att barnets bästa är det absolut viktigaste och att inget annat går före eller är likvärdigt med barnets intresse. Barnkonventionen anser att det är i linje med barnets bästa att vara med sina föräldrar så länge som möjligt, alltså kan en adoption endast ske om föräldrarna inte vill eller inte anses kunna ta ansvar för barnet. Formuleringen i artikeln kring internationella adoptioner är medvetet otydlig för att tillåta varje land att själva bestämma om de vill tillåta internationell adoption eller inte. Oron kring barn som en handelsvara har ökat i takt med att internationella adoptioner ökat. Barn är en attraktiv handelsvara och utan stränga regler eller övervakning kan barn adopteras utan hänsyn till barnets bästa i syfte att använda barnen för prostitution, slavarbete eller dylikt. Internationell adoption ska ses som en sista utväg i de fall barnet inte lämpligen kan tas om hand i hemlandet. Denna förutsättning är i linje med både artikel 7 samt artikel 8 i barnkonventionen om barns rätt om att få vetskap om och omvårdnad av sina föräldrar, samt barnets rätt till den egna identiteten. En viktig del för att tillåta internationella adoptioner är att adoptionen inte leder till otillbörlig ekonomisk vinst för att på detta sätt minska handel med barn i adoptivsyfte. Risken finns att system som tillåter 42

Statens medicinsk-etiska råd. Assisterad befruktning – etiska aspekter. Stockholm: Elanders Sverige AB s. 90

43

Statens medicinsk-etiska råd. Assisterad befruktning – etiska aspekter. 90

22


en ekonomisk transaktion för ett barn även gynnar kriminalitet, korruption och exploatering. Den ekonomiska biten ska vara proportionerlig och rimlig så att löner och dylikt kan utbetalas men så att större vinster inte sker.44 Barnkonventionens artikel 35 stadgar att det är otillåtet att köpa eller sälja ett barn samt att staten ska motverka att det sker handel av barn. Med handel menas handel i alla former samt försäljning till varje ändamål. Artikel 35 är ett dubbelt skydd för barn, den är tillämpbar inom ramen för andra artiklar så som exempelvis prostitution (artikel 34), organhandel (artikel 6) soldater i krig (artikel 38) eller otillåten adoption (artikel 21) men gäller även i andra sammanhang där barn är en handelsvara. Det finns olika definitioner för vad som är försäljning och handel av människor eller barn.

45

Artikel 2 i Fakultativt protokoll till

konventionen om barnets rättigheter angående handel med barn, barnprostitution och barnpornografi definierar handel med barn som ”Försäljning av barn: varje handling eller transaktion genom vilken ett barn överförs av en person eller grupp av personer till en annan mot betalning eller någon annan form av ersättning.”.46

4.3 Europakonventionen Europakonventionen, till skillnad från barnkonventionen, är tillämpbar på situationer som berör barn såväl som vuxnas mänskliga rättigheter och friheter. Det kan vara rättigheter och friheter så som exempelvis rätt till rättvis rättegång, yttrandefrihet eller förbud mot slaveri. Den artikel i Europakonventionen som är mest relevant på området surrogatmödraskap är artikel 8 om rätt till skydd för privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Med skydd och respekt för familjelivet menas att familjemedlemmar ska få leva tillsammans och utvecklas på de sätt och under de villkor familjen själva vill utan onödigt ingripande från staten.47 Barn ska ha en rättslig status oavsett om barnet är från äktenskapet eller utanför äktenskapet. Artikeln får endast inskränkas med stöd i lag och bara i de fall det är nödvändigt utifrån en avvägning av olika intressen så som hälsa, moral eller andras fri- och rättigheter. 44

UNICEF. Handbok om barnkonventionen. Upp 1:1. Malmö: Printing Malmö AB, 2008. s. 215- 218

45

UNICEF. Handbok om barnkonventionen. 2008. s. 369-373

46

Prop. 2005/06:68. Försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi – fakultativt protokoll till konventionen om barnets rättigheter. s. 51-52

47

SOU 2007:3 s. 65

23


Privat- och familjelivet går in i varandra och uppdelningen är diffus, söker man en personlig relation med en förälder går det under familjeliv och söker man få klarhet i sin egen identitet är det kopplat till privatlivet. Skyddet är inte absolut, individers intresse av föräldraskap kan stå emot andra intressen i samhället vilken leder till att varje stat har utrymme för tolkning utifrån statens förutsättningar.48

4.3 Haagkonventionen I dagsläget har 99 länder skrivit under Haagkonventionen. Dock har den ännu inte hunnit träda i kraft i alla stater.49 Konventionens ändamål är att upprätthålla säkerheten för att internationella adoptioner sker med barnets bästa i fokus, samt tillvaratar barnens grundläggande rättigheter (artikel 1 Haagkonventionen). Tanken är även att konventionen hindrar bortförande av, försäljning av eller handel med barn. Ansvaret för att adoptionen sker på ett lämpligt sätt delas upp mellan barnets ursprungsstat och mottagarlandet. Barnets ursprungsstat ska se till att förutsättningar för en adoption är uppfyllda. Ett barn som har möjlighet att vara kvar med sin ursprungsfamilj eller få en familj i ursprungslandet ska inte adopteras internationellt (artikel 4 Haagkonventionen). Mottagarlandet ska dels se till att adoptivföräldrarna är lämpliga men även att barnet får komma in i och stanna i mottagarlandet (artikel 5 Haagkonventionen). Det finns flera kriterier och regleringar för att skydda barn enligt Haagkonventionen. De tilltänkta adoptivföräldrarna ska vara behöriga och lämpliga och för att försäkra sig om detta ska en centralmyndighet sammanställa en rapport. I Sverige är det Myndigheten för familj och föräldraskapsstöd (MFoF) som är centralmyndigheten. Rapporten består av information så som bakgrund, sjukdomshistoria, motiv till adoption, social miljö och dylikt (artikel 15 Haagkonventionen). MFoF ska även förhindra otillbörlig vinst i samband med adoptioner (artikel 8 och artikel 32 Haagkonventionen). Artikel 4 och 5 i Haagkonventionen tar de upp materiella villkor som ska ligga till grund för internationella adoptioner. För att tilltänkta adoptivföräldrar ska få lov att adoptera ett barn ska det vara för barnets bästa, betalning får ej ha skett, samtycke till adoptionen av ett barn får inte ha skett innan barnet är fött och 48

SOU 2018:68 s. 86-87

49

Hague Conference/ Conférence de la Haye. 2018. Convention of 29 May 1993 on Protection of Children an co- operation in Respect on Intercountry Adoption. https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/statustable/?cid=69 (hämtad 2018-12-05)

24


föräldrarna ska vara behöriga och lämpliga. Enligt artikel 29 Haagkonventionen får inte de tilltänkta adoptivföräldrarna och barnets föräldrar ha kontakt förrän alla villkor i artikel 4 och 5 i Haagkonventionen är uppfyllda. En adoption som genomförs i enlighet med Haagkonventionen med ett tillhörande Haagintyg blir automatiskt giltigt i alla andra stater som skrivit under konventionen (artikel 23 Haagkonventionen). Adoption som sker i ett land som inte är anslutet till Haagkonventionen kan godkännas i Sverige av MFoF om beslutet har samma rättsliga verkan som ett svenskt beslut, annars ska en adoption genomföras vid svensk domstol. För frågor som berör denna uppsats är några länder mer relevanta än andra. Indien, Ukraina och Georgien är länder som fortfarande är eller har varit stora och viktiga länder för surrogatmödraskap. Indien och Georgien har skrivit under konventionen, Ukraina har ännu inte tagit det steget.50

5. Hur ser verkligheten ut? 5.1 Surrogatmödraskap i Sverige Som tidigare framlagt är surrogatmödraskap inte tillåtet i Sverige, men det händer ändå att barn kommer hit genom surrogatarrangemang. Eftersom det inte är tillåtet finns det ingen statistik att hämta på hur många barn det rör sig om, men källor har tidigare bedömt antalet till ca 50 barn per år och nya siffror säger mellan 150-180 barn år 2018.51 De problem som uppstår med surrogatmödraskap i Sverige beror oftast på långa handläggningstider eller att myndigheter inte har tillräcklig kunskap om hur de ska hantera situationen, vilket gör att dessa tillämpar regelverket på olika sätt.52

50

Hague Conference/ Conférence de la Haye. 2018. Convention of 29 May 1993 on Protection of Children an co- operation in Respect on Intercountry Adoption.

51

50 barn enligt SOU 2016:11 s. 457 och 150-180 barn enligt De nya surrogatmödrarna (2018). Uppdrag granskning. 52 Prop. 2017/18:155 s. 51

25


För att ett barn ska kunna komma till Sverige via surrogatmödraskap krävs det att det finns en genetisk koppling mellan barnet och fadern (eller en av fäderna om det är fråga om ett homosexuellt manligt par). Den tilltänkta fadern behöver fastställa sitt faderskap via bekräftelse eller dom och då måste han kunna påvisa ett genetiskt band. Andra steget innebär att han behöver få ensam vårdnad och därefter kan hans partner, manlig eller kvinnlig, göra en närståendeadoption vilket i slutändan kommer innebära att barnet kan börja sitt nya liv i Sverige med sina tilltänkta föräldrar.53 Par som använder sig av surrogatarrangemang som inte har en man med genetisk koppling till barnet får i så fall försöka med adoption, vilket inte går med samma automatik som en faderskapspresumtion eller fastställelse av faderskap.54 Adoption i samband med surrogatmödraskap kan bli problematiskt med tanke på de kriterier som föreligger vid adoption.55

5.2 Surrogatarrangemangets påfrestningar 5.2.1 Surrogatmödrars utsatthet 5.2.1.1 Surrogatmoderskap och ekonomiska problem Uppdrag granskning har den 19 september 2018 sänt ett reportage om surrogatmödraskap där de åkte till både Ukraina och Georgien (de två nya länder många svenskar åker till för att ingå surrogatarrangemang) för att besöka kliniker och intervjua kvinnor som varit surrogatmödrar. De kvinnor som valde att ställa upp på en intervju hade alla unika berättelser, men det fanns ändå likheter. De har känt sig stolta och glada för att de har förändrat någon annans liv till de bättre, men samtidigt var det tydligt att de flesta blev surrogat för att de hade ekonomiska problem. Exempelvis hade en av kvinnorna föreslagit för sin man att hon skulle vara surrogatmoder. Anledningen var att de var tvungna att flytta till en annan stad, då de inte hade en egen bostad och för att familjen levde i en krigszon. De hade inte ekonomin att flytta därifrån, och de var desperata. Efter arrangemanget hade de den ekonomiska möjligheten att flytta till en annan stad, dessvärre kom kriget även dit och kvinnan valde att vara surrogatmoder för andra gången för att hon återigen var i desperat behov av bostad någon annan stans för att kunna fly från kriget med sin familj.56 Surrogat jämförs ibland med 53

Se kapitel 3.6

54

SOU 2016:11 s. 643

55

Se kapitel 3.6

56

De nya surrogatmödrarna (2018). Uppdrag granskning

26


prostitution, en försäljning av kroppen som inte är etiskt accepterat. En sådan jämförelse är vanligare i mer konservativa länder och samhällen.

5.2.1.2 Kriterier och avtal kring surrogatarrangemang internationellt Det föreligger en del kriterier för att få lov att vara surrogatmoder. De brukar vara att kvinnan ska ha fött barn tidigare för att förstå vad en graviditet och en förlossning innebär men även en förståelse för det band kvinnan får till sitt barn. Hon ska vara frisk, må bra och inte haft några komplikationer vid tidigare graviditeter, avsaknad av komplikationer är ett tecken på att det inte kommer ske några komplikationer vid nästa graviditet. Slutligen ska hon ha inkomst nog för att försörja sig eller vara så pass ekonomiskt stabil att surrogatarrangemanget är till för att få ett lite bättre liv, inte för att hon är i ekonomiskt trångmål. Vem det är som ska se till att dessa kriterier upprätthålls verkar vara lite diffust. En chefsjurist på en av klinikerna Uppdrag granskning besökte sa till reportern att kliniken inte hade i uppdrag eller ansvar för att undersöka kvinnornas ekonomiska status.57 Utöver kriterierna föreligger det även avtal mellan de tilltänkta föräldrarna och surrogatmodern. Det kan vara allt från enklare punkter såsom tystnadsplikt och ersättningsnivåer, till punkter som vid ett brytande innebär böter från surrogatmodern till de tilltänka föräldrarna. Dessa punkter kan handla om att leva ett hälsosamt liv och innebära att hon får böta om hon röker, dricker alkohol, äter medicin som ej blivit godkänd av en doktor eller allmänt lever opassande. Böter av detta slag kan bli upp till 2000 kr per tillfälle. Det kan även förekomma avtal där surrogatmodern måste betala böter om hon orsakar skada på fostret. I dessa avtal kan även surrogatmoderns aborträtt avtalas bort. Tanken är att hon vid abort bryter mot avtalet att leverera ett barn till de tilltänkta föräldrarna och abort får endast ske om surrogatmodern tror att hennes liv är i fara och detta ska intygas av tre olika läkare. Det finns ett avtal från en klinik i Ukraina som innebär att om surrogatmodern avbryter graviditeten utan tillstånd från de tre läkarna skulle hon vara tvungen att böta samt stå för de tilltänkta föräldrarnas alla kostnader, det skulle handla om ca 450 000 – 700 000 kr. Kvinnans självbestämmande och hennes rätt att bestämma om abort är fundamental i många länder runt om i världen, inte minst Sverige.58 Trots detta avtalas kvinnornas aborträtt bort. 57

De nya surrogatmödrarna (2018). Uppdrag granskning

58

De nya surrogatmödrarna (2018). Uppdrag granskning

27


En av kvinnorna i reportaget blev, som ofta sker vid assisterad befruktning, gravid med tvillingar. Både hon och de tänkta föräldrarna blev glada för nyheten. Några veckor senare skulle hon på kontroll hos en läkare och de tänkta föräldrarna var där, de hade bestämt att de bara ville ha ett barn så surrogatmodern var tvungen att, utan förvarning, göra en selektiv abort.59 Även i detta fall är det kvinnans självbestämmande som inte respekteras, i motsats till att aborträtten avtalas bort blev hon i detta fall påtvingad ett kroppsligt ingrepp som tog ifrån henne ett friskt barn.

5.2.1.3 Kvinnors självbestämmande En kvinna har rätt att själv bestämma över sin kropp, om hon blir med barn men inte kan eller vill fullfölja graviditeten har hon i Sverige rätt till abort enligt 1 § Abortlagen (1974:595) så länge fostret ännu inte är livsdugligt. En abort kan inte i svensk rätt ske utan kvinnans samtycke. Vid abort sätts kvinnans rätt till sin egen kropp och självbestämmande mot barnets rätt till liv. I Sverige har kvinnans rättigheter betraktats väga tyngre utan att abort ska anses vara en självklarhet. Detta dels för att kvinnans rättigheter väger tungt, men också för att skydda de barn som inte var önskade från att få en svårare uppväxt. Ett barn som kommer till livet ska ha rätt att vara älskad.60 Det går inte att ingå avtal kring aborträtten i Sverige då det anses vara oetiskt. Abort är påfrestande både psykiskt och fysiskt för kvinnan. Även en graviditet kan vara påfrestande och det är kvinnan som kommer att genomgå antingen en abort eller en graviditet vilket betyder att det skall vara hennes beslut. Abort är ett ämne som är omdebatterat i samhället, av etiska skäl, och på grund av olika religiösa och politiska åsikter. Frågor som diskuteras är huruvida kvinnan ensam ska ha rätt att bestämma över abort samt om det är etiskt och religiöst försvarbart att hindra ett livsdugligt barn att komma till världen. Det är ett liv som står på spel och det är kvinnan som får bära det ansvar och den belastning som ett avbrytande av havandeskap kan ge på psyket och kroppen. Vid surrogatmödraskap utomland kan det förekomma avtal där kvinnans aborträtt tas bort med undantaget de fall då fullbordandet av graviditeten skulle vara livshotande för henne. 59 60

De nya surrogatmödrarna (2018). Uppdrag granskning Statens medicinsk-etiska råd. Etik- en introduktion. Stockholm: Elanders Sverige AB s. 43-44

28


Aborträtten avtalas bord så ett avbrott i graviditeten skulle innebära ett kontraktsbrott. De tilltänkta föräldrarna betalar för en graviditet och ett barn, vilket en abort hindrar.61 Vid IVF är det vanligt att flera befruktade ägg förs in i kvinnan för att säkra att åtminstone ett livsdugligt embryo bildas. Detta kan leda till att mer än ett barn växer i livmodern.62 I dessa fall har de tilltänkta föräldrarna rätt att begära att surrogatmodern aborterar ett eller flera av fostren om det finns med i avtalet. Anledningen till att abortera ett eller flera av fostren kan vara att de tilltänkta föräldrarna inte har ekonomiska resurser att ta hand om flertalet barn, men även att ju fler foster som växer i livmodern desto mer ökar risken för komplikationer för både kvinnan och barnen.63 Det finns andra fall där de tilltänkta föräldrarna begär att en abort sker om barnet eller ett av barnen har en defekt.

5.2.1.4 Graviditeter och komplikationer En graviditet är aldrig helt utan risker och det förekommer många olika typer av komplikationer och besvär. En gravid kvinna behöver inte uppleva några komplikationer under sin graviditet, problemen är mer eller mindre vanliga samt mer eller mindre farliga. Missfall är en komplikation som oftast sker i början av graviditeten och innebär att graviditeten avbryts av sig själv innan fostret vuxit klart. Det kan antigen bero på kvinnans eller mannens ålder eller om de har vissa sjukdomar.64 Det kan även bero på för hög vikt, problem med hormoner eller likande hos kvinnan.65 Att genomgå ett missfall kan vara psykiskt påfrestande och kvinnan kan känna en blandning av bland annat förlust, sorg och skuld.66 Ett annat exempel på en komplikation som kan uppstå är graviditetsdiabetes som innebär att kvinnan under graviditeten har förhöjda blodsockervärden. Detta tillstånd kan öka risken för andra komplikationer så som att barnet vuxit sig för stort vilket försvårar förlossningen, leder till kejsarsnitt, att barnet föds förtidigt, preeklampsi och liknande.67

61

De nya surrogatmödrarna (2018). Uppdrag granskning

62

Statens medicinsk-etiska råd. Assisterad befruktning – etiska aspekter. 2013. s. 59

63

Statens medicinsk-etiska råd. Assisterad befruktning – etiska aspekter. 2013. s. 59

64

Högberg, U. 2010. Ofrivillig barnlöshet. Svensk förening för obstetrik och gynekologi arbets- och referensgrupp för perniatologi: Rapport nr 64. Elanders AB s. 15 65 1177 vårdguiden. 2017. Missfall. https://www.1177.se/Stockholm/Fakta-och-rad/Sjukdomar/Missfall/ (hämtat 2018-11-13) 66 Ancner, T., Gebhardt, A. 2012. Tidig förlust: kvinnors upplevelse av missfall. Vård i norden vol. 32, nr 1 s. 32-36. 67 Socialstyrelsen. Gränsvärden för graviditetsdiabetes. 2015. s 9

29


Preeklampsi, eller havandeskapsförgiftning, drabbar varje år ca 3-7 % av gravida kvinnor. Globalt är det ca 8 500 000 kvinnor årligen som drabbas och det är en av de vanligaste orsakerna till sjukdomsfall och dödsfall för både barnet och modern. Alternativen som finns idag är att antigen föda barnet trots havandeskapsförgiftningen eller att genomgå en abort. Vid preeklampsi är det inte ovanligt med generella endotelskador samt inflammation vilket leder till problem med andra organ. Kvinnor med havandeskapsförgiftning kan få njurskador, hjärtproblem, problem med levern samt besvär med det centrala nervsystemet som i värsta fall kan leda till döden.68 Risken för att utveckla preeklampsi kan vara om kvinnan har låg eller hög ålder, andra sjukdomar, om det är fråga om flerbördighet, förstföderskor, tidigare historia av preeklampsi, etnicitet men även om graviditeten är ett resultat av assisterad befruktning (IVF och äggdonation).69 Risken för preeklampsi ökar vid assisterad befruktning, äldre ålder på kvinnan vid hennes första barn och vid förekomsten av kroniska sjukdomar. Vid svår havandeskapsförgiftning riskerar barnet att födas för tidigt.70 Ett barn som har en prematur födsel, förtidigt född, utsätts för flertalet problem och risker. Barnen har bland annat ofta svårt att både andas och hålla värmen, samtidigt som deras blodtryck är lågt och immunförsvaret omoget vilket ökar risken för infektioner. Med dagens teknik brukar det gå bra för förtidigt födda barn, och majoriteten växer upp med samma förutsättningar som barn som inte födds förtidigt.71 Kejsarsnitt görs ofta om det föreligger komplikationer i graviditeten eller under förlossningen. Kejsarsnittet i sig kan medföra risker och ett akut kejsarsnitt tenderar att leda till mer komplikationer än ett planerat. Den allvarligaste risken med kejsarsnitt är att moderns liv sätts i fara, den risken är flera gånger högre än vid vaginal förlossning. Risken för maternell mortalitet, eller mödramortalitet, är mycket låg i utvecklade länder då tekniken och kunskapen ökat. Några komplikationer som kan uppstå vid kejsarsnitt är bland annat blodförlust, skador på andra bukorgan och infektioner.72

68

Olovsson, M. 2014. Preeklampsi. Svensk förening för obstetrik och gynekologi arbets- och referensgrupp för perniatologi: Rapport nr 72. Elanders AB. s. 7-12 69 Olovsson, M. 2014. Preeklampsi. s. 17 70 Olovsson, M. 2014. Preeklampsi. s. 34 71 1177 vårdguiden. 2018. För tidigt födda barn. https://www.1177.se/Stockholm/Tema/Barn-och-foraldrar/Matsomn-och-praktiska-rad/De-forsta-manaderna/For-tidigt-fodda-barn/ (hämtat 2018-11-13) 72 Högberg, U. 2010. Kejsarsnitt. Svensk förening för obstetrik och gynekologi arbets- och referensgrupp för perniatologi: Rapport nr 65. Elanders AB s. 107-109

30


Det går att se en korrelation mellan ökad fler och svårare komplikationer i samband med assisterad befruktning och assisterad befruktning med donerade ägg. Graviditeter med donerade ägg räknas som högriskgraviditeter och ökar risken bland annat för de ovanstående komplikationerna i detta avsnitt då ett donerat ägg är genetiskt främmande för kvinnokroppen.73 Vid assisterad befruktning är förekomsten av tvillingar och trillingar relativt vanligt. Anledningen är att flera embryon sätts in för att öka chansen att kvinnan blir gravid, ibland är det bara ett embryo som fastnar och börjar utvecklas och ibland kan alla embryon som bli insatta överleva. Vid flerbördsgraviditet ökar vissa risker och komplikationer så som missfall, förtidig förlossning, preeklampsi, högt blodtryck och förlossningskomplikationer.74 Vid flerbördsgraviditeter ökar även förekomsten av kejsarsnitt.75

5.2.1.5 Skuld och skam Skuld och skam är två vanliga reaktioner som kan uppstå vid situationer och handlingar som är omtvistade i samhället. Dessa känslor är något som människan utvecklar tidigt, redan som barn kommer känslorna in som ett försök att bilda en personlighet och ett samvete. Samvetet formas av samhället och omgivningen genom påtryckande av olika normer och förbud.76 Skuld upplever människan framförallt när hon känner att hon gjort något fel och skam är en känsla som brukar uppstå när individen ångrar det hon gjort. Skam är även en känsla som kan komma från samhället. Omtvistade åsikter, yrken, eller handlingar kan bilda sådana skuldoch skamkänslor, speciellt i de fall tongivande röster i samhället står i motsats till individens åsikter i fråga. Surrogatmoderskap är ett omtvistat ämne som skapar mycket starka känslor hos folk. Flera surrogatmödrar håller sin graviditet hemlig för släktingar, grannar och vänner då samhället ser ner på surrogatarrangemang.77

73

Statens medicinsk-etiska råd. Assisterad befruktning – etiska aspekter. 2013. s. 59

74

Statens medicinsk-etiska råd. Assisterad befruktning – etiska aspekter. 2013. s. 59

75

Nationalencyklopedin, flerbördsgraviditet.http://www.ne.se.ezp.sub.su.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/flerbö rdsgraviditet (hämtad 2018-12-12) 76 Nationalencyklopedin, skuldkänslor.http://www.ne.se.ezp.sub.su.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/skuldkänsl or (hämtad 2018-10-30) 77 De nya surrogatmödrarna (2018). Uppdrag granskning

31


5.2.2 Barns påverkan av surrogatmödraskap 5.2.2.1 Bristen på studier Det saknas idag studier på hur barn som kommer från surrogatarrangemang psykiskt mår av informationen om deras ursprung. Dels är det svårt med studier då det inte förs en regelrätt statistik över hur många barn, och vilka, som kommer till Sverige från surrogatarrangemang. Många barn som kommit till Sverige genom surrogatarrangemang är idag fortfarande unga, och för att få en bra studie på arrangemangets påverkan på barnen behövs en studie som följer flera barn under flera års tid.78 Forskning verkar tyda på att avsaknaden av genetisk koppling till sina juridiska föräldrar inte påverkar barnen på ett betydande negativt sätt jämfört med andra barn.79

5.2.2.2 Statslösa och föräldralösa barn Ett problem som kan uppstå vid surrogatmödraskap är innan barnet ens har hunnit komma till sitt tänkta hemland. Landet barnet föds i anser att barnet tillhör de tilltänkta föräldrarnas hemland, vilket innebär att barnets medborgarskap ska vara densamma som de tilltänkta föräldrarnas. Däremot så anser många länder i västvärlden att barnet som föds har medborgarskap i det land där modern har sin hemvist, alltså surrogatmodern då det är hon som är den bärande kvinnan och även juridiskt modern enligt vårt regelverk. I fall som dessa kan båda de involverade staterna vägra ta ansvar för barnet och barnet blir statslös, föräldralös och utan vårdnadshavare tills ärendet har tagits upp i domstol. Detta kan ta allt mellan några månader till flera år. Det förekommer flera situationer där barn inte får en nationalitet, medborgarskap i ett land, eller ett pass. Två av dessa är Baby Manji och Balaz-tvillingarna. Fallet om Baby Manji uppdagades 2008 vilket var samma år som hon föddes.80 Det utspelar sig dels i Indien vilket var hemland för surrogatmodern samt Japan som var hemlandet för de tilltänkta föräldrarna. Embryot som växte och blev till Baby Manji var resultatet av den tilltänkta faders könsceller och en anonym äggdonator. Som betalning fick surrogatmodern ett hus, en engångssumma samt en summa varje månad att leva på under tiden hon var gravid. En klausul fanns med som sa att vid en separation skulle den tilltänkta fadern ta hand om barnet, 78

SOU 2016:11 s. 653

79

Prop. 2017/18:155 s.25

80

Baby Manji Yamada. Union of India, (2008) 13 S.C.C. 518

32


och en sådan separation skedde. Den tilltänkta modern ville efter separationen inte ha något att göra med varken den tilltänkta fadern eller Baby Manji och vägrade resa till Indien för att hämta hem deras dotter. Resultatet blev att ingen av flickans tre olika ”mammor” hade några skyldigheter. Surrogatmoderns ansvar tog slut när flickan var född enligt Indiska regler. Den tilltänkta moderns ansvar och skyldigheter slutade när hon och hennes man skiljdes eftersom barnet då ännu inte hade fötts, hon följaktligen inte fått vårdnad över flickan och inte heller var genetiskt bundet till barnet. Äggdonatorn hade aldrig något ansvar eller någon skyldighet gentemot flickan eftersom hon var en anonym donator. Den tilltänkta fadern försökte ta med sin dotter till Japan, men den japanska ambassaden vägrade ge Baby Manji pass eller ett visum då det i Japan är som i Sverige: kvinnan som föder barnet är att anse som barnets moder och hennes make anses vara fader. Enligt japanska ambassaden, och lagarna i Japan, var Baby Manji av indisk nationalitet och kunde inte få ett japanskt pass. Den tilltänkta fadern vände sig istället till indiska myndigheter för att få ta med sig sin flicka hem. Det uppstod ett problem igen då han, trots att han genetiskt var hennes fader, kanske skulle vara tvungen att adoptera Baby Manji. Adoption i Indien vid detta tillfälle tillät inte ensamstående män att adoptera flickor. Den tilltänkta fadern försökte få ett indiskt pass till sin dotter, vilket kräver ett födelsebevis. Ett födelsebevis i Indien kräver både faderns och moderns namn för att vara giltigt. Den tilltänkta faderns namn hamnade på beviset men det skapades osäkerhet kring vilken av de tre kvinnorna som skulle anses vara moder – surrogatmodern, den tilltänkta modern eller äggdonatorn? När osäkerheten kring moderskapet, och då även flickans nationalitet, uppstod gav myndigheten i fråga inte Baby Manji ett födelsebevis eller ett pass utan skickade frågan högre upp i myndighetshierarkin. Då varken Indien eller Japan ville ta ansvar för barnet, ge det en identitet, en nationalitet och ett medborgarskap stannade allt upp och barnet fick inte heller någon vårdnadshavare. Problemet här var att Indien vid detta tillfälle inte kände sig bekväma med situationer där det fanns tre mödrar, deras lagar var inte kapabla att till fullo skydda individer vid surrogatarrangemang. Fallet med Baby Manji var omdiskuterat och öppnade upp för frågor och anklagelser kring kliniker i Indien som utnyttjade att deras lagar var otillräckliga genom att handla med barn. Fallet gick hela vägen upp till Indiens högsta rättsliga organ och Baby Manji kunde tillslut börja processen med att få resa till Japan.81 Manji var utan nationalitet, pass och vårdnadshavare i några månader.

81

Points, K., Commercial Surrogacy and Fertility Tourism in India: The Case of Baby Manji (2009) Case study., Duke University: Kenan Instityte for Ethics

33


Ett annat fall som påvisar svårigheter med surrogatarrangemang och olika länders lagar är fallet med Balaz-tvillingarna från år 2009.82 Arrangemanget var mellan två tilltänkta föräldrar från Tyskland och en surrogatmoder i Indien. För att skapa embryona användes den tilltänkta faders könsceller samt donerade könsceller från en anonym indisk kvinna. De problem som uppstod var när tvillingarna fötts och de tilltänkta föräldrarna ville ta dem hem till Tyskland. Den tilltänkta modern registrerades på barnens födelseattest trots att hon varken hade en biologisk eller genetisk koppling till barnen samtidigt som sjukhusets register använde surrogatmoderns namn på sin lista. Tyskland godkände inte barnens födelsebevis då det inte speglade barnens faktiska, legala föräldrar eftersom surrogatmödraskap inte är tillåtet i Tyskland. Tyskland, liksom Sverige och Japan, anser att det är den som föder barnet som presumeras vara moder, och hennes make som presumeras vara fader. Det resulterade i att tvillingarna varken kunde få ta del av de tilltänkta föräldrarnas medborgarskap eller tyska pass. Enligt indisk lag ska en eller två av föräldrarna till ett barn vara från Indien för att deras medborgarskap ska föras över till barnen. Vid surrogatarrangemang anses barnet tillhöra de tilltänkta föräldrarna snarare än surrogatmodern vilket resulterar i att barnen inte automatiskt får indiskt medborgarskap. Fallet gick till domstol och domstolen för Gujarat bestämde att barnen skulle anses ha indisk nationalitet, vilket ledde till att de fick pass. Dessvärre togs barnens pass tillbaka då osäkerhet uppstod kring om det fanns tillräcklig legal grund för beslutet att ge barnen indiska pass. Fallet fortsatte vidare till den nationella högsta domstolen samtidigt som den indiska regeringen och den tyska regeringen försökte lösa problemet med tvillingarna och deras statslösa tillstånd. Tyskland ville inte tillåta att tvillingarna fördes in i landet, de ville upprätthålla rättsreglerna om att surrogatarrangemang inte är tillåtet. Efter några månaders förhandlingar fram och tillbaka godkände Tyskland att barnen skulle få komma in i landet genom en adoption. Denna typ av adoption skulle för Indien innebära att deras inhemska och internationella regler behövde tänjas. Dels säger indisk lag att barn endast får adopteras om de är föräldralösa, övergivna eller har lämnats, vilket inte är fallet för Balaztvillingarna då deras tilltänkta fader även är deras biologiska fader. Utöver Indiens nationella regler kom även Haagkonventionens regler om internationella adoptioner i vägen för de tilltänkta föräldrarna att adoptera tvillingarna.83 Enligt artikel 29 i samma konvention får de tilltänkta adoptionsföräldrarna och den biologiska modern inte ha haft kontakt innan barnet har fötts, inte heller får pengar ha betalats ut eller barnen kunnat placeras någon annan stans i ursprungslandet, enligt artikel 4 Haagkonventionen. Tillslut fick tvillingarna personbevis från 82

Jan Balaz v. Anand Municipality and Ors., AIR 2010 Guj 21 Indien har som tidigare nämnt skrivit under Haagkonventionen.

83

34


Indien samt visum garanterat av Tyskland, processen tog över två år innan de nyfödda barnen fick en identitet, vårdnadshavare, juridiska föräldrar och bevis på att de existerade i världen. Dessa två fall påvisar komplikationer så som statslöshet och föräldralöshet hos barn som tillkommer via ett surrogatarrangemang. Alla barn som kommit till Sverige har undvikit att blivit statslösa och föräldralösa. Om åtminstone en av de tilltänkta föräldrarna är svensk medborgare blir även barnet det. Processen tar däremot tid då området inte är reglerat i Sverige och myndigheter inte vet hur de ska hantera fall med surrogatmödrar samt kollisioner som kan uppstå med utländsk lagstiftning.84 Det är i linje med barnets bästa (artikel 3 barnkonventionen) att få en vårdnadshavare och ett medborgarskap nära inpå födseln, speciellt vid surrogatarrangemang av en gränsöverskridande karaktär.

5.2.2.3 Avsaknaden av krav på föräldrars och omständigheternas lämplighet En anledning till att folk utnyttjar möjligheten till att få barn genom surrogatmödraskap istället för adoption är för att de inte uppnår kriterierna för adoption. Det föreligger inte lika hårda kriterier för tilltänkta föräldrar vid surrogatmödraskap – något som kan innebära att olämpliga individer får barn via ett surrogatarrangemang. Fallen Baby Gammy tillsammans med den japanska affärsmannen sägs vara två av flera fall som tillsammans satte stopp för möjligheten till fortsatta surrogatarrangemang i Thailand. Baby Gammy handlar om ett tvillingpar födda av en thailändsk surrogatmoder åt tilltänkta föräldrar från Australien, tvillingparet bestod av en pojke och en flicka och föddes i slutet av 2013. För graviditeten användes den tilltänkte makens sperma samt ägg från en donator. Förhållandena i fallet är omtvistat och media har varit en viktig faktor för fallets uppmärksamhet. Först sades det i media att under ett ultraljud framkom det att pojken, Gammy, hade Downs syndrom och hjärtproblem, vilket ledde till att de tilltänkta föräldrarna ville att surrogatmodern skulle göra en selektiv abort för att avbryta pojkens utveckling. Surrogatmodern vägrade göra en abort och det sades att de tilltänkta föräldrarna efter födelsen lämnade pojken i Thailand och bara tog med sig den friska dottern hem.85 Därefter har både surrogatmoderns och de tilltänkta föräldrarnas historier ändrats flertalet gånger. Idag sägs det i 84

Prop 2017/18:155 s. 41

85

BBC. 2014. Australian couple abandon surrogate Down’s Syndrome baby. BBC. 2 augusti. https://www.bbc.com/news/world-asia-28617912 (hämtad 2018-11-17)

35


media att paret lämnade Gammy i Thailand hos sin biologiska moder för att hon inte ville ge honom ifrån sig, antigen för att hon kände så starkt för honom eller för att hon var rädd för att de tilltänkta föräldrarna skulle adoptera bort honom i Australien.86 Något som inte är omtvistat är det faktum att pojken är kvar i Thailand och att flickan är i Australien. Ett annat förhållande som aldrig ändrats är att den tilltänkta fadern är en fälld sexualförbrytare och har förbrutit sig på tre flickor som varit under 13 års ålder. Trots detta fick han och hans fru ingå ett surrogatarrangemang och han lever idag ihop med en ung flicka som biologiskt är hans dotter. När den informationen framkom ville surrogatmodern att flickan skulle komma och bo hos henne istället. Trots beskedet om den tilltänkta faderns tidigare brott mot barn bestämde en familjedomstol i Australien att flickan ska stanna hos familjen då mannen inte ansågs vara något hot mot henne.87 Fallet med den japanska affärsmannen handlar om en framgångsrik man som ingick surrogatarrangemang med åtminstone 11 surrogatmödrar från olika agenturer och han blev fader till 16 barn. Fallet uppdagades år 2014 av Interpol då de fann 9 barn och 9 barnskötare i en av hans lägenheter i Thailand. Mannen hade tidigare varit under utredning för människohandel och utnyttjande av barn. De fann inget bevis för sina misstankar och mannen påstod att han alltid velat ha en stor familj och många barn så att de kunde ärva hans förmögenhet. Det bestämdes att barnen skulle få ett bra liv hos affärsmannen då han hade ekonomisk möjlighet att ta hand om alla barnen samt att han anlitat en barnskötare eller barnvakt per barn.88

5.2.3 De tilltänkta föräldrarna 5.2.3.1 Påverkan av ofrivillig barnlöshet För varje levande organism är det livsviktigt att kunna föra generna och arten framåt. Detta gäller likväl för växter, djur och människor. Det är djupt rotat i vår biologi att föra människosläktet som helhet vidare, men många känner också en stark längtan att bilda en egen familj och det kan bli psykiskt påfrestande om denna önskan inte går i uppfyllelse. 86

BBC. 2014. Thai surrogate baby Gammy: Australian parents ’wanted him’. BBC. 11 augusti. https://www.bbc.com/news/world-asia-28732511 (hämtad 2018-11-17) 87 BBC. 2016. Australian couple ’did not reject Down’s baby’ Gammy. BBC. 14 april. https://www.bbc.com/news/world-australia-36012320 (hämtad 2018-11-17) 88 Smith Rotabi, K., f. Bromfield, N., From Intercountry Adoption To Global Surrogacy. 2017. New York: Routledge. s. 125

36


Utöver den biologiska påverkan kan folk även känna sig styrda av sociala, psykologiska och kulturella påtryckningar. Ca 10-15 % av gifta par eller samboende är ofrivilligt barnlösa.89 De psykologiska påföljderna av ofrivillig barnlöshet är olika från person till person. En individ som vill men inte kan få barn kan känna sig besviken på sig själv och sin kropp vilket kan leda till djup personlig kris – vad händer om jag aldrig får bli förälder? Sådana känslor kan vara påfrestande såväl för parets relation som för omgivningen, vilket riskerar att påverka individens relationer till nära och kära negativt. De negativa känslorna kan påverka individen till den grad att individen får ångest, depression eller en existentiell livskris.90

5.2.3.2 Kostnaden för de tilltänkta föräldrarna att ingå surrogatarrangemang Kostnaderna för de tilltänkta föräldrarna kan variera, beroende på i vilket land de ingår arrangemanget, hur många embryon som behövs inplanteras innan surrogatmodern blir gravid samt om donerade könsceller behöver användas eller inte. Utöver dessa kostnader kan andra kostnader tillkomma så som nedfrysning av könsceller, flygresor och boende för de tilltänkta föräldrarna, tolk, domstolsavgifter, visum, extra sjukhuskostnader ifall komplikationer tillstöter och dylikt. Kostnaderna för surrogatmödraskap är svåra att beräkna med säkerhet innan arrangemanget är färdigt men torde ligga mellan 300 000 kr – 1 200 000 kr.91

5.2.4 Samhället samt dess påverkan av ofrivillig barnlöshet och surrogatarrangemang Juridik och samhälle är nära sammankopplade. Juridiken och rättsregler kan användas för att ändra människors åsikter. Men det handlar om en ömsesidig påverkan där individerna i samhället och vad de normaliserar också påverkar hur juridiken utvecklas. Idag är befolkningen uppdelad i de som är för surrogatmödraskap, de som är emot, och de som är likgiltiga i frågan. Samtidigt har regeringen i början av 2018 beslutat att surrogatmödraskap inte ska vara tillåtet. Människor som är ofrivilligt barnlösa och mår dåligt över det riskerar att påverka samhället negativt. Om deras psykiska problem blir för svåra för dem att hantera kan det leda till att de behöver sjukskrivning eller vård vilket blir en ekonomisk belastning. Detta kan även bli 89

Statens medicinsk-etiska råd. Assisterad befruktning – etiska aspekter. 2013. s. 39

90

Högberg, U. 2010. Ofrivillig barnlöshet. s. 31-34 Surrogacy Sweden. De vanligaste frågorna? http://surrogacysweden.se/Processen/faq.html (hämtad 2018-0922)

91

37


konsekvensen om den påfrestning på relationen som barnlösheten utgör leder till att relationen spricker. Svenska studier tyder på att assisterad befruktning är ekonomiskt gynnsamt för samhället. Ett barn som kommer till via IVF kostar ca 200 000 kr för behandling och sjukhuskostnader och kommer till sin 18-års dag ha kostat samhället kring 2 miljoner kronor men kommer samtidigt att dra in miljontals kronor till samhället under sin livstid.92 Dessutom kan det konstateras att samhällets välmående och individernas välmående går hand i hand; lyckliga invånare blir ekonomiskt mer gynnsamma för staten.

5.3 Surrogatmoderskapets tillgänglighet Vanligtvis startar de tilltänkta föräldrarnas process i hemlandet. De besöker oftast en agentur som har kopplingar, kliniker och tillgång till surrogatmödrar i ett eller flera länder. Detta dels för att agenturen sitter på kunskap och kontakter som kan vara bra att ha. Denna typ av agenturer finns i Sverige trots att surrogatmödraskap inte är tillåtet. I länder altruistiskt eller kommersiellt surrogatmödraskap är tillåtet går det att hoppa över steget med agenturen för att direkt vända sig till en klinik i hemlandet. Med dagens teknik går det att finna donatorer och surrogatmödrar via internet. En internethemsida som kan användas för detta syfte är Craigslist.org. Craigslist.org är en hemsida för allt du kan tänka dig – jobb, lägenheter, diskussioner, köp och sälj, tjänster, aktiviteter i staden man befinner sig i och dylikt. Craigslist.org finns över hela världen och kan sammankoppla individer som behöver något av varandra. Craigslist.org är platsberoende för att underlätta för dem som söker något speciellt att hitta det de vill ha i rätt stat i USA eller i rätt land i resten av världen. Florida är en av staterna i USA där surrogatmödraskap är mer tillåtet. Vid en sökning av ”surrogacy” under platsbestämmelsen Florida, Miami, (vilket var mitt första försök) fann jag en man som söker en kvinna som kan bära ett barn åt honom. ”Single (divorced) father in [ett område], seeking a woman for a gestational surrogacy to help me expand my family. Excellent compensation and all expenses paid. Call [ett namn] at [ett telefonnummer]. Must live in an be able to deliver in Florida”

92

Högberg, U. 2010. Ofrivillig barnlöshet. s. 12-13

38


Vid fortsatt undersökning av hemsidan bland stater i USA som tillåter eller i princip accepterar surrogatarrangemang hittades många fler inlägg där donatorer eller surrogatmödrar söktes. Inläggen var av privatpersoner samt under fliken ”jobs” vilket innebär att olika kliniker sökte surrogatmödrar och donatorer. Som ersättning erbjöds allt från 30,000 – 50,000 dollar (ca 270,000 – 450,000 kronor). Jag fick även idén att kolla om det fanns någon applikation till mobiltelefonen som berör surrogatmödraskap. Det fanns allt från emojis (dekaler, tecknade bilder på glada bebisar) till information samt en applikation som fungerade som en dagbok mellan surrogatmoder och de individer som hjälper till att hantera hennes arrangemang. Den applikation som var mest intressant kallas för ”Just A Baby”.93 Applikationen används av privatpersoner för att finna donatorer eller surrogatmödrar, eller för donatorer att finna någon som de kan donera sina könsceller till. För att komma igång med ”Just A Baby” behöver applikationen veta vad du redan har i fråga om könsceller och kroppsfunktioner, vad du söker, om du vill ha en medförälder eller om du bara vill ha könscellerna/surrogatmodern samt när du vill vara gravid/få ett barn. Därefter ska en profil skapas med ens egen ålder, information om en själv samt bilder. När detta är klart kan personen i fråga använda applikationen för att finna donatorer för både manliga och kvinnliga könsceller, individer som har frysta embryon de är villiga att använda eller donera, surrogatmödrar eller någon att donera sina egna könsceller till. Sättet applikationen använder för att donatorer och sökande ska finna varandra är genom ett matchningssystem. Systemet går ut på att en annan medlems profil syns på skärmen med all information som kan tänkas önskas – vad de erbjuder, ålder, vart de bor m.m. Den sökande kan därefter ge en ”tumme upp” om profilen verkar intressant och om den andra medlemmen erbjuder det den sökande är ute efter. Om så inte är fallet kan den sökande istället ge ett ”kryss” och gå vidare till nästa profil.94 Skulle två medlemmar ge varandra ”tummen upp” har de matchat och kan då skriva till varandra för att bestämma hur de ska göra med assisterad befruktning, om donatorn ska vara medförälder eller passiv och liknande viktiga frågor. Det går att filtrera bort oönskat material hos de andra medlemmarna för att effektivisera ”tummen upp” och ”kryss”-

93

Finns idag för både på App store och Google play och är tillverkad av G.T Edwards & P.G Ryan

94

Extremt likt tinder om jag får säga det själv

39


tryckningar. Filtreringar kan vara vilket land de är i,95 vad de söker, om de har manliga eller kvinnliga könsceller och dylikt. På applikationer verkar det mest vara män som vill donera sperma eller ett homosexuellt kvinnligt par/heterosexuellt par som behöver manliga könsceller via assisterad befruktning för att kunna få barn. En del otydliga profiler förekommer där det inte är helt klart om de söker donatorer eller om de vill vara surrogatmödrar. Men det finns även en och annan kvinna som är medlem för att bli surrogatmoder. Vissa erbjuder att vara medförälder, ber om ekonomiska bidrag fram tills barnet blir myndigt eller vill rentav ingå en fysisk, romantisk relation.

5.4 Surrogatmoderskapet och dess jämförbarhet Surrogatmödraskap kan bland annat jämföras med prostitution, organhandel och postorderfruar. Likheten mellan surrogatmödraskap och prostitution är att en eller flera individer betalar för tillgång till en kvinnas kropp de annars inte skulle ha haft tillgång till. Den part som betalar gör det för att få ut något av arrangemanget, antigen tillfredställelse eller ett tillskott till familjen. Både prostitution och surrogatarrangemang berör frågor om skuld och skam, etik och moral, rättigheter och skyldigheter, liberalism, utnyttjande av kvinnor och olika typer av utsatthet. Skillnaden är avsaknaden av en fysisk intim relation vid surrogatmödraskap samt den genomsnittliga tiden avtalet gäller. Vid både surrogatmödraskap och prostitution finns det kvinnor som ingår avtalen genom ett välinformerat val och av fri vilja, men det finns också de som inte vet vad de ger sig in på eller blir intvingade. För många är den ekonomiska delen av arrangemangen det avgörande. Organhandel startade i utvecklingsländer kring 1980 talet och började i länder så som bland annat Indien, Ukraina och Georgien. Länderna där donation till organhandel förekommer tenderar att ha en låg socialekonomisk standard, hög arbetslöshet och mycket fattigdom. Förr när organdonation och handel inte var reglerat förekom det öppet, idag är det olagligt i flertalet länder och enligt olika konventioner vilket har resulterat i att handeln idag sker på den svarta marknaden. Handel av organ anses vara en kommersialisering av människokroppen vilket inte är tillåtet.96 95

Applikationen finns i 238 länder

96

Territo. L., Matteson. R., The International Trafficking of Human Organs. 2012 s. 29-31

40


Organhandel är en handel som påminner om surrogatarrangemang och berör två parter av olika socioekonomisk standard. Den svagare parten är i behov av ekonomiska medel för att öka levnadsstandarden och den starkare parten behöver ett nytt organ. Den globala efterfrågan på organ är högre än utbudet vilket gör organhandel till en ekonomisk lukrativ handel.97 Detta påminner om surrogatmödraskap och bristen på barn som lagligt kan adopteras i världen. En skillnad, men samtidigt en likhet, mellan organdonation med handel och surrogatmödraskap är att pengar ges i utbyte för något som är i den ena partens kropp. Vid organhandel opereras hela eller en del av ett organ bort som individen haft i sin kropp hela livet och nu måste klara sig utan, vid surrogatmödraskap skapas ett liv som kvinnan lever med i nio månader och som sen kommer försvinna för alltid. Det förekommer hälsorisker vid både surrogatarrangemang och vid organdonationer, individerna är i situationer där de behöver både sjukvård och eftervård. Det är påfrestande för kroppen att vara gravid och föda ett barn, eller att operera bort ett eller en del av ett organ. Utöver dessa likheter och skillnader finns det även likheter och skillnader mellan de starka parterna. Både surrogatarrangemang och organhandel är dyrt för köparen, för organhandel kan ett nytt organ göra att individen undviken döden vilket kan kännas som ett rättfärdigande av det illegala köpet. Vid surrogatmödraskap är inte livet på spel på så sätt att den fysiska kroppen riskeras, det kan däremot som tidigare nämnt tära på psyket att vara ofrivilligt barnlös. Surrogatmödraskap och postorderfruar, eller fruimport, påminner om varandra då det generellt handlar om två parter med olika socialekonomiska statusar där den starkare parten vill bilda en familj. Skillnaden är att en surrogatmoder vid kommersiella arrangemang inte har en relation till den andra parten medan avsikten med en postorderfru är att ha en längre relation och kanske även gemensamma barn. Postorderfru är ett övergripande uttryck med flera betydelser. Det kan innebära situationer där de olika parterna är likvärdiga ekonomiskt och kommer från länder av likartad levnadsnivå. Uttrycket används oftare för situationer där den ena parten är starkare än den andra ekonomiskt och kommer från ett mer utvecklat land. Generellt handlar postorderfruar om rikare män och fattigare kvinnor, men den starkare parten kan vara en kvinna eller så kan det handla om samkönade par.

97

Territo. L., Matteson. R., The International Trafficking of Human Organs. 2012 s 29

41


Postorderfruarna blir lovade ett gott liv och att de och deras familj ska få ekonomiskt stöd i utbyte mot att de flyttar till mannens hemland och gifter sig med honom. De går från en lägre socialekonomisk status till en högre. En drivkraft till fenomenet är bättre levnadsförhållanden och fler arbetstillfällen. Efter två års giftermål kan hon få permanent uppehållstillstånd enligt 5 kapitlet 16§ utlänningslagen (2005:716) (även kallad UtlL). Om relationen tar slut innan de två åren gått blir kvinnan hemskickat till sitt hemland igen. Det förekommer en risk för postorderfruar att bli utnyttjade i sina försök att skapa ett bättre liv åt sig själv och sin familj. De riskerat att utnyttjas som arbetskraft i hemmet och till sex, och risken finns att mannen strax innan de två åren blivit uppfylla avslutar relationen med kvinnan och hon måste åka hem igen.98

6. Analys 6.1 Altruistiskt eller kommersiellt? Den stora skillnaden mellan altruistiskt och kommersiellt surrogatmödraskap är huruvida ersättning ges eller inte. Det blir också en fråga om vem som är surrogatmoder. Chansen att en främmande kvinna går med på att vara surrogatmoder åt de tilltänkta föräldrarna genom ett altruistiskt arrangemang, baserat bara på godhet och välvilja, är inte så stor. Risken och påfrestningarna på kroppen är mycket att hantera bära speciellt när kvinnan inte får själva belöningen för mödan, vilket är barnet. Vid altruistiskt arrangemang får kvinnan ersättning för uteblivna inkomster eller för andra nödvändiga kostnader.99 För att vara surrogatmoder vid ett sådant arrangemang behöver man ha tid och åtminstone någorlunda stabil ekonomi för att klara sig igenom hela graviditeten. Det är svårt att försäkra att ingen extra ersättning har skett vid altruistiskt surrogatmödraskap. Är det fråga om familjemedlemmar, vänner eller bekanta kan en sådan ersättning ske när som helst och under vilka förhållanden som helst. Är det en främmande surrogatmoder är det enklare för myndigheter att upptäcka en extra ersättning då

98

Riskorganisationen för kvinnojourer och tjejjourer i Sverige. Fruimporten fortsätter – Om kvinnors som utsätts för våld i anknytningsrelationer. 2010. Älmeboda: Eko Reklam s. 1-4 och s. 25

99

Se kapitel 2.2

42


en överföring av medel mellan två främlingar blir mer tydligt än när det är fråga om folk som känner varandra – då ersättningen kan ske på mindre uppenbara vis.100 Det kan vara svårt för familjemedlemmar, vänner eller bekanta att säga nej till att vara surrogatmoder. Påtryckningarna kan både komma från de tilltänkta föräldrarna och från andra familjemedlemmar eller vänner. Släktskapet eller vänskapen kan göra det svårt att säga nej, om kvinnan är rädd för att äventyra själva relationen. Det altruistiska surrogatarrangemanget kan också vara påfrestande psykiskt för alla parter när barnet väl är fött om surrogatmodern var en familjemedlem, vän eller bekant. Om parterna träffas ofta kan surrogatmodern känna att hon vill vara medförälder till barnet hon burit i sin kropp i nio månader. Om barnet vet att han eller hon blivit buren och framfödd av en annan kvinna, och vet vem den kvinnan är, kan barnet få svårt med sina relationer till de vuxna inblandade samt med sin identitet.101 Det kommersiella surrogatmoderskapet kan även ske genom familjemedlemmar, vänner eller bekanta. Det är dock vanligare att en surrogatmoder i ett kommersiellt arrangemang är en utomstående kvinna då det underlättar för alla involverade. Problemet med kommersiella surrogatmödraskap är det faktum att det kan tangera både människohandel och risken för att människokroppen ger upphov till vinning.102

6.2 För och emot surrogatmödraskap 6.2.1 Positivt med att inte tillåta surrogatmödraskap Som tidigare nämnts är människohandel och handel av barn inte tillåtet. Surrogatarrangemang anses på vissa håll vara en typ av handel med barn (artikel 35 barnkonventionen) samt en försäljning av kvinnokroppen, men även ett hinder mot att tillgodose kvinnors och barn rättigheter. En kvinna får pengar för att i sin kropp utveckla och bära ett barn under nio månaders tid. När barnet väl är fött ges barnet vidare till en annan familj och motprestationen har getts i form av pengar. Rent juridiskt handlar det om en tjänst och en vara med betalning som motprestation. Ett globalt förbud mot surrogatmödraskap skulle leda till en minskning av surrogatarrangemang, vilket i sig är en minskning av utnyttjade kvinnor samt barn som 100

Se kapitel 2.2

101

Se kapitel 2.2

102

Se kapitel 2.2

43


kommer i kläm. Risken för människohandel ökar ju mer stater öppnar upp för ekonomisk vinning vid internationell adoption och surrogatmödraskap. Fall så som Baby Gammy där hans tvillingsyster hamnade i en familj med en dömd sexförbrytare eller Balaz – tvillingarna som var utan ett medborgarskap i två år skulle inte ske i lika stor grad om området var reglerat. Ett totalt förbud mot surrogatarrangemang minskar objektifiering av kvinnor då deras livmödrar inte längre går att hyra av någon som inte kan eller inte själv vill vara gravid. Ett annat argument mot att tillåta surrogatmödraskap är att arrangemangen ökar förtrycket och utnyttjandet av kvinnor. Vid ett förbud minskar de rikas chans att utnyttja kvinnor i fattigare länder. Att surrogatarrangemang i stor utsträckning sker i fattigare länder beror bland annat på att det blir billigare för de tilltänkta föräldrarna. Den problematik som kan uppstå vid graviditeter, både enkla och flerbördsgraviditeter, överför vi från rikare länder till fattigare. Med tanke på att riskerna för komplikationer vid en graviditet ökar och blir mer riskfyllda vid både äggdonation och IVF, vilket är det vanligaste för surrogatarrangemang, innebär det att vi utsätter kvinnorna för mer risker än en vanlig graviditet. Surrogatmödrarna och barnen är de som får bära och hantera riskerna medan de tilltänkta föräldrarna får belöningen – ett barn. Kan de tilltänkta föräldrarna vara helt säkra på att surrogatmoderns samtycke är ett rent samtycke och att hon inte har blivit intvingad av sin make eller andra familjemedlemmar? Och hur rent är ett samtycke egentligen när kvinnan i fråga inte har många andra val än att vara surrogatmoder om hon vill ge sitt eget barn ett bättre liv.103 Vid surrogatmödraskap utomlands finns det möjlighet för de tilltänkta föräldrarna att själva välja ut ägg och spermadonatorer från en lista. På listan förekommer information så som en bild på personen, hårfärg, ögonfärg, längd, vikt, hälsostatus, utbildning, inkomst och liknande. Detta öppnar för möjligheten att välja attribut, styrkor och svagheter som de tilltänkta föräldrarna föredrar. Genom dominanta och recessiva anlag kan de själva konstruera hur barnet kommer att se ut i framtiden. Om en sådan trend fortsätter kan kollektivt oönskade attribut väljas bort, vilket i en större skala och under en längre tid kan leda till att somliga egenskaper och drag i princip utrotas ur befolkningen.104 Vid donation av könsceller ska barnet enligt svensk rätt kunna, vid lämplig ålder, få information om donatorn och om barnet så vill kan han eller hon ta kontakt med sin genetiska 103

Se kapitel 5.2.1.1

104

Se kapitel 3.5

44


förälder. Vid donationer utomlands är detta inte garanterat då alla länder inte för journaler eller har ett register. Ett barn som föds genom ett surrogatarrangemang utomlands kan alltså riskera att aldrig få veta vem som burit honom eller henne under graviditeten eller vilka personer som donerat de könsceller som idag är barnet själv.105 Detta strider emot fundamentala regler om barns rätt till ursprung och identitet (artikel 7 och 8 barnkonventionen). Om man bortser från det faktum att det idag finns färre barn för adoption – vilket i sig är bra med tanke på skälen till själva minskningen – så är adoption bättre och borde försöka vara lösningen innan surrogatarrangemang ingås.106 Om det redan finns barn i världen som behöver hjälp borde de ha förtur framför ett liv som ännu inte har skapats. Istället för att skapa ett nytt barn på artificiell väg kan ett barn ”räddas” och få en familj. Surrogatarrangemang är något som sker för föräldrarnas skull och inte barnet, eftersom barnet inte finns. Antigen kan föräldrarna inte få barn via adoption, för att det finns för få barn eller för att de inte uppnår kriterierna för att adoptera – eller så vill de inte adoptera ett redan existerande barn, de är mer intresserade av ett nyfött liv där de själva kan bestämma utseende och attribut; ett blankt blad istället för ett barn som möjligen haft en svår tillvaro hitintills.

6.2.2 Negativt med att inte tillåta surrogatmödraskap Det är inte tillåtet med surrogatmödraskap i Sverige, men ändå ökar antalet barn som kommer till Sverige genom surrogatarrangemang.107 Trenden världen över är att surrogatarrangemang är okej att ingå trots att hemlandet har sagt mer eller mindre nej. En hårdare reglering på området ökar risken för att de tilltänkta föräldrarna använder sig av illegala sätt att få ett barn på. Ett problem som kan uppstå är att barnet inte blir accepterat i hemlandet så som fallet med Baby Manji och Balaz-tvillingarna. Två år är en lång tid att ha ett ostabilt liv, speciellt när det började från dagen de föddes. Det resulterade i att barnen blev strandsatta som nyfödda i ett land som inte ville ta ansvar för dem. En risk för kvinnorna och barnen, om det inte finns lagar på området som skyddar dem, är att redan svåra förhållanden riskerar att bli sämre och 105

Se kapitel 3.5

106

Se kapitel 3.6

107

Se kapitel 5.1

45


de utnyttjade ännu mer utnyttjade. När det inte är tillåtet saknas en ordentlig kontroll och reglering på området vilket gör att genvägar inte är svåra att ta. Barn kan även drabbas negativt genom att de tilltänkta föräldrarna inte har granskats på ett lika djupgående sätt som vid exempelvis adoption. Fallet med Baby Gammy och hans tvillingsyster och den tilltänkta fadern som är dömd för sexuella handlingar på barn under 13 år är ett varnande exempel på en familj som inte hade fått adoptera men som ändå lyckades få ett barn via surrogatarrangemang. Vem ser till att kriterierna för att vara surrogatmoder är uppfyllda, att barnets rättigheter är uppfyllda, eller att föräldrarna är lämpliga? Vem vet att surrogatmodern verkligen inte är i ekonomiskt trångmål eller att samtycket är ett faktiskt samtycke? Klinikernas vinstintresse gör att kvinnor som inte borde vara i ett surrogatarrangemang ändå kan bli det, samt att tilltänkta föräldrar som inte borde bli föräldrar får ett barn. Vid global reglering sätts mer press på att arrangemanget sköts på ett så lämpligt sätt som möjligt, och andra staters uppmärksamhet gynnar kvinnornas rättigheter och ställning.

6.2.3 Positivt med att tillåta surrogatmödraskap Trots att det inte är tillåtet i Sverige är det inte olagligt att ingå ett surrogatarrangemang utomlands. Det leder till att vi i Sverige erkänner barn från surrogatarrangemang men vi har ingen reglering på området och inte heller någon riktig inblick. Ett Sverige som tillåter surrogatmödraskap hade kunnat föra statistik på de barn som kommer till landet samt följa upp deras psykiska och fysiska utveckling, för att med säkerhet se att barnen som tillkommer i ett surrogatarrangemang inte mår psykiskt sämre än genomsnittet.108 En sådan statistik hade varit ovärderlig i frågor som rör surrogatmödraskap. Ett tillåtande hade även främjat en tydlig reglering på området vilket skulle kunna leda till en förstärkning av kvinnornas och barnens rättigheter och ställning. De delaktiga parterna hade blivit mer skyddade. De två viktigaste aspekterna av att tillåta surrogatmödraskap är att surrogatmödrarna ska få det bättre ställt och att barnen som föds i arrangemangen både ska få en enklare början och fortsättning på sina liv. Att barnen mår psykiskt och fysiskt bra är i slutändan statens ansvar.

108

Se kapitel 5.2.2.1

46


Något som är viktigt för samhället, men som får stå tillbaka för kvinnornas och barnens behov, är de negativa psykologiska effekter som ofrivillig barnlöshet kan generera. Att föra arvsanlagen vidare samt tillsammans med sin partner bilda en familj är djupt biologiskt rotat i oss och när den möjligheten försvinner kan det ge negativa psykologiska effekter.109 Vid ofrivillig barnlöshet kan det vara svårt för en individ att acceptera att han eller hon inte kan bli med barn (”alla andra kan ju?”) vilket i sig ökar de negativa känslorna som infertiliteten, eller svårigheterna, kan ge. Assisterad befruktning är en metod som går att använda sig av, speciellt nu när båda könscellerna kan vara donerade.110 Det kan ta lång tid och upprepade misslyckanden tär på både kropp och psyke. Det blir ytterligare problem om det är fråga om en kvinna som fysiskt inte kan bära ett barn eller ett manligt homosexuellt par. Vid dessa två fall måste paret försöka använda sig av adoption eller surrogatmödraskap för att utöka sin familj. Ett tillåtande av surrogatmödraskap skulle underlätta för de ofrivilligt barnlösa då det idag är svårt och tidskrävande att adoptera barn.111 Ett godkännande av surrogatmödraskap kommer leda till en större normalisering vilket i sig minskar surrogatmödrarnas känsla av skuld och skam. Det kan även underlätta för de tilltänkta föräldrarna att vara öppna med sina barn och närstående att de använt sig av ett dylikt arrangemang för att bilda familjen. En värld där den typen av tillvägagångsätt är normaliserad och känns mer naturlig kommer även gynna de barn som blivit till på det sättet. Rädslan för att vara annorlunda eller konstig minskar ju fler som känner att de kan vara öppna om sina erfarenheter. Kvinnornas rätt till självbestämmande gör att de borde ha rätt att själva även bestämma om de vill ingå ett surrogatarrangemang eller inte. Kvinnans självbestämmanderätt handlar lika mycket om rätten till att själv bestämma om abort som rätten att själv bestämma om graviditet. Staten eller någon annan ska inte kunna tvinga en kvinna att ingå eller inte ingå en graviditet, precis som att påtvinga eller förbjuda en abort. En avsaknad för stater och andra aktörer att bestämma över en individs rätt att bli gravid innebär även ett hinder från att förbjuda en individ att bli gravid eller ingå ett surrogatarrangemang. Om hon ingår arrangemanget för pengarnas skull, för sina barns framtid, vem har rätt att ta det ifrån henne?

109

Se kapitel 3.4

110

Se kapitel 3.5

111

Se kapitel 3.6

47


6.2.4 Negativt med att tillåta surrogatmödraskap Om surrogatmödraskap tilläts skulle marknaden öka. Det innebär fler tilltänkta föräldrar som antigen ingår surrogatarrangemang i det egna landet, vilket underlättar med lagar och språk, eller åker utomlands. Det innebär också att det kommer bli en högre efterfrågan på surrogatmödrar. Risken finns att kvinnor blir intvingande i surrogatarrangemang då det finns en brist på surrogatmödrar. Med fler surrogatmödrar som är aktiva riskerar priserna att konkurrera och förhållandena bli sämre för att tjäna mer pengar. En mer normaliserad syn på surrogatmödraskap må minska känslan av skuld, skam och stigma men det kan även öka känslan av tvång för både altruistiskt och kommersiellt surrogatarrangemang. Utöver tvångets negativa effekt är graviditetens eventuella komplikationer något som är negativt för kvinnan i samband

med

surrogatmödraskap.

Som

tidigare

nämnt

ökar

risken

för

havandeskapsförgiftning och andra fysiska komplikationer vid assisterad befruktning. Surrogatmödraskap görs ofta med IVF och donerade könsceller, vilket i sig innebär att risken för preeklampsi och likande ökar. Faran för flerbördsgraviditet vid assisterad befruktning ger även ökad risk för andra komplikationer, vissa mer eller mindre livshotande.112 Surrogatmödraskap är i många hänseenden en fråga om klass och ekonomi. Det kan bli dyrt att som tilltänkt förälder få barn via surrogatmödraskap, beroende på om embryot fastnar och kan börja utvecklas redan vid första försöket eller om flera insättningar vid olika tillfällen krävs. Ett annat problem är att missfall inte är helt ovanligt och då behöver processen börja om igen. Det blir i grund och botten en fråga om hur god ekonomi ett par har. Om paret har det sämre ställt blir frågan istället hur mycket de är villiga att uppoffra för att få bilda en familj. Det är inte alla som har råd att betala upp till en miljon kronor, eller mer, för att uppfylla sin önskan om att bilda familj. Det är en betydande summa och vissa kan även tvingas ta lån för att ha möjligheten att betala.113

112

Se kapitel 5.2.1.4

113

Se kapitel 5.2.3.2

48


7. Egna tankar och idéer Att fastslå att surrogatmödraskap inte är tillåtet i Sverige, men samtidigt inte fastställa huruvida det är tillåtet att ingå surrogatarrangemang i andra länder, antyder en önskan om att inte behöva ta ställning till ett känsligt och omdiskuterat ämne som berör många svåra frågor. Så länge ett beslut om utländska arrangemang inte har tagits kommer den svenska befolkningen fortsätta åka utomlands och myndigheter fortsätta bli utsatta för situationer de inte vet hur de ska hantera, då det inte finns ett klart regelverk.114 Jag har under denna uppsats läst många artiklar och sett flertalet dokumentärer som intervjuar och följer kvinnor i både rikare och fattigare länder som är eller har anlitat surrogatmödrar. Intrycket man får ger inte en vacker bild av hur det är att vara surrogatmoder i de fattigare och mer utsatta länderna så som Indien, Ukraina och Georgien. Det är fråga om kala rum på klinikerna med långa rader av metallsängar med gravida kvinnor, ofta i stillaliggande isolering under havandeskapet för att minska risk för skador på fostret.115 Vissa av dem spenderar också hela graviditeten på kliniken för att de inte vill att släkt, vänner och grannar ska veta att de är gravida och att de är surrogatmödrar för att det finns ett så stort stigma kring ämnet. Vid födelsen får kvinnorna knappt se sitt biologiska barn innan det slussas vidare till de tilltänkta föräldrarna. Surrogatmödrarna finns där som på löpande band för att förse andra människor med barn. Jag är inte emot surrogatmödraskap i sig, men regelverket behöver skärpas. Det är förståeligt att kvinnorna som ingår kommersiellt surrogatmödraskap inte endast är surrogatmödrar utifrån godhet i sitt hjärta. Utan den, för dem, stora summa pengar de får hade de sannolikt inte ingått ett surrogatarrangemang. Det rimligt att den som är fattig verkligen ingår ett altruistiskt surrogatarrangemang med en ersättning för eventuell utebliven vinst (för den som har ett arbete), för sjukhuskostnader och dylikt, med tanke på de risker som är förknippade med graviditet.116 Vid kommersiella surrogatarrangemang byter stora summor ägare, men långt ifrån allt hamnar hos surrogatmodern då det är många steg på vägen som kostar. Hon får

114

Se kapitel 5.1

115

Se kapitel 5.2.1.2

116

Se kapitel 2.2

49


ändå en för henne och hennes familj stor summa pengar, som kan hjälpa kvinnan och familjen till ett bättre liv, en högre livskvalité samt längre utbildning vilket leder till ökade framtidsmöjligheter, ofta i flera generationer. Vilken förälder skulle inte göra allt som stod i ens makt för att barnen ska få ett bättre liv än en själv? Jag är för att individer ska få göra det de vill så länge det inte skadar någon annan. Kvinnor ska få bli och förbli gravida om de vill och inte behöva genomgå en graviditet eller abort om de inte vill. Det hade varit bättre om adoption fortfarande var ett mer fungerande alternativ för ofrivilligt barnlösa, det är bättre att hjälpa barn som redan finns i världen och som behöver ett kärleksfullt hem. Tanken på ett barn med samma etnicitet som föräldrarna och som är nyfött när det kommer till familjen är antagligen en stor lockande del av surrogatarrangemanget. Dock kan det tyckas olustigt att människan idag kan köpa och välja vilka attribut och kvalitéer de vill föra vidare till sina barn genom ägg och spermadonationer, det känns främmande och som om att människan börjar ”leka gud”.117 Det är förståeligt att de tilltänkta föräldrarna vill undvika vissa anlag så som kroniska sjukdomar vilket ger barnet mer lidande, men att börja laborera med anlag och utseende bara för att det är möjligt känns inte etiskt hållbart. När en teknik har uppfunnits kommer människan använda sig av den oavsett behovet. Juridiken är det starka verktyg som stoppar utvecklingen från att gå för långt, för fort. Människans moral har inte alltid den styrkan att ensam stoppa, eller ifrågasätta, utvecklingen. I de flesta fall är utveckling något positivt, men när det är möjligt att finna donatorer och surrogatmödrar på hemsidor så som Creagslist.org eller mobilapplikationen ”just a Baby” verkar det som om att den tekniska utvecklingen och samhällsutvecklingen har gått lite väl fort fram. Tekniken som används i mobilapplikationen är den samma som flertalet dejtingapplikationer. Processen att bilda familj blir avhumaniserad och får något ett overkligt, förenklat och instrumentellt över sig. Med denna typ av funktion som internet och applikationerna ger försvinner den mänskliga kontakten och rättsäkerheten med agenturer och kliniker som har kunskap om proceduren samt regleringarna kring surrogatmödraskap och donationer. I Sverige förs journaler när donerade könsceller används vid assisterad befruktning för att säkerställa barnets rätt till sitt ursprung (artikel 7 och 8 barnkonventionen). Vid 117

Se kapitel 3.5

50


surrogatmödraskap i kombination med donerade könsceller skulle sådana journaler både innehålla surrogatmodern samt information om donatorn/donatorerna. Så är inte alltid fallet då vissa länder anser att donatorns anonymitet är viktigare än barnens rätt till ursprung.118 Det innebär att barn har en risk att förlora delar av sin identitet och sitt ursprung. Ju fler donationer som sker i världen desto fler släktskap kommer det följaktligen att bli. Som tidigare nämnts kan även ”överblivna” embryon doneras, detta för att de kan anses vara ett liv och varje liv ska få en chans. Embryodonation kommer bli tillåtet i Sverige 1 januari 2019. En donation av ett färdigt embryo innebär att två barn med DNA från samma föräldrar kommer till världen, de är alltså helsyskon men har olika juridiska föräldrar och får kanske aldrig veta att den andre finns.119 Om en journal eller ett register inte finns kan information om barnets ursprung vara förlorad för alltid. För att dra fenomenet med donerade könsceller och embryon till sin spets föreställ dig denna situation: Två individer träffas och blir förälskade under en tid då surrogatmödraskap och embryodonation är välspritt runt om i världen. De vill gifta sig men de vet inte om att de är halvsyskon på grund av könscellsdonation, eller varför inte helsyskon via embryodonation. Föräldrar måste idag inte berätta på vilket sätt deras barn kom till, i de fall barnet frågar har han eller hon rätt att få den informationen av föräldrar eller av socialnämnden. Om det är fråga om surrogatmödraskap i utlandet kan tillgången till information inte garanteras då olika länder har olika regler. Detta resulterar i att, om vi får se en en framtid där surrogatmödraskap och olika typer av donationer har blivit betydligt vanligare, kommer också risken att helsyskon och halvsyskon ingår romantiska relationer, gifter sig och får barn öka. Helsyskon får inte gifta sig i svensk lag, detta för att de delar DNA, halvsyskon kan få lov att gifta sig om de har tillstånd av länsstyrelsen enligt 2 kapitlet 3 § 2 st. ÄktB. Helsyskon som ingår en sexuell relation där en risk för att det blir en graviditet är olagligt enligt 6 kapitlet 7§ 2st BrB. Hur ska samhället kunna hindra en sådan utveckling?

118

Se kapitel 4.2

119

Se kapitel 3.5

51


8. Slutsats Surrogatmödraskap i sig är inte dåligt. Det behövs däremot mer undersökning på området för att försäkra sig om att barn som föds ur surrogatarrangemang mår psykiskt och fysiskt jämförbart med andra barn. Fenomenet behöver kontrolleras så att kvinnor från fattigare länder inte utnyttjas, deras situation behöver förbättras och avtalen behöver ses igenom. En normalisering av surrogatmoderskapet skulle underlätta för parterna inblandande då stigmat minskar. Resultatet är att surrogatmoderns skuld och skamkänslor kommer dämpas samt att de tilltänkta föräldrarna och barnen kan prata mer öppet om arrangemanget. Det viktiga att ha i åtanke vid normalisering är att surrogatmoderskapet även i fortsättningen bör vara ett alternativ endast när assisterad befruktning och adoption verkligen inte är en valmöjlighet, istället för att vara det första paret provar. Detta i förhoppning att inte utnyttja surrogatmödrarna mer än nödvändigt. Ett globalt regelverk eller avtal som hindrar barn från att bli statslösa och föräldralösa vid födseln hade varit behövligt. De vanligt förekommande problemen med internationella surrogatmödraskap är konflikten mellan ländernas reglering på områden så som föräldraskap, familjekonstellationen, nationalitet och immigration. Idealistiskt skulle varje land genomföra lagar och avtal som skyddar de delaktiga parterna i arrangemanget snarare än att förbjuda surrogatmödraskap. En effektiv lösning på problemet är en internationell konvention då det involverar flera länder. En konvention på området skulle dock bli svår att få igenom då surrogatmödraskap är ett känsligt ämne nära områden så som politik, religion och kultur. Flera länder tillåter inte surrogatmödraskap eftersom det inte anses etiskt. En påtryckning från andra länder att skriva under en konvention som för dem är oetisk skulle antagligen leda till missnöje och motstånd. Ett idealiskt arrangemang skulle ingås med två parter som fullkomligt håller med varandra om varje del i arrangemanget. Om så inte är fallet behöver det innan avtalets ingående ske en diskussion mellan parterna så att osäkerhet inte förekommer kring vad som gäller i olika situationer. En potentiell surrogatmoder behöver känna sig bekväm och hörd, detta så att hon kan acceptera eller neka delar i kontraktet utifrån sin egen åsikt och övertygelse. En farhåga kan lätt uppstå att ett nekande till vissa klausuler innebär att de tilltänkta föräldrarna vänder

52


sig till en annan kvinna. Den känslan ökar risken för att surrogatmodern accepterar delar av avtalet hon inte känner sig bekväm med. Regleringarna för de tilltänka föräldrarna behöver skärpas i förhoppning att skydda barnet som kommer till via surrogatmödraskap från olämpliga föräldrar. Kriterierna borde vara i linje med adoptionsreglerna. De tilltänkta föräldrarna behöver även vara mer bundna till avtalet mellan dem och surrogatmodern så att de inte kan ångra sig mitt under graviditeten eller lämna kvar barnet i surrogatmoderns hemland. Att lösa alla problem inom surrogatvärlden är inte något Sverige som ensamt land kan genomföra då många av problemen uppstår i en kollision mellan olika lagars rättsregler. Vi kan dock knappast intala oss själva att det vi gör idag är moraliskt ansvarsfullt.

53


9. Källförteckning Författningar • • • • • • • •

Föräldrabalken (1949:381) Abortlagen (1974:595) Äktenskapsbalk (1987:230) Lag (1997:191) med anledning av Sveriges tillträde till Haagkonventionen om skydd av barn och samarbete vid internationella adoptioner Utlänningslagen (2005:716) Lag (2006:351) om genetisk integritet m.m. Lag (2018:1283) om ändring i lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m Lag (2018:1289) om adoption i internationella situationer

Offentligt tryck Propositioner • • • • • •

Prop. 1984/85:2 Om artificiella inseminationer Prop. 1989/90:107 Om godkännande av FN-konventionen om barnets rättigheter Prop. 2005/06:68 Försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi – Fakultativt protokoll till konventionen om barnets rättigheter Prop. 2017/18:121 Modernare adoptionsregler Prop. 2017/18:155 Modernare regler om assisterad befruktning och föräldraskap Prop. 2017/18:186 Inkorporering av FN:s konvention om barnets rättigheter

Statens offentliga utredningar • • •

SOU 2007:3 Föräldraskap vid assisterad befruktning SOU 2016:11 Olika vägar till föräldraskap SOU 2018:68 Nya regler om faderskap och föräldraskap

Litteratur • • • • •

UNICEF. Handbok om barnkonventionen. Upp 1:1. Malmö: Printing Malmö AB, 2008 Points, K., Commercial Surrogacy and Fertility Tourism in India: The Case of Baby Manji (2009) Case study., Duke University: Kenan Instityte for Ethics Sandgren, C. Rättsvetenskap för uppsatsförfattare – Ämne, material, metod och argumentation, 3 u., Stockholm: Nordstedts Juridik, 2015 Smith Rotabi, K., f. Bromfield, N., From Intercountry Adoption To Global Surrogacy. (2017). New York: Routledge. s. 125 Socialstyrelsen. Gränsvärden för graviditetsdiabetes. 2015 54


• • •

Statens medicinsk-etiska råd. Assisterad befruktning – etiska aspekter. 2013 Stockholm: Elanders Sverige AB Statens medicinsk-etiska råd. Etik- en introduktion. Stockholm: Elanders Sverige AB s Territo. L., Matteson. R., The International Trafficking of Human Organs. (2012) USA: Taylor & Francis Group

Svenska domstolar Högsta domstolen • •

NJA 1949 s. 144 NJA 2006 s. 505

Internationella konventioner • • •

Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna Förenta Nationernas konvention om barns rättigheter Haagkonventionen 1993 om skydd av barn och samarbete vid internationella adoptioner

Internationella fall • •

Baby Manji Yamada. Union of India, (2008) 13 S.C.C. 518 Jan Balaz v. Anand Municipality and Ors., AIR 2010 Guj 21

Övrigt Media • • •

BBC. 2014. Australian couple abandon surrogate Down’s Syndrome baby. BBC. 2 augusti. https://www.bbc.com/news/world-asia-28617912 (hämtad 2018-11-17) BBC. 2014. Thai surrogate baby Gammy: Australian parents ’wanted him’. BBC. 11 augusti. https://www.bbc.com/news/world-asia-28732511 (hämtad 2018-11-17) BBC. 2016. Australian couple ’did not reject Down’s baby’ Gammy. BBC. 14 april. https://www.bbc.com/news/world-australia-36012320 (hämtad 2018-11-17)

Elektroniska källor • •

1177 vårdguiden. 2017. Missfall. https://www.1177.se/Stockholm/Fakta-ochrad/Sjukdomar/Missfall/ (hämtat 2018-11-13) 1177 vårdguiden. 2018. För tidigt födda barn. https://www.1177.se/Stockholm/Tema/Barn-och-foraldrar/Mat-somn-och-praktiskarad/De-forsta-manaderna/For-tidigt-fodda-barn/ (hämtat 2018-11-13) Craigslist. https://www.craigslist.org

55


• • •

Hague Conference/ Conférence de la Haye. 2018. Convention of 29 May 1993 on Protection of Children an co- operation in Respect on Intercountry Adoption. https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=69 (hämtad 201812-05) Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd. 2016. Att adoptera. http://www.mfof.se/sv/lattlast/Att-adoptera/ (hämtad 2018-10-27) Statens medicinska-etiska råd. Assisterad befruktning. www.smer.se/teman/assisteradbefruktning/ (hämtad den 22/10-18) Surrogacy Sweden. De vanligaste frågorna?. http://surrogacysweden.se/Processen/faq.html (hämtad 2018-09-22)

Uppslagsverk • • • •

Nationalencyklopedin, flerbördsgraviditet.http://www.ne.se.ezp.sub.su.se/uppslagsver k/encyklopedi/lång/flerbördsgraviditet (hämtad 2018-12-12) Nationalencyklopedin, infertilitet. http://www.ne.se.ezp.sub.su.se/uppslagsverk/encykl opedi/lång/infertilitet(hämtad 2018-10-29) Nationalencyklopedin, skuldkänslor.http://www.ne.se.ezp.sub.su.se/uppslagsverk/ency klopedi/lång/skuldkänslor (hämtad 2018-10-30) Nationalencyklopedin, surrogatmoderskap.http://www.ne.se.ezp.sub.su.se/uppslagsver k/encyklopedi/lång/surrogatmoderskap (hämtad 2018-09-26)

Rapporter • • •

Högberg, U. 2010. Ofrivillig barnlöshet. Svensk förening för obstetrik och gynekologi arbets- och referensgrupp för perniatologi: Rapport nr 64. Elanders AB Högberg, U. 2010. Kejsarsnitt. Svensk förening för obstetrik och gynekologi arbetsoch referensgrupp för perniatologi: Rapport nr 65. Elanders AB Olovsson, M. 2014. Preeklampsi. Svensk förening för obstetrik och gynekologi arbetsoch referensgrupp för perniatologi: Rapport nr 72. Elanders AB

Tidskrift • Ancner, T., Gebhardt, A. 2012. Tidig förlust: kvinnors upplevelse av missfall. Vård i norden vol. 32, nr 1 s. 32-36. Reportage • De nya surrogatmödrarna (2018). Uppdrag granskning [tv-program], Sverige Television AB, 19 sep 2018. Mobilapplikation • G.T. Edwards, P.G. Ryan., Just a Baby. - Tillhörande hemsida https://www.justababy.io 56


Bibeln โ€ข Fรถrsta mosebok, Hagar och Ismael, 16.

57


Uppsala universitet

Uppsatsämne Vad ska det kosta att bo kvar i det gemensamma hemmet? En undersökning av förutsättningarna för och beräkningen av nyttjanderättsersättning mellan makar. Författare: Amanda Wibom

Juryns motivering Frågan om hur kostnaderna för den ena makens nyttjanderätt av den gemensamma bostaden i samband med skilsmässa är inte lagreglerad – trots att den kan få stor ekonomisk betydelse, särskilt om den kvarboende under en längre tid varken behöver betala ersättning till den andra maken för nyttjandet eller bidra till dennes boendekostnader. I uppsatsen undersöks under vilka förutsättningar nyttjanderättsersättning enligt gällande rätt kan utgå och enligt vilka alternativa metoder de ka beräknas. Framställningen är effektiv och innehållsrik. Komparativt analyseras norsk rätt. En rad rättsområden utanför familjerätten, i snäv bemärkelse, är inkluderade. Här märks hyresrätt, skatterätt och inte minst avtalsrätt och allmän förmögenhetsrätt inklusive en intressant diskussion om principen om obehörig vinst. En sammantagen bedömning är att detta är en ambitiös och djuplodande uppsats med en funktion att fylla i det praktiska rättslivet.


Juridiska institutionen Vårterminen 2018

Examensarbete i civilrätt, särskilt familje- och fastighetsrätt 30 högskolepoäng

Vad ska det kosta att bo kvar i det gemensamma hemmet? - En undersökning av förutsättningarna för och beräkningen av nyttjanderättsersättning mellan makar

What should it cost to stay in the common home? - An examination of the conditions for and calculation of utility allowance between spouses

Författare: Amanda Wibom Handledare: Professor Margareta Brattström


Innehållsförteckning Förkortningar........................................................................................................................... 1 1 Inledning ................................................................................................................................ 2 1.1 Introduktion...................................................................................................................... 2 1.2 Syfte och frågeställningar ................................................................................................ 3 1.3 Avgränsningar .................................................................................................................. 3 1.4 Metod och material .......................................................................................................... 4 1.4.1 Rättsdogmatisk metod ............................................................................................................ 4 1.4.2 Komparativ metod .................................................................................................................. 5 1.4.3 Material .................................................................................................................................. 6

1.5 Disposition ....................................................................................................................... 8 1.6 Begreppsförklaring .......................................................................................................... 8 2 Relevanta regler inom äktenskapsrätten ............................................................................ 9 2.1 Förmögenhetsrättsliga förhållanden under äktenskapet................................................... 9 2.2 Äktenskapsskillnad och tidpunkten för bodelning ......................................................... 11 2.3 Bodelning och därmed relaterade frågor........................................................................ 12 3 Omständigheter av betydelse för rätten till ersättning ................................................... 14 3.1 Ett rättsinstitut utvecklat i praxis ................................................................................... 14 3.1.1 Bakgrund .............................................................................................................................. 14 3.1.2 NJA 1968 s. 197 ................................................................................................................... 14 3.1.3 NJA 1983 s. 255 ................................................................................................................... 15 3.1.4 NJA 2006 s. 206 ................................................................................................................... 15 3.1.5 Vilka slutsatser kan dras utifrån HD:s prejudikat? ............................................................. 16

3.2 Betydelsen av frånvaron av domstolsbeslut om kvarsittningsrätt.................................. 17 3.3 Kvarboendets varaktighet .............................................................................................. 20 3.3.1 Rättstillämpningen efter NJA 2006 s. 206............................................................................ 20 3.3.2 Från vilken tidpunkt bör nyttjanderättsersättning utgå? ..................................................... 24

3.4 Sammanfattande analys ................................................................................................. 27 4 Grunden för nyttjanderättsersättning .............................................................................. 29 4.1 Effekter av förlusten av nyttjandemöjligheten ............................................................... 29 4.2 Obehörig vinst som grund för nyttjanderättsersättning ................................................. 31 4.2.1 Allmänt om obehörig vinst ................................................................................................... 31 4.2.2 Vinstrekvisitet ....................................................................................................................... 31 4.2.3 Obehörighetsrekvisitet ......................................................................................................... 33


5 Beräkning av nyttjanderättsersättning ............................................................................. 35 5.1 Allmänt om rättsläget ..................................................................................................... 35 5.2 Bruksvärdeshyra ............................................................................................................ 37 5.2.1 Om bruksvärdesprincipen .................................................................................................... 37 5.2.2 Bruksvärdesprincipen i mål om nyttjanderättsersättning .................................................... 38

5.3 Faktiska kostnader förenade med boendet ..................................................................... 39 5.4 Skatteverkets schablonvärden för bostadsförmån .......................................................... 39 5.5 Lag om uthyrning av egen bostad .................................................................................. 40 6 Andra omständigheter av betydelse för ersättningens storlek ....................................... 41 6.1 Inledning ........................................................................................................................ 41 6.2 Kvarboende makes utlägg för kostnader förenade med boendet ................................... 41 6.3 Nyttjanderättsersättning i bodelningen .......................................................................... 42 7 Komparativ belysning ........................................................................................................ 44 7.1 Relevanta regler i ekteskapsloven .................................................................................. 44 7.2 Makes rätt till ersättning vid den andra makens nyttjande av bostaden ........................ 45 7.3 Makes rätt till ersättning om bostaden är samägd .......................................................... 47 7.4 Utvärdering av den norska modellen i ljuset av svensk rätt .......................................... 48 8 Analys av olika beräkningsmetoder .................................................................................. 51 8.1 Inledning ........................................................................................................................ 51 8.2 Utvärdering av de fyra tänkbara beräkningssätten......................................................... 52 8.3 Ett förslag till en lagteknisk lösning .............................................................................. 55 9 Avslutande kommentarer................................................................................................... 58 9.1 Sammanfattande analys ................................................................................................. 58 9.2 Slutsats ........................................................................................................................... 61 Källförteckning ...................................................................................................................... 63


Förkortningar El.

Lov 1991-07-04-47 om ekteskap (ekteskapsloven)

FAB

Tidskrift for familierett, arverett og barnevernsrettslige spørsmål

HD

Högsta Domstolen

Husll.

LOV-1999-03-26-17 om husleieavtaler (husleieloven)

HyresL

Jordabalk 12 kap.

JB

Jordabalk

NJA

Nytt juridiskt arkiv

Privatuthyrningslag

Lag (2012:978) om uthyrning av egen bostad

RB

Rättegångsbalk

RBD

Rättsfall från bostadsdomstolen

RH

Publicerat hovrättsavgörande

SamboL

Sambolag (2003:376)

SamägarL

Lag (1904:48 s. 1) om samäganderätt

SvJT

Svensk juristtidning

UB

Utsökningsbalk

ÄktB

Äktenskapsbalk

1


1 Inledning 1.1 Introduktion Inte sällan medför ett beslut att ansöka om äktenskapsskillnad att makarna omedelbart flyttar isär, en av makarna bor då ofta kvar i den tidigare gemensamma bostaden. På yrkande av endera maken kan även domstol bestämma att den make som har störst behov av att bo kvar ska ha rätt att göra det fram till bodelningen, äktenskapsbalken (ÄktB) 14 kap. 7 § st. 1 p. 1. Vem av makarna som slutligen erhåller bostaden på sin lott avgörs emellertid inte förrän vid bodelningen. Enligt huvudregeln görs bodelningen när dom på äktenskapsskillnad vunnit laga kraft, ÄktB 9 kap. 1 § ihop med 5 kap. 6 §. Makarna har dock möjlighet att bodela tidigare, 9 kap. 1 § st. 2. En undersökning visar att bodelningen ofta görs i nära samband med äktenskapsskillnaden.1 I de situationer där huvudregeln följs kan det dock gå lång tid mellan dagen då makarna flyttade isär och dagen för bodelningen. Den ena makens kvarsittningsrätt i bostaden kan därför få stor ekonomisk betydelse, särskilt om den kvarboende varken behöver betala ersättning till den andra maken för nyttjandet eller bidra till dennes boendekostnader. Frågan om hur kostnaderna för den gemensamma bostaden ska lösas är nämligen oreglerad i lagstiftningen. En makes nyttjanderätt till bostaden befriar därför inte ägarmaken från dennes ansvar gentemot tredje man, ägarmaken behöver således fortsätta att betala till exempel ränta på ett lån som belastar bostaden även efter att ha uteslutits från att nyttja denna. Parallellt med dessa utgifter har ägarmaken sannolikt kostnader för sitt nya boende. Lämpligheten i den situation som beskrivits ovan kan ifrågasättas. Utgångspunkten i svensk rätt är att det rena nyttjandet av den gemensamma bostaden inte föranleder någon ersättningsskyldighet.2 I rättspraxis har emellertid en rätt för den make som ensam eller tillsammans med den andra maken äger bostaden att under vissa förutsättningar kräva så kallad nyttjanderättsersättning av den andra maken utformats.3 Det är således fråga om nyttjande av den andra makens egendom. Syftet med ersättningen är att neutralisera de ekonomiska effekter som kvarboendet kan få. Dagens rättsläge ger således vid handen att nyttjanderättsersättning kan utgå under vissa förutsättningar, hur ersättningen ska beräknas är dock oklart. Med anledning av detta får rättsläget anses bristfälligt, särskilt i jämförelse mot norsk rätt där en makes rätt till en viss ersättning har lagstöd. 1

Brattström, Bodelning mellan makar – verklighetens betydelse för framtidens regelutformning? s. 83. Agell, Nordisk äktenskapsrätt (2003), s. 301. 3 Teleman, Bodelning - under äktenskap och vid skilsmässa (2016), s. 205. 2

2


1.2 Syfte och frågeställningar Den av makarna som ensam eller tillsammans med den andra maken äger bostaden men ändå utesluts från att nyttja denna i avvaktan på bodelning kan ha rätt till nyttjanderättsersättning från den kvarboende maken. Under vilka villkor sådan ersättning kan krävas och hur den i så fall ska beräknas är oklart. Mot bakgrund av detta är syftet med uppsatsen att utreda under vilka förutsättningar nyttjanderättsersättning kan utgå samt att, mot bakgrund av norsk rätt och angränsande rättsområden, utreda hur ersättningen bör beräknas. För att uppnå syftet ska följande frågeställningar besvaras: Under vilka förutsättningar kan nyttjanderättsersättning utgå? Vilka metoder kan användas för att beräkna nyttjanderättsersättningen? Hur beräknas ersättningen lämpligast och hur bör den lagtekniska lösningen se ut?

1.3 Avgränsningar För det första avgränsas uppsatsen till att avse här aktuella rättsförhållanden mellan makar. Skälet för avgränsningen är skillnaderna i lagstiftningen för sambor respektive makar. Ett samboförhållande upphör när parterna flyttar isär, sambolag (2003:376) (SamboL) 2 § p. 1, medan ett äktenskap upplöses först när dom på äktenskapsskillnad vunnit laga kraft, ÄktB 5 kap. 6 §, även om parterna vanligtvis flyttar isär dessförinnan. Först när äktenskapet upplösts ska bodelning göras, 9 kap. 4 §. För sambor kan bodelning göras om någon av parterna framställer begäran därom inom ett år, SamboL 8 § st. 2. Mellan makar kan bodelningen dröja långt över ett år. Då frågan om nyttjanderättsersättning avser nyttjande av bostaden fram till bodelningen torde den med anledning av de olika reglerna ha störst praktisk relevans för makar. Likt sambofallen sammanfallen den faktiska och den juridiska upplösningen av äktenskapet vid makes dödsfall, ÄktB 1 kap. 5 § samt 9 kap. 1 §. Som ovan anförts får frågan om nyttjanderättsersättning därför en begränsad praktisk betydelse. Med anledning av detta avgränsas uppsatsen för det andra till nyttjanderättsersättning i samband med bodelning vid äktenskapsskillnad. För det tredje avgränsas de analogislut som omnämns i avsnitt 1.4.3 till principerna för hyressättning i jordabalken (JB) 12 kap. (HyresL) samt i lag (2012:978) om uthyrning av egen bostad (privatuthyrningslagen) då nyttjanderättsersättning ligger nära hyresinstitutet. Beräkning av kapitalavkastning avgränsas bort då det inte är ägarens intresse av avkastning som beaktas vid diskussionen av eventuell nyttjanderättsersättning. 3


1.4 Metod och material 1.4.1 Rättsdogmatisk metod

Besvarandet av de två första frågeställningarna fordrar en redogörelse för gällande rätt, rättsdogmatisk metod ska därför användas. Vad som är gällande rätt fastställs utifrån det material som domstolar lägger till grund för sina avgöranden.4 Med en rättsdogmatisk metod söker författaren därför svaren i de allmänt accepterade rättskällorna, rättskälleläran är således av central betydelse. Rättskälleläran är av fallande natur med lagar och författningar högst i rang. Från lagtext är det sedan naturligt att gå vidare till att studera förarbeten och rättspraxis. Förarbetena ska utgå från lagtexten, för det fall ett förarbetsuttalande inte har stöd i lagtext saknar det därav relevans för utredningen av vad som är gällande rätt. I en sådan situation är istället rättspraxis av högre dignitet. Finns det prejudikat, det vill säga avgöranden från högsta instans, är dessa av störst betydelse.5 Även hovrättsfall kan dock ha en styrande effekt, inte minst i förhållande till tingsrätterna.6 Ett avgörande från en hovrätt utgör dock inte ett prejudikat, även om avgörande från HD saknas. Övriga rättskällor är av lägre dignitet.7 Den juridiska litteraturens (doktrinens) värde ska dock inte underdrivas, särskilt inte då det numera är vanligt förekommande att HD hänvisar till ställningstaganden i doktrinen.8 Eftersom uppsatsen innehåller inslag av norsk rätt bör det framhållas att rättskälleläran inte är identisk i alla länder.9 Samtliga nordiska länder tillämpar emellertid det kontinentaleuropeiska rättssystemet varför samma typ av rättskällor kan användas oavsett om svensk eller norsk rätt avses. Med en strikt syn saknar en rättsdogmatisk uppsats plats för författarens egna värderingar då dessa ligger utanför rättskällelärans ram. Denna inställning har föranlett att rättsdogmatiken anklagats för att inte vara vetenskaplig. Agell är en av flera rättsvetare som ifrågasatt ifall en ren prognosteori utgör en rättsvetenskaplig metod.10 Idag synes dock ett flertal stora rättsvetare, däribland Agell och Peczenik, vara eniga om att det väsentliga är att argumentationen

4

Hellner, Metodproblem i rättsvetenskapen (2001), s. 22. Bernitz m.fl., Finna rätt, juristens källmaterial och arbetsmetoder, s. 31–33. 6 A.a. s. 135. 7 A.a. s. 140. 8 A.a. s. 31–33. 9 Peczenik, Juridikens allmänna läror, SvJT 2005 s. 52. 10 Agell, Rättsdogmatik eller konstruktiv rättsvetenskap (1997), s. 38. 5

4


är rationell, att åsikter redovisas öppet och att de motiveras.11 Mot bakgrund av detta kommer den första delen av uppsatsen att, vid redogörelsen av förutsättningarna för nyttjanderättsersättning, innehålla författarens egna uppfattningar samt argument för och emot olika tolkningar av det material som finns att tillgå. En för uppsatsen aktuell fråga är hur en rättsdogmatisk metod förhåller sig till ett ämne där rättsläget är oklart, på denna punkt verkar större enighet vad gäller metod råda. Beräkning av nyttjanderättsersättning är ett exempel på ett sådant ämne. Agell anför att situationen bör behandlas på så sätt att författaren konstaterar att rättsläget är oklart och därefter anför att det borde ges det innehåll till vilket dennes analys leder.12 Mot bakgrund av detta framstår resonemang de lege ferenda, vilka är viktiga vid uppfyllandet av syftets andra led, som motiverade. I enlighet med Agells synsätt lämnas även ett förslag på en adekvat beräkningsmetod. Sammanfattningsvis synes utvecklingen ha gått emot en öppnare rättsdogmatik med plats för både värderingar och rekommendationer utan att för den sakens skull förta metoden dess vetenskaplighet. Enligt Agell bör metoden numera ses som något annat än enbart rättstillämpningens metodlära.13 På detta sätt kan rättsdogmatiken påstås vara på väg bort från begreppet ”gällande rätt”. Ett bättre uttryck för den moderna rättsdogmatiken är med Lambertz ord ”konstruktiv rättsdogmatik”.14 Med hänvisning till att metoden går utöver vad rätten bör vara beskriver Hellner rättsdogmatik och rättsvetenskap i en vidare bemärkelse med termen ”traditionell rättsvetenskap”.15 1.4.2 Komparativ metod

Som ovan nämnts är en diskussion av tänkbara beräkningsmetoder av central betydelse för uppsatsen. I sökandet efter en adekvat lösning för hur ersättningen ska beräknas kan en inventering av lösningar i utländsk rätt vara av värde. Vid en jämförelse av olika länders rättssystem klargörs för- och nackdelar med respektive lösning och på så sätt kan den

11

Se bland annat Agell (1997) s. 42f. och Peczenik SvJT 2005 s. 250. Agell (1997) 38. 13 A.a. s. 24. 14 Lambertz, Nyttig och onyttig rättsvetenskap, SvJT 2002 s. 265. 15 Hellner (2001) s. 29. 12

5


komparativa metoden berika den rättsdogmatiska.16 De olika metoderna används i olika delar av uppsatsen och således inte tillsammans genom hela framställningen. Avsikten med uppsatsens komparativa inslag är att använda den norska regleringen om makes rätt till hyra som inspiration till vad som skulle vara en lämplig svensk lösning. Även de norska lösningarna vad gäller hyressättning och kostnadsfördelning mellan samägare belyses. Att jämföra rättssystem inom Norden framstår som naturligt med hänsyn till intresset av nordisk rättslikhet på familjerättens område.17 Trots att rättslikhet eftersträvas har Norge vad gäller beräkningen av motsvarigheten till nyttjanderättsersättning valt en lösning som avviker från andra nordiska rättssystem. I norsk rätt har rätten för ägarmaken att kräva ”vanlig marknadshyra” stöd i ekteskapsloven (el.) § 68. Det nordiska ministerrådet har ansett att den norska modellen låter sig tjäna som modell för nordisk lagharmonisering.18 1.4.3 Material

Syftet med denna uppsats kan inte uppfyllas genom läsning av lagtext. Svaren på frågeställningarna söks istället i rättspraxis. För den första frågeställningen är tre fall från HD där yrkanden om nyttjanderättsersättning prövats av särskilt intresse. Efter sitt senaste avgörande, NJA 2006 s. 206, har HD valt att inte meddela prövningstillstånd.19 Sedan år 2006 har därför prövningen av förutsättningarna för nyttjanderättsersättning stannat på hovrättsnivå. Dessa hovrättsfall används för att se hur HD:s prejudikat kommit att tolkas i efterföljande rättstillämpning. Trots att dessa fall inte är prejudicerande kan de användas som underlag i den kommande analysen. Frågan om ersättningens beräkning har HD aldrig prövat. Svaret på den andra frågeställningen får istället eftersökas i de rättsfall där olika hovrätter uttalat sig om beräkningen. Det bör dock poängteras att en dom, hur genomtänkt och välskriven den än må vara, inte utgör svaret på ”gällande rätt” så länge ett vägledande avgörande saknas. Anledningen till detta är att ett enda avgörande från HD kan omkullkasta respektive underrätts praxis.20 Trots att hovrättspraxis inte utgör prejudikat framstår ett beaktande av underrättspraxis där frågan faktiskt, om än väldigt kortfattat, har diskuterats som berättigat.

16

Lehrberg, Praktisk juridisk metod, s. 273. Jämför Agell (2003) s. 25. 18 A.a. s. 304. 19 Se HD:s mål nr. T 5192–12 (2013-03-27) samt mål nr. T 1715–15 (2015-10-07). 20 Kleineman, Rättsdogmatisk metod, s. 38. 17

6


Urvalet av den hovrättspraxis som används har gjorts utifrån dess närhet i tiden. Ett av de aktuella hovrättsfallen har refererats i RH vilket innebär att den dömande hovrättsavdelningen ansåg att domslutet var av hög kvalité och avsåg en intressant fråga.21 RH-fall är dock inte prejudikat, även om HD valt att inte meddela prövningstillstånd.22 RH-fallen kan avse rättsfrågor som inte prövats av HD eller fall där en hovrätt vill uttala en ny rättspolitisk uppfattning och kanske härigenom på sikt lägga grund för nya prejudikat från HD. På detta sätt finns en samverkan mellan HD:s prejudikatskapande och hovrätternas rättsbildning.23 I uppsatsen används rättspraxis oberoende av vilken samlevnadsform parterna i målet tidigare haft. Detta dels då många av de rättsfall som behandlar nyttjanderättsersättning avsett sambor, dels då lagstiftaren ansett det värdefullt att reglerna om det gemensamma hemmet så långt som möjligt är desamma för sambor och makar.24 I NJA 2006 s. 296 har även HD uttalat att samma principer bör gälla för makar och sambor när det gäller nyttjanderättsersättning. Även grunden för ersättningen, som är densamma oavsett tidigare samlevnadsform, talar i denna riktning. Mot bakgrund av detta kan rättens uttalanden i mål där parterna varit sambor även användas vid en beskrivning av rättsläget för makar. Inför läsningen av avsnitt 3.3 bör läsaren dock vara medveten om att det enligt Agell och Brattström kan finnas skäl att låta den tidpunkt från vilken ersättning ska utgå vara olika för makar respektive sambor.25 Vad gäller beräkningsfrågan framstår valet av praxis, oavsett om parterna varit sambor eller makar, som särskilt motiverat då ersättningen borde beräknas på samma sätt oavsett om parterna varit makar eller sambor. Anledningen härtill är att det synes saknas skäl att göra åtskillnad mellan makar och sambor i denna del eftersom värdet av nyttjandet inte påverkas av parternas tidigare samlevnadsform. Med anledning av det oklara rättsläget och den magra rättspraxisen söks möjliga svar på beräkningsfrågan i näraliggande rättsområden där liknande frågor besvarats. De lagar som avses är hyreslagen, privatuthyrningslagen sant lag (1904:48 s. 1) om samäganderätt (SamägarL). Genom ett så kallat analogiförfarande kan den lösning som valts på ett näraliggande rättsområde ”lånas” för att användas i ett fall där rättsläget är oklart, trots att

21

Frennered, RH 25 år, SvJT 2006 s. 777. Bernitz m.fl. s. 140. 23 A.a. s. 140. 24 Prop. 1986/87:1 s. 102. 25 Agell och Brattström, Äktenskap Samboende Partnerskap (2011), s. 183. Jämför Nerep, Litteratur, SvJT 2012 s. 186, som anser att en sådan åtskillnad strider mot HD:s påpekande i NJA 2006 s. 206 om att samma princip bör gälla för makar och sambor. 22

7


fallet ligger utanför regelns språkliga tillämpningsområde.26 Enligt Strömholm kan rationella argument alltid anföras för en användning av redan befintliga lösningar i situationer som är oreglerade. På så sätt kan konformitet och överskådlighet i systemet uppnås. En annan fördel är att den valda lösningen redan har en förankring i rättssystemet vilket utgör ett skydd mot godtycke.27 Kraven för att genomföra en analogi är dels att det faktiskt finns en etablerad lösning, dels att det är fråga om ett oreglerat fall som liknar denna lösning och slutligen att rationella argument för att ”låna” lösningen kan anföras.28

1.5 Disposition På sedvanligt vis inleds uppsatsen med en deskriptiv del (kapitel 2) vars syfte är att introducera läsaren för de regler om makarnas egendomsförhållanden som är relevanta för frågan om nyttjanderättsersättning. I kapitel 3 övergår uppsatsen till att behandla i vilka situationer den make som bor kvar i familjebostaden fram till bodelningen kan bli ersättningsskyldig gentemot den andra maken. En analys av olika sätt att beräkna nyttjanderättsersättning har sin naturliga utgångspunkt i grunden för ersättningen vilket motiverar kapitel 4. Därifrån går diskussionen över till en redogörelse av möjliga beräkningsmetoder (kapitel 5) för att sedan skifta fokus till vilka andra tänkbara omständigheter som kan behöva beaktas (kapitel 6). Analysen av de olika beräkningssätten görs i kapitel 8, mellan dessa kapitel beskrivs hur Norge hanterat frågan om nyttjanderättsersättning (kapitel 7). Anledningen till att norsk rätt inte istället tas upp efter utvärderingen av beräkningsmetoderna i svensk rätt är att resultatet av analysen i kapitel 7 ger läsaren ett bredare perspektiv inför läsningen av kapitel 8. I kapitel 9 görs en sammanfattning av de resultat som visats i uppsatsen. Då uppsatsen avser ett ämne där rättsläget är oklart genomsyras respektive kapitel av analys och egna värderingar.

1.6 Begreppsförklaring För att hålla isär makarna benämns dessa å ena sidan ”den utflyttade maken”, ”ägarmaken” och ”den ersättningsberättigade maken” och å andra sidan ”den kvarboende maken” och ”den ersättningsskyldige maken”. För enkelhetens skull används ”ägarmaken” även om bostaden utgjorts av en hyresrätt och motsvarigheten till ägarmake då är den av makarna som ensam 26

Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, s. 457. A.a. s. 457f. 28 A.a. s. 459. 27

8


står på hyreskontraktet. Är bostaden samägd används ”ägarmaken” enbart för att beteckna den av samägarna som flyttat från bostaden. Det förekommer även att begreppet ”make” byts ut mot ”part” utan att någon åtskillnad avses. Vad gäller nyttjanderättsersättning benämns denna i vissa fall som enbart ersättning. I sammanhanget bör även uppmärksammas att det av JB 7 kap. 9 § följer att ett avtal om en nyttjanderätt i en andel av en fastighet inte har verkan som upplåtelse av nyttjanderätt. I situationer där den gemensamma bostaden är samägd framstår därför termen nyttjanderättsersättning som problematiskt. I uppsatsen används dock begreppet oberoende av ägandeförhållandena kring familjebostaden. Avseende norsk rätt bör det framhållas att begreppet ”bruksrett” begagnas i lagtexten. Den svenska motsvarigheten är nyttjanderätt medan bruksrätt används som ett samlingsnamn för nyttjanderätt, och servitut.29 ”Bruksrett” översätts därför till nyttjanderätt. Slutligen undviks ”separation” vid diskussionen av svensk rätt då det inte är en juridisk term, så är dock fallet i norsk rätt.

2 Relevanta regler inom äktenskapsrätten 2.1 Förmögenhetsrättsliga förhållanden under äktenskapet Under äktenskapet äger och förvaltar vardera maken sin egendom och svarar själv för sina skulder, ÄktB 1 kap. 3 §. Konsekvensen av regeln är att äganderättsfrågan avgörs enligt allmänna förmögenhetsrättsliga principer. Den av makarna som förvärvat något är därför att betrakta som ägare, även i förhållande till den andra maken. Regeln får betydelse för möjligheten att erhålla nyttjanderättsersättning eftersom sådan ersättning kan aktualiseras vid nyttjande av den andra partens egendom i väntan på bodelning.30 Om den utflyttade maken är ensam ägare eller tillsammans med den andra maken samägare av bostaden kan ersättning därför diskuteras. Detta gäller även om den gemensamma bostaden utgör giftorättsgods – en

29 30

Bengtsson m.fl., Hyra och annan nyttjanderätt till fast egendom, s. 18. Teleman (2016) s. 205.

9


makes giftorättsanspråk innebär inte samäganderätt.31 Ett samägarförhållande mellan makarna kan dock uppkomma på sedvanlig väg, till exempel om makarna förvärvar något tillsammans. Vid samägande mellan makar är reglerna i samäganderättslagen och äktenskapsbalken parallellt tillämpliga, SamägarL 19 § st. 2. Härigenom blir den i sammanhanget viktiga regeln i ÄktB 14 kap. 7 § tillämplig även om den gemensamma bostaden är samägd. Ett eventuellt beslut om kvarsittningsrätt kommer emellertid enbart att avse den andra makens del av bostaden vilket påverkar storleken av eventuell nyttjanderättsersättning. Detta är en följd av att samäganderätt, om inte annat avtalats mellan parterna, innebär en rätt för båda parterna att använda den samägda tillgången och ersättningen avser som bekant nyttjande av den andra makens egendom. Vid sidan om makarnas tillika samägarnas möjlighet att utverka ett beslut om kvarsittningsrätt kan de båda hos rätten ansöka om att en god man för godsets förvaltning utses, SamägarL 3 §. Förordnandet ska vara tidsbegränsat och kan därför till exempel gälla fram till bodelningen. Med stöd i 6 § kan endera maken även ansöka om att godset för gemensam räkning utbjuds till försäljning på offentlig auktion. I NJA 1991 s. 234 har emellertid HD framhållit att 6 § inte får tillämpas så att den kommer i konflikt med äktenskapsbalkens regler, särskilt inte reglerna om den gemensamma bostaden. Med stöd i detta anför Teleman att en nära förestående bodelning kan utgöra tillräckliga skäl för anstånd för uppskov med försäljningen.32 Vid samägande är delägarna skyldiga att i förhållande till sin andel svara för kostnader för egendomens drift och underhåll, SamägarL 15 §. Mellan dagen då makarna flyttar isär och bodelning förblir ansvaret således delat, även om endast en av parterna nyttjar det samfällda godset. Av detta följer att kvarboende part, i en process om nyttjanderättsersättning, kan åberopa kvittningsgilla motfordringar om denne stått för alla kostnader för bostaden. Som exempel på när så skett kan RH 2015:52 nämnas. Efter att parternas samboende upphört betalade kvarboende part alla kostnader förenade med den samägda bostadsrätten. Kvarboende part yrkade ersättning för hälften av dessa kostnader. Utflyttad part invände att hon hade en kvittningsgill motfordran avseende nyttjanderättsersättning. Invändningen ogillades och utflyttad part erlades därför att betala de kostnader som belöpt på hennes andel av bostadsrättskostnaderna. 31 32

Teleman (2016) s. 24. A.a. s. 198.

10


En annan viktig regel för makarnas ekonomiska förhållanden under äktenskapet är den ömsesidiga underhållsplikten i ÄktB 6 kap. 1 §. Enligt regeln ska makarna, efter sin förmåga, bidra till det underhåll som behövs för att deras gemensamma och personliga behov ska tillgodoses. Av lagförarbetena till regeln framgår att grunden för underhållsskyldigheten är att makarna ska leva på samma ekonomiska standard.33 Av 6 kap. 7 § st. 1 följer att makars underhållsplikt upphör med äktenskapet, det vill säga när dom på äktenskapsskillnad vunnit laga kraft, 5 kap. 6 §. Om makarna flyttar isär vid en tidigare tidpunkt kvarstår därför underhållsskyldigheten. Underhållsfrågan är därmed förenad med reglerna om betänketid.

2.2 Äktenskapsskillnad och tidpunkten för bodelning Nyttjanderättsersättning avser situationen där en av makarna i väntan på bodelning bor kvar i det tidigare gemsamma hemmet. Ju längre tid som löper mellan dagen då parterna flyttade isär och bodelningen, ju viktigare blir möjlighet att utfå nyttjanderättsersättning. Detta då den ekonomiska effekten av kvarboende borde bli större med tiden. Tidpunkten för bodelningen är därför av stor betydelse för frågan. Om huvudregeln i 9 kap. 4 § första meningen följs ska bodelning med anledning av äktenskapsskillnad förrättas när dom på äktenskapsskillnad vunnit laga kraft. I de flesta fall ska en sådan dom föregås av en betänketid om sex månader, se ÄktB 5 kap. 1–5 §§. Bodelningen kommer därför ofta att dröja minst sex månader. Till dessa sex månader kan tid för utredning av äganderättsfrågor samt värdering tillkomma sedan bodelningen väl inletts. Bodelningen och den ena makens nyttjande av bostaden kan därför dra ut på tiden. Från huvudregeln, att bodelning ska göras när äktenskapet upplösts, finns dock ett undantag. Av 9 kap. 4 § andra meningen framgår att bodelningen ska förrättas genast om någon av makarna begär bodelning när ett mål om äktenskapsskillnad pågår. Av regeln följer att makarna är oförhindrade att bodela redan i samband med ansökan om äktenskapsskillnad. I led med detta kan makar även bodela under äktenskapets bestånd, 9 kap. 1 § st. 2. I en situation där någon av makarna begär omedelbar bodelning blir kvarboendet och frågan om ersättning för detta av underordnad praktisk betydelse.

33

Prop. 1978/79:12 s. 135.

11


2.3 Bodelning och därmed relaterade frågor Makar kan genomföra bodelningen själva eller ansöka om att rätten ska förordna en bodelningsförrättare, ÄktB 17 kap. 1 §. Det bör framhållas att det trots lagtextens utformning inte krävs oenighet mellan makarna för att bodelningsförrättare ska förordnas.34 Förrättarens primära uppgift är att förlika parterna och i sista hand att fatta ett eget beslut om bodelning, 17 kap. 6 § st. 2. Enligt Teleman borde bodelningsförrättaren även kunna pröva frågan nyttjanderättsersättning ska utgå eller inte.35 Äktenskapsbalkens regler om bodelningen är, utöver kravet på skriftlighet i 9 kap. 5 § dispositiva. Följs reglerna tas makarnas giftorättsgods samt skulder per dagen för ansökan om äktenskapsskillnad (den kritiska tidpunkten), 9 kap. 2 §, upp i bodelningen. Värderingen av dessa tillgångar och skulder hänförs dock till den dag då boet är utrett.36 Som ovan framhållits kan det gå lång tid mellan dessa två tidpunkter varmed betydande förändringar i ägande och värdering kan äga rum. Under denna tid är makarna skyldiga att redovisa för förvaltningen av sina tillgångar och skulder, 9 kap. 3 §. Denna redovisningsplikt begränsar inte makarnas rådighet över tillgångarna men innebär att om en make till exempel säljer sin bil efter ansökan om skilsmässa ska ett belopp motsvarande bilens värde avräknas på makens lott i bodelningen.37 En makes redovisningsplikt är vidare förenad med en plikt att lämna de uppgifter som kan vara av betydelse vid bodelningen. En make bör därför kunna redovisa för gjorda avhändelser, byten, underhåll och förbättringar.38 Denna regel kompletterar i sin tur den generella regeln om upplysningsplikt i 1 kap. 4 § st. 2. Enligt förarbetena till äktenskapsbalken omfattar redovisningsplikten i ÄktB 9 kap. 3 § avkastning som uppburits under redovisningsperioden.39 Av detta följer att eventuell nyttjanderättsersättning ska redovisas i bodelningen och däri upptas som en redovisningsfordran. Denna omständighet kan ha betydelse för hur ersättningen bör beräknas och diskuteras därför vidare i avsnitt 6.3. Valet av beräkningsmetod kan dock medföra att ersättningen bör hanteras på ett annat sätt, se avsnitt 8.3. Makarnas redovisningsplikt upphör där bodelningen tar vid. I bodelningen utgörs en makes andel i boet av det belopp han eller hon tillgodoräknas för täckning av sina skulder plus 34

Prop. 1986/87:1 s. 221. Teleman (2016) s. 218 samt NJA 1968 s. 197. 36 Prop. 1986/87:1 s. 159. 37 Teleman (2016) s. 202. 38 Prop. 1986/87:1 s. 158. 39 A.prop. s. 158. 35

12


hälften av det sammanlagda giftorättsgodset efter skuldtäckningen, se 11 kap. 6 §. Detta första steg i bodelningen kallas för andelsberäkningen. I bodelningens andra steg, lottläggningen, sker den faktiska fördelningen av tillgångarna. Huvudregeln vid lottläggningen är att vardera maken har rätt att få sin egendom på sin lott, 11 kap. 7 §. På så sätt kan ägarförhållandena upprätthållas vilket ligger i linje med regeln i 1 kap. 3 §. I 11 kap. 8 § finns dock en undantagsregel om så kallad övertaganderätt. Av regeln följer att den av parterna som bäst behöver den gemensamma bostaden har rätt att få denna avräknad från sin lott. Om bostaden ägs av den andra maken krävs härutöver att övertagandet framstår som skäligt. I behovs- och skälighetsprövningen tas bland annat hänsyn till en makes ålder och hälsa, resväg till arbetsplats samt möjligheten att ordna en annan bostad. Vid prövningen gynnas vanligtvis den make som fått vårdnaden om barnen eller som ska vara boendeförälder.40 En makes övertaganderätt enligt ÄktB 11 kap. 8 § görs gällande vid bodelningen. Tvisten om vem som ska bo kvar i den gemensamma bostaden uppstår dock sannolikt redan när makarna flyttar isär. Av denna anledning kan domstol, på yrkande av endera maken, fatta ett tillfälligt beslut om så kallad kvarsittningsrätt till förmån för denne, 14 kap. 7 § st. 1 p. 1. Avfattningen av 14 kap. 7 § anger inte vilka kriterier domstolen ska lägga till grund för sin prövning. Förordnandet ges dock vanligen efter en behovsprövning varför hänvisning kan göras till det som tidigare sagt om behovsprövningen i 11 kap. 8 §.41 De båda reglerna kan därmed sägas tjäna samma sociala syfte. En annan likhet är att de båda besluten avser makarnas gemensamma bostad. Enligt 7 kap. 4 § kan denna utgöras av fast egendom som makarna eller någon av makarna äger eller innehar med tomt- eller nyttjanderätt, en bostadsrätt eller en hyresrätt. Medan ett beslut om övertaganderätt innebär en övergång av äganderätten är ett beslut om kvarsittningsrätt tillfälligt och gäller som längst till dess att bodelning har gjorts, 14 kap. 7 § st. 1 p. 1 andra ledet. Bodelningen avslutas när makarna undertecknar bodelningshandlingen. Har bodelningsförrättare fattat beslut om bodelning vinner detta laga kraft först fyra veckor efter beslutsdagen, 17 kap. 8 § st. 2 Om beslutet klandras kan en makes kvarsittningsrätt i hemmet komma att bestå under en lång period och frågan om nyttjanderättsersättning blir då aktuell.

40 41

Prop. 1986/87:1 s. 179. Teleman (2016) s. 215.

13


3 Omständigheter av betydelse för rätten till ersättning 3.1 Ett rättsinstitut utvecklat i praxis 3.1.1 Bakgrund

En utflyttad makes möjlighet att erhålla ersättning för den andra makens nyttjande av familjebostaden i avvaktan på bodelning har utvecklats i rättspraxis. Ersättningen avser nyttjande av annans egendom och aktualiseras därav enbart om den utflyttade maken till fullo eller tillsammans med den andra maken äger bostaden. Rätten till ersättning har vuxit fram genom tre prejudikat från HD och har sedan HD:s senaste avgörande fortsatt utvecklas på hovrättsnivå. För att se hur HD:s prejudikat tolkats och tillämpats kommer dessa hovrättsfall att redovisas nedan. Inledningsvis ska dock HD:s prejudikat föredras och analyseras. 3.1.2 NJA 1968 s. 197

I NJA 1968 s. 197 prövade HD en makes möjlighet att erhålla nyttjanderättsersättning för första gången. I samband med dom på hemskillnad42 fick hustrun kvarsittningsrätt i bostaden som utgjordes av en villa som ägdes av maken. Maken yrkade ersättning för hustruns nyttjande av bostaden för perioden mellan hemskillnadsdomen och bodelningen vilken uppgick till elva månader. I målet utgjorde 2/3 av bostaden ägarmakens giftorättsgods medan resterande del var dennes enskilda egendom. Ägarmaken menade att hustrun skulle ersätta förlusten av hans giftorättsgods vilket motsvarade 400 kr/mån av totalt 600 kr/mån. HD anförde att en ersättningsskyldighet, allt efter omständigheterna i det särskilda fallet, kan komma på fråga först om förordnandet om kvarsittningsrätt äger bestånd under ovanligt lång tid. Vad som kunde utgöra ovanligt lång tid preciserades inte närmare, elva månader var dock inte tillräckligt. Maken kunde därför enbart tillerkännas ersättning för den tid hustrun bodde kvar efter bodelningen. HD fastställde nyttjanderättens värde till 450 kr/mån efter avdrag för de kostnader som hustrun själv stått för. I det praktiska rättslivet har NJA 1968 s. 197 tolkats som att en make inte kan åläggas att utge ersättning för nyttjande med anledning av beslut om kvarsittningsrätt för annan tid än den som

42

Det första steget vid ansökan om äktenskapsskillnad enligt giftermålsbalken, innebar att giftorättsgemenskapen upphörde i och med hemskillnaden, Teleman (2016) s. 182.

14


överskjuter tolv månader.43 Denna del av prejudikatet har därför kommit att kallas för ”ettårsregeln”. Denna vederlagsfria ettårsperiod kan beräknas från dagen för skilsmässotalans väckande eller tidigast från särlevnadens början. Vilken av dessa tidpunkter som ska användas klargörs inte i domskälen.44 3.1.3 NJA 1983 s. 255

I NJA 1983 s. 255 var maken ensam ägare av den gemensamma bostaden som utgjordes av en villa. Rätten fattade kvarsittningsbeslut till förmån för hustrun fram till bodelningen, hustrun kom dock bara att bo kvar i sju månader. Maken yrkade ersättning dels för de kostnader han haft för fastigheten under den tid hustrun ensamt bebott denna, dels för tiden därefter fram till dess att fastigheten såldes. Yrkandet avsåg således inte uttryckligen nyttjanderättsersättning, skillnaden mot yrkandet i NJA 1968 s. 197 var att maken begränsat sitt krav till att avse förvaltningskostnaderna istället för att begära ersättning för boendeförmånen fullt ut.45 HD fann att kvarsittningsrätten varat så kort tid att den inte kunde grunda en ersättningsskyldighet för hustrun, käromålet avseende ersättning för den tid hustrun bott kvar i bostaden ogillades. Även yrkandet på ersättning för den andra perioden ogillades med hänvisning till att maken varken visat en överenskommelse eller något annat förhållande som innebar en skyldighet för hustrun att bidra till kostnaderna för fastigheten under denna tid. Genom NJA 1983 s. 255 upprätthölls således den så kallade ettårsregeln – regeln om att de tolv första månaderna av kvarboende är vederlagsfria – från 1968-års fall. NJA 2006 s. 206 kan dock ha kommit att spela över dessa två prejudikat. 3.1.4 NJA 2006 s. 206

I NJA 2006 s. 206 kom ettårsregeln från 1968-års fall att ifrågasättas mot bakgrund av nyttjanderättsersättnigens syfte – att neutralisera kvarboendets ekonomiska effekter. Inledningsvis bör uppmärksammas att målet till skillnad från tidigare fall avsåg sambor. HD konstaterade dock att detta förhållande saknade betydelse för sakfrågan då samma principer bör gälla för makar och sambor när det gäller nyttjanderättsersättning. I målet hade kvarboende part tillerkänts kvarsittningsrätt i den samägda bostadsrätten år 1998, år 2006 hade någon bodelning ännu inte gjorts. Den utflyttade parten yrkade ersättning för den kvarboende partens nyttjande av bostaden från den tidpunkt då bodelningen normalt borde ha varit

43

Teleman (2016) s. 216 samt NJA 2006 s. 206. Teleman, Kvarboende vid äktenskapsskillnad, Advokaten nr. 5/93 s. 187. 45 A.a. s. 188. 44

15


avklarad, det vill säga ett år efter att parterna flyttat isär.46 Yrkandet bifölls. HD konstaterade att ett förordnande om kvarsittningsrätt kan få stor ekonomisk betydelse om bodelningen drar ut på tiden och den kvarboende parten varken behöver betala ersättning till den andra parten för nyttjandet eller bidra till dennes boendekostnader. Enlig HD kan lämpligheten i en rättstillämpning som likt 1968-års fall innebär att skyldigheten att betala ersättning till den andra parten inte inträder förrän bodelningstidpunkten därför ifrågasättas. Skäl kan anföras för att begränsa den betalningsfria perioden till ett par månader alternativt att låta skyldigheten att utge nyttjanderättsersättning inträda redan den dag då parterna flyttar isär. HD behövde dock inte ta ställning till frågan då yrkandet avsåg ersättning från en senare tidpunkt. HD kunde därför stanna vid allmänna uttalanden om när kvarboende parts skyldigheten att utge ersättning ska inträda. Med anledning av detta har delade meningar avseende fallets prejudikatverkan framförts. 3.1.5 Vilka slutsatser kan dras utifrån HD:s prejudikat?

Utifrån NJA 1968 s. 197 kan med säkerhet fastslås att nyttjanderättsersättning ska utgå om domstol förordnat om kvarsittningsrätt, kvarboendet varat under ovanligt lång och att denna gräns dras vid tolv månader. Med stöd i NJA 2006 s. 206 vet vi att detta gäller oberoende av om parterna i målet varit sambos eller makar. Avseende bostaden kan flera slutsatser dras. Det är för det första nyttjandet av den gemensamma bostaden jämlikt ÄktB 7 kap. 4 § som föranleder rätt till ersättning. Huruvida bostaden utgörs av en villa, en bostadsrätt eller hyresrätt saknar därför betydelse. Av detta följer för det andra att en ersättningsskyldighet kan uppkomma oavsett om bostaden samägs eller i sin helhet ägs av den make som flyttat därifrån. Båda dessa slutsatser kan dras från NJA 2006 s. 206 där bostaden var en bostadsrätt som parterna ägde gemensamt. Av 1968-års fall att döma är för det tredje bostadens klassificering som giftorättsgods eller enskild egendom oväsentlig för ersättningsfrågan. Av 2006-års fall kan vidare konstateras att HD anser att skäl för att begränsa den betalningsfria perioden till ett par månader alternativt att låta skyldigheten att utge nyttjanderättsersättning inträda redan den dag då parterna flyttar isär kan anföras. Detta gäller under förutsättning att makarna inte kommit överens om annat. En slutsats om vilka dessa skäl kan 46

Se SamboL 8 § 2 st. enligt vilken en sambo måste påkalla bodelning inom ett år från förhållandets upphörande för att en bodelning ska göras.

16


tänkas vara låter sig dock inte dras av domskälen. Domstolen prövar inte heller om det kan finnas skäl som talar emot att ersättning ska utgå från en tidigare tidpunkt. Ett sådant skäl skulle kunna vara orsaken till att bodelningen dragit ut på tiden.47 I 2006-års fall dröjde bodelningen för att den utflyttade parten förde en tvist om äganderätten till bostaden ända upp till HD och orsakade således själv att kvarboendet varade under en längre tid.48 Ett argument mot HD:s inställning (att skäl kan anföras för att ersättning ska utgå tidigare) kan vara att man i varje enskilt fall behöver pröva vad det är som gjort att bodelningen dragit ut på tiden. Tidigare stycken sammanfattar de slutsatser som kan dras utifrån HD:s prejudikat om nyttjanderättsersättning. Nedan följer en diskussion av hur dessa prejudikat kommit att tolkas på hovrättsnivå. Då samtliga fall från HD avsåg kvarsittningsrätt enligt beslut från domstol ska betydelsen av avsaknaden av ett sådant beslut inleda utredningen.

3.2 Betydelsen av frånvaron av domstolsbeslut om kvarsittningsrätt I de tre fall där HD prövat en makes rätt till nyttjanderättsersättning fanns ett domstolsbeslut om kvarsittningsrätt för den kvarboende maken. HD har därför inte behövt ta ställning till om nyttjanderättsersättning kan utgå även i avsaknad av ett sådant beslut. Frågan har dock aktualiserats på hovrättsnivå. I samtliga av dessa fall har bostaden varit samägd, att hovrätterna hade kommit till andra domslut om den utflyttade make ensam ägt bostaden kan därför inte uteslutas. I det första hovsrättsmålet, mål nr. T 7247–08 (2009-09-21), konstaterade domstolen att den utflyttade parten inte uteslutits från att nyttja fastigheten genom beslut om kvarsittanderätt. Vid ett sådant förhållande kunde det, i avsaknad av särskilt avtal om det, inte föreligga någon skyldighet för kvarboende part att ersätta motparten för sitt nyttjande. I domslutet framhölls att om den utflyttade parten velat göra anspråk på ersättning hade han kunnat ansöka om god man för fastighetens förvaltning enligt SamägarL 3 §. Den utflyttade parterna hade ansökt om en god man, dock endast för att få till stånd en försäljning enligt 6 §. Yrkandet på nyttjanderättsersättning för den tid makarna samägt bostaden kom därför att ogillas. Tre år senare i mål nr. T 1395–12 (2012-10-22) bedömde Svea hovrätt en situation lik den i ovan nämnda fall på ett annat sätt. Kvarboende part ålades att utge ersättning för sitt nyttjande av den gemensamma bostaden, trots att beslut om kvarsittningsrätt saknades. Enligt 47 48

Jämför Svea Hovrätts resonemang i mål nr. T 6623–11 (2012-05-16) som refereras i avsnitt 3.3.1. Se NJA 2002 s. 3 där HD slutligen kom fram till att bostaden var samägd.

17


domstolen kunde starka ändamålsskäl anföras för att inte låta ett kvarsittningsbeslut utgöra en nödvändig förutsättning för en prövning av yrkandet på nyttjanderättsersättning. Detta framstod enligt domstolen som särskilt motiverat i situationer där en bodelningsförrättare förordnats. Ett krav på en utflyttad make – på vars yrkande en bodelningsförrättare utsetts – att parallellt med bodelningsförfarandet begära tvångsförvaltning enligt samäganderättslagen av samma fastighet vore enligt domstolens mening alltför långtgående. Domstolen framhöll att detta var en skillnad mot mål nr. T 7247–08 där någon bodelningsförrättare inte förordnats. Av dessa skäl medgavs utflyttad part rätt till ersättning. I mål nr. T 6623–11 (2012-05-16) kom Svea hovrätt till ett domslut motsvarande det nyss nämnda. Domstolen anförde att någon principiell skillnad avseende skyldigheten att utge ersättning inte borde föreligga mellan det fall att ett beslut om kvarsittningsrätt fattats och det fall att ingen av parterna påkallat en sådan process. Under år 2015 avkunnades även RH 2015:52. I målet saknades domstolsbeslut om kvarsittningsrätt till bostaden. Kvarboende part yrkade ersättning för den andre partens del av boendekostnaderna såsom ränta och avgift för bostadsrätten. Den utflyttade parten invände att hon hade en ersättningsgill motfordran avseende nyttjanderättsersättning. Göta hovrätt anförde att avgörande vikt, vid avsaknad av ett kvarsittningsbeslut, måste fästas vid om den ene parten tvingat den andra att flytta eller åtminstone begärt dennes flytt. Att den som aktivt sett till att själv få disponera hela bostaden fortsättningsvis får stå kostnaderna för denna framstår enligt domstolen som naturligt. Det är däremot rimligt att den part som utan egen förskyllan blir ensam kvar i bostaden inte ska behöva stå för samtliga kostnader. I målet lyckades inte utflyttad part visa att kvarboende part uppmanat den förra att flytta. Kvittningsinvändningen baserad på nyttjanderättsersättning kom därför att ogillas och utflyttad part ålades att betala sin del av kostnaderna för bostaden. RH 2015:52 är det enda av här nämnda hovrättsfall som refererats som RH. Detta tyder på att den dömande hovrättsavdelningen bedömt avgörandets kvalité som hög samt ansett att det visar rättens ställning i frågan. Att fallet refererats som RH gör dock inte att det bör tillmätas särskilt prejudikatvärde.49 Så länge HD varken bekräftat eller dementerat hovrättens inställning kan därför inga säkra slutsatser om vilken betydelse avsaknaden av ett sådant beslut har för frågan om nyttjanderättsersättning dras. Av ovan redogjorda rättsfall vågar jag dock påstå att en domstols beslut om kvarsittningsrätt inte bör vara en absolut förutsättning för nyttjanderättsersättning. Detta då det saknas anledning att göra någon skillnad mellan de 49

Frennered SvJT 2006 s. 777.

18


olika situationerna samt att starka ändamålsskäl talar för att inte låta ett kvarsittningsbeslut vara ett nödvändigt villkor. Att mål nr. T 7247–08 (2009-09-21) säger emot denna slutsats ändrar inte bedömningen då omständigheterna i målet skiljde sig från omständigheterna i övriga mål. Vidare skulle en annan ordning uppmana makarna att utverka ett domstolsbeslut, även i situationer där de har möjlighet att komma överens i frågan. Att på detta sätt belasta en domstol i onödan kan knappast anses önskvärt. Härutöver pekar nyttjanderättsersättningens syfte för att ersättning ska utgå oberoende av beslut om kvarsittningsrätt. Detta då ett sådant beslut inte påverkar behovet av att jämna ut kvarboendets ekonomiska effekter. Utöver den ovan nämnda ekonomiska aspekten bör kvarsittningsrättens sociala syften lyftas fram då det är fråga om en behovslagstiftning. Att HD fastställt att ersättning ska utgå vid kvarboende med stöd i kvarsittningsbeslut innebär att HD ansett att de sociala skäl 14 kap. 7 § vilar på inte föranleder att nyttjandet av bostaden bör vara vederlagsfritt, åtminstone inte under en längre period. Om ersättningsskyldigheten framstår som rimlig vid förekomsten beslut om kvarsittningsrätt kan de sociala skäl som bär upp regeln knappast hindra att en situation där ett sådant beslut saknas bedöms på samma sätt. Av RH 2015:52 att döma är den nödvändiga förutsättningen för en ersättningsskyldighet numera att kvarboende parts nyttjande av bostaden framstår som obehörigt. Enligt rättspraxis kan denna obehörighet bestå i att kvarboende part tvingat motparten att flytta eller på något annat sätt hindrat denne från att nyttja sin andel i bostaden. RH 2015:52 visar att kraven i detta led är högt ställda. I fallet hade kvarboende part bytt lås på bostaden, domstolen ansåg ändock inte att utflyttad part lyckats visa att denne hindrats att nyttja bostaden. Teleman uttrycker saken så att ersättningsskyldighet för boende i en av den andra maken ägd bostad föreligger när kvarboendet sker mot ägarmakens vilja.50 En make som frivilligt flyttar ifrån den gemensamma bostaden borde därav sakna rätt till ersättning, den kvarboende makens nyttjande framstår då inte som obehörigt. Det framstår inte heller som rimligt att en part som utan egen förskyllan blir ensam kvar i bostaden ska behöva stå för kostnaderna i dess helhet.51 Sammanfattningsvis pekar rättspraxis mot att det relevanta kriteriet vad gäller kvarboendet är att det sker mot ägarmakens vilja. I min mening är ett sådant krav befogat – en möjlighet för en make som av fri vilja flyttar från bostaden att därefter kräva ersättning av den andre

50 51

Teleman (2016) s. 218. Jämför RH 2015:52.

19


förefaller oskäligt. Sedan detta fastställts blir nästa fråga hur lång tid kvarboendet, med eller utan kvarsittningsrätt, ska ha varat för att ersättningsskyldighet ska ha uppstått?

3.3 Kvarboendets varaktighet 3.3.1 Rättstillämpningen efter NJA 2006 s. 206

Med ettårsregeln från NJA 1968 s. 197 har kvarboende make rätt att nyttja familjebostaden vederlagsfritt under ett års tid. I NJA 2006 s. 206 väckte HD frågan om lämpligheten i en sådan rättstillämpning där en makes skyldighet att neutralisera kvarboendets ekonomiska effekter inträder först ett år efter att parterna flyttat isär. Enligt HD kan skäl för att den betalningsfria perioden bör begränsas till ett par månader anföras eller att principer bör vara att ersättningsskyldigheten ska inträda direkt. Dessa uttalanden har lett till delade meningar om ettårsregel från 1968-års fall numera är överspelad eller inte. Svea hovrätts mål nr. T 6623–11 kan inleda redogörelsen för hur 2006-års fall tolkats på hovrättsnivå. I fallet avsåg stor del av den period kvarboende make ensam nyttjat bostaden tid mellan bodelningsbeslutet och dess lagakraftvinnande. Hustruns yrkande på nyttjanderättsersättning avsåg nyttjandet fram till den senare tidpunkten. Hovrätten ogillade yrkandet med hänvisning till att bodelning förrättats inom sex månader från särlevnadens början, makens nyttjande efter bodelningsbeslutet beaktades således inte i bedömningen av kvarboendets längd. Som skäl härtill anförde hovrätten att anledningen till att bodelningsbeslutet inte vunnit laga kraft var att hustrun överklagat beslutet med avseende på nyttjanderättsersättningen. Övriga delar av bodelningen, bland annat den där maken tillskiftades bostaden, hade inte klandrats. Med bortseende från tiden efter bodelningen hade kvarboendet enbart varat i sex månader och yrkandet kunde därför ogillas med hänvisning till ettårsregeln. I mål nr. T 4460–14 (2015-02-24) uttalade sig Svea hovrätt för andra gången om ettårsregeln. Kvarboende part yrkade på utfående av bodelningslikvid och ägarmaken åberopade kvittningsgilla motfordringar, bland annat avseende nyttjanderättsersättning. Räknat från dagen då makarna flyttat isär hade kvarboendet varat i sju månader. Hovrätten anförde att HD:s uttalande i 2006-års fall kan tas till intäkt för att den betalningsfria perioden numera kan vara betydligt kortare än ett år och även uppkomma omedelbart efter att parterna flyttat isär. En skillnad mot 2006-års avgörande var dock att parterna i detta fall var makar, den ömsesidiga underhållsplikten mellan parterna kunde därför föranleda medgivandet av en viss 20


betalningsfri period. I målet hade ingen utredning om parternas ekonomiska förhållanden presenterats. Det saknades därför underlag för att slå fast att hustruns ekonomiska ställning varit så mycket sämre än makens att den borde medföra en rätt för henne att, ens under en kortare period, nyttja bostaden utan att ersätta maken för den förmån hon därigenom erhållit. Makens invändning om nyttjanderättsersättning från särlevnadens början kunde därför bifallas, trots att kvarboendet bara varat i sju månader. Likt invändningsyrkandet i ovanstående fall avsåg yrkandet i mål nr. T 1557–14 (2015-03-02) nyttjanderättsersättning den ena sambons nyttjande av den gemensamma bostaden från dagen då parterna flyttat isär tills bodelningen vann laga kraft. Tingsrätten, vars bedömning hovrätten delade, konstaterade att kvarboendet varat elva månader. Rätten anförde att HD:s uttalande i 2006-års fall var av generell karaktär och att domslutet därför inte, vid en jämförelse med de tydliga ställningstagandena i 1968-års respektive 1983-års fall, kunde anses ha ändrat rättsläget. Med stöd i ettårsregeln kom därför yrkandet om nyttjanderättsersättning att ogillas. Tingsrätten tillade dock att det i målet fanns ytterligare omständigheter som uteslöt nyttjanderättsersättning. En sådan omständighet var att kvarboende part ensam svarat för alla kostnader förknippade med den gemensamt ägda bostaden. En annan faktor var att det inte fanns något övervärde i bostaden då lånen översteg marknadsvärdet samt att den utflyttade maken inte orsakats några ökade kostnader med anledning av flytten. Slutligen saknades möjlighet att ta ut de kallhyror som utflyttad part baserat sitt yrkande på. I mål nr. T 1557–14 hade domstolen kunnat stanna vid konstaterandet att ettårsregeln är gällande rätt och att kvarboendet varat under tolv månader. Hovrätten valde dock att framhålla ytterligare omständigheter som talade mot att ersättning skulle utgå. I min mening kan målet därför inte tolkas som att ersättning aldrig kan utgå om kvarboendet varat kortare tid än tolv månader. Vad gäller fallen överlag bör understrykas att rättsläget är oklart och att det inte är säkert att rättsutvecklingen kommer att följa vad hovrätterna i de berörda fallen förordat. Det enda som med säkerhet kan sägas om de domar som avkunnats efter 2006-års fall är att dessa är spretande och i vissa delar synes gå emot varandra. Även i doktrin råder delade meningar om vilken rättsverkan HD:s uttalanden i NJA 2006 s. 206 ska tillerkännas. Å ena sidan anför Teleman att 2006-års fall innebär att den tidigare betalningsfria tiden om tolv månader är förbi.52 Å andra sidan framhåller Agell och

52

Teleman (2016) s. 217.

21


Brattström samt Lind att HD:s uttalanden om ettårsregeln angavs i ett obiter dictum53 varmed uttalandena inte var avgörande för beslutet och därav inte heller en del av prejudikatet. Med detta synsätt skulle rättens ledamöter, om de ansett att ettårsregeln borde ändras, hänskjutit målet till avgörande in pleno, jämför RB 3 kap. 6 §, för att på så sätt ändra den rättsprincip som tidigare antagits. Vilket av dessa två läger som har rätt kokar ner i rättskälleläran. Å ena sidan uttalade HD att skäl för begränsa den betalningsfria tiden till ett par månader kan anföras. Å andra sidan är detta ett uttalande av allmän art som med anledning av parternas yrkanden inte behövde appliceras på den aktuella situationen. För att 2006-års fall ändrade rättsläget talar faktumet att avgöranden i plenum är ovanliga och att HD faktiskt kan ändra sin praxis utan att avgörandet sker i plenum. Ett sådant förfarande förutsätter dock vanligtvis att HD kan hänvisa till ändrade samhällsförhållanden eller viktiga omständigheter som inte beaktats i det äldre fallet.54 Några sådana hänvisningar har inte gjorts i 2006-års fall, vilket inte heller är ett absolut krav. Mot Telemans tolkning av fallet bör framhållas att frågan om skyldigheten att utge ersättning för nyttjande före ettårsfristens utgång inte var föremål för HD:s prövning eftersom yrkandet endast avsåg tiden därefter. Enligt min uppfattning stärks den senare inställningen, enligt vilken 2006-års fall inte ändrade rättsläget, av att HD i 2006-års fall stannade vid konstaterandet att skäl för en kortare betalningsfriperiod än tolv månader kan anföras utan att precisera dessa skäl. Jag kan inte tolka detta som något annat än att HD öppnar upp för en framtida ändrad rättstillämpning men att uttalandet som sådant inte gjort ettårsregeln överspelad. Att HD i ett flertal senare fall valt att inte meddela prövningstillstånd visar att domstolen ännu inte nyttjat denna möjlighet.55 Även hovrätterna, med undantag från mål nr. T 6623–11, verkar ha tolkat 2006-års fall på detta sätt. Om ettårsregeln varit överspelad hade domstolarna i mål nr. T 4460–14 och T 1557–14 kunnat stanna vid att kvarboendet varat kortare tid än tolv månader, domskälen utvecklades dock mer än så. Efter 2006-års fall får det enligt mig dock anses stå klart att det numera kan finnas anledning att argumentera för att omständigheterna i det enskilda fallet bör föranleda att ersättningsskyldigheten inträder innan ett år passerat.

53

Agell och Brattström s. 183 samt Lind, Zeteo lagkommentar till SamboL 28 § st. 1, ”Ersättning för nyttjande i anledning av kvarboende”. 54 Jämför Bernitz m. fl. s. 135f. 55 Se HD:s mål nr. T 5192–12 som avsåg överklagan av Svea hovrätts dom i mål nr. T 1395–12 respektive HD:s mål nr. T 1715–15 som gällde Svea hovrätts dom i mål nr. T 1557–14.

22


Sammanfattningsvis är jag av uppfattningen att ettårsregeln från 1968-års fall utgör gällande rätt. Genom 2006-års fall har dock möjligheten att göra avsteg från ettårsregeln öppnats upp varför rättsläget kan komma att ändras i framtiden. Nedan diskuteras lämpligheten i möjligheten att göra avsteg från ettårsregeln. Som jag ser det har diskussionen av huruvida 2006-års fall ändrade rättsläget eller inte djupare rötter än vad som framhållits i doktrin och i rättspraxis. Enligt min mening finns det anledning att gå tillbaka ytterligare ett steg och ifrågasätta riktigheten i att 1968-års fall etablerade en generell princip. I domskälen framhöll HD att en skyldighet att utge nyttjanderättsersättning, efter omständigheterna i det enskilda fallet, kan komma på fråga om kvarsittningsrätten ägt bestånd under ovanligt lång tid. Av domskälens formulering synes enskilda omständigheter ha föranlett HD:s bedömning i 1968-års fall, trots detta har domen fått en allmän prejudicerande verkan. Vid den senare tolkningen av fallet tycks HD:s hänvisning till de enskilda omständigheterna således ha ignorerats. En möjlig förklaring till att ettårsregelns trots detta växte fram kan vara att HD inte preciserade vad som skulle anses vara ovanligt lång tid. Vad gäller tolkningen av 1968-års fall vill jag även framhålla att fallet bör läsas mot bakgrund av de regler som gällde då domen avkunnades. Enligt då gällande hemskillnadsregler kunde makar begära dom på äktenskapsskillnad först efter att ha levt isär under ett års tid.56 Reglerna kan därför tänkas ha inspirerat domstolen till att dra gränsen vid just tolv månader. Hemskillnadsreglerna är sedan länge avskaffade och även om dagens regler om äktenskapsskillnad (främst ÄktB 5 kap. 3 § tredje meningen) i viss mån kretsar kring ett år är det idag långt ifrån alla fall som tar så lång tid. Idag föregås istället en dom på äktenskapsskillnad ofta av en betänketid. Under betänketiden och fram till dess att dom på äktenskapsskillnad vunnit laga kraft är makarna underhållsskyldiga mot varandra, 6 kap. 7 § st. 1. I ljuset av dagens regler är ettårsregeln därför inte lika given som den var år 1968. Sett till nuvarande regler talar istället systemskäl för att en betalningsfriperiod under betänketiden kan vara påkallad. För egen del har jag dock svårt att finna sakliga skäl till varför den part som äger bostaden och som berövats sin möjlighet att nyttja denna inte ska få någon ersättning förrän efter flera månader? De sociala skyddsintressen som ligger bakom övertagande- och kvarsittnings-

56

Agell och Brattström s. 40.

23


reglerna kan dock vara en anledning.57 Hur lång betalningsfritid denna sociala aspekt bör medge diskuteras i kapitel 3.3.2. Sammantaget kan konstateras att det sedan 2006-års fall råder delade meningar om när skyldigheten att utge nyttjanderättsersättning inträder. I min mening kan fallet tas till intäkt för att den betalningsfria perioden numera kan vara kortare än tolv månader. Till dess att HD eller lagstiftaren befattat sig med frågan tjänar dock ettårsregeln som utgångspunkt. Vid en diskussion de lege ferenda är min åsikt att ettårsregeln inte är lika systemkoherent som den en gång varit. Om hemskillnadsreglerna var inspiration till att den betalningsfria perioden i 1968-års fall blev just tolv månader resulterar liknande överväganden idag i en betalningsfri period om sex månader. Att 2006-års fall öppnar upp för att kvarboende make kan bli skyldig att utge nyttjanderättsersättning även för den tid som understiger ett år väcker frågan om när ersättningsskyldigheten ska inträda? 3.3.2 Från vilken tidpunkt bör nyttjanderättsersättning utgå?

Enligt HD:s uttalande i NJA 2006 s. 206 kan skäl anföras för att den betalningsfria tiden bör begränsas till ett par månader eller att principen rentav bör vara att den som bor kvar i bostaden ska ersätta den andra för nyttjandet redan från särlevnaden början. Nedan ska tänkbara skäl lyftas fram och diskuteras. Enligt Svea hovrätt i mål nr. 4460–14 borde utgångspunkten vara att parterna svarar för sina egna kostnader efter att de flyttat isär. Rättviseargument talar därmed för att nyttjanderättsersättning bör kunna krävas så snart utflyttat part ådragit sig kostnader för ett eget boende. I led med detta bör nyttjanderättsersättning utgå redan från den dag då parterna har separata boenden. Med hänsyn till reglerna om makars underhållsskyldighet kan dock riktigheten i hovrättens yttrande ifrågasättas. Av ÄktB 6 kap. 7 § st. 1 följer nämligen att makars inbördes underhållsplikt gäller fram till äktenskapets upplösning, det vill säga när dom på äktenskapsskillnad vunnit laga kraft. Detta gäller även om makarna inte varaktigt bor tillsammans, 6 kap. 6 § st. 1. Mot bakgrund av underhållsreglerna kan systemskäl åberopas som stöd för att skyldigheten att utge nyttjanderättsersättning inte bör inträda omedelbart vid den ena makens flytt från familjehemmet. Det lär nämligen vara svårt att motivera att kvarboende make tvingas utge nyttjanderättsersättning till den andra maken samtidigt som den senare maken kan vara underhållsskyldig gentemot den förra maken. Dessa systemskäl borde dock bara 57

Prop. 1986/87:1 s. 178.

24


motivera en betalningsfri period i situationer där underhåll faktiskt skulle kunna komma på fråga. En sådan uppfattning kan förklara varför hovrätten i ovan nämnda mål nr. T 4460–14, efter att ha konstaterat att ettårsregeln inte längre gäller, diskuterade makarnas ekonomiska förutsättningar. Att domstolen inte kunde fastställa något ekonomiskt missförhållande i fallet kan tolkas som att rätten undersökte om underhåll skulle kunna utgå. Efter att ha konstaterat att så inte var fallet stod systemskäl inte i vägen för att utdöma ersättning redan från dagen då parterna flyttade isär. Om domstolen istället konstaterat ett ekonomiskt missförhållande och att underhåll därmed att inte kunde uteslutas torde en betalningsfri period ha medgetts. Med domstolens resonemang om att nyttjanderättsersättning inte bör utgå samtidigt som underhåll torde den betalningsfria perioden då ha varat lika länge som underhållsskyldigheten, det vill säga tills dom på äktenskapsskillnad vunnit laga kraft. Hittills kan konstateras att underhållsreglerna kan föranleda att skyldigheten att utge nyttjanderättsersättning inträder först när äktenskapet upplösts, dock enbart i fall där underhåll kan tänkas utgå. I fall där underhåll inte kan komma att aktualiseras, till exempel om båda makarna har låg inkomst och därav saknar förmåga att utge underhåll, kan andra skäl anföras för att en viss betalningsfri period bör medges. Ett första argument är anledningen till att enbart en part nyttjar familjebostaden. I min mening bör den kvarboende maken, om denne utan egen förskyllan blivit ensam nyttjare av bostaden, inte åläggas en ersättningsskyldighet omedelbart vid särlevnadens början. Det framstår som oskäligt att en make som utan förvarning flyttar från bostaden genast kan kräva ersättning för att den kvarboende maken ensam nyttjar hela bostaden.58 Som alternativ till att låta ersättningsskyldigheten inträda vid dagen då äktenskapet upplösts kan dagen för skilsmässotalans väckande lyftas fram. Eftersom denna tidpunkt, den så kallade brytdagen, är fullkomligt avgörande för bodelningen kan skäl anföras för att nyttjanderättsersättning inte bör kunna krävas för tiden dessförinnan. Här kan hänvisning återigen göras till systemskäl. Att ansökan om äktenskapsskillnad är ett enkelt förfarande och därmed inte innebär inte något större hinder för den som vill göra anspråk på nyttjanderättsersättning pekar i samma riktning. Ytterligare ett argument för att medge en skälig tid av vederlagsfritt nyttjande är att reglerna om övertagande- och kvarsittningsrätt tillgodoser sociala skyddsintressen. Det är den make 58

Betydelsen av anledningen till att en part blivit ensam nyttjare av bostaden har tidigare diskuterats i avsnitt 3.2.

25


som bäst behöver bostaden som enligt äktenskapsbalken har rätt att nyttja denna fram till bodelningen.59 Saknas beslut om kvarsittningsrätt behöver det emellertid inte nödvändigtvis vara den av makarna som har störst behov av att bo kvar i hemmet som faktiskt gör det, parterna är fria att komma överens på denna punkt. Om så är fallet kan sociala skäl svårligen anses tala för att nyttjandet bör vara gratis. Det troliga är dock att parterna enas om att låta den av dem som har störst behov av att bo kvar göra det eftersom rätten annars kan fatta ett sådant beslut. Om kvarboendet bygger på en överenskommelse väcks frågan om parterna inte även borde ha kommit överens om att ersättning ska utgå? Att ersättning inte ska utgå kan ju vara ett skäl till att endera maken vill bo kvar. Om så inte sker kan ägarmaken eventuellt anses ha medgett ett vederlagsfritt nyttjande varmed ersättningsrätten bör vara utesluten. Avtalsslut genom passivitet och dess betydelse för ersättningsfrågan diskuteras vidare i avsnitt 5.1. Mot ett vederlagsfritt nyttjande pekar nyttjanderättsersättningens syfte. Den make som tvingas flytta åsamkas sannolikt kostnader för sitt nya boende. Den neutralisering som eftersträvas måste innebära att vardera parten ska stå för sina egna boendekostnader, först då har neutralisering uppnåtts. Utifrån syftet borde kvarboende makes ersättningsskyldighet därför inträda den dag parterna ådragit sig kostnader för varsitt boende. Resonemanget kompliceras dock av att underhållsregeln i 6 kap. 1 § kan resultera i att vardera maken inte nödvändigtvis står för kostnader för det egna boendet. Om en make står för de huvudsakliga inkomsterna i äktenskapet och den andra makens inkomster inte täcker dennes personliga behov eller de betalningar som denne annars ombesörjer för familjens underhåll kan den förra maken åläggas att skjuta till med de pengar som behövs. I en sådan situation kan man svårligen tala om utjämning eftersom fördelningen av boendekostnaderna inte är jämn från början. Sammantaget verkar underhållsreglerna genomsyra samtliga argument för och emot ett fritt nyttjande av familjebostaden. Diskussionen torde utmynna i en avvägning mellan å ena sidan den civilrättsliga principen om rätt till ersättning vid nyttjande av annans egendom och å andra sidan de familjerättsliga principerna. Att enbart se till det civilrättsliga nyttjandet av bostaden och därav dra slutsatsen att ersättning bör utgå från särlevnadens början framstår som väl onyanserat. Ett exempel på när familjerättsliga principer lett till avsteg från rent civilrättsliga regler är makes rätt att träda in i en hyresgästs ställe enligt HyresL 33 § st. 2. Genom regeln görs avsteg från huvudregeln i 32 § st. 1 – att hyresgästen inte utan värdens 59

Prop. 1986/87:1 s. 178.

26


samtycke får överlåta hyresrätten. Här har alltså en makes intresse av att överta den gemensamma bostaden ansetts väga tyngre än hyresvärdens intresse. Vid en sammanvägning av samtliga argument bör kvarboende makes skyldighet att utge nyttjanderättsersättning inträda först några månader efter kvarboendet. Med hänsyn till NJA 1968 s. 197 samt NJA 2006 s. 206 är emellertid utgångspunkten att ersättningsskyldigheten uppstår först efter tolv månader. Omständigheterna i det enskilda fallet kan dock föranleda att ersättning ska utges från en tidigare tidpunkt. Det starkaste argumentet för en sådan utgångspunkt är reglerna om underhåll. I min mening utgör underhållsreglerna emellertid bara skäl för en betalningsfri period om underhåll faktiskt kan komma på fråga. De sociala skäl som uppbär reglerna om övertagande- och kvarsittningsrätt talar dock för en viss betalningsfri period även i situationer där underhåll inte aktualiseras. Här får en bedömning av vad som är ett skäligt rådrum utifrån omständigheterna i det enskilda fallet vara avgörande.

3.4 Sammanfattande analys Genom tre rättsfall från HD har en rätt för den make som äger hela eller en del av makarnas gemensamma bostad att erhålla ersättning för den andra makens nyttjande av bostaden fram till bodelningen vuxit fram. Avseende bostaden är den enda relevanta förutsättningen att denna under äktenskapet utgjort makarnas gemensamma bostad i den mening som avses i ÄktB 7 kap. 4 §. Huruvida bostaden är en villa, bostadsrätt eller hyresrätt samt huruvida denna utgör giftorättsgods eller enskild egendom saknar därför betydelse. Avseende ägarförhållandena kan en utflyttad make erhålla nyttjanderättsersättning om han eller hon är ensam ägare av bostaden eller samäger denna med den andra maken. I det senare fallet är det inte fråga om en nyttjanderätt i jordabalkens mening. För enkelhetens skull betecknas dock även ersättningen i en sådan situation för nyttjanderättsersättning i uppsatsen. I samtliga rättsfall från HD hade kvarboende make stöd för sitt nyttjande i ett domstolsbeslut om kvarsittningsrätt. I mål nr. T 1395–12 framhöll Svea hovrätt att det saknas ändamålsskäl för att låta ett sådant beslut vara en absolut förutsättning för ersättning. Av nyare praxis att döma samt uttalanden från Teleman i doktrin räcker det att kvarboendet sker mot ägarmaken vilja.60 De sociala intressen som motiverat regeln om kvarsittningsrätt torde inte hindra en sådan ordning då de inte ansetts hindra att ersättning ska utgå när en av parterna bedömts ha 60

RH 2015:52 och Teleman (2016) s. 218.

27


behov av bostaden. Mot att kräva ett beslut om kvarsittningsrätt för ersättning talar även faktumet att sådant villkor skulle uppmuntra till domstolsprocess. En central fråga i de tre fall där HD prövat frågan om nyttjanderättsersättning är från vilken tidpunkt kvarboende makes ersättningsskyldighet ska inträda. Den enda slutsats som med säkerhet kan dras är att ersättningsskyldighet i normalfallet inträder senast ett år efter ett beslut om kvarsittanderätt fattats. I 2006-års fall anförde dock HD att skäl för att för att den betalningsfria tiden bör begränsas till ett par månader eller att ersättning rentav bör utgå från särlevnadens början kan anföras. Med anledning av hur yrkandet formulerats behövde dessa skäl inte utvecklas. Detta samt faktumet att fallet inte hänsköts till avgörande in pleno gör det svårt att fastställa fallets prejudicerande verkan, 2006-års fall har därför gett upphov till oenighet om ettårsregeln numera är överspelad eller inte. Denna splittring syns i både hovrättspraxis och i doktrin. Med hänvisning till att uttalandet om tidsaspekten gjordes i ett obiter dictum, det vill säga utanför sakfrågan, har Svea hovrätt i mål nr. T 6623–11 samt i mål nr. T 1557–14 ogillat yrkandet om ersättning då kvarboendet varat kortare tid än ett år. Förvillande nog avkunnade Svea hovrätt mellan dessa mål ytterligare en dom i mål nr. T 4460–14 där det anfördes att 2006-års fall kunde tas till intäkt för att den betalningsfria perioden kan vara kortare än ett år. Den rättspraxis som avkunnats efter år 2006 är således spretig. För att 2006-års fall ändrade rättsläget talar faktumet att avgöranden i plenum är ovanliga och att HD kan ändra sin praxis utan att avgörandet sker i plenum. Mot en sådan slutsats talar faktumet att ettårsregeln faktiskt inte var föremål för HD:s prövning. Enligt min mening stärks den senare inställningen av att HD nöjde sig med att stanna vid konstaterandet att skäl för en kortare betalningsfriperiod än tolv månader kan anföras utan att precisera dessa skäl. Jag kan inte tolka detta på något annat sätt än att HD öppnat upp för en framtida ändring men att uttalandet som sådant inte gjort ettårsregeln överspelad. Sedan 2006-års fall torde således omständigheter i det enskilda fallet kunna föranleda att ersättning kan krävas från en tidigare tidpunkt. Vid bedömningen av vilken tidpunkt detta skulle kunna vara kan det i min mening finnas anledning att göra skillnad mellan situationer där underhållsbidrag kan utgå och där sådant bidrag inte kan komma på fråga. Detta då det verkar svårt att motivera att kvarboende make ska utge nyttjanderättsersättning samtidigt som den andra maken kan behöva utge underhållsbidrag till den förra. Med detta resonemang ska ersättning utgå sedan äktenskapet upplösts. Om det med säkerhet kan fastställas att underhållsbidrag inte kommer att utgå bör emellertid ersättning kunna krävas från en tidigare tidpunkt, ett skäligt rådrum

28


kan dock behöva medges. Hur lång denna betalningsfria tid bör vara får då fastställas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Mot bakgrund av ovanstående är besvarandet av den första delfrågan inte en enkel och kanske inte heller en möjlig uppgift. Praxis visar nämligen på mycket svåra gränsdragningar där omständigheterna i det enskilda fallet är av avgörande betydelse. Klart är dock att ersättning ska utgå senast från kvarboendets tolfte månad. För det fall en skyldighet att utge nyttjanderättsersättning fastställs är nästa steg att utreda hur ersättningen ska beräknas. En sådan diskussion har sin naturliga utgångspunkt i vad som ska ersättas vilket diskuteras i följande kapitel.

4 Grunden för nyttjanderättsersättning 4.1 Effekter av förlusten av nyttjandemöjligheten För den make som äger bostaden eller står ensam på kontraktet för denna får den andra makens nyttjande av hemmet såväl praktiska som ekonomiska effekter. Att ägarmaken förlorar möjligheten att själv nyttja bostaden och därför måste söka efter någon annanstans att bo framstår som den största praktiska olägenheten. Det ekonomiska utrymmet för att köpa en ny bostad kan vara begränsat, särskilt om ägarmaken investerade kapital vid förvärvet av den gemensamma bostaden. Dessa pengar kan inte användas för att köpa en ny bostad förrän efter bodelningen varmed inlåsningseffekter uppstår. Inlåsningseffekterna kan även innebära att ägarmaken går miste om kapitalavkastning. Att hyra en bostad i väntan på bodelning kan därför ofta vara den enda utvägen. Detta borde även vara det mest näraliggande alternativet då ägarmaken, om huvudregeln för lottläggningen i ÄktB 11 kap. 7 § följs, kommer att erhålla bostaden på sin lott i bodelningen. Regeln kan därför utgöra ett incitament för ägarmaken att ordna ett boende av tillfälligt natur till dess att lottläggningen avseende bostaden slutförts. Om kvarboende maken tillerkänts kvarsittningsrätt i bostaden kan dock det tala för att avsteg från lottläggningen huvudregel jämlikt 11 kap. 8 § kommer att göras. Ägarmaken kan då tänkas vilja förvärva en bostad men vara ekonomiskt förhindrat att göra så förrän bodelningen avklarats. 29


Om en hyreslägenhet fungerat som gemensam bostad har den make som står på hyreskontraktet inget kapital bundet i denna. De inlåsningseffekter samt en eventuell förlust av kapitalavkastning som kvarboende i en villa eller en bostadsrätt kan orsaka ägarmaken kommer således inte på tal. Om en hyres- eller bostadsrätt fungerat som bostad inträder dock en annan ekonomisk följd – även efter att parterna flyttat isär är ägarmaken ensam ansvarig för avgiften respektive hyran. Även detta faktum kan göra det svårt för ägarmaken att köpa en ny bostad. Den utflyttade makens möjlighet att hitta en ny bostad borde inte försvåras enbart av att denne är den formella hyresgästen. Möjligheten att få en hyreslägenhet genom samma hyresvärd är dock utesluten vilket kan bli problematiskt om det är fråga om en stor aktör på hyresmarknaden. I fråga om hyresrätter bör även framhållas att en make är förhindrad att säga upp hyresrätten till men för den andre maken. Detta följer av förbudet mot avhändande av den gemensamma bostaden i ÄktB 7 kap. 5 § st. 1 andra punkten som gäller även under redovisningsperioden.61 Med anledning av att det är ägarmakens förlust av nyttjandemöjligheten som ger upphov till en ersättningsskyldighet har ovanstående påpekanden betydelse för vad ersättningen ska omfatta. Detta diskuteras vidare i valet av en lämplig beräkningsmetod i avsnitt 8.2. För den kvarboende maken kan rätten att bo kvar i bostaden vara av avgörande social och ekonomisk vikt vilket understryks av att ett domstolsbeslut om kvarsittningsrätt fattas efter en behovsprövning. Även detta sociala skydd bör beaktas vid fastställandet av ersättningsbeloppet. Det bör även fästas avseende vid att nyttjandet av bostaden onekligen innebär en förmån Frågan är då hur de ovan redovisade effekterna av den kvarboende makens nyttjande av bostaden ska översättas i ekonomiska termer? Det är här fråga om ersättning med anledning av obehörigt nyttjande av annans egendom. Svaret på vad som ska ersättas kan därför sökas i allmänna förmögenhetsrättsliga principer, närmast i principen om obehörig vinst.62

61

Teleman (2016) s. 197. Se bland annat A.a. s. 198 not 81 samt Källström, Lexnova Expertkommentar: Nyttjanderättsersättning vid separation – avvecklingskostnad och obehörig vinst. 62

30


4.2 Obehörig vinst som grund för nyttjanderättsersättning 4.2.1 Allmänt om obehörig vinst

Principen om obehörig vinst syftar till att undanröja ett obehörigt berikande.63 Någon ska således ha gjort en vinst. Berikandet ska vidare ha varit obehörigt, utan rättslig grund, samt ha skett på någon annans bekostnad. Härutöver får det inte föreligga någon ansvarsfrihetsgrund hos den berikade parten som i så fall har rätt att behålla vinsten. Har vinsten en rättsgrund utgör denna en ansvarsfrihetsgrund vilket gör berikandet behörigt. Dessa två rekvisit kan därför inte sägas vara självständiga från varandra. I många nordiska rättssystem däribland Norge är obehörig vinst-resonemang ett naturligt inslag i civilrätten, i svensk rätt är principens ställning inte lika given.64 I sin avhandling från år 1950 uttalade Hellner att obehörig vinst inte är en allmän svensk rättsprincip.65 Hellner ansåg dock att en av de situationer där principen kunde komplettera andra regler var när någon obehörigen nyttjat annans egendom.66 Hellner anförde vidare att ägaren i en sådan situation har rätt till skälig ersättning.67 Hellners uppfattning kan sägas bekräftas av rättspraxis där nyttjanderättsersättning i samband med bodelning diskuteras. Enligt Källström grundande HD sitt avgörande i NJA 2006 s. 206 på resonemang utifrån obehörig vinst.68 I min mening framstår denna kategorisering dock som en efterhandskonstruktion då domstolen inte uttryckligen diskuterade kring obehörig vinst. Uttryckliga resonemang har emellertid förts i RH 2015:52. Principen om obehörig vinst har således diskuterats i samband med frågan om nyttjanderättsersättning. I dessa sammanhang är det fråga om tillämpningen av en förmögenhetsrättslig princip på familjerättens område varför vissa avsteg från den sedvanliga tolkningen av principens rekvisit kan vara påkallade. 4.2.2 Vinstrekvisitet

Enligt Hellner anses vinsten vid obehörig nyttjande av annan egendom ofta bestå i den besparing som den berikade parten gjort genom att undgå att betala sedvanlig ersättning.69 Den rättspraxis som redovisats i uppsatsen visar att det i här aktuella fall är ägarmakens förlust av nyttjandemöjligheten som grundar ersättningsskyldigheten. Som exempel kan RH 63

Walleng, Att leva som sambo, s. 271. A.a. s. 270 samt 282. 65 Hellner Om obehörig vinst, särskilt utanför kontraktsförhållanden (1950) s. 3. 66 Hellner (1950) s. 227–229. 67 A.a. s. 234. 68 Källström, Lexnova Expertkommentar. 69 Hellner (1950) s. 229. 64

31


2015:52 nämnas. I målet konstaterade hovrätten att nyttjandemöjligeten aldrig gått förlorad och att kvarboende part därför inte hade gjort någon obehörig vinst. Härutöver indikerar mål nr. T 1557–14 att den kvarboende makens nyttjande av bostaden ska ha orsakat ägarmaken en ekonomisk förlust. Denna förlust kan bestå i att ägarmaken betalat för delar av bostaden eller haft kostnader för eget boende. I målet hade kvarboende part stått för alla kostnader för bostaden, därtill hade den utflyttade maken inte haft några kostnader för eget boende. Kvarboende part ansågs därför inte ha gjort någon obehörig vinst på ägarmakens bekostnad. Den ersättningsgilla förlusten av nyttjandemöjligheten synes alltså bland annat motsvara de kostnader som förlusten orsakat ägarmaken. I linje med detta har i doktrin anförts att det inte är den berikade partens vinst som är avgörande för ersättningens storlek utan att beloppet ska bestämmas utifrån den kostnad som drabbat den andra.70 Ovanstående synes ligga i linje med praxis avseende ersättning för nyttjande i hyresrättsliga situationer. I NJA 1993 s. 13 som avsåg ett lokalhyresavtal hade en underhyresgäst stannat kvar i lokalen efter avtalets upphörande. Underhyresgästens faktiska nyttjande ansågs ha grundat en skyldighet att utge ersättning till fastighetsägaren motsvarande skälig hyra för lokalerna. Även NJA 2007 s. 519 avsåg en tidigare hyresgästs nyttjande av en lokal efter avtalstidens utgång. Nyttjandet ansågs ha undandragit hyresvärden dennes möjlighet att själv använda lokalen (och därmed även möjligheten att hyra ut denna). Hyresvärden erhöll ersättning motsvarande hyresförlusten. I min mening grundades ersättningen i båda rättsfallen, likt de familjerättsliga fallen, på den ersättningsberättigade partens förlust. Skillnaden är att bedömningen i de senare fallen måste gå ett steg längre eftersom ägarmakens förlust av nyttjandemöjligheten inte nödvändigtvis innebär ett inkomstbortfall. Först om ägarmaken stått för kostnader för bostaden eller orsakats kostnader för eget boende finns en ersättningsgill skada. I ett hyresrättsligt fall torde istället redan förlusten av möjligheten att hyra ut den aktuella lokalen föranleda ersättningsskyldighet eftersom hyresvärden ju annars hade kunnat hyra ut denna och sannolikt hade gjort det. Att nyttjanderättsersättning med stöd i principen om obehörig vinst enbart utgår om flytten från familjebostaden haft en ekonomisk effekt för den utflyttade parten ligger i linje med nyttjanderättsersättningen syfte – enbart i en sådan situation har kvarboendet ekonomiska effekter som bör justeras. 70

Källström, Lexnova Expertkommentar. Jämför dock Hellner (1950) s. 233 som med hänvisning till äldre rättspraxis hävdar att det finns belägg för att ägaren till den egendom som obehörigen brukas har rätt till ersättning fastän han eller hon inte gjort någon ekonomisk förlust.

32


4.2.3 Obehörighetsrekvisitet

Den vinst som kvarboende make gjort ska ha varit obehörig. Nyttjanderättsersättning avser nyttjande av annans egendom. I termer av obehörig vinst torde ersättning då i enlighet med vad som tidigare nämnts utgå oberoende av beslut om kvarsittningsrätt.71 Obehörighetsrekvisitet kompliceras dock av makars sociala och ekonomiska gemenskap varför det kan finnas anledning att inta en mer nyanserad inställning i obehörighetsfrågan. Hit hör att det förefaller motsägelsefullt att en makes nyttjande av den gemensamma bostaden i väntan på bodelning med stöd i ett beslut från domstol samtidigt ska anses obehörigt. Beslut om kvarsittningsrätt torde därför kunna utgöra en behörighetsgrund. Även samägande eller en överenskommelse mellan parterna kan göra kvarboende makes nyttjande behörigt. En sådan (tyst) överenskommelse torde kunna tolkas in i en situation där kvarboendet inte sker mot ägarmakens vilja eller där ägarmaken inte uteslutits från att nyttja bostaden (jämför RH 2015:52). Här tydliggörs sambandet mellan obehörighetsrekvisitet och betydelsen av domstolsbeslut om kvarsittningsrätt. Enligt Teleman torde en makes nyttjande av familjebostaden i avvaktan på bodelning kunna sägas vara obehörigt enbart om förordnande om kvarsittningsrätt saknas och om den kvarboende parten inte kan göra något äganderättsanspråk på bostaden.72 Detta framstår i min mening som ett alltför lättvindigt påstående. Principen om obehörig vinst kan snarast påstås vara tillämplig i tre situationer. För det första torde principen kunna göras gällande vid förekomsten av ett kvarsittningsbeslut om kvarboendet varat under ovanligt lång tid. Med detta synsätt framstår nyttjandet som behörigt till dess att nyttjandet passerat denna tidpunkt. Ettårsregeln från 1968-års fall kan därmed betraktas som ett behörighetsgrundande undantag från regeln om ersättningsskyldighet vid nyttjande av annans egendom.73 För det andra kan kvarboende make ha gjort en obehörig vinst om denne inte haft stöd för sitt nyttjande i ett beslut om kvarsittningsrätt. Enligt Teleman kan dock kvarboendet vara behörigt trots avsaknaden av ett sådant beslut.74 Ett ytterligare krav är därför att kvarboendet sker mot ägarmakens vilja. Ägarmaken ska således ha tvingats att flytta från bostaden eller på annat sätt hindrats att nyttja denna. Detta överensstämmer med vad som framgått under avsnitt 3.2 om att nyttjanderättsersättning torde kunna utgå även när domstol inte befattat sig med kvarsittningsfrågan. För det tredje bör principen kunna göras gällande när ägarmaken yrkar 71

Se Hellner (1950) s. 227–229 samt Källström, Lexnova Expertkommentar. Teleman, Advokaten nr. 5/93 s. 187. 73 Jämför tingsrättens domskäl i mål nr. T 4460–14. 74 Jämför Teleman, Advokaten nr. 5/93 187. 72

33


ersättning för kvarboende efter att bodelningen vunnit laga kraft. Om utflyttad part tillskiftats bostaden i bodelningen och den andra parten bor kvar efter äganderättens övergång är det fråga om nyttjande av annans egendom. I denna situation torde ersättning kunna utgå utan någon vidare bedömning av obehörigheten – den ovan nämnda sociala och ekonomiska gemenskapen mellan makar har ju upphört med äktenskapet och föranleder därför ingen mer ingående bedömning. Jag anser att makars möjlighet att i denna tredje typsituation åberopa en allmän förmögenhetsrättslig princip som grund för ett delvis familjerättsligt anspråk som legitim.75 Jag menar därför att det i detta led saknas skäl att behandla makar annorlunda från andra privatpersoner enbart för att de tidigare varit makar. Den prövning som görs ska därmed motsvara den HD gjort i NJA 1993 s. 13 samt NJA 2007 s. 517. För motsvarande bedömning mellan makar kan mål nr. T 4460–14 samt mål nr. T 7247–08 nämnas. I det förstnämnda målet anförde domstolen att den kvarboende maken inte haft rätt att vederlagsfritt nyttja fastigheten sedan den utflyttande maken genom bodelningen blivit ensam ägare av denna. För tiden dessförinnan diskuterade domstolen de grunder som lyfts fram i tidigare delar av kapitel 3. Även det senare rättsfallet avsåg nyttjande efter att utflyttad part blivit ensam ägare av bostaden. Den tidigare samägda bostaden hade genom god man sålts till den utflyttade parten. Kvarboende part blev därför ersättningsskyldig med hänvisning till principen om obehörig vinst. Det bör erinras om att ovanstående gäller nyttjande efter att bodelningen vunnit laga kraft. För det fall bodelning väl beslutats men inte vunnit laga kraft och detta beror på att den utflyttade maken, som inte tillskiftats bostaden, har klandrat bodelningen med avseende på nyttjanderättsersättningen men inte avseende ägandefrågan bör ersättning inte kunna krävas.76 Sammanfattningsvis utgör obehörig vinst grunden för makes krav på nyttjanderättsersättning och synes täcka in de situation där ersättning kan komma på fråga. Allmän förmögenhetsrätt torde kunna tillämpas även i familjerättsliga situationer av aktuellt slag, åtminstone när de familjerättsliga reglerna inte tillhandahåller någon regel om vad som grundar makes rätt till nyttjanderättsersättning. Principen kan således ge ledning för vad sådan ersättning ska täcka. Det är ägarmakens förlust av att själv nyttja bostaden som ska ersättas, frågan är då hur man kan gå till väga för att beräkna denna ersättning?

75

Jämför p. 15–17 i Lindskogs tillägg i NJA 2016 s. 1057 som avsåg i vad mån en make eller sambo, som bekostat en förkovringsåtgärd på gemensamt ägd egendom, har rätt till kompensation. 76 Svea HovR mål nr. T 1557–14 samt Svea hovrätts mål nr. T 6623–11.

34


5 Beräkning av nyttjanderättsersättning 5.1 Allmänt om rättsläget Avseende ersättningens storlek framstår rättsläget om möjligt som än mer osäkert än det i kapitel 3 beskrivna. Inledningsvis kan konstateras att reglerna om hyressättning i hyreslagen respektive reglerna för övriga nyttjanderätter i JB 7 kap. avser upplåtelser genom avtal, såväl muntligt som skriftligt. Detta innebär att rättigheten ska ha tillkommit på förmögenhetsrättslig väg samt att rättigheter uppkomna på familjerättslig väg inte omfattas av bestämmelserna.77 Till den senare kategorin hör kvarboende med stöd i kvarsittningsbeslut. I övriga situationer där nyttjanderättsersättning möjligen aktualiseras kan ett hyresavtal undantagsvis uppkomma genom passivitet från ägarmakens sida.78 Så är fallet om ägarmaken kan anses ha samtyckt till att den andra maken bor kvar i bostaden. Denna fråga kan tänkas bli aktuell om kvarboendet bygger på en överenskommelse mellan makarna. Man kan då fråga sig om inte parterna även borde vara skyldiga att komma överens om att ersättning för nyttjandet ska utgå. Ett hyresavtal torde enbart ingås genom passivitet om ägarmaken haft möjlighet att göra något åt kvarboende makes nyttjande och trots det underlåtit att vidta en åtgärd. En sådan möjlighet är att enligt UB 16 kap. ansöka om avhysning hos Kronofogden. Lämpligheten i avhysning av en make innan bodelning skett kan dock ifrågasättas. I förhållande till ÄktB 14 kap. 7 § anges i lagkommentaren att reglerna om avhysning kan tillämpas i en situation där make ålagts att lämna bostaden som maken besuttit i avvaktan på bodelning.79 Av uttalandet att döma kan avhysning komma på fråga först sedan ett beslut om kvarsittningsrätt upphört att gälla vilket det i regel gör när bodelningen avslutats. Avhysning verkar således stå till buds först sedan bodelning gjorts, den make som tillskiftats bostaden kan då åberopa bodelningshandlingen till styrkande av sin rätt till bostaden. Att ägarmaken inte ansökt om avhysning vid en tidigare tidpunkt bör därför inte föranleda att denne samtyckt till ett vederlagsfritt nyttjande. Är bostaden samägd är avhysning överhuvudtaget inte ett alternativ. En lämpligare åtgärd är att ägarmaken påkallar omedelbar bodelning enligt ÄktB 9 kap. 4 § andra meningen. En sådan bodelning blir slutlig när bodelningshandlingen undertecknas av båda makarna och förutsätter därmed visst samarbete.

77

Beckman m.fl., Zeteo lagkommentar till JB 7 kap. 1 § st. 1, ”Upplåtelse genom avtal”. Jämför Bengtsson m.fl. s. 42. 79 Gregow m.fl., Zeteo lagkommentar till UB 16 kap. 1 §. 78

35


Ett konstaterande att den kvarboende maken nyttjat bostaden utan juridiskt stöd innebär att denne kan bli skyldig att ersätta ägarmaken för värdet av nyttjandet.80 Då reglerna i JB 7 respektive 12 kap. inte är tillämpliga får ledning för fastställandet av detta värde hämtas från rättspraxis. Trots åtskilliga chanser har HD valt att inte meddela prövningstillstånd i beräkningsfrågan. Av tidigare nämnda fall har mål nr. T 1395–12 samt mål nr. T 1557–14 utan framgång överklagats till HD.81 HD har inte motiverat besluten att inte meddela prövningstillstånd i ovan nämnda mål och är inte heller skyldig att göra det. Den enkla förklaringen till HD:s beslut är att frågan inte ansetts vara av prejudikatintresse. En annan tänkbar anledning är att rättsfrågan inte uppkommit i renodlad form, till exempel om även bevisfrågor först fram. Ytterligare en tolkning är det är fråga om ett dispositivt tvistemål varmed domstolen är bunden av parternas yrkanden. Av detta följer att om HD måste beräkna ersättningen på åberopat sätt om den ersättningsberättigade parten åberopat en viss beräkningsmetod.82 Ett avgörande från HD avseende hur ersättningen ska beräknas förutsätter således att yrkandet i inte begränsats till en viss beräkningsmodell, alternativt att HD vid sidan om yrkandet diskuterar olika beräkningssätt. Uttalandena görs då i ett så kallat obiter dictum och ingår därmed inte nödvändigtvis i prejudikatet (jämför vad som ovan anförts om NJA 2006 s. 206). Till dess härrör rättspraxis där ersättningsfrågan diskuterats från olika hovrätter. Även denna praxis är knapphändig varför också andra möjliga metoder för att beräkna nyttjanderättsersättningen lyfts fram. Utöver rättspraxis kan viss ledning erhållas från Hellners avhandling om obehörig vinst där han framhåller att den som brukar annans egendom med kännedom om att egendomen tillhör annan är skyldig att utge skälig ersättning för nyttjandet.83 Uttalandet ger dock ingen ledning för hur denna ersättning ska fastställas till ett belopp. Inför läsningen av följande avsnitt bör framhållas att för det fall yrkandet om nyttjanderättsersättning avsett en särskild beräkningsmetod är domstolen med anledning av att det är fråga om ett dispositivt tvistemål bunden att beräkna ersättningen på åberopat sätt.84 Att domstolen valt en särskild beräkningsmetod behöver därmed inte nödvändigtvis innebära att den metoden ansetts bäst lämpad. 80

Bengtsson m.fl., s. 43. HD:s mål nr. T 5192–12 samt T 1715–15. 82 Det är fråga om ett så kallat dispositivt tvistemål varmed rätten inte får tilldöma part mera eller annat än vad denna yrkar, se RB 17 kap. 3 §. Domen ska således endast grundas på vad parterna åberopat och bevisat. Jämför RB 17 kap. 3 § samt Ekelöf och Edelstam, Rättegång – första häftet, s. 59. 83 Hellner (1950) s. 234. 84 Jämför RB 17 kap. 3 § samt Ekelöf och Edelstam s. 59. 81

36


5.2 Bruksvärdeshyra 5.2.1 Om bruksvärdesprincipen

Bruksvärdeshyra är en av tre beräkningsmodeller som i rättspraxis använts för att beräkna nyttjanderättsersättning. Härigenom används samma hyresrättsliga principer som för bostadslägenheter. Vid sådan hyressättning råder i princip avtalsfrihet. Sedan år 1969 begränsas dock avtalsfriheten av den så kallade bruksvärdesregeln som idag återfinns i HyresL 55 §. Syftet med denna så kallade hyresspärr är att trygga hyresgästens besittningsskydd.85 Om en hyresvärd tagit emot en hyra som inte varit skälig med hänsyn till bland annat 55 § kan denne bli skyldig att betala tillbaka vad han eller hon tagit emot utöver skäligt belopp jämte ränta, 55e § st. 2. Enligt förarbetsuttalanden bygger bruksvärdesprincipen på att likvärdiga lägenheter ska ha lika hyror.86 Hyresprövningen enligt bruksvärdesregeln innebär en prövning i två led. Det första steget är att finna andra lägenheter på orten som till bruksvärdet är så lika prövningslägenheten som möjligt. Med bruksvärde avses vad en lägenhet med hänsyn till dess beskaffenhet och övriga faktorer objektivt sett kan anses vara värd för hyresgästen i förhållande till likvärdiga lägenheter på orten.87 För att underlätta denna jämförelse utpekas i förarbetena ett antal lägenhetsegenskaper och förmåner som antas vara viktiga för hyresgäster i allmänhet. Bland de faktorer som nämns finns lägenhetens storlek, modernitetsgrad, planlösning, läge inom huset, tillgång till hiss, tvättstuga och garage. Även husets allmänna läge, boendemiljön i stort samt närhet till kommunikationer påverkar bruksvärdet.88 Byggnadsår samt drifts- och förvaltningskostnader saknar betydelse då dessa faktorer inte påverkar hur användbar lägenheten är för hyresgästen.89 För det fall parterna inte lyckats presentera lämpligt jämförelsematerial görs istället en allmän skälighetsbedömning.90 Sedan lägenheternas bruksvärden fastställts identifieras de likvärdiga lägenheternas hyror. Enstaka topphyror plockas ur jämförelsematerialet, därefter avläses och jämförs de högsta hyrorna i avsikt att fastställa en skälig hyresnivå.91 Om hyran för den aktuella lägenheten inte påtagligt överstiger hyran för lägenheterna i jämförelsematerialet anses den vara skälig.92 85

SOU 2000:33 s. 28. A.bet. s. 75. 87 Prop. 1983/84:137 s. 72. 88 A.prop. s. 72. 89 SOU 2000:33 s. 28. 90 SOU 2000:33 s. 77. 91 A.bet. s. 29. 92 SOU 2000:33 s. 75. 86

37


Bestämmande av bruksvärdet handlar alltså inte om att uppskatta lägenhetens hyresvärde i pengar utan om att undersöka hyrans skälighet i förhållande till likvärdiga lägenheter på orten. Bruksvärdessystemet erbjuder således ingen möjlighet att fastställa hyran till ett visst belopp.93 5.2.2 Bruksvärdesprincipen i mål om nyttjanderättsersättning

I NJA 1968 s. 197 yrkade ägarmaken ersättning efter ett ”uppskattat värde å nyttjanderätten”. I domskälen saknas stadgande om vilken beräkningsmetod som HD använde vid fastställandet av detta värde. Att HD beaktade nyttjanderättens karaktär och fastighetens beskaffenhet tyder dock på att en bruksvärdeshyra användes. Härutöver togs hänsyn till att den kvarboende hustrun själv svarat för vissa avgifter direkt hänförliga till fastighetens brukande. I NJA 2006 s. 206 yrkade ägarmaken att ersättningen skulle bestämmas med hänsyn till bostadsrättens bruksvärdeshyra. Som bevisning åberopades ett av Fastighetsägarna Jönköping upprättat hyresförslag avseende kallhyra för bostadsrätten. Efter att ha konstaterat att bruksvärde är ett sätt att beräkna ersättningen samt att motparten inte presenterat någon motbevisning bestämde tingsrätten ersättningsbeloppet i enlighet med det ingivna hyresförslaget.94 Från detta belopp medgavs kvarboende hustru avdrag för de kostnader hon själv stått för. Hovrätten och HD tillade inget för egen del utan anslöt sig till tingsrättens bedömning, tingsrättens beräkning torde därför utgöra en del av prejudikatet.95 Sedan år 2006 har diverse hovrätter fortsatt att nämna bruksvärdeshyra i sammanhang där nyttjanderättsersättning kommit på tal. I Svea hovrätt mål nr. T 4460–14 yrkade ägarmaken i första hand ersättning för kallhyra och i andra hand att ersättningen skulle uppskattas till ett skäligt belopp enligt RB 35 kap. 5 §. Tingsrätten tolkade det första yrkandet som att bruksvärdeshyra använts i beräkningen. Hovrätten uttalade sig i termer av ”skälig hyra för bostaden” men delade tingsrättens bedömning, varför betydelsen av domstolarnas olika termer inte bör överdrivas. Tingsrätten anförde att ett fastställande av bruksvärdet förutsätter information om bostadens standard och utrustning. Vidare krävs att det finns en fungerande hyresmarknad för den aktuella bostadstypen i området, i målet var det fråga om en villa. De annonser som ägarmaken presenterat ansågs inte stödja att villorna var likvärdiga med bostaden, någon kallhyra kunde därför inte fastställas och yrkandet därom ogillades. 93

SOU 2000:33 s. 28f. Se Jönköpings tingsrätts dom i mål nr. T 271–01 (2003-03-03) för tingsrättens domskäl. 95 Jämför Lehrberg s. 188. 94

38


Avseende det andra yrkandet anförde hovrätten att ägarmaken haft möjlighet att presentera ytterligare underlag. Det saknades därför förutsättningar för att enligt allmänna principer uppskatta ersättningen till ett skäligt belopp. Ersättningen beräknades istället efter de faktiska kostnader som ägarmaken haft för fastigheten vilket leder in på nästa avsnitt.

5.3 Faktiska kostnader förenade med boendet Den andra metoden som i rättspraxis använts för att beräkna nyttjanderättsersättningen innebär att denna bestäms utifrån de faktiska kostnaderna för den gemensamma bostaden. Värdet för själva nyttjandet av bostaden saknar då relevans. De kostnader som avses består till exempel i räntekostnader, elkostnader samt hyra eller avgift för det fall bostaden är en hyreseller bostadsrätt. I rättspraxis, bland annat ovan nämnda mål nr. T 4460–14, har ersättning motsvarande de faktiska kostnaderna utdömts när bruksvärdeshyra inte kunnat fastställas. Faktiska kostnader kan även användas som beräkningsmetod på yrkande av part, se NJA 1983 s. 255 där beräkningsfrågan emellertid aldrig aktualiserades då yrkandet om nyttjanderättsersättning ogillades.

5.4 Skatteverkets schablonvärden för bostadsförmån Den tredje och sista beräkningsmetod som använts i rättspraxis utgår från de schablonvärden som inom skatterätten används vid beskattning av bostadsförmån. Förmånen bestäms till marknadsvärdet, det vill säga hyrespriset på orten för jämförbara bostäder. För att underlätta beräkningen av marknadsvärdet har Skatteverket tagit fram vissa schablonvärden som utgår från antalet kvadratmeter bostadsyta med viss justering nedåt ju större lägenhet det är fråga om. Värdena varierar även utifrån vart i Sverige lägenheten är belägen.96 Dessa schablonvärden avser hyresnivåer för lägenheter i flerfamiljshus i olika delar av landet, makars gemensamma bostad utgörs dock inte sällan av en villa. För villor saknas ofta en fungerande hyresmarknad, om så är fallet bör värdering ske med ledning av hyresnivån i flerfamiljshus på orten. Omständigheter som bostadens storlek, ålder, standard, läge, storlek på biutrymmen bör även beaktas.97 Detta kan vara en möjlig förklaring till att det i doktrin har uttalats att denna beräkningsmetod endast bör användas i brist på bättre underlag.98

96

Skatteverket, Förmån av permanentbostad 2017. Skatteverket, Förmån av permanentbostad 2017. 98 Teleman (2016) s. 218 not 79. 97

39


Som stöd för att de inom skatterätten tillämpade schablonvärdena enbart bör användas för beräkning av ersättningen i brist på andra beräkningssätt kan mål nr. T 1395–12 nämnas. Ägarmaken yrkade att ersättningen skulle beräknas efter dessa värden. Hovrätten valde att dela in kvarboende makes nyttjande i tre perioder där period 1 avsåg nyttjandet före förordnande om bodelningsförrättare och period 2 nyttjandet därefter fram till bodelningsbeslutet. Nyttjandet mellan beslutet och dess laga kraft vinnande utgjorde period 3. Rätten motiverade sitt beslut att beräkna ersättningen i enlighet med yrkandet utifrån att någon bruksvärdeshyra inte kunde fastställas samt att kvarboende make inte presenterat någon alternativ beräkningsmodell. Detta gällde dock endast för tiden efter att bodelningsförrättare förordnats och fram till dess att bodelningen vunnit laga kraft (period 2). Detta förklarades dels av att den utflyttade parten inledningsvis tycktes ha accepterat att hon skulle svara för delar av parternas samlade kostnader, dels att utflyttad part haft möjlighet att erhålla ersättning genom samägarlagen (jämför mål nr. T 7247–08). För tiden dessförinnan (period 1) skulle en för kvarboende part mer förmånlig beräkningsmodell användas, ersättningen för denna period beräknades därför utifrån de faktiska kostnaderna. För nyttjandet mellan bodelningsbeslutet och dess laga kraft vinnande (period 3) användes återigen schablonvärdena. Med beaktande av att ersättningen för nyttjandet för perioderna 1 och 2 skulle ingå i bodelningen halverades det framräknade beloppet för dessa perioder. Beloppet avseende period 3 utgick istället i sin helhet eftersom att bodelningen då gjorts.

5.5 Lag om uthyrning av egen bostad Utöver de tre sätt som i praxis använts för att beräkna nyttjanderättsersättning torde ledning för bestämning av ersättningens storlek numera kunna hämtas i lag och uthyrning av egen bostad.99 Lagen är tillämplig vid uthyrning av uthyrarens egna permanentbostad oavsett om denna utgörs av en villa, ett radhus eller en bostadsrätt. En uthyrning av en hyresrätt i andra hand faller dock utanför lagen.100 I en situation där makarna begagnat en hyresrätt för sitt gemensamma boende blir det således fråga om en analog tillämpning. I förhållande till hyreslagen innebär privatuthyrningslagen en större frihet för hyresvärd och hyresgäst att komma överens om hyran. För det fall överenskommen hyra påtagligt överstiger kapital- och driftskostnaderna för bostaden ska hyresnämnden på ansökan av hyresgästen sänka denna, 4 § st. 2. I lagtexten preciseras att kapitalkostnaden beräknas som en skälig 99

Teleman (2016) s. 218. Boverket, Rapport 2014:13 - Det svenska hyressättningssystemet, s. 26f.

100

40


avkastningsränta på̊ bostadens marknadsvärde. Av förarbetena framgår att avkastningsräntan är en uppskattad kostnad för att ha kapitalet bundet i bostaden. Avkastningsräntan saknar således koppling till de faktiska räntekostnaderna. Ett par procentenheter över Riksbankens referensränta kan tjäna som riktmärke. Härutöver ska hyran täcka uthyrarens driftkostnader, det vill säga nödvändiga kostnader för att inneha bostaden i det skick den hyrs ut. Med den nya lagen löses således tvister om hyrans storlek oberoende av bostadens bruksvärde.101 Detta kan tänkas förklaras av att privatuthyrningslagen saknar regler om besittningsskydd vilket i enlighet med vad som nämnts i avsnitt 5.2.1 är grunden bakom bruksvärdessystemet.

6 Andra omständigheter av betydelse för ersättningens storlek 6.1 Inledning I kapitel 5 har alternativa metoder för beräkning av nyttjanderättsersättning diskuterats. Oavsett valet av metod bör ett antal faktorer beaktas vid fastställandet av ersättningsbeloppet. En första omständighet som naturligtvis påverkar ersättningens storlek är om bostaden samägs av makarna. Ersättning ska då utgå i förhållande till ägarandelarna för att enbart avse den utflyttade makens andel. På så sätt upprätthålls principen om att det är nyttjande av annans egendom som föranleder en ersättningsskyldighet. Utöver ägarförhållandena kan parternas fördelning av kostnaderna för bostaden samt behandlingen av nyttjanderättsersättningen i bodelningen påverka beloppet. Följande avsnitt avser reda ut hur dessa faktorer påverkar ersättningen.

6.2 Kvarboende makes utlägg för kostnader förenade med boendet En för beräkningen relevant fråga är hur nyttjanderättsersättningens storlek påverkas av att kvarboende part under perioden för kvarboendet betalat vissa kostnader förenade med detta. Inledningsvis bör uppmärksammas att makes förvaltning av sin egendom under redovisningsperioden utövas i båda makarnas intresse. Med hänvisning till detta anför Teleman att den 101

Prop. 2012/13:1 utgiftsområde 18 s. 78.

41


som förvaltar annans egendom har rätt till gottgörelse för nödvändiga kostnader för detta. Hit räknas utlägg för kostnader som ägaren inte kunnat undgå.102 Rätten till kostnadstäckning gäller oavsett vem av parterna som har det formella ansvaret gentemot ifrågavarande bolag, bank eller dylikt.103 Teleman anför vidare att utlägg för kostnader avräknas från ersättningen till den del de borde ha betalats av den andra maken. Är bostaden samägd medges därför avräkning av halva kostnaden. För det fall utflyttad part är ensam ägare av bostaden räknas istället hela kostnaden av från ersättningsbeloppet. Telemans inställning ligger i linje med dels SamägarL 15 §, dels NJA 1968 s. 197. I 1968-års fall uppskattades bruksvärdeshyran för fastigheten till 600 kr/månad. Kvarboende make hade själv betalat kostnader för el, vatten, värme, sotning och sophämtning vilka per månad uppgick till 150 kr. HD avräknade kostnaderna från ersättningen och uppskattade bostadsförmånens värde till 450 kr/månad. Att hela kostnaden avräknades har sin förklaring i att den utflyttade maken var ensam ägare av fastigheten. Om fastigheten istället varit samägd hade avdraget, med samma resonemang, halverats till 75 kr/mån. Att kvarboende part medges avräkning för kostnader som denne haft i samband med kvarboendet överensstämmer med att nyttjanderättsersättningen ska täcka ägarmakens förlust vilken motsvarar de kostnader som denne orsakats med anledning av kvarboende parts nyttjande. Har kvarboende make själv stått för delar av dessa ska de därför inte beaktas vid beräkningen av ersättningen.

6.3 Nyttjanderättsersättning i bodelningen I förhållande till bodelningsreglerna uppstår ägarmakens anspråk på nyttjanderättsersättning först efter den för bodelningen kritiska tidpunkten enligt ÄktB 9 kap. 2 §. Även avkastning som utfaller efter den kritiska tidpunkten, på tillgångar som fanns vid den kritiska tidpunkten, ska genom 9 kap. 3 § ingå i bodelningen.104 I rättspraxis och i doktrin råder enighet om att nyttjanderättsersättningen utgör sådan avkastning.105 I bodelningen kommer därför ägarmakens fordran på nyttjanderättsersättning tas upp som en tillgång på dennes sida. Från fordringsbeloppet får ägarmaken göra ett så kallat redovisningsavdrag motsvarande förvaltnings- och underhållskostnader som denne haft under perioden för kvarboendet.106 Det 102

Teleman (2016) s. 208. Teleman, Advokaten nr. 5/93 s. 188. 104 Prop. 1986/87:1 s. 158. 105 NJA 1968 s. 197, Teleman (1993) s. 188 samt Svea hovrätt mål nr. 1395–12. 106 Agell och Brattström s. 183 samt Teleman (2016) s. 206. 103

42


belopp som nyttjanderättsersättningen fastställts till minskas således med till exempel utgivna räntor på lån för bostadens förvärv eller elkostnader som ägarmaken stått för. Enligt Teleman bör även kostnader för externa lån med bostaden som säkerhet medge redovisningsavdrag om lånet tagits för förvärv av bohag som nyttjas samtidigt som bostaden.107 När nyttjanderättsersättningen ska tas upp som en tillgång bland ägarmakens giftorättsgods bör det diskuteras huruvida kvarboende make får ta upp motsvarande belopp som skuld. Det enkla svaret är nej – skulden har ju uppstått efter den kritiska tidpunkten och faller inte heller inom ramen för redovisningsplikten. Ersättningen ska istället behandlas som en redovisningsfråga varmed någon skuld inte upptas i bodelningen.108 Detta är i min mening en lämplig ordning då skuldtäckning hade medfört en minskning av den kvarboende makens delningsbara giftorättsgods vilket hade missgynnat den ersättningsberättigade maken. Av ovanstående följer att eventuell nyttjanderättsersättning mellan makar ingår i bodelningen. Likt allt annat giftorättsgods kommer ersättningen därför enligt huvudregeln att delas lika mellan makarna, ÄktB 11 kap. 3 §. Denna omständighet beaktades av Svea hovrätt i mål nr. T 1395–12, se avsnitt 5.4. Ersättningen för perioden före dess att bodelningsförrättare utsetts uppgick till 60 000 kr och för tiden därefter fram till bodelningens lagakraftvinnande 211 000 kr. Från dessa belopp medgavs kvarboende make avdrag för kostnader motsvarande 147 237 kr som han ensam svarat för trots att bostaden var samägd. Per dagen för bodelningen uppgick nettofordran till 124 000 (211 000 + 60 000 – 147 237). Efter att hänsyn tagits till den hälftendelning som ska göras motsvarade anspråket 62 000 kr (124 000/2). Till detta kom 47 000 kr för nyttjandet efter bodelningsbeslutet. Nyttjanderättsersättningen uppgick därmed till 109 000 kr. Domslutet visar att behandlingen av ersättningen i bodelningen är av stor relevans för beräkningen. Anledningen till att domstolen delade ersättningen för tiden före bodelningen i två lika delar var att yrkandet i målet avsåg utfående av bodelningslikvid varför domstolen var tvungen att beakta hur nyttjanderättsersättningen påverkade bodelningen. I andra mål torde domstolen kunna stanna vid att fastställa hur stor ersättningen bör vara, hur denna sedan behandlas i bodelningen blir då en senare fråga. Med hänsyn till att giftorättsgodset delas lika kommer den verkliga kompensationen enbart uppgå till hälften av det belopp som kvarboendet ansetts vara värt. Detta gäller dock bara den del av ersättningen som avser nyttjande före bodelningen. Ersättning för nyttjande därefter 107 108

Teleman, Advokaten nr. 8/93 s. 332f. Teleman (2016) s. 205.

43


kommer falla utanför redovisningsplikten och därmed bodelningen och på så sätt komma ägarmaken direkt tillgodo. Vid den följande diskussionen i avsnitt 8.2 om hur ersättningen bör beräknas kan det finnas anledning att beakta denna skillnad. I nyss nämnda mål nr. T 1395–12 gjorde även hovrätten en sådan åtskillnad då enbart ersättningen för period 1 och 2 avsåg tid före bodelningen. Redan här kan det dock ifrågasättas i vilken mån nyttjanderättsersättningens syfte uppfylls om kvarboende make själv, förutom att nyttja bostaden, får tillgodoräkna sig en del av ersättningen – de ekonomiska konsekvenserna av kvarboendet blir ju då inte utjämnade. Ett i min mening mer lämpligt förfarande hade varit att undanta nyttjanderättsersättningen från bodelningen och istället addera denna till den ersättningsberättigade makens andel i boet efter andelsberäkningen. Därigenom skulle ersättningen behandlas på samma sätt som ett engångsunderhåll och undgå att delvis komma den kvarboende maken till godo. I enlighet med syftet bakom ersättningen hade de ekonomiska effekterna av kvarboendet då utjämnats i större utsträckning och ett mer rättvist resultat hade uppnåtts. Den ersättningsskyldige maken hade då fått förmånen att bo kvar i bostaden och den ersättningsberättigade maken hade erhållit ekonomisk kompensation för detta. Med anledning av dessa påtalade brister i det svenska rättssystemet är det av intresse att se hur motsvarande problem lösts i någon annan rättsordning.

7 Komparativ belysning 7.1 Relevanta regler i ekteskapsloven En eftersträvad rättslikhet inom Norden har medfört att grunderna för makars egendomsförhållanden i huvudsak överensstämmer i de nordiska länderna. Vad gäller regler av betydelse för frågan om nyttjanderättsersättning intar dock norsk rätt en särställning. Den väsentligaste skillnaden består i de norska principerna för värdering av egendom vilket får till följd att de i Sverige besvärliga redovisningsfrågorna kan lösas på ett enklare sätt. Nyttjanderättsersättning utgör en sådan fråga. En första skillnad mot de svenska reglerna avser bestämmelserna avseende äktenskapets upplösning. Medan Sverige ersatt de tidigare hemskillnadsreglerna med regler om betänketid har Norge behållit regler om separation som ett förstadium till äktenskapsskillnad. Enligt 44


el. § 20 har vardera maken har rätt att begära och få till stånd ett beslut om separation. Sedan separationstiden på ett år gått ut kan vardera maken begära skilsmässa, § 21. Ett beslut om separation och efterföljande äktenskapsskillnad kan erhållas genom domstol och medelst så kallad ”bevilling” av ”fylkesmannen”, § 27. Den dagen ”bevilling” ges eller dom avkunnas inträder verkningarna av separationen och skilsmässan, § 25. Redan ett beslut om separation leder därmed i princip till en slutlig upplösning av makarnas rättsliga mellanhavanden. I led med detta stadgar § 79 att makarnas inbördes underhållsplikt som enligt § 38 gällt under äktenskapet upphör med ”bevilling” eller dom på separation. Underhållsplikten gäller således inte under det år som löper mellan makarnas separation och en senare äktenskapsskillnad. I en diskussion om nyttjanderättsersättning är detta en viktig skillnad mot svensk rätt. Ytterligare en följd av att makarnas rättsliga mellanhavanden upphör redan när separationen blivit rättsligt fastställd är att bodelning kan krävas redan i samband med denna. Detta framgår av el. § 57 st. 1 p. a och i 99 % av fallen görs bodelningen vid denna tidpunkt.109 Innan separationen saknar makarna utan vidare möjlighet att bodela.110 Möjligheten till bodelning under äktenskapet enligt ÄktB 9 kap. 1 § st. 2 saknar således norsk motsvarighet. Vilka tillgångar och skulder som ska upptas i bodelningen samt hur dessa ska värderas avgörs vid den tidpunkt då begäran om skilsmässa kom in till ”fylkesmannen” eller rätten eller vid separationen om denna inträffade tidigare, el. § 60 st. 2 p. a respektive § 69 st. 2. Genom att knyta samman skärnings- och värderingstidpunkten behöver ingen hänsyn tas till eventuella förändringar i egendomens värde efter den kritiska dagen. Det blir också naturligt att en make får behålla avkastning på sin egendom som utfaller efter skärningsdagen, se el. § 60 st. 2.111 Eventuell nyttjanderättsersättning kommer därför inte att ingå i bodelningen.

7.2 Makes rätt till ersättning vid den andra makens nyttjande av bostaden I lottläggningen har en make som utgångspunkt rätt att behålla sin egen egendom, el. § 66. Genom § 67 kan emellertid äganderätten till den gemensamma bostaden överföras från en make till den andra. Förutsättningarna är att särskilda skäl föreligger samt att, om bostaden utgjorts av fast egendom, den andra maken inte har ”odelsrett” 112 på fastigheten. Fastigheten

109

Lødrup och Sverdrup, Familieretten, s. 223. Ds 2005:34 s. 76 samt el. § 57 som enligt p. b medger delning vid en tidigare tidpunkt om makarna i ett äktenskapsförord angett att så ska kunna ske. 111 Agell (2003) s. 295. 112 En odelsrett är en särskild rättighet som en markägare och några av dennes släktingar har till jordbruksmark av viss storlek och förvärvas vanligtvis genom arv. Den som har odelsrett kan förvärva fastigheten om den sålts 110

45


får inte heller ha förvärvats från dennes familj genom arv eller gåva. Vid bedömningen av en makes övertaganderätt enligt § 67 bör även reglerna om nyttjanderättsrätt till bostad i § 68 beaktas.113 Regeln i § 68 gör det möjligt för den make som inte tillskiftats bostaden att erhålla en ”bruksrett” (nyttjanderätt) till bostaden. En sådan rättighet kan upplåtas även om bostaden är den andra makens enskilda egendom, § 74 st. 2. Enligt lagtexten förutsätter en nyttjanderätt till bostaden särskilda skäl, enligt äldre är det dock fråga om en ren rimlighetsbedömning. Vid bedömningen läggs särskild vikt vid barnens behov av att inte ryckas upp från en invand boendemiljö. Beslutet om vilken av föräldrarna barnen ska bo hos kan därmed bli avgörande för nyttjandesrättsfrågan.114 En nyttjanderätt enligt § 68 är av tillfällig art och kan begränsas till att gälla en bestämd tid eller till en viss tidpunkt, exempelvis intill dess att makarnas barn fyllt 18 år. Nyttjanderätten kan även gälla till dess att bodelningen är klar vilket idag är en vanlig lösning. Vid bodelningen väcks då frågan, om ägarmaken förblir ägare av bostaden, om nyttjanderätten ska förlängas och i så fall med hur lång tid.115 En nyttjanderätt i enlighet med § 68 kan således gälla tid såväl före som efter bodelningen. Regeln om nyttjanderätt enligt § 68 blir tillämplig när make fått bevilling för eller dom på separation eller skilsmässa. Men redan innan denna tidpunkt möjliggör § 92 tillfälliga beslut om nyttjande av bostaden. Enligt förarbetena till regeln krävs att den make som inte äger bostaden har ett särskilt behov av att nyttja bostaden samt att en nyttjanderätt för denne inte skulle framstå som orimlig för ägarmaken. Ett sådant behov ska endast föreligga i undantagsfall.116 En tillfällig nyttjanderätt utdöms främst om den ena maken hotar eller trakasserar den andra maken.117 Ett sådant beslut gäller, om inte något annat blivit bestämt, till dess att frågan om bruksrätt till bostaden blivit slutligt avgjord, § 92 st. 1. Vid en första anblick förefaller reglerna i el. § 68 och § 92 överlappa varandra. Den enda gången § 92 men inte § 68 kan göras gällande är om en nyttjanderätt till bostaden begärs innan ett rättsligt beslut om separation fattats. Väcks talan om nyttjanderätt sedan separation utdömts kan § 68 åberopas direkt. För det fall en tillfällig nyttjanderätt upplåts gäller denna

till en som saknar sådan rätt eller som har lägre prioritet i odelsordningen. Se Lilleholt, Knophs oversikt over Norges rett, s. 139. 113 Lødrup och Sverdrup s. 303. 114 Holmøy och Lødrup, Ekteskapsloven, s. 472f. 115 A.a. s. 474. 116 NOU 1987:30 s. 159. 117 Lødrup och Sverdrup s. 329.

46


fram till dess att boendefrågan avgjorts i bodelningen. För tiden efter bodelningen kan en nyttjanderätt enligt § 68 ta vid. Trots svårigheten i att hålla isär de rättigheter som kan utverkas enligt el. § 68 respektive § 92 är det viktigt att dessa regler åtskiljs då ägarmakens rätt till ersättning enbart har lagstöd i det förra fallet. Av § 68 st. 2 följer nämligen att den make som äger bostaden kan kräva ”vanlig markedsleie” av den make som tilldöms rätt att nyttja bostaden. Rätten att kräva hyra förutsätter emellertid inte att kvarboende make enligt överenskommelse eller dom jämlikt § 68 erhållit nyttjanderätt. Kravet behöver inte heller framställas skriftligen.118 Med stöd i detta kan den i § 68 st. 2 lagstadgade rätten till hyra snarast sägas ge uttryck för en generell princip om rätt för en ägarmake att kräva ersättning för annans nyttjande av dennes egendom. Härav följer att dylika krav kan framställas vid tillfälligt nyttjande med stöd i el. § 92. Här torde dock omständigheterna kunna föranleda att vederlag i undantagsfall inte ska utgå.119 Av § 68 st. 2 första meningen andra ledet framgår att ägaren kan kräva hyra, först när ägarmaken framställt ett krav därom ska hyra betalas, § 68 st. 2 tredje meningen. Av detta följer att hyra inte kan utgå retroaktivt. I övrigt motsvarar vederlaget den ersättning som en hyresvärd har rätt till enligt husleieloven (husll.) § 3–1. Husleieloven innehåller även regler om ”gjengs leie” i § 4–3 vilket tycks motsvara bruksvärdeshyra i svensk rätt. Valet av marknadshyra synes ha motiverats av att en bruksvärdeshyra är mindre konjunkturkänslig och därför riskerar att, vid en stigande hyresnivå, hamna under marknadshyran.120 Här bör uppmärksammas att husleieloven inte är direkt tillämplig på det rättsförhållande som en nyttjanderätt enligt el. § 68 etablerar mellan makarna. Ägarmaken kan således inte kräva hyra på hyresrättsliga grunder.121

7.3 Makes rätt till ersättning om bostaden är samägd De nordiska samäganderättslagarna innehåller i stort samma huvudprinciper.122 Vad gäller nyttjanderättsersättning gäller likt svensk rätt att hyran sätts ner i förhållande till ägarandelarna, sameigelova § 68 st. 2 andra meningen. Den norska lagen innehåller dock en avvikande regel vad gäller fördelning av kostnader förenade med det samfällda godset. Av § 9

118

Lødrup och Sverdrup s. 479. A.a. s. 562. 120 Holmøy och Lødrup s. 478. 121 A.a. s. 470. 122 Asland m.fl., Nordisk samboerrett, s. 94. 119

47


följer nämligen att fasta och nödvändiga kostnader fördelas i relation till andelarnas storlek medan övriga utgifter fördelas mellan ägarna efter var och ens nytta. Detta gäller dock endast delägarnas inbördes förhållanden, gentemot tredjeman kan ansvaret vara uppdelat på annat sätt.

123

I praktiken innebär § 9 att delägarna delar ansvaret för kostnaderna för det samfällda

godset. Om samägarna däremot är gifta, väljer att separera och enbart en av makarna bor kvar i bostaden kan kostnadsfördelningen ändras eftersom en av ägarna då har större nytta av den samäga egendomen, i detta fall bostaden. Den make som bor kvar i bostaden får då stå för en större del av kostnaderna förenade med denna. Av detta följer att en kvarboende make inte nödvändigtvis har en regressfordran gentemot den andra maken avseende hälften av kostnaderna. Denna kostnadsfördelningsregel avviker från SamägarL 15 § vilket kan vara relevant i en diskussion av nyttjanderättsersättning.

7.4 Utvärdering av den norska modellen i ljuset av svensk rätt Den norska lösningen med en lagstadgad rätt för ägarmaken att kräva marknadshyra av kvarboende make bidrar naturligtvis till förutsebarhet samt lättillgänglighet. Dessa värden torde vara särskilt eftersträvansvärda när det gäller civilrättsliga regler avsedda att tillämpas av privatpersoner.124 En lagstadgad rätt till en viss ersättning är således att föredra framför den svenska varianten där ersättningsrätten utverkats i rättspraxis. En annan fördel med de norska reglerna är att eventuell nyttjanderättsersättning hålls utanför bodelningen. Detta är en följd av att de tillgångar och skulder som ska tas upp i bodelningen värderas redan vid separationen, el. § 69 st. 2. I Norge tillfaller nyttjanderättsersättningen därav ägarmaken direkt och denne erhåller på så sätt ersättning för nyttjanderättens fulla värde. Vid en jämförelse med den svenska ordningen där ersättningsbeloppet i ett första steg fastställs och i ett andra steg tas upp i bodelningen där den blir föremål för likadelning framstår den norska som mer lämplig och ändamålsenlig. Den norska modellen med en lagstadgad absolut rätt till ersättning har onekligen många fördelar. Att både ekteskapsloven och sameigelova avviker från sina svenska motsvarigheter kan dock tänkas innebära att skillnaderna mellan de olika ländernas lagar gör de olika lösningarna påkallade. Dessa skillnader diskuteras nedan.

123 124

Asland m.fl. s. 94f. Jämför prop. 1986/87:1 s. 39.

48


Inledningsvis bör framhållas att begreppet nyttjanderättsersättning inte begagnas i norsk rätt, i lagtexten används istället ordet leie” (hyra). Redan detta är en viktig skillnad mot svensk rätt då det vittnar om att norsk rätt inte håller isär nyttjanderättsersättning mellan makar från hyra i ett sedvanligt hyresförhållande. I denna riktning pekat även faktumet att en makes rätt att kräva ”vanlig markedsleie” överensstämmer med en hyresvärds rätt enligt husll. § 3–1 st. 2. I Norge bedöms således makar på samma rätt som en hyresgäst och en hyresvärd utan inverkan av äktenskapets sociala och ekonomiska aspekter. Som jag ser det finns det bara anledning att göra avsteg från sedvanliga hyresrättsliga principer så länge äktenskapet består i juridisk mening. Den norska inställningen har därför sin grund i att äktenskapets ekonomiska verkningar upphör alternativt intar nya skepnader redan med separationen.125 I led med detta har jag svårt att se varför makar, efter att beslut eller bevilling på separation fattats, skulle särbehandlas från de vanliga hyresfallen. Att makar i princip likställs med hyresvärd och hyresgäst är snarare en naturlig följd av att äktenskapets verkningar upphör i ett tidigt skede. Detta framstår som särskilt befogat när det är fråga om en nyttjanderätt enligt § 68 st. 1 avseende tid efter bodelningen – då har makarnas rättsliga mellanhavanden definitivt upphört. Men även innan bodelningen är detta rimligt. I Sverige däremot, där äktenskapet upplöses först sedan dom på äktenskapsskillnad vunnit laga kraft, finns det skäl att inte behandla makar som hyresvärd/hyresgäst fram till denna tidpunkt. Att norsk rätt likställer makes nyttjande av bostaden med ett hyresförhållande medan svensk rätt inte gör det kan vidare förklaras av de olika reglerna om makars underhållsplikt. Enligt el. § 79 st. 1 upphör underhållsplikten vid separation medan motsvarande skyldighet enligt ÄktB 6 kap. 7 § st. 1 består intill dom på äktenskapsskillnad. Som tidigare framhållits kan skäl anföras för att en make inte ska behöva utge ersättning under den period som den andra maken i sin tur kan vara underhållsskyldig gentemot den förra maken.126 Sådana argument kan således inte föras i norsk rätt varpå krav på ersättning kan framställas redan från tidpunkten för separationen. En sista skillnad mellan svensk och norsk rätt som bör framhållas är de olika ländernas regler om fördelning av kostnader för samfällt gods mellan ägarna. Om norska makar samäger den gemensamma bostaden och enbart en av dessa nyttjar bostaden fram till bodelningen kommer denna få stå för större del av kostnaderna för bostaden, se sameigelova § 9. I Sverige kvarstår däremot det delade ansvaret även efter att parterna flyttat isär, se SamägarL § 15. Den förra 125 126

Se el. § 25 st. 1 samt Lilleholt s. 123. Se avsnitt 3.3.

49


regeln kan tänkas ge uttryck för en princip om att den som har större nytta av egendomen ska ersätta den andra för detta vilket även genomsyrar reglerna om nyttjanderättsersättning. Den norska kostnadsfördelningsregeln kan även tänkas minska nyttjanderättsfrågans praktiska relevans då den ena makens kvarboende i en bostad som är samägd får mindre ekonomiska konsekvenser än i Sverige. Sammantaget synes reglerna om makarnas egendomsförhållanden föranleda att länderna har olika syn på en makes rätt till ersättning för den andra makens nyttjande av bostaden fram till bodelningen. I norsk rätt är utgångspunkten att ersättning ska utgå. Omständigheter i det enskilda fallet kan dock föranleda att undantag görs. I svensk rätt är utgångspunkten den motsatta – nyttjande av bostaden föranleder inte nödvändigtvis en ersättningsskyldighet. Här kan enskilda omständigheter istället motivera en ersättningsskyldighet. I sin rättsliga kontext framstår vardera lands lösning som systemkoherent och lämplig i mina ögon. Skillnader mellan norsk och svensk rätt kan alltså påkalla ländernas olika syn på rätten till ersättning. Mot bakgrund av norsk rätt, där de rättsliga verkningarna av äktenskapet samt underhållsplikten upphör vid makarnas separation, förefaller den norska ordningen om rätt för ägarmaken att kräva vanlig hyra som legitim. I denna riktning talar även faktumet att en hyresvärd enligt husll. § 3–1 st. 2 har rätt att kräva marknadshyra. För svenskt vidkommande, där äktenskapet samt underhållsplikten kvarstår även om makarna flyttar isär, framstår den mer osäkra inställningen till en ägarmakes möjlighet att erhålla ersättning som befogad. En annan skillnad mot norsk rätt är hyreslagens avsaknad av en regel som ger en hyresvärd rätt att kräva en viss hyra. Att hyra utgår är dock ett av rekvisiten för att det ska vara fråga om ett hyresförhållande, se HyresL 1 § första meningen. I svensk rätt kompliceras frågan ytterligare av att nyttjanderättsersättning hanteras som en redovisningsfråga vilket innebär att de regler som avser redovisningsperioden kan påverka rätten till ersättning. Mot bakgrund av ovanstående, särskilt på grund av att nyttjanderättsersättning avser redovisningsperioden, skulle införandet av en regel motsvarande el. § 68 st. 2 förutsätta en omfattande omläggning av svensk äktenskapsrätt. Som exempel skulle underhållsreglerna behöva ses över varmed även den kritiska tidpunkten skulle fordra en omprövning. En lagregel om en ovillkorlig rätt för en ägarmake att kräva nyttjanderättsersättning av den andra maken skulle därför inte nödvändigtvis ha en naturlig plats i det svenska regelsystemet. Härutöver visar resultatet av analysen i kapitel 3 att ett flertal omständigheter kan föranleda att ersättning inte bör utgå. En rad undantag från rätten till ersättning hade därför varit påkallade varmed lagstiftningen blivit mycket svårläst och komplex. En mer systemkonform 50


lösning vore att i ÄktB 14 kap. 7 § st. 1 p. 1 öppna upp för att ett beslut om kvarsittningsrätt efter omständigheterna kan förenas med en skyldighet att ersätta ägarmaken för nyttjandet. Det nya stadgandet borde även ge ledning för hur ersättningen ska beräknas. Trots att möjligheten att utverka ett beslut om rätt till ersättning intas i ÄktB 14 kap. 7 § ska den förslagna regeln anses ge uttryck för en allmän princip på samma sätt som el. § 68 st. 2. Härigenom kan rätten till ersättning utsträckas till situationer där kvarboendet sker utan stöd i ett kvarsittningsbeslut.127

8 Analys av olika beräkningsmetoder 8.1 Inledning En av sakfrågorna i uppsatsen gäller vilken lagteknisk modell som ska väljas för beräkning av nyttjanderättsersättning. I kapitel 5 har fyra alternativa beräkningsmodeller lyfts fram, tre av dessa har förekommit i rättspraxis. Med anledning av att äktenskapslagstiftningen bör förstås av envar för att kunna tillämpas utan hjälp från rättsväsendet är ett förtydligande kring vilken av dessa beräkningsmodeller som ska användas på sin plats.128 I sökandet efter ett lämpligt sätt att beräkna ersättningen ger rättspraxis ingen särskild ledning eftersom yrkandena avgör hur ersättningen beräknas. HD har inte heller gjort något generella uttalanden om vilken av metoderna som bör ges företräde. I följande avsnitt kommer vardera beräkningsmodell att utvärderas, analysen kommer sedan ligga till grund för ett förslag till en lagteknisk lösning. Resonemangen kring vad som kan tänkas vara en lämplig beräkningsmodell utgår från vad som i kapitel 4 framhållits om att det är ägarmakens förlust av nyttjandemöjligheten som utgör grunden för ersättningsskyldigheten samt att nyttjandet föranleder en skyldighet att utge skälig ersättning.129

127

Jämför med vad som i avsnitt 7.2 framhållits om förhållandet mellan el. § 68 st. 2 och § 92 st. 1. Prop. 1986/97:1 s. 39. 129 Jämför kapitel 4 samt Hellner (1950) s. 234. 128

51


8.2 Utvärdering av de fyra tänkbara beräkningssätten Ett sätt att beräkna nyttjanderättsersättningen är att låta den motsvara en bruksvärdeshyra för den gemensamma bostaden. På detta sätt tillämpas samma principer som i hyreslagen, se 55 § st. 1 och 2. Ett argument för denna beräkningsmetod är att det framstår som lämpligt att använda en redan etablerad lösning. Norges val av en beräkningsmodell motsvarande den som finns i husleieloven har sannolikt motiverats på detta sätt. Ersättning motsvarande en bruksvärdeshyra innebär att bostadens egenskaper och skick påverkar vederlaget. Denna beräkningsmetod torde därmed innebära att en kvarboende makes nyttjanderätt fastställs till det värde som den faktiskt haft för den ersättningsskyldige maken. I min mening är det rimligt att bostadens karaktär påverkar ersättningsbeloppet – nyttjande av ett modernt hus med många bekvämligheter bör föranleda en högre ersättning än nyttjande av ett hus i väsentligt sämre skick. Med bruksvärdesmodellen inverkar sådana skillnader på ersättningen. Bruksvärde är kanske därför den mest rättvisa metoden men kan också tänkas föranleda störst tillämpningsproblem. Det praktiska användandet av bruksvärdesmetoden kompliceras av att en prövning av bostadens bruksvärde förutsätter att det finns bostäder med liknande bruksvärde på orten. I led med detta krävs att det finns en fungerande hyresmarknad för den aktuella bostadstypen vilket inte alltid är fallet när det är fråga om en villa eller ett radhus.130 Detta innebär att underlag för bruksvärdesmodellen framförallt kan presenteras om bostaden är lokaliserad i en större stad där det sannolikt finns en hyresmarknad för den aktuella bostadstypen. På så kallade ”bristorter”, där det inte finns något liknande objekt att jämföra med och inte heller någon fungerande hyresmarknad för bostaden i fråga, kan bostadens bruksvärde inte fastställas. Nyttjanderättsersättning motsvarande bruksvärdeshyra kan därmed tänkas missgynna makar som varit bosatta på en sådan bristort. I dessa fall får ägarmaken nöja sig med att hyran prövas genom en allmän skälighetsprövning.131 Prövningen görs då utifrån omständigheterna i det enskilda fallet och riskerar därför att bli subjektiv. Med en sådan ordning skulle rättsläget svårligen förtydligas. Tillämpningen av en bruksvärdesmodell försvåras ytterligare av att det åligger den ersättningsberättigade maken att presentera tillräcklig information om bostaden så att en jämförelseprövning låter sig göras. Enligt lagförarbeten är kraven på jämförbarhet höga och 130 131

Se tingsrättens domskäl i mål nr. T 4460–14. SOU 2000:33 s. 77.

52


endast små avvikelser i jämförelsematerialet godtas.132 Om bostaden och det jämförelsematerial som presenterats inte är helt likvärdigt finns en begränsad möjlighet att kvitta olika bruksvärdesfaktorer mot varandra om dessa är någorlunda likartade. Som exempel har bostadsdomstolen ansett att ett bättre läge inte kan kvittas mot en sämre planlösning och lägre teknisk standard.133 Möjligheten till kvittning innebär onekligen en viss lättnad i bevishänseende. NJA 2006 s. 206 påvisar vidare att beviskraven i här aktuella situationer är något lägre än i hyresfallen. I målet godtogs ett av Fastighetsägarna upprättat hyresförslag som bevisning för en viss bruksvärdeshyra. Trots vissa bevislättnader riskerar dock en tillämpning av bruksvärdesmodellen att bli en ren bevisfråga. Av de höga beviskraven följer vidare att nyttjandet av två likvärdiga bostäder kan värderas olika enbart på grund av den bevisning som presenterats. En sådan ordning strider mot bruksvärdessystemets grund – att hyran för likvärdiga bostäder ska vara densamma. Utöver vad som ovan sagts förtjänar faktumet att bruksvärdessystemet egentligen inte är ett hyressättningssystem uppmärksamhet.134 Enligt HyresL 55 § st. 1 och 2 används bruksvärdesprincipen för att avgöra om en redan bestämd hyra är skälig. I förarbetena till lagen framgår tydligt att fastställandet av ett bruksvärde inte handlar om att uppskatta en lägenhets värde i pengar utan enbart om att jämföra olika lägenheters beskaffenhet och deras hyror.135 Samma sak gäller i förhållande till privatuthyrningslagen, se 4 § st. 2. Både nyss nämnda lag och hyreslagen saknar regler om hyressättningen men har alltså en spärr för hur hög hyran får vara. Lämpligheten i att använda endera av dessa modeller för att bestämma nyttjanderättsersättningen till ett visst belopp kan därav ifrågasättas. I förhållande till bruksvärdesprincipen samt privatuthyrningslagen framstår en nyttjanderättsersättning utifrån de faktiska kostnaderna som ett lämpligare alternativ. Detta då den senare modellen, till skillnad från de två förra, kan användas för att räkna fram en ersättning. Det förefaller även vara enklare att fastställa beloppet utifrån de faktiska kostnaderna då nyttjanderätten inte behöver uppskattas till något värde. Härutöver kan de beviskrav som lyfts fram som en av bruksvärdesprincipens baksidor undvikas då ägarmaken enbart behöver presentera kvitton över de kostnader som åberopas som underlag för ersättningen. Att låta de faktiska kostnaderna avgöra ersättningsbeloppet ligger vidare i linje med ersättningens syfte. Om ersättningen motsvarar de faktiska kostnaderna måste kvarboendets ekonomiska effekter i 132

SOU 2000:33 s. 77. RBD 46:80 samt SOU 2000:33 s 76. 134 SOU 2000:33 s. 57. 135 A.bet. s. 28f. 133

53


stor utsträckning naturaliseras, ägarmaken kan då använda ersättningen för att finansiera sitt nya boende. En nackdel med att låta de faktiska kostnaderna vara avgörande är att värdet av nyttjandet, det vill säga förmånen att bo kvar, inte ersätts.136 Härigenom blir denna beräkningsmodell mycket förmånlig för kvarboende make vilket påpekats av hovrätten i mål nr. T 1395–12. Domstolen ansåg att de faktiska kostnaderna därför skulle ligga till grund för den del av ersättningen som avsåg nyttjande före dess att bodelningsförrättare förordnats. För tiden därefter användes istället skatteverkets schablonvärden för bostadsförmån i enlighet med den ersättningsberättigade partens yrkande. Att hovrätten valde en annan beräkningsmetod avseende den andra perioden kan tolkas som att domstolen ansåg att en ersättning som enbart baserats på de faktiska kostnaderna hade varit oskäligt låg. I min mening kan de sociala aspekterna som ligger bakom en makes övertagande- och kvarsittningsrätt förvisso motivera valet av en beräkningsmetod som gynnar den kvarboende maken. Med de faktiska kostnaderna som grund för beräkningen riskerar dock ägarmakens intressen att åsidosättas i större mån än de sociala skälen motiverar. En situation där en ersättning motsvarande de faktiska kostnaderna skulle vara oskäligt sträng mot ägarmaken är när dessa kostnader varit små, till exempel om bostaden inte är belånad. Eftersom nyttjandet som sådant inte tillerkänns något värde riskerar kvarboendet att i princip bli kostnadsfritt om varken hyra eller avgift ska utgå. Genom att nyttjanderättsersättningen ingår i bodelningen tillkommer vidare delar av den redan låga ersättningen den ersättningsskyldige maken. En låg ersättning kan därmed medföra en obalans mellan kvarboende och utflyttad make då den senare med stor sannolikhet har kostnader för ett nytt boende. Ersättningen skulle då inte fylla sin funktion eftersom det inte blir fråga om någon utjämning av kvarboendets ekonomiska effekter. De faktiska kostnaderna som grund för nyttjanderättsersättning kan vidare kritiseras utifrån att det, som konstaterats i kapitel 4, är ägarmakens förlust av möjligheten att nyttja bostaden som ska ersättas. I min mening utgör detta ett skäl till att inte stanna vid de faktiska kostnaderna då dessa, som ovan visats, kan vara små. Om ledning för beräkningen istället hämtas från hyresspärren i privatuthyrningslagen kan ersättningen gå utöver de faktiska kostnaderna. På så sätt kan även värdet av den bostadsförmån som kommit den kvarboende maken till del 136

Jämför Teleman, Advokaten nr. 5/93 s. 188 om yrkandet i 1983-års fall. Denna diskussion fortsätter även i avsnitt 8.3.

54


ersättas. Enligt 4 § st. 2 godtas en hyra som inte påtagligt överstiger kapital- och driftkostnaderna för bostaden. Enligt förarbetena till lagen är avkastningsräntan en uppskattad kostnad för att ha kapitalet bundet i bostaden utan koppling till de faktiska räntekostnaderna. Denna metod går därför bra ihop med vad som ovan framhållits i avsnitt 4.1 då de inlåsningseffekter som uppstår om ägarmaken har kapital bundet i bostaden påverkar ersättningen. Den sista beräkningsmetod som diskuterats i uppsatsen är de inom skatterätten tillämpade schablonvärdena för bostadsförmån. Även denna metod framstår som enklare att tillämpa än bruksvärdesprincipen. Enligt Teleman bör dock denna beräkningsmodell endast användas i brist på bättre underlag.137 För egen del anser även jag att skatteverkets schablonvärden bör vara de sista som övervägs. Dels då en tillämpning av schablonvärden riskerar att bli onyanserad, särskilt då schablonerna avser boende i flerfamiljshus, dels då ersättningen kan fastställas till ett värde långt över de faktiska kostnaderna. En så hög ersättning skulle resultera i att ägarmaken blir ”vinnare” medan kvarboende make blir ”förlorare” vilket strider mot det syfte nyttjanderättsersättningen tjänar. En ersättning som väsentligen överstiger de faktiska kostnaderna torde även riskera att öppna för komplicerade resonemang om att ägarmaken istället gjort en obehörig vinst. Slutsatsen av analysen av de olika beräkningsmodellerna som gjorts i detta avsnitt är att ingen av de fyra metoderna innebär en optimal lösning. Svaret på den tredje frågeställningens första led (hur ersättningen lämpligen beräknas) kan därför inte stanna vid en av dessa metoder. I nästa avsnitt kommer jag därför att föreslå ett i min mening adekvat beräkningssätt.

8.3 Ett förslag till en lagteknisk lösning Som bekant har rätten till nyttjanderättsersättning sin grund i principen om obehörig vinst. Enligt Källström innebär principen att eventuell nyttjanderättsersättning utgår från de faktiska kostnaderna för familjebostaden. Med ett sådant synsätt är det alltså inte den kvarboende makens ”vinst” som är avgörande utan de kostnader kvarboendet orsakat den andre maken.138 Jag delar Källströms uppfattning om att de faktiska kostnaderna för den gemensamma bostaden bör ligga till grund för ersättningen. Som konstaterats i kapitel 4 är det emellertid ägarmakens förlust av att inte kunna nyttja bostaden som ska ersättas. Först då tillerkänns de sociala och ekonomiska verkningar som den ena makens nyttjande av familjebostaden innebär 137 138

Teleman (2016) s. 218 not 79. Källström, Lexnova Expertkommentar.

55


för den andra maken ett värde. I min mening finns det därför anledning att inte stanna vid de faktiska kostnaderna – även värdet av den bostadsförmån som kommit kvarboende make till del bör påverka ersättningen. Först då framstår ersättningen som skälig.139 Med anledning av ovanstående förespråkar jag att beräkningen av nyttjanderättsersättningen styrs av ägarmakens faktiska kostnader för bostaden under den tid då den andra maken nyttjat denna. Till detta kommer ett värde för den boendeförmån som den kvarboende maken åtnjutit. Syftet med detta andra led är att ersätta den ideella skada som ägarmaken kan tänkas ha lidit samt andra ekonomiska skador såsom inlåsningseffekter och kapitalavkastning som ägarmaken kan ha gått miste om. Enligt mitt förslag fastställs detta värde efter en allmän skälighetsbedömning och inte genom en skälig avkastningsränta på bostadens marknadsvärde som i privatuthyrningslagen. På detta sätt är beräkningen fri från ränteläget i samhället vilket framstår som en fördel i jämförelse med hyresspärren i privatuthyrningslagen som kan kritiseras för just detta. Det bör uppmärksammas att en ordning med en skälighetsbedömning har kritiserats tidigare i uppsatsen.140 Till skillnad från det fall som tidigare undersökts hänför sig den bedömning som här avses enbart till en mindre del av ersättningen varför ordningen i min mening kan accepteras. Vid skälighetsbedömningen bör värdet av boendeförmånen bland annat påverkas av bostadens skick, läget på bostadsmarknaden, graden av inlåsningseffekter och dess verkningar. Mitt förslag till beräkningsmetod ligger nära hyresspärren i privatuthyrningslagen, systemskäl kan därför anföras som stöd för denna. Vad gäller situationer där den gemensamma bostaden utgjorts av en hyresrätt kan det finnas anledning att göra avsteg från den ovan förslagna beräkningsmetoden. I dessa fall innebär förlusten av möjligheten att nyttja lägenheten långt mindre ekonomiska verkningar än motsvarande förlust om bostaden innehas med äganderätt. Vidare borde de ekonomiska konsekvenserna för den make som står på hyreskontraktet stanna vid de kostnader som denne haft för hyresrätten fram till bodelningen såsom hyra och el. Ersättning motsvarande enbart de faktiska kostnaderna framstår därför som mindre olämplig när bostaden utgörs av en hyresrätt. De faktiska kostnaderna består till övervägande del av hyran varmed de motsvarar lägenhetens bruksvärde. Om ersättningen stannar vid dessa kostnader beaktas emellertid inte de praktiska konsekvenser som den utflyttade maken orsakas. Som tidigare nämnts borde det 139 140

Jämför Hellner (1950) s. 234. Se diskussionen av bruksvärdesprincipen i förhållande till bristorter i avsnitt 8.2.

56


dock vara enklare att finna en ny bostad i dessa situationer varmed kvarboendets praktiska effekter är mindre i dessa fall. Ytterligare ett argument för att stanna efter det första steget av beräkningen är att en hyra enligt bruksvärdesmodellen inte enbart täcker hyresvärdens kostnader för lägenheter. Den del av hyran som överskrider kostnaderna kan därför sägas motsvara rätten att nyttja lägenheten. Det andra ledet i mitt förslag till beräkningsmodell har därmed redan beaktats vid hyressättningen. I denna riktning pekar även faktumet att en högre ersättning skulle komma i konflikt med HyresL 55e § st. 2 och 65 § st. 3 enligt vilka en hyresvärd är skyldig att betala tillbaka vad han eller hon tagit emot utöver skäligt belopp. Sammanfattningsvis bör nyttjanderättsersättningen enligt min uppfattning bestå av två delar och beräkningen därmed göras i två steg. Den första delen motsvarar de kostnader som ägarmaken haft för den gemensamma bostaden under den period som den andra maken ensam nyttjat denna. Här åligger det ägarmaken att genom till exempel kvitton eller kontoutdrag bevisa vilka utgifter han eller hon haft för bostaden. I den andra delen fastställs värdet av den boendeförmån som kvarboende make erhållit genom en allmän skälighetsprövning i syfte att ersätta den ideella skada som ägarmaken kan tänkas ha lidit. Det hittills sagda är utgångspunkten, har bostaden utgjorts av en hyresrätt bör beräkningen stanna efter det första steget. Med ovanstående definition av nyttjanderättsersättning väcks en intressant fråga. Med de beräkningsmetoder som använts i praxis ska den framräknade ersättningen ingå i bodelningen som avkastning. Med avkastning avses typiskt sett en vinst, exempelvis förräntning, ren kostnadsersättning torde således falla utanför begreppet.141 Med den beräkningsmodell jag föreslagit är det därmed möjligt att enbart den del av ersättningen som motsvarar boendeförmånen ska ingå, det vill säga den andra delen av ersättningsbeloppet. Mitt förslag till beräkningsmetod kan alltså föranleda avsteg från det som tidigare påpekats i avsnitt 2.3 och 6.3. Frågan är då hur den ovan förslagna beräkningsmetoden bör regleras? Redan i avsnitt 7.4 har jag anfört skäl för att en lagregel med en ovillkorlig rätt för en ägarmake att erhålla nyttjanderättsersättning inte nödvändigtvis skulle vara en lämplig eller ens en möjlig lösning. Faktumet att rätten till ersättning behandlas som en redovisningsfråga innebär att det finns många omständigheter att ta hänsyn till varmed en eventuell lagregel riskerar att bli svårläst och komplex. I min mening hindrar detta emellertid inte att i ÄktB 14 kap. 7 § st. 1 p. 1 öppna 141

Jämför Teleman (2016) s. 51f där ränta på banktillgodohavanden, aktieutdelning och obligationsvinster nämns som exempel.

57


upp för att ett beslut om kvarsittningsrätt efter omständigheterna kan förenas med en skyldighet att utge ersättning för samma period. Här kan SamboL 31 § st. 1 tredje meningen tjäna som förebild. Förevarande paragraf gör det möjligt för domstol att, i mål om övertaganderätt av hyres- eller bostadsrätt som inte ingår i bodelningen, fatta beslut om vem av samborna som ska ha rätt att bo kvar i bostaden till dess att frågan slutligt avgjorts. På yrkande av en sambo ska domstolen bestämma vad sambon ska betala till den andra sambon för nyttjandet. I förarbetena till regeln framhölls att ett interimistiskt beslut enligt 31 § inte rubbar rättsförhållandet mellan den som har hyres- eller bostadsrätten och hyresvärdes respektive bostadsrättsföreningen. Det ansågs därför nödvändigt att domstol kan gripa in och bestämma om nyttjandet och därmed relaterade frågor. Ersättningen kan, utöver ersättning för hyra eller avgift till bostadsrättsföreningen omfatta andra boendekostnader såsom el.142 En sådan möjlighet för domstolen framstår som lika nödvändig i förhållande till makar. Enligt den av mig föreslagna regeln kan domstol förena ett interimistiskt beslut om kvarsittningsrätt med en ersättningsskyldighet medan rätten enligt motsvarande regel i SamboL 31 § st. 1 tredje meningen ska besluta om ersättning. Denna skillnad har sin förklaring i att ett samboförhållande upphör när parterna flyttar isär samt att sambor inte har någon ömsesidig underhållsplikt. Med anledning av detta bör bedömningen ifråga om makar vara mer nyanserad varmed det är lämpligare att använda ”kan” än ”ska”.

9 Avslutande kommentarer 9.1 Sammanfattande analys Uppsatsen har avsett skyldigheten för en make som bor kvar i den gemensamma bostaden i väntan på bodelnings att ersätta den andra maken, som helt eller delvis äger bostaden, för sitt nyttjande – nyttjanderättsersättning. Den första frågeställningen (under vilka förutsättningar nyttjanderättsersättning kan utgå) har visat sig vara svår eller rentav omöjlig att besvara. Även efter en grundlig genomgång av såväl publicerad som opublicerad rättspraxis är det svårt att säga vad som är gällande rätt. Rättsfallen visar att en stor mängd omständigheter kan

142

Prop. 1973:32 s. 325.

58


föranleda att liknande situationer bedöms olika vad gäller makes ersättningsskyldighet. Den enda slutsats som med säkerhet kan dras av HD:s praxis är att en makes ersättningsskyldighet inträder senast ett år efter att ett beslut om kvarsittningsrätt i den gemensamma bostaden fattats. Detta gäller oavsett om bostaden är giftorättsgods eller enskild egendom, är samägd av makarna eller i sin helhet ägs av den make som flyttat därifrån. I NJA 2006 s. 206 öppnade HD upp för att ersättning ska kunna krävas från en tidigare tidpunkt, huruvida ettårsregeln från NJA 1968 s. 197 är överspelad eller inte råder det dock delade meningar om. För egen del ansluter jag mig till den senare uppfattningen men menar att omständigheter i det enskilda fallet numera kan föranleda att ersättning kan krävas innan tolv månader passerat. Ett sådant skäl kan vara att underhåll inte kommer att utgå i väntan på bodelning då underhållsreglerna i en sådan situation inte kan anföras som argument för att ersättningsskyldigheten borde inträda först sedan underhållsskyldigheten upphört. En delfråga under den första frågeställningen avsåg betydelsen av avsaknaden av ett beslut om kvarsittningsrätt då ett sådant beslut funnits i samtliga fall som prövats av HD. Doktrin och hovrättspraxis pekar mot att det relevanta kriteriet är att ägarmaken flyttat från familjebostaden mot sin vilja. Med detta synsätt är ett beslut om kvarsittningsrätt inte en absolut förutsättning för att nyttjanderättsersättning ska utgå. I min mening saknas ändamålsskäl för att låta ett sådant beslut vara avgörande, ett krav härom skulle uppmuntra till domstolsprocess. När det kommer till beräkningen av nyttjanderättsersättningen (den andra frågeställningen) framstår rättsläget om möjligt som än mer osäkert än det ovan beskrivna. Trots åtskilliga chanser har HD valt att inte meddela prövningstillstånd i beräkningsfrågan.143 I HD:s praxis har dock tre olika beräkningssätt diskuterats: bruksvärdeshyra, de faktiska kostnaderna för bostaden samt skatteverkets schablonvärden för bostadsförmån. Till dessa kommer även hyresspärren i privatuthyrningslagen som tillkommit efter HD:s senaste uttalande om beräkningen. I de fall yrkandet om nyttjanderättsersättning avsett en särskild beräkningsmetod har domstolen varit bunden av denna vid beräkningen.144 Utrymmet för HD:s egna överväganden i detta led blir därför begränsat. Valet av en beräkningsmodell (den tredje frågeställningen) nyanseras av att det är fråga om ersättning mellan makar varmed äktenskapsbalkens regler måste beaktas. Förslaget till ett 143

Av tidigare nämnda fall har mål nr. T 1395–12 samt mål nr. T 1557–14 utan framgång överklagats till HD vilket framgår av HD:s mål nr. T 5192–12 respektive T 1715–15. 144 Jämför RB 17 kap. 3 § samt Ekelöf och Edelstam s. 59.

59


lämpligt beräkningssätt förutsätter vidare att grunden för ersättningen står klar. Av principen om obehörig vinst följer att det är ägarmakens förlust av nyttjandemöjligheten som gör denne ersättningsberättigad.145 Syftet bakom ersättningen, att utjämna kvarboendets ekonomiska effekter, talar förvisso för att en ersättning utifrån de faktiska kostnaderna är tillräcklig. Mot bakgrund av grunden för ersättningen kan dock ägarmakens förlust av nyttjandemöjligheten vara värd mer än så. Med hänsyn till att denna beräkningsmodell redan är förmånlig för kvarboende make riskerar den att leda till ett oskäligt lågt resultat med tanke på att halva ersättningen kommer tillfalla kvarboende make i bodelningen. Med en analogisk tillämpning av hyresspärren i privatuthyrningslagen 4 § st. 2, som godtar en hyra som inte påtagligt överstiger kapital- och driftkostnaderna för bostaden, kan ett sådant resultat undvikas. Även med detta senare beräkningssätt ligger de faktiska kostnaderna till grund för ersättningen, en skillnad mellan de två beräkningsmodellerna är dock att den senare gör uppbärandet av ersättning utöver kostnaderna behörigt. Det är emellertid viktigt att poängtera att det inte får bli fråga om överkompensation – då kan ägarmaken anses ha gjort en obehörig vinst. Ersättningen kan också beräknas utifrån bruksvärdesmodellen. Vederlaget påverkas då av bostadens egenskaper och skick. Härav framstår modellen som rättvis då nyttjande av likvärdiga bostäder kommer att kosta lika mycket. Beräkningen av detta slag förutsätter dock att det finns liknande bostäder på orten samt en fungerande hyresmarknad för dessa. Att bevisa dessa förhållanden kan vara svårt, särskilt om makarna bott i en villa eller i ett radhus då det på mindre orter inte är säkert att det finns en hyresmarknad för sådana bostadstyper. Ett annat tillämpningsproblem är att metoden är avsedd att utgöra ett skydd mot redan bestämda oskäliga hyror. Det är således inte fråga om ett hyressättningssystem. Det senare gäller även för privatuthyrningslagen. Lämpligheten i att använda endera av dessa modeller för att bestämma nyttjanderättsersättningen till ett visst belopp kan därav ifrågasättas. Skatteverkets schablonvärden bör enbart användas som underlag för beräkningen i sista hand. Det huvudsakliga skälet till detta är att en sådan beräkning riskerar att bli onyanserad. Då jag kommit fram till att de andra beräkningssätten är lämpligare är denna metod utesluten. Enligt min uppfattning är ingen av ovan nämnda beräkningssätten optimala. Jag anser att utgångspunkten bör vara att beräkningen av nyttjanderättsersättningen görs i två steg. I den första fasen fastställs de faktiska kostnader som ägarmaken haft för bostaden under den period som den andra maken ensam nyttjat denna. I den andra fasen bestäms värdet av den 145

Se bland annat RH 2015:52 samt mål nr. T 1557–14 som indikerar detta.

60


boendeförmån som kvarboende make erhållit genom en allmän skälighetsprövning. Om bostaden utgjorts av en hyresrätt bör beräkningen emellertid stanna vid det första steget. Med hänsyn till att enbart avkastning upptas i bodelningen inom ramen för ÄktB 9 kap. 3 § kan skäl anföras för att endast ersättningens andra del motsvarande boendeförmånen ska ingå i bodelningen. Den föreslagna beräkningsmodellen bör, tillsammans med en möjlighet för domstol att besluta om att ersättning ska utgå, intas i ÄktB 14 kap. 7 § st. 1 p. 1. På så sätt skulle lagstiftningen mellan makar och sambor harmoniseras, se SamboL 31 § st. 1 tredje meningen. Alternativet är att införa en lagregel som ger den ersättningsberättigade maken en absolut rätt till ersättning, en sådan lösning har valt i norsk rätt, se el. § 68 st. 2. En lagstadgad rätt till en viss ersättning medför naturligtvis förutsebarhet och lättillämplighet vilket indirekt framhållits som viktigt i förarbetena till äktenskapsbalken.146 Som jag ser det har dock en bestämmelse om en ovillkorlig rätt för en ägarmake att begära nyttjanderättsersättning inte en naturlig plats bland övriga regler mellan makarna under den period som ersättningen avser. En sådan regel skulle nämligen inte gå ihop med reglerna om underhåll eller den kritiska tidpunkten. I min mening är frågan om nyttjanderättsersättning en liten del av ett större regelkomplex varmed den, i jämförelse med norsk rätt, osäkrare inställningen till sådan ersättning framstår som påkallad. Till detta kommer att det skulle vara svårt, kanske rentav omöjligt att, formulera en regel som täcker in förutsättningarna för ersättning. Många undantag skulle vara påkallade varmed en regel skulle bli komplex och svårläst. I norsk rätt innebär redan ett beslut om separation en slutlig upplösning av makarnas rättsliga mellanhavanden (el. § 25) inklusive underhållsplikten (§ 79) varmed en rätt till ersättning inte krockar med dessa. Eftersom äktenskapets verkningar upphör i ett tidigt skede är det motiverat att likställa makarna med parter i ett vanligt hyresförhållande. I sin rättsliga kontext framstår vardera lands lösning som systemkoherent och lämplig i mina ögon.

9.2 Slutsats Den slutsats som kan dras utifrån uppsatsen är att rättsläget kring uppkomsten av en makes skyldighet att utge nyttjanderättsersättning samt beräkningen av densamma är mycket oklart. Efter en omfattande genomgång av såväl publicerad som opublicerad rättspraxis låter sig vissa slutsatser dras, vad som utgör gällande rätt är dock mycket svårtillgängligt. Det är 146

Jämför prop. 1986/87:1 s. 39 där det poängteras att äktenskapslagstiftningen bör kunna förstås av envar.

61


således svårt för både makar, jurister och domstolar att ta reda på vad som gäller i frågan. Det synes även vara svårt att lagstifta på området. Eftersom så många enskilda omständigheter kan påverka huruvida ersättning ska utgå, riskerar en eventuell lagregel att bli svårläst och komplex. Som exempel kan nämnas att rätten till ersättning, åtminstone inledningsvis, bör vara utesluten om en av makarna plötsligt flyttar från bostaden. Avsaknaden av en lagregel gör dock rättsläget mycket oförutsebart och svåröverskådligt, en viss reglering bör därför införas. Ett alternativ är att utöka regeln i ÄktB 14 kap. 7 § st. 1 p. 1 med en möjlighet för rätten att på yrkande av en make förena ett beslut om kvarsittningsrätt med en skyldighet för kvarboende make att utge ersättning för nyttjandet. Det är då upp till rätten att utifrån omständigheterna i det enskilda fallet avgöra om och i så fall från vilken tidpunkt nyttjanderättsersättning ska utgå. Mot bakgrund av svårigheterna att lagstifta på området skulle den bästa lösningen vara ett vägledande avgörande från HD om både förutsättningarna för och beräkningen av nyttjanderättsersättning. Att HD vid ett flertal tillfällen valt att inte meddela prövningstillstånd när dessa frågor överklagats talar dock för vi kommer att få vänta på ett sådant prejudikat.

62


Källförteckning Offentligt tryck Sverige Kungl. Maj:ts proposition 1973:32 med förslag till lag om ändring i giftermålsbalken m.m. Prop 1978/79:12 om underhåll till barn och frånskilda m.m. Prop. 1986/87:1 om äktenskapsbalk m.m. Prop 2012/13:1 budgetpropositionen för 2013, utgiftsområde 18 – Samhällsplanering, bostadsförsörjning och byggande samt konsumentpolitik SOU 2000:33. Bruksvärde, förhandling och hyra - en utvärdering Ds 2005:34. Några bodelningsfrågor

Offentligt tryck Norge NOU 1987:30. Innstilling til ny ekteskapslov del II http://www.nb.no

Litteratur Agell, A, Rättsdogmatik eller konstruktiv rättsvetenskap? I: Festskrift till Stig Strömholm del 1, Iustus 1997 (cit: Agell 1997) Agell, A, Nordisk äktenskapsrätt - En jämförande studie av dansk, finsk, isländsk, norsk och svensk äktenskapsrätt
med diskussion av reformbehov och harmoniserings-möjligheter, Nordiska ministerrådet 2003 (cit: Agell 2003) Agell, A och Brattström, M, Äktenskap, samboende, partnerskap, femte upplagan, Iustus förlag 2011

63


Asland, J, Brattström, M, Lind, G, Lund-Andersen, I, Singer, A och Sverdrup, S, Nordisk samboerrett, Gyldendal akademisk 2014 Bengtsson, B, Hager, R och Victorin, A, Hyra och annan nyttjanderätt till fast egendom, 8 uppl., Norstedts juridik 2013 Bernitz, U, Heuman, L, Leijonhufvud, M, Seipel, P, Warnling-Nerep, W och Vogel, H-H, Finna rätt. Juristens källmaterial och arbetsmetoder, 13 uppl., Norstedts Juridik 2014 Brattström, M, Bodelning mellan makar – verklighetens betydelse för framtidens regelutformning? Delrapport 1 inom ramen för projektet Rättvis delning? Frågor om delningsrättens täckningsområde vid bodelning mellan makar och sambor, särtryck från FAB 1/2011 s. 54–100 Ekelöf, P-O och Edelstam. H, Rättegång – första häftet, 8 uppl., Norstedts juridik 2002 Frennered, H, RH 25 år, SvJT 2006 s. 777–777 Hellner, J, Om obehörig vinst särskilt utanför kontraktsförhållanden: ett civilrättsligt problem i komparativ belysning, Almqvist & Wiksell 1950 (cit: Hellner 1950) Hellner, J, Metodproblem i rättsvetenskapen: studier i förmögenhetsrätt, Jure 2001 (cit: Hellner 2001) Holmøy, V och Lødrup, P, Ekteskapsloven – og enkelte andre lover med kommentarer, 3 utg., Gyldendal 2013 Kleineman, J, Rättsdogmatisk metod. I: Juridisk metodlära, Korling, F, Zamboni, M, Studentlitteratur 2013 Lilleholt, K, Knophs oversikt over Norges rett, 14 utg., Universitetsforlaget 2014 Källström, K, Nyttjanderättsersättning vid separation – avvecklingskostnad och obehörig vinst, Lexnova Expertkommentar – Familjerätt mars 2015. Lambertz, G, Nyttig och onyttig rättsvetenskap, SvJT 2002 s. 261–279 Lehrberg, B, Praktisk juridisk metod, 8 uppl., Iustus förlag 2015 Lind, G, Sambolagen m.m. (1 november 2016, Zeteo) kommentaren till 28 § 64


Lødrup, P och Sverdrup, T, Familieretten, 6 utg., Institutt for privatrett Oslo, 2008 Nerep, E, Litteratur – Anders Agell, Margareta Brattström, Äktenskap Samboende Partnerskap, Iustus Förlag, 2011, SvJT 2012 s. 181–188 Peczenik, A, Juridikens allmänna läror, SvJT 2005 s. 249–272 Strömholm, S, Rätt, rättskällor och rättstillämpning. En lärobok i allmän rättslära, 5 uppl., Norstedts Juridik 1996 Teleman, Ö, Kvarboende vid äktenskapsskillnad, Advokaten nr. 5/93 s. 186–190 Teleman, Ö, Mer om bodelning: Hur behandlas ”externa” skulder där bostaden är säkerhet? Advokaten nr. 8/93 s. 332–333 Teleman, Ö, Bodelning - under äktenskap och skilsmässa, 6 uppl., Wolters Kluwer 2016 (cit: Teleman 2016) Walleng, K, Att leva som sambo – en civilrättslig studie av det rättsliga skyddet för sambor och om det är i takt med sin tid, Iustus förlag 2015

Rättsfallsförteckning Publicerad rättspraxis NJA 1968 s. 197 NJA 1983 s. 255 NJA 1991 s. 234 NJA 2002 s. 3 NJA 2006 s. 206 NJA 2007 s. 519 NJA 2016 s. 1057 RH 2015:52 65


RBD 46:80 Opublicerad rättspraxis HD mål nr. T 5192–12 (2013-03-27) HD mål nr. T 1715–15 (2015-10-07) Svea hovrätt mål nr. T 7247–08 (2009-09-21) Svea hovrätt mål nr. T 6623–11 (2012-05-16) Svea hovrätt mål nr. T 1395–12 (2012-10-22) Svea hovrätt mål nr. T 4460–14 (2015-02-24) Svea hovrätt mål nr. T 1557–14 (2015-03-02)

Internetkällor Boverket, Det svenska hyressättningssystemet, rapport 2014:13 på uppdrag av regeringen, mars 2014 (2017-11-08) http://www.boverket.se/globalassets/publikationer/dokument/2014/det-svenskahyressattningssystemet.pdf Skatteverket, Rättslig vägledning – Förmån av permanentbostad 2017, (2017-11-13) https://www4.skatteverket.se/rattsligvagledning/edition/2017.7/321429.html Gregow, T, Millqvist, G, Persson, A och Walin, G, Utsökningsbalken – en kommentar, version 1/10 2017 (22/11 2017) http://www.nj.se/zeteo Beckman, L, Bäärnhielm, M, Cederlöf, J, Gerleman, E, Hermansson, M, Larsson, N, Lindberg, M, Millqvist, G och Synnergren, S, Jordabalken – en kommentar till JB och anslutande författningar, version 1/4 2015 (20/11 2017) http://www.nj.se/zeteo

66


Örebro universitet

Uppsatsämne Analys av ärvdabalken 3:8

Författare: Oskar Augustsson

Juryns motivering Ämnet avser ärvdabalkens reglering av s.k. efterarv i 3 kap. 8 §, som anger hur kvarlåtenskapen ska fördelas när den siste av två makar avlidit. De viktigaste frågorna gäller bl.a. det aktuella stadgandets rättsliga natur. Är det en arvsföljdsregel eller en andelsbestämmelse? Vidare debatteras huruvida det för efterarv krävs att ifrågakommande arvinge har en konkret rätt till arv eller om det är tillfyllest med abstrakt rätt. Spörsmålen har i hög grad intresserat doktrinen, där det finns starka röster som hävdar åsikter vilka avviker från praxis. Innebörden av regeln är mycket omtvistad. (Anders Eriksson kom i höstas ut med skriften “Efterarv”, vilken Oskar A inte torde ha kunnat ta del av.) Språket i uppsatsen och dess disposition är mycket bra. Ämnet är synnerligen komplicerat. Svaren på de ställda frågorna beror på hur man uppfattar ärvdabalkens systematik. Saken påverkas även av förordnanden i testamente. Författaren tar ett insiktsfullt grepp på problematiken, som tyder på mycket goda kunskaper. Analysen mynnar ut i ett förslag till ändring av 3 kap. 8 § ÄB. Detta är klart och väl underbyggt.


JURIDICUM

Analys av ärvdabalken 3:8

Oskar Augustsson HT 2018

[JU101A] [Examensarbete inom juristprogrammet, avancerad nivå], [30] högskolepoäng Examinator: Erika Lunell Handledare: Jeanette Andersson


Sammanfattning När någon avlider ska den avlidnes kvarlåtenskap fördelas mellan andra rättssubjekt. De regler som behandlar dessa frågor kallas för successionsrätt och i vårt rättssystemen finns i huvudsak två successionsrättsformer, nämligen arv och testamente. Fördelningen av den avlidnes kvarlåtenskap genom arv innebär att fördelningen av den avlidnes kvarlåtenskap sker enligt lagens föreskrifter (den legala arvsordningen) mellan arvlåtarens släktingar. Genom testamente kan arvlåtaren, med ett fåtal undantag, avvika från den legala arvsordningens föreskrifter och således skapa en egen fördelning av kvarlåtenskapen enligt den avlidnes egna vilja. Har den avlidne inte genom testamente skapat en egen fördelning av dess kvarlåtenskap sker fördelning av dennes kvarlåtenskap genom den legala arvsordningen. Reglerna för arv och testamente återfinns i Ärvdabalken som i skrivandets stund är från 1958. Genom 1978 års reformering av Ärvdabalken utvidgades makes arvsrätt så att den efterlevande maken vid den först avlidne makens död med fri förfoganderätt fick ärva den först avlidna makens kvarlåtenskap före de gemensamma bröstarvingarna i boet. Syftet var att ytterligare skydda den efterlevande maken. I förarbetena uttalades att arvets betydelse efter den först avlidne ofta hade föga betydelse för barnets försörjning medan arvet för den efterlevande maken i många fall hade den allt större betydelse att få sitta kvar i ”orubbat bo”. Vidare i samband med 1987 års reformering infördes en ny arvsregel i 3 kap. 8 § ÄB, avseende fördelningen av arvet vid den efterlevande makens död. Enligt bestämmelsen ska, om det finns arvsberättigade efter endast en av makarna, dessa ärva hela kvarlåtenskapen. Syftet med bestämmelsen var begränsa Allmänna arvsfondens arvsrätt till förmån för makarnas arvsberättigade släktingar Bestämmelsen som efter dess införande gett upphov, till en i doktrinen, omfattande diskussion präglad av meningsskiljaktigheter, beträffade regelns rättsliga natur, vart arvet ska anses komma från, vilka släktingar som är arvsberättigade och om bestämmelsen förutsätter en konkret rätt till arv i det enskilda fallet eller om endast en abstrakt rätt till arv krävs för att lagen ska äga tillämplighet tyder på att lagstiftningsarbetet vid regelns utformning inte kännetecknats av den inträngande analys som ämnets komplexitet krävt. I uppsatsens analyserande moment analyseras uppfattningen som kommit till uttryck i doktrinen jämte relevant praxis på området i syfte att ge klarhet i hur rättsregeln i 3 kap. 8 § ÄB ska tolkas och tillämpas. Trots att rättsläget de lege lata synes ha klarnat genom ett par avgörande av HD så är diskussionen även av stort intresse i ett de lege ferenda perspektiv. Således kommer det analytiska momentet av uppsatsen även att inkludera ett de lege ferenda perspektiv i vilket jag kommer att diskutera huruvida rättsregeln i 3 kap. 8 § ÄB är i behov av reformering. Enligt min uppfattning, mot bakgrund av de oklarheter som uppkommit beträffande rättsregelns tolkning och tillämpning samt mot det faktum att regeln helt i onödan gjorts ömsesidig till förmån även för den efterlevande makens släktingar, trots att dessa redan ärver före Allmänna arvsfonden enligt 2 kap. ÄB, vore det i klarhetens intresse att lagstiftaren gör ett operativt ingrepp i lagtexten och härtill ge vägledande uttalanden beträffande tolkningen och tillämpningen av 3 kap. 8 § ÄB. Regeln borde utformas så att den endast tar sikte på den


situationen att arvingar finns på den först avlidne makens sida och att det endast är den först avlidnes efterarvingar, d.v.s. arvingarna i första och andra parentelen som har arvsrätt enligt den nya bestämmelsen. Vidare borde det konstateras att regeln är en arvsföljdsregel och att arvet således kommer från två håll och består av två lotter, en från den först avlidne och en från den sist avlidne maken. Vidare borde lagstiftaren vid utformningen av den nya regeln slopa kravet på konkret rätt till efterarv i det enskilda fallet. Slopandet av detta krav torde i större utsträckning överensstämma med lagens uttryckta syfte, som i dagsläget inte till fullo tillgodoses. Ett slopande av detta krav torde även i större mån överensstämma med de grundläggande arvsrättsliga parentelprincipen och succession ordinum. En sådan revidering av lagen torde i praktiken leda till undvikandet av att särkullbarn missgynnas och även reducera slumpartade utfall av släktingars och fondens arvsrätt eftersom gällande rätt då inte i lika stor utsträckning är beroende av vilken make som avlider först. Rättsregeln i 3 kap. 8 § ÄB skulle kunna ges följande lydelse: Finns vid den efterlevande makens död inga arvsberättigade släktingar till denna, ska dennes del tillfalla den först avlidne makens efterarvingar. Efterarvingarna ärver allt, oaktat om de i det enskilda fallet har konkret efterarvsrätt efter den först avlidna maken eller ej.


Innehållsförteckning 1. Inledning ............................................................................................................................... 1 1.1 Bakgrund........................................................................................................................... 1 1.2 Syfte och frågeställning .................................................................................................... 1 1.3 Avgränsningar................................................................................................................... 1 1.4 Metod och material ........................................................................................................... 2 1.5 Disposition ........................................................................................................................ 9 1.6 Etiska överväganden ....................................................................................................... 10 2. Successionsrättsliga grunder ............................................................................................. 12 2.1 Inledning ......................................................................................................................... 12 2.2 Om rätt att taga arv ......................................................................................................... 12 2.3 Om några grundläggande principer ................................................................................ 12 2.4 Arvsordningen/Arvsklasserna – Om skyldemans arvsrätt .............................................. 13 2.5 Allmänna arvsfonden ...................................................................................................... 14 3. Makes arvsrätt och om rätt till efterarv ........................................................................... 16 3.1 Inledning och om giftorätten .......................................................................................... 16 3.2 Arvsrättens historiska utveckling ................................................................................... 16 3.3 Arv med fri förfoganderätt.............................................................................................. 19 3.4 Rätt till efterarv ............................................................................................................... 19 4. 3 kap. 8 § ÄB – Den efterlevande maken saknar arvsberättigade släktingar .............. 22 4.1 Inledning ......................................................................................................................... 22 4.2 Regeringens prop. 1986/87:1 .......................................................................................... 23 4.3 Regleringens rättsliga natur ............................................................................................ 23 4.4 Arvsberättigade enligt 3 kap. 8 § ÄB – Fyra tolkningsalternativ....................................... 25 5. SOU 1998:110 – Makes arvsrätt, dödsboförvaltare och dödsförklaring ...................... 31 5.1 Inledning ......................................................................................................................... 31 5.2 Utredningens övervägande ............................................................................................. 31 5.2.1 Vilka arvsklasser bör vara arvsberättigade? ............................................................ 31 5.2.2 Vilka efterarvingar bör vara arvsberättigade? ......................................................... 32 5.2.3 Varifrån ska arvet anses komma? ............................................................................ 32 5.2.4 En ny regels utformning – Förslag .................................................................................. 33 6. Praxis ställningstagande till frågan om rätt till arv enligt 3 kap. 8 § ÄB ..................... 34 6.1 Inledning ......................................................................................................................... 34


6.2 Rättsfallet NJA 1993 s. 145 ............................................................................................ 34 6.2.1 Bakgrund .................................................................................................................. 34 6.2.2 Tingsrätten ............................................................................................................... 34 6.2.3 Hovrätten ................................................................................................................. 34 6.2.4 Högsta domstolen .................................................................................................... 35 6.2.5 Kommentar .............................................................................................................. 36 6.3 Rättsfallet NJA 2005 s. 400 ............................................................................................ 38 6.3.1 Bakgrund .................................................................................................................. 38 6.3.2 Tingsrätten ............................................................................................................... 38 6.3.3 Hovrätten ................................................................................................................. 39 6.3.4 Högsta domstolen .................................................................................................... 39 6.3.5 Kommentar .............................................................................................................. 41 6.4 Rättsfallet NJA 2016 s. 442 ............................................................................................ 43 6.4.1 Bakgrund .................................................................................................................. 43 6.4.2 Tingsrätten ............................................................................................................... 44 6.4.3 Hovrätten ................................................................................................................. 44 6.4.4 Högsta domstolen .................................................................................................... 45 6.4.5 Kommentar .............................................................................................................. 45 6.5 Sammanfattning .............................................................................................................. 46 7. Avslutande analys ............................................................................................................... 47 7.1 Inledning ......................................................................................................................... 47 7.2 De lege lata ..................................................................................................................... 47 7.2.1 Regelns rättsliga natur och om varifrån arvet ska anses komma från ..................... 47 7.2.2 Den arvsberättigade kretsen ..................................................................................... 49 7.2.3 Konkret rätt till efterarv ........................................................................................... 50 7.3 De lege ferenda – En ny regels utformning........................................................................ 52 Källförteckning ....................................................................................................................... 54


Förkortningar AGL

Lag (1941:416) om arvsskatt och gåvoskatt

JustR

Justitieråd

NJA

Nytt juridiskt arkiv. Avdelning I

Prop.

Regeringens proposition till riksdagen

RF

Regeringsformen (1974:152)

SOU

Statens offentliga utredningar

SvJT

Svensk juristtidning

ÄB

Ärvdabalken (1958:637)

ÄktB

Äktenskapsbalken (1987:230)

Arvslagen

Lag (1928:279) om arv


Arvet ”Dom rev och dom slet uti möbler och sängar och lyfte på mattor på jakt efter pengar dom öppnade ugnen och grävde i spisen och vände på urnan på kakelugnsfrisen. Man talade gråtmilt och vänt om den döde som levt eremitliv och mött ett sånt öde, men när gubben levde kom ingen på tanken att han var nåt annat än pengar på banken. När röjningsarbetet var färdigt för dagen så åt dom och drack, för att få nåt i magen, sen återstod bara det slutliga provet: Att dela så lika som möjligt av rovet. Nu hårdnade blicken och orden blev kalla och avunden lyste som grönaste galla. Det fanns ingen ände på bråket och kivet för alla blev ovänner resten av livet.”1

1

Elsa Kjellgren


1. Inledning 1.1 Bakgrund Vid det tillfälle någon avlider aktualiseras frågan om hur fördelningen av den avlidnes kvarlåtenskap ska fördelas. Ofta finns det många intressenter, berättigade eller ej, som vill ta del av det den avlidne efterlämnat och det är därför av stor vikt att reglerna är klart och tydligt utformade. De regler som behandlar frågor om hur en avlidens kvarlåtenskap ska fördelas kallas successionsrätt. I vårt rättssystem finns i huvudsak två successionsrättsformer, arv och testamente och reglerna om dessa återfinns i ärvdabalken som i skrivandet stund är från 1958. 1987 års reform av ärvdabalken resulterade i ett antal förändringar på det successionsrättsliga området. Efterlevande makes arvsrätt utvidgades genom att denna med fri förfogande rätt fick ärva även framför gemensamma bröstarvingar. De gemensamma bröstarvingarna gavs istället rätt att bevaka sin rätt till arv efter den först avlidna maken vid den efterlevande makens död. Vidare genom 1987 års reform infördes i ärvdabalken en ny arvsregel i 3 kap. 8 § ÄB som stadgar att om det vid den efterlevande makens död finns arvsberättigade efter endast en av makarna så ska dessa arvingar ärva allt. Syftet med regeln var att begränsa Allmänna arvsfondens arvsrätt till förmån för makarnas arvsberättigade släktingar. Den nya arvsregeln i 3 kap. 8 § ÄB kom emellertid efter dess införande att leda till en omfattande vetenskaplig diskussion inom doktrinen präglad av meningsskiljaktigheter beträffande regelns rättsliga natur, vilka släktingar som är arvsberättigade, vart arvet ska anses komma från och om lagen förutsätter en konkret rätt till arv i det enskilda fallet eller om endast en abstrakt rätt till arv krävs för att lagen ska äga tillämplighet.

1.2 Syfte och frågeställningar Syftet med uppsatsen är att utreda hur 3 kap. 8 § ÄB ska tolkas och tillämpas enligt gällande rätt. Vidare syftar uppsatsen till att utreda om eventuellt lagstiftaren bör överväga reformering av dagens utformning av bestämmelsen i 3 kap. 8 § ÄB. Min intention är att uppsatsens syfte ska uppnås genom att besvara följande frågeställningar: • • • •

Vad är syftet med arvsbestämmelsen enligt 3 kap. 8 § ÄB? Vilka olika uppfattningar har kommit till uttryck i doktrinen beträffande tolkningen och tillämpningen av 3 kap. 8 § ÄB? Vilken inställning har HD genom sin praxis intagit till de i doktrinen uttryckta meningsskiljaktigheter som rått kring tolkningen och tillämpningen av 3 kap. 8 § ÄB? Är nuvarande tolkning och tillämpning av gällande rätt förenlig med arvsbestämmelsens syfte och parentelprincipen?

1.3 Avgränsningar Arvsrätten är utformad olika beroende på var man befinner sig i världen. Genom att studera arvsrätten i olika rättsordningar skulle man kunna göra intressanta jämförelser rättsordningar emellan. I samband med 1987 års reformering av ÄB vid införandet av 3 kap. 8 § ÄB uttalade 1


departementschefen, något kryptiskt, att genom denna ändring kommer svensk rätt på området att stämma överens med vad som gäller i norsk, finsk och dansk rätt. Med hänsyn dels till det ovan nämnda uttalande, och dels att lagstiftningsarbetet fått kritik för att lagstiftningsarbetet vid regelns utformning inte kännetecknats av den inträngande analys som ämnets komplexitet krävt och därmed givit upphov till en uppsjö av meningsskiljaktigheter beträffande tolkningen och tillämpningen av 3 kap. 8 § ÄB, torde en komparativ studie av nordisk rätt/rättshistoria vara vägledande för hur regeln i 3 kap. 8 § ÄB var tänkt att förstås. Med hänsyn till uppsatsens omfång kommer emellertid uppsatsen uteslutande att beröra svensk rätt. Således kommer komparativa inslag, rättsordningar emellan, inte att göras. Eftersom uppsatsen har till syfte att beskriva och analysera gällande rätt samt därtill föra diskussion de lege ferenda kommer rättshistoriska inslag endast förekomma i den utsträckning det anses fördelaktigt i syfte att ge läsaren övergripande förståelse för utformningen av gällande rätt och dess utveckling. Fördelningen av en avlidens kvarlåtenskap kan i huvudsak ske genom två successionsrättsformer, arv och testamente. Eftersom den lagregel uppsatsen har att utreda är av arvsrättslig karaktär och uppsatsens omfång inte ger utrymme till att i någon större utsträckning redogöra för den testamentariska successionsformen, kommer den testamentariska successionsformen endast beröras i all enkelhet i de hänseenden där den kommit att aktualiseras i praxis. Enligt 9 kap. 1 § ÄktB ska makarnas egendom fördelas mellan dem genom bodelning då ett äktenskap upplöses. Enligt 1 kap. 5 § ÄktB kan äktenskap upplösas genom den ena makens död eller genom äktenskapsskillnad. Eftersom arvsregeln i 3 kap. 8 § ÄB endast blir tillämplig vid bodelning med anledning av den efterlevande makens död är bodelningen med anledning av äktenskapets upplösning p.g.a. äktenskapsskillnad inte aktuell och kommer därmed inte att beröras inom denna uppsats.

1.4 Metod och material Uppsatsen följer traditionell rättsdogmatisk metod. Den rättsdogmatiska metoden framstår emellertid ofta som något otydlig och oprecis och skiljer sig från metoder inom andra vetenskapliga områden. Det finns flertalet skilda uppfattningar om vad som karakteriserar den rättsdogmatiska metoden. Jag finner därför att det finns ett behov av att redogöra för hur ett antal rättsvetenskapliga författare definierar den rättsdogmatiska metoden för att sedan redogöra för hur jag har valt att tillämpa metoden i uppsatsen. Claes Sandgren, professor i civilrätt vid Stockholms universitet, menar att den rättsdogmatiska metoden är den vanligaste förekommande metoden i uppsatsarbeten och i andra rättsvetenskapliga arbeten. Sandgren menar att den rättsdogmatiska metoden har till uppgift att fastställa gällande rätt. Uppgiften består av att beskriva och att systematisera gällande rätt. Beskrivningen och systematiseringen är nära förbundna eftersom systematiseringen baseras på beskrivningen och de två momenten behöver därför nödvändigtvis inte att hållas isär i uppsatsarbetet. Vidare uttrycker Sandgren att den rättsdogmatiska metoden är nära besläktad med den juridiska praktiken eftersom de i huvudsak har samma uppgifter och använder sig av samma metodiska utgångspunkter. Skillnaden enligt Sandgren är emellertid att den praktiskt verksamme juristen å ena sidan använder sig av den rättsdogmatiska metoden som ett led av den juridiska metoden i syfte att 2


fatta ett beslut i en konkret situation i enlighet med gällande rätt. Akademikern å andra sidan analyserar visserligen också gällande rätt men är inte primärt inriktad på att lösa ett konkret problem utan rör sig på ett mer abstrakt plan i syfte att nå ett resultat som har en något mer generell räckvidd i förhoppning att resultatet kan vara av värde för rättstillämpningen. Fokus ligger således på att försöka systematisera gällande rätt genom att rättsområden och regler ska bilda ett sammanhängande system (koherens).2 Sandgren beskriver rättskälleläran som en ”undflyende företeelse med skiftande innebörder” och uttrycker att det i vart fall finns fyra rättskälleläror vilkas innehåll divergerar. De läror som han hänvisar till är 1) Den lära som HD och övriga prejudikatinstanser tillämpar utan att explicit ange vilken den är. 2) Den lära som i doktrinen, Finna rätt, Peczenik, Strömholm m.fl., anges vara den gällande rättskällan i riket, en lära som inte nödvändigtvis sammanfaller med prejudikatinstansernas rättskälla. 3) Den rent hierarkiska rättskällelläran som är vanlig bland praktiska jurister, lag, förarbeten, rättspraxis och doktrinen. 4) Den lära som tillämpas i första instans, vilket påverkas av faktorernas tid, tillgänglighet och tillräcklig kvalitet. Enligt Sandgren är det rättsliga material som pekas ut av de ovan nämnda rättskällelärorna legitima forskningsobjekt för forskaren.3 Rättsdogmatikerns uppgift innebär att den använder sig av ett begränsat antal källor: lag, prejudikat, förarbeten och doktrin. Varav de två förstnämnda ska uppfattas i vid mening så att exempelvis europarättsligt och unionsmässigt material är inkluderat. Rättsdogmatiken är en kvalitativ metod där tolkningen av källorna blir ett framträdande och ytterst relevant verktyg för att framställa gällande rätt. Vidare är rättskällans auktoritet avgörande för dess analys. 4 Doktrinen anses ha en viss ställning som rättskälla till följd av att den från och till omnämnts i auktoriserade texter så som förarbeten till lag och i rättsliga avgöranden. Dess ställning och den auktoritet som därvid medföljer beror emellertid inte endast på denna legitimationsgrunden. Bristande kvalité i argumentation och förmåga att övertyga leder till att rättsvetenskapen förlorar i auktoritet, vilket gäller såväl de lege lata och de lege ferenda.5 Vidare är doktrinen är en källa till information om de övriga nämnda källorna men är också en form av en egen rättskälla då den beskriver, systematiserar och väger samman materialet. Presentationen av materialet kan därvid bestå av en konstruktion av vad som är gällande rätt. Således är rätten inte något som finns och som dogmatikern kan finna utan snarare något som denne kan konstruera.6 Det faktum att rättsdogmatikern ska studera gällande rätt samtidigt som gällande rätt inte existerar kan låta motsägelsefullt. Sandgren menar emellertid inte att gällande rätt existerar i sig utan att den som följer allmänt accepterade regler för juridisk argumentation når ett resultat som kan betecknas som gällande rätt.7 Rättsdogmatiken är dogmatisk så länge som validiteten i princip inte vållar något problem. Intersubjektiv prövbarhet och tillförlitlighet är emellertid två kriterier som är relevanta för en dogmatisk undersökning. Det först nämnda innebär att studien ska genomföras och redovisas på ett sådant sätt att resultatet kan granskas. Det sistnämnda avser forskningens pålitlighet och

2

Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s. 43. Sandgren, Claes, Är rättsdogmatiken dogmatisk? TfR 2005, s. 651. 4 Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s. 43–44. 5 Sandgren, Claes, Är rättsdogmatiken dogmatisk?, TfR 2005, s. 654-655. 6 Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s. 43–44. 7 Sandgren, Claes, Är rättsdogmatiken dogmatisk?, TfR 2005, s. 650-651. 3

3


noggrannhet och syftar på att faktorer så som att materialet har samlats in korrekt och är representativt samt att snedvridna faktorer har eliminerats.8 Rättsdogmatiken ska vara fri från rättsvetenskapsförfattarens enskilda värderingar redan på den grund att idealet är att två rättsvetenskapliga författare som undersöker samma frågor ska komma till samma resultat. Emellertid bör rättsvetenskaparen tillåta sig att influeras av allmänt vedertagna värderingar. De värderingar som får influera rättsvetenskapsförfattaren kan vara allt ifrån olika rättssäkerhetsprinciper till principen om att lika ska behandlas lika men varierar beroende på vilket rättsområde som undersöks.9 Jan Kleineman, professor i civilrätt på Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet, uttrycker att det oftast är enklare att beskriva vad man faktiskt gör när man använder den rättsdogmatiska metoden, då försök att beskriva metoden ofta framstår som vaga och oklara. Enligt honom är syftet med metoden att rekonstruera en rättsregel eller en lösning på ett rättsligt problem genom att applicera en rättsregel på densamma. Utgångspunkten för metoden är att nyttja de allmänt accepterade rättskällorna och söka svaren i lagstiftning, rättspraxis, lagförarbeten och den rättsdogmatiskt orienterade litteraturen.10 Beträffande rättsdogmatiken som vetenskaplig metod uttrycker Kleineman att metoden ibland framställs som något som rättsvetenskapens företrädare får skämmas för eftersom den till skillnad från andra vetenskapliga discipliner framstår som något statisk och föråldrad i och med att den sällan har genomgått förändring. Det faktum att man använder sig av uttrycket rättsdogmatik, och ordet dogmatik förefaller som ett påstående om bristande flexibilitet och öppenhet kan te sig icke önskvärd för vetenskapliga discipliner i allmänhet. Kleineman uttrycker emellertid att man bör bortse från den enligt honom olyckliga språkkopplingen eftersom rättsdogmatiken inte behöver vara dogmatisk till sin karaktär. Enligt Kleineman är det vitala istället att den rättsdogmatiska analysen analyserar rättskällelärans element så att resultatet speglar innehållet i gällande rätt, d.v.s. hur en rättsregel ska uppfattas i ett visst konkret sammanhang. Den abstrakta rättsregeln och dess konkreta tillämpning definierar rättsdogmatikens särskilda karaktär. Enligt Kleineman är den rättsdogmatiska metoden en vetenskaplig metod på dess egna, ändock stränga villkor.11 För Kleineman är den juridiska argumentationen en central del av den rättsdogmatiska metoden. Vid diskussion om vilken juridisk argumentation som är tillåten och därtill hur rättskälleläran ska vägas in i denna argumentation hänvisas ofta till en bunden eller en mer fri argumentation. Vad som utmärker den bundna argumentationen är att man där mer strikt använder sig av rättskälleläran och dess förutsättningar medan den mer fria argumentationen präglas av att man tillåter sig att söka efter skälighetsinriktade rättviseargument. Huruvida en dogmatiker ska applicera den mer bundna eller den mer fria argumentationen beror mycket på den individuella rättsfrågans speciella karaktär. I vissa situationer motiveras en mer bunden juridisk argumentation och i andra fall tillåts en mer fri argumentation, exempelvis då rättsregeln tillåter detta eller på grund av att rättsregeln är svagt utvecklad.12 Vidare är valet mellan en fri och en mer bunden juridisk argumentation beroende av den rättsfråga som ställs. 8

Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s. 44. Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s. 45; Sandgren, Claes, Är rättsdogmatiken dogmatisk?, TfR 2005, s. 652-653. 10 Nääv, Maria & Zamboni, Mauro, Juridisk metodlära, s. 21. 11 Nääv, Maria & Zamboni, Mauro, Juridisk metodlära, s. 26–27. 12 Nääv, Maria & Zamboni, Mauro, Juridisk metodlära, s. 28. 9

4


Enligt Kleineman är det här viktigt att skilja mellan en de lege lata-argumentation och en de lege ferenda-argumentation. Den förstnämnda ämnar beskriva rättsläget som det är medan den sistnämnda ämnar föreslå lösningar på problem som framstår som olösta. Har exempelvis rättsfrågan ställts som sådana att man ska fastställa hur en viss rättsregel ska tillämpas i ett visst fall så är oftast den rättsdogmatiska metoden mer stelbent. Ska man emellertid utreda huruvida en viss lagregel bör ändras så kan den mer fria juridiska argumentationen vara tillåten. Oaktat är det av vikt att löpande förklara för läsaren vilken karaktär argumentationen har i varje ögonblick och författaren ska söka undvika att glida mellan väl underbyggda utsagor med förankring i rättskällorna och oprövade ändamålsargument.13 Kleineman uttrycker att Lag och praxis har en given auktoritet i det svenska rättssystemet och att lagförarbeten alltid har tillmätts stor betydelse och närmast givits självständig auktoritet som egen rättskälla i domstolarnas praxis. Beträffande den juridiska doktrinenen anser Kleineman emellertid att det centrala för huruvida den juridiska argumentationen får anses ha bäring baseras på den inre logiken som finns i analysen och som tydliggörs genom doktrinens rättsskapande aktivitet. Således motiveras den juridiska argumentationens bärighet varken på vem som uttalat sig eller klokheten i det som uttalats.14 Doktrinen har enligt Kleineman en viktig uppgift att påvisa, nämligen att med hjälp av den rättsdogmatiska metoden påvisa rättsläget samt därtill kritisera vad som framkommit. Genom att kritisera rättslägen genom användandet av tunga ändamålsinriktade argument eller med argument som stödjer författarens mening om att exempelvis domstolarna gjort fel i sin rättsdogmatiska analys har författaren möjlighet att förändra rättslägets fortsatta utveckling. Detta får betecknas som en unik egenskap som den juridiska doktrinen har att erbjuda. Således kan doktrinen utan att ha någon formell auktoritet tillföra tyngd inom rättskälleläran genom sin inre giltighet. När den juridiska doktrinen interagerar med andra auktoritära rättskällor, exempelvis genom att lagstiftaren eller HD debatterar med den juridiska doktrinen, framträder den i egenskap av en fristående rättskälla. Den rättsdogmatiska metoden ställer höga krav på öppenhet och transparens i analysen, vilket möjliggör att kritiker får god insikt i argumentationens struktur. Med god notapparat möjliggör den juridiska doktrinen ökad transparens och kontrollbarhet, vidare möjliggör notapparaten att brister i underlaget för beskrivningen av normsystemet tydliggörs.15 Nils Jareborg, professor emeritus vid Uppsala universitet, uttrycker i svensk juridisk tidskrift att rättsdogmatiken primärt förknippas med rekonstruktion av gällande rätt, och därmed även de begränsningar som uppställs av maktutövande organ så som lagstiftningsorganet och domstolsväsendet. Trots detta anser Jareborg att man vid en rättsdogmatisk argumentation får vidga vyerna och gå utanför gällande rätt. Eftersom rättsdogmatiken är systemintern så får man emellertid utgå ifrån en viss typ av bundenhet till det som gör det möjligt att identifiera systemet, d.v.s. en viss sorts maktutövning.16 Därtill ger Jareborg uttryck för att rättsdogmatiken bidrar till rättssäkerhet för enskilda, genom förutsebarhet, och rättstrygghet genom en effektiv kontroll av myndigheters beslutfattande.17

13

Nääv, Maria & Zamboni, Mauro, Juridisk metodlära, s. 30–31, 36. Nääv, Maria & Zamboni, Mauro, Juridisk metodlära, s. 33–34. 15 Nääv, Maria & Zamboni, Mauro, Juridisk metodlära, s. 36–38. 16 Jareborg, Nils, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004, s. 4. 17 Jareborg, Nils, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004, s. 5. 14

5


Vidare i tidskriften bemöter Jareborg frågan huruvida rättsdogmatiker verkligen sysslar med vetenskap. Frågan baseras på en enligt honom vanligt förekommande osäkerhet bland rättsdogmatiker om hur deras vetenskap och metod ska bedrivas. Enligt Jareborg är osäkerheten relaterad till främst tre punkter. Nämligen den vetenskapliga metoden, själva objektet för forskning och annan vetenskaplig verksamhet samt den roll som värden och värderingar spelar inom rättsdogmatiken. Beträffande den första punkten, om den vetenskapliga metoden, uttrycker Jareborg inledningsvis att rättsdogmatisk forskning inte använder någon vetenskaplig metod. Emellertid ger han uttryck för att forskning kan vara vetenskaplig på två sätt. Antingen genom att bedriva forskning med vetenskaplig metod eller genom att bedriva forskning i vetenskapligt syfte. Det ovan sistnämnda är enligt Jareborg vad man gör inom rättsdogmatiken eftersom syftet att rekonstruera ett fragment av ett visst rättssystem styr vad man bör inrikta forskningen på. Traditionell rättsdogmatisk metod innebär att man tar sin utgångspunkt i lagstiftningen, rättspraxis, lagförarbeten och rättsdogmatisk litteratur. Beträffande den andra punkten, om själva objektet för forskning och annan vetenskaplig verksamhet, hävdar Jareborg att objektet för forskningen för rättsdogmatikern är själva rättssystemet som normativt system och inte det som systemet resulterar i ifråga om mänskligt handlande när dessa regler tillämpas av myndigheter och enskilda. Beträffande den tredje punkten, om den roll värden och värderingar spelar inom rättsdogmatiken, uttrycker Jareborg att tvivlet till varför rättsdogmatiken är en ”riktig” vetenskap beror nog ytterst på att det finns en koppling mellan politik och moral. Politiska beslut har betydelse för rättssystemets existens och innehåll men rättsdogmatisk argumentation är inte att jämföra med politisk argumentation. Vidare sammanfaller ofta moraliska och rättsdogmatiska argument, i dessa fall rör det sig då om kritisk social moral, en öppen argumentation utifrån grundläggande mänskliga värden.18 Alexander Peczenik (1937-2005), professor i allmän rättslära vid Lunds universitet, uttrycker att det finns ett flertal rättsvetenskapliga discipliner så som allmän rättslära, rättsekonomi, rättssociologi och rättshistoria som i stor utsträckning tillämpar filosofiska, ekonomiska, sociologiska och rättshistoriska arbetsmetoder. Emellertid omfattar rättsvetenskapen primärt juridiska discipliner så som civilrätt, statsrätt, förvaltningsrätt, straffrätt och processrätt som innefattar rättsdogmatiska inslag.19 Vidare uttrycker Peczenik att varje vetenskaplig disciplin baseras på vissa grundantaganden. Enligt Peczenik baseras rättsdogmatikerns vetenskapsbild på fyra grundantaganden. Dessa är följande: 1) Den juridiska argumentationen baseras på gällande rätt vilket således är rättsdogmatikens forskningsobjekt. 2) Varje rättsdogmatisk tolkning måste baseras på någon rättskälla, dessa är etablerade i systemet och är antingen bindande eller äger stor auktoritet. 3) Den juridiska argumentationen styrs och bör styras av argumentationsnormer vilka bestämmer rättsdogmatikens arbetsmetod. 4) Rättsdogmatikern strävar efter materiell rättssäkerhet och utgår således från att de juridiska slutsatserna bör vara förenliga med en hög grad av förutsebarhet och etisk godtagbarhet.20 Enligt Peczenik är rättsdogmatikerns uppgift är att tolka och systematisera gällande rätt på ett sammanhängande och etiskt godtagbart sätt. Huvuduppgiften för denna systematisering och tolkning består i att framställa rättsordningen som koherent nätverk av huvudregler och undantag. Peczenik menar vidare att det är rättsdogmatikerns slutmål att direkt eller indirekt bistå rättspraxis genom sitt 18

Jareborg, Nils, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004, s. 7–10. Peczenik, Aleksander, Juridikens allmänna läror, SvJT 2005, s. 249; Peczenik, Aleksander, Om den förvaltningsrättsliga forskningen och rättsdogmatiken, FT 1990, s. 42. 20 Peczenik, Aleksander, Om den förvaltningsrättsliga forskningen och rättsdogmatiken, FT 1990, s. 44–45. 19

6


bidrag.21 Enligt Peczenik är rättsdogmatiken varken rent deskriptiv eller rent normativ till sin karaktär. Istället skildrar Peczenik rättsdogmatiken som deskriptivnormativ. Hans resonemang baseras på att det faktum att rättsdogmatiken beskriver gällande rättsregler på olika områden och dessa områdens struktur samtidigt som rättsdogmatiken också utvecklar normativa ståndpunkter som kritiserar och rättfärdigar olika delar av gällande rätt. De normativa ståndpunkterna innefattar enligt Peczenik värderande ståndpunkter som får anses vara en nödvändig beståndsdel inom rättsdogmatiken. Emellertid poängterar Peczenik att de värderande ståndpunkterna visserligen skiljer sig från rent moraliska sådana på den grund att bundna rättskällor har större vikt i rättsdogmatiken än i moralen. Vidare menar Peczenik att rättskällornas juridiska relevans är uppenbar medan deras moraliska relevans endast är indirekta i kraft av moraliska skäl att följa lagen.22 Beträffande doktrinens betydelse i svensk rätt hänvisar Peczenik till att domstolarna i vissa fall beaktar den rättsvetenskapliga litteraturen genom att antingen endast återge den härskande meningen utan att referera till författarens namn. I andra fall har domstolen refererat vissa mer personliga rättsvetenskapliga åsikter genom att ta in rättsvetenskapliga expertutlåtanden eller genom att namnge den rättsvetenskapliga författaren.23 Stig Strömholm, professor emeritus i civilrätt med internationell privaträtt, tidigare professor i allmän rättslära vid Uppsala universitet menar att man inte kan tala om eller uppställa någon för all rättsvetenskap gemensam, specifik vetenskaplig metod vare sig det gäller att besvara frågan om vad gällande rätt är eller beträffande andra spörsmål, som avser de rättsliga fenomenen. Emellertid ger han uttryck för att det syfte och den situation i vilket en fråga ställs avgörande påverkar sättet att söka svaret och att man principiellt kan skilja på tre olika metoder som används och som bestäms av detta syfte och den situationen. Den första metoden aktualiseras i den praktiska tillämpningen där syftet är att ge besked om vilket agerande den gällande rätten föreskriver och tillämpas av den inom systemet agerande juristen. Den andra och tredje metoden aktualiseras i den teoretiske forskarens situation, där syftet är att vinna kunskap hos ett bestämt fenomen, som denna forskaren valt att avgränsa sig inom och benämner gällande rätt. Den teoretiske forskarens situation delar Strömholm upp i två huvudtyper, dels den empiriske samhällsforskaren (sociologen), dels rättsteoretikern (logikern). Enligt Strömholm studerar sociologen hur det faktiskt tillgår när den gällande rätten tillkommer och tillämpas av myndigheter m.fl. och mottages av samhällsmedlemmarna i övrigt.24 Sociologen står för alla de empiriska studier av rättssystemet, som kanske primärt klassificeras som vetenskapsmän inom andra samhällsvetenskaper, men som närmar sig det juridiska systemet i syfte att förstå, beskriva och analysera dessa i termer av orsak och verkan och därmed inte för att tillämpa dess normer. Vad som skiljer sociologen från den praktiske juristen är att sociologen inte agerar inom systemet utan denna beaktar systemet utifrån. 25 Logikern studerar rättsreglerna som en sammanhängande sluten struktur av språkliga uttryckta normer med ett visst inbördes förhållande samt de operationer som företas med de olika elementen i detta system. Vad som karakteriserar denna typ av analys av rättsreglerna är 21

Peczenik, Aleksander, Juridikens teori och metod, s. 33–34, 44; Peczenik, Aleksander, Om den förvaltningsrättsliga forskningen och rättsdogmatiken, FT 1990, s. 42; Peczenik, Aleksander, Juridikens allmänna läror, SvJT 2005, s. 249. 22 Peczenik, Aleksander, Juridikens allmänna läror, SvJT 2005, s. 249–250. 23 Peczenik, Aleksander, Juridikens teori och metod, s. 43–44. 24 Strömholm, Stig, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, s. 67, 75. 25 Strömholm, Stig, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, s. 53–59, 67.

7