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CURSO DIREITO 2º Semestre Disciplina: DIREITO CONSTITUCIONAL I Professor: FLAVIO ERVINO SCHMIDT

Apostila 04

DIREITO CONSTITUCIONAL I . Sumário: 6) INTERPRETAÇÃO, INTEGRAÇÃO E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS. 6.1) Interpretação 6.2) Integração 6.3) Aplicação

6) INTERPRETAÇÃO, CONSTITUCIONAIS.

INTEGRAÇÃO

E

APLICABILIDADE

DAS

NORMAS

6.1) Interpretação A interpretação, a integração e a aplicação constitucionais não se confundem. Nada obstante isto, elas apresentam suficientes afinidades e conexões entre si, a ponto de justificarem o seu tratamento em uma mesma unidade. Assim fazendo, estaremos seguindo as preciosas lições de doutos mestres,dentre eles JORGE MIRANDA. Interpretar é extrair o significado de um texto. Embora possa afigurar-se como uma insuficiência da linguagem, visto que a primeira idéia que nos acode ao espírito é a da lástima de o significado de textos tão importantes não ser de uma evidência inquestionável, o fato é que a interpretação é sempre indispensável, quer no Texto Constitucional, quer nas leis em geral. Interpretação Conforme a Constituição Se por via de interpretação pode chegar-se a vários sentidos para a mesma norma, é muito compreensível - uma vez que colabora de forma decisiva para a economia legislativa que se venha a adotar como válida a interpretação que compatibilize a norma com a Constituição. Temos, pois, por força deste princípio de interpretação conforme a Constituição, que se deve, dentro do possível, elastecer ou restringir a norma de modo a torná-la harmônica com a Lei Maior. Na verdade, esta interpretação conforme à Constituição vai além da escolha entre vários sentidos possíveis e normais de qualquer preceito, para distender-se até o limite da inconstitucionalidade. Aqui tenta-se encontrar, neste espaço, um sentido que, embora não o mais evidente, seja aquele sem o qual não há como ter-se a lei compatibilizada com a Constituição. É um problema delicado, este, porque, se levado além de um nível de razoabilidade, desemboca em uma função

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criadora por parte dos órgãos aplicadores, muito além daquela tida por aceitável e até mesmo desejável.

6.1.1) Singularidade das Normas Constitucionais do Ângulo da sua Interpretação. O que interessa aqui compreender é a razão pela qual, sendo o direito constitucional uma das províncias do direito, está ele a merecer técnica especial de manejo nos já conhecidos métodos de interpretação jurídica. Este assunto o tratamos em Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais, elaborada em colaboração com CARLOS AYRES BRITTO. Naquela ocasião, fixamo-nos em quatro pontos principais, que seriam aqueles de fato responsáveis pela adoção de regras hermenêuticas específicas. Consistiam eles no seguinte: a) Inicialidade pertinentemente à formação originária do ordenamento jurídico em grau de superioridade hierárquica. É da essência da Constituição o promanar de um poder constituinte. Assim sendo, o seu Texto é dotado de inicialidade em face de toda ordem jurídica que se lhe segue. A Constituição fundamenta os demais níveis hierárquicos que compõem o ordenamento jurídico. Assim fazendo, ela muito naturalmente subordina estes níveis inferiores a uma interpretação que dê a justificada primazia à Lei Maior. Mas o inverso não pode ocorrer. A interpretação da Constituição, segundo as leis ordinárias, significa a perda completa da consistência constitucional. Ela estaria exposta à inteligência que legisladores subconstitucionais viessem a emprestar a seus conceitos. De outra parte, sendo a Lei Suprema, a Constituição não encontra acima dela outros textos normativos que a vinculem. Daí esse caráter de inicialidade, que do ângulo estritamente interpretativo impõe que seus termos e vocábulos sejam interpretados a partir dela mesma. Se se tratar de palavras de uso comum é este que deverá prevalecer. Se se tratar, contudo, de um termo técnico, o que se deve tomar em conta é toda a tradição existente em torno dele. O que não se pode é erigir uma fonte normativa qualquer como especialmente credenciada a fornecer-lhe o verdadeiro sentido. Em síntese, pois, o que cumpre notar é a noção de auto-referência constitucional, pelo que se entende significar não poder a Constituição valer-se de parâmetros, critérios e princípios que não os nela mesmo substanciados. b) Conteúdo marcantemente político, visto ser a Constituição o "estatuto jurídico do fenômeno político" na feliz síntese conceitual de CANOTILHO. Como vimos, a Constituição pode ser tida como "o estatuto jurídico do fenômeno político". Na regulação do poder reside, sem dúvida, o seu objeto principal. No entanto, não é fácil o disciplinar juridicamente a atividade política. Faz-se necessário incorporar ao Texto uma série de princípios que têm mais um caráter ideológico do que uma exata precisão jurídica. Assim acontece com a Federação, a República, a separação dos poderes, a democracia, a liberdade etc. Portanto, embora estes termos encontrem-se jurisdicizados por força de fazerem parte do Texto Constitucional, ainda o intérprete há de lançar mão de elementos

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extra-sistemáticos hospedados muito mais na dinâmica dos fatos do que na estática da positivação formal. Fala-se mesmo em uma sensibilidade metajurídica do intérprete voltada para o trabalho de permanente conciliação entre a ideologia vigente e aquela que transparece na expressão lingüística da norma produzida. Para esta tarefa mostra-se especialmente adequado o método histórico evolutivo, que é aquele que melhor favorece a captação do sentido do conceito no momento da sua jurisdicização, assim como num de seus posteriores desdobramentos. c) Estrutura de linguagem caracterizada pela síntese e coloquialidade. A Constituição se traduz em "Sumas de Princípios Gerais" (RUY BARBOSA). Ela é vazada em linguagem marcadamente lacônica. Este seu laconismo faz com que as regras constitucionais suscitem problemas hermenêuticos não encontráveis nos demais ramos jurídicos, ao menos com igual nível de dificuldade. Veja-se o que se dá com os diferentes graus de incidência factual conforme se esteja diante de uma norma com normatividade suficiente para incidir sobre os fatos ou se esteja diante de norma carecedora de uma legislação de integração. Outrossim, o caráter sintético das Constituições eleva o nível de abstração de suas proposições, expressando as idéias matrizes da consciência jurídica nacional. O efeito imediato desse fenômeno é o sentido de maior unidade de que se reveste a Constituição. Este fator, por sua vez, contra-indica uma interpretação isolada dos institutos, figuras e mandamentos dos seus diversos tipos de capítulos. WILLOUGHBY já aprendera esta realidade. Dizia ele: "A Constituição corresponde a um todo lógico, onde cada provisão é parte integrante do conjunto, sendo assim logicamente adequado, senão imperativo, interpretar uma parte à luz das previsões de todas as demais partes" 1

O supramencionado laconismo rende ensejo a uma diferença que coube ser feita entre poderes explícitos e implícitos. A Lei Suprema volta-se precipuamente para a indicação de fins e propósitos. Todavia, é dada a omitir-se quanto à explicitação dos co-respectivos meios. Daí desde cedo ter-se feito certo que onde a Constituição menciona fins ela também defere os meios. STORY foi um dos que por primeiro fez emergir esta doutrina. Este procedimento de extrair meios a partir de fins faz da hermenêutica constitucional um mecanismo permanente de uso da chamada interpretação extensiva. O apelo a esta técnica se faz tão mais necessário quanto se sabe que as Constituições normalmente são rígidas do ponto de vista da sua alterabilidade. As normas constitucionais são como que envolvidas por uma camisa de força. Destarte, o intérprete se vê na contingência de descobrir para além da simples literalidade dos Textos o para que e o para quem das suas prescrições, de sorte a distender o fio da interpretação até os limites daqueles parâmetros sistemáticos.

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in CELSO RIBEIRO BASTOS e CARLOS AYRES BRITTO, Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais, Saraiva, p. 22

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O discurso coloquial da Constituição é voltado para todos os membros da sociedade política. Instrumento inaugural de regulação das vivências coletivas, a Lei Suprema é redigida, em certa medida, à feição de cartilha de primeiras letras jurídicas, incorporando ao seu vocabulário aquelas palavras e expressões de uso e domínio comum. E a primeira voz do direito aos ouvidos do povo, seu principal endereçado normativo, compondo um discurso que será tanto mais recepcionado quanto se utilize de instrumental terminológico já conhecido. São palavras como "povo", "símbolos", capital", "silvícolas", "nação", "território", "guerra", "paz", "democracia", "liberdade", "desenvolvimento", "educação", "saúde", ou locuções do tipo "interesse público", "reputação ilibada", "bem comum", "justiça social", "mar territorial", "emissão de moeda", "função social", e tantas outras, a solicitar do intérprete, seguidas vezes, o emprego do senso comum. Ainda mais, tratando-se de preceitos endereçados a toda comunidade e tendo por conteúdo empírico a mais dilargada atividade humana diferentemente, pois, das demais disciplinas jurídicas, que têm campos ou áreas particulares de incidência normativa - o intérprete há de mergulhar nas águas profundas e revoltas da história, da política, da economia, da geografia física e humana, da sociologia e da psicologia, além de outros ramos afins do conhecimento científico, porque aí se alojam os mananciais em que se embebe a alma coletiva e se plasma o caráter do povo. Isto, resulta claro, sem perder de vista o referencial do direito posto, para que o intérprete não venha a substituir a vontade objetiva da norma pela sua vontade psicológica. É neste sentido que LUIS CARLOS SÁCHICA2 doutrina que a interpretação da normatividade constitucional "impone, a más de la técnica jurídica, amplios conocimientos del derecho, una sensibilidad política, un hondo sentido histórico, una visión de futuro, un severo realismo, una postura humanista, una capacidad creadora y una vigorosa orientación ética no comunes" d) Predominância das chamadas "normas de estrutura", tendo por destinatário habitual o próprio legislador ordinário. Ainda que nos defrontemos com uma Constituição de condutas, não há dúvida que o núcleo das Constituições é formado por um conjunto de normas com caráter eminentemente organizatório, isto é: normas que conferem ou outorgam competências. Não fora assim, a Constituição não cumpriria o seu papel fundamental de estruturar o Estado. Nada obstante isto, é bom notar que esta afetação ou alocação de competências não vai somente no sentido de aquinhoar o Estado. Mas também aponta na direção de munir o indivíduo de prerrogativas oponíveis ao próprio Estado. Assim, quando falamos em predomínio de normas de estrutura ou organizatórias, não queremos nos referir apenas àquelas que constituem os órgãos que compõem o Estado, mas queremos nos reportar também às normas que investem competência aos indivíduos. Estas normas estruturais se opõem àquelas que possuem a feição de impor comportamentos propriamente ditos. Embora encontráveis também na Constituição,

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El control de constitucionalidad, Bogotá, Ed. Temis, 1980, p. 5

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o são em muito menor número. Daí porque encontrarmos uma nítida diferença na leitura que se faça da Constituição em cotejo como Código Civil, por exemplo. Neste vamos encontrar o predomínio de normas impondo comportamentos. 6.2) INTEGRAÇÃO Quando por via de interpretação já não se consegue encontrar uma solução normativa para uma dada hipótese concreta, surge a possibilidade da integração. Aliás, esta afirmação que fazemos não decorre do estrito direito positivo, mas sim de uma posição filosófica que assumimos perante ele. Em outras palavras: saber se existem ou não lacunas no direito é um problema não resolvido. Os jusfilósofos, que partem da existência de uma norma implícita em todo o sistema, diriam o seguinte: tudo que não está proibido está permitido. Ora, é fácil perceber-se que diante de uma regra desta natureza o ordenamento jurídico tornar-se-ia onipresente, isto é, uma solução à qual não importa o comportamento ou situação fenomênica tudo que existisse ou acontecesse cairia em uma das duas categorias jurídicas, uma, a composta das normas que formam o direito positivado, e outra resultante da existência de um princípio independente de positivação jurídica, mas presente em todo ordenamento jurídico, que tornaria os comportamentos e as situações não contempladas permitidos juridicamente. É lógico que não se ignora que na verdade existem preceitos normativos com caráter permissivo. O que se não nos afigura correto admitir é a existência de uma permissão decorrente da mera postulação filosófica. Os autores que perfilham esta tese acabam sem dúvida por sonegar ao direito aquela plasticidade, aquela mobilidade, aquela evolutividade de que ele necessita para amoldar os valores que encerra às novas situações surgidas das mutações do mundo real. Além do mais, o legislador, embora operando com a ferramenta da abstração, que lhe permite englobar em uma mesma norma uma multitude de situações concretas, o certo é que ele não consegue prever todas as situações reais que estariam a merecer uma solução jurídica. Poder-se-ia perguntar: mas quais seriam estas situações? A resposta é simples: são aquelas que, por força de uma proximidade com situações já contempladas pelo direito, assim como da ocorrência delas, de valores já encampados pela ordem jurídica, não podem ficar relegadas ao plano da irrelevância jurídica. O intérprete, o aplicador do direito, se dá conta de que para atender a um princípio de justiça é necessário estender até ela o campo do normado pelo direito positivo, embora se compenetre da inexistência de uma norma que se amolde perfeitamente à espécie. É por esta razão que consideramos o sistema jurídico como aberto. Não é obviamente qualquer não-tratamento de um determinado assunto constitucional que faz surgir a lacuna a ser colmatada por via de integração. Esta só pode surgir naquelas hipóteses em que o próprio Texto Maior dá lugar a um vazio normativo, isto é: quando do contexto da lei fundamental se extrai que certas hipóteses deveriam ter sido reguladas, mas não foram. Não há possibilidade de preenchê-las por via de interpretação, ainda que extensiva, dos preceitos existentes. Outrossim é forçoso reconhecer que a Teoria Geral das Lacunas no direito sofre alguma refração quando se trata do direito constitucional. O que enseja a abertura de um item próprio.

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6.2.1) Lacunas no Direito Constitucional O que a doutrina por vezes se põe como indagação é se a Constituição em sentido formal comporta efetivamente lacunas. Em outras palavras: não haveria apenas nas Constituições situações juridicamente reguladas de forma expressa ou tácita e situações extraconstitucionais. Não seria, pela sua própria natureza, a Constituição imune à analogia? Qualquer aparente incompleição sua não equivaleria a uma reserva de praxis política ou de revisão constitucional? LOEWENSTEIN faz alusão a duas sortes de lacunas constitucionais: as descobertas e as ocultas. A descoberta se verifica quando o poder constituinte esteve consciente da necessidade de uma regulação jurídico-constitucional, mas, por determinadas razões, preferiu não fazê-la. A oculta se produz quando ao criar-se a Constituição não existia ou não se podia prever a necessidade de regular normativamente uma situação determinada. Cita como exemplo desta última a Emenda n. 22 da Constituição Federal americana, que estabeleceu que ninguém poderá ser eleito presidente por mais de dois períodos. Dá também como exemplo o funcionamento dos governos parlamentaristas, nos quais as Constituições captam tão-somente uma pequena parte das regras que efetivamente compõem a trama político-institucional nestes sistemas. Na verdade, a Constituição não regula tudo aquilo que, em tese, dela poderia ser objeto. Pelo contrário, limita-se a rápidas pinceladas que afloram determinados assuntos, sem, no mais das vezes, exauri-los. A própria Constituição Federal pode fazer apelo a formas de integração, tais como: o costume constitucional, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, e prever a remissão do tema à lei ordinária. Mesmo assim, esta trama normativa não constitui um sistema fechado. JORGE MIRANDA3, de forma muito incisiva, averba: "Não há uma plenitude da ordem constitucional como não há uma plenitude da ordem jurídica em geral". Mas ele mesmo levanta dúvidas quanto à possibilidade da existência de lacunas, não mais perante a ordem constitucional na sua mais lata extensão, mas sim perante a Constituição em sentido formal. Em primeiro lugar, é preciso que se deixe bem claro o que se entende por lacuna constitucional. Para que esta exista, alguns pressupostos são necessários: Primeiro que a situação obviamente não esteja prevista na Constituição. Segundo, que exista uma outra situação análoga à anterior que torne a omissão relativamente à primeira insatisfatória. Isto é: nos cause uma sensação de falta de razoabilidade.

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Manual de direito constitucional, t. 2, p. 234

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E, finalmente, que este vazio não possa ser coberto pela via de interpretação, ainda que extensiva. CANOTILHO fala que lacuna normativo-constitucional só existe quando se verifica uma incompletude, contrária ao "plano" de ordenação constitucional. A nós se nos afigura que não existe razão para deixar-se de utilizar a integração analógica para a colmatação das lacunas constitucionais. No entanto, é preciso sempre ficar claro que se trata de uma efetiva lacuna e não de uma mera omissão constitucional, por vezes até desejada pelo constituinte. A analogia também só poderá servir em beneficio do indivíduo e não para favorecer o Estado contra este. Um exemplo que pode ser dado é o da proteção constitucional à casa em que vivem as pessoas, que, por via de uma construção integrativa, conduziu à proteção do próprio escritório do particular.

6.2.2) Interpretação e Integração: Realidades Lógicas Distintas Interpretação e integração mantêm certos elementos de conexão, como diz CANOTILHO4: "Ambas são voltadas à obtenção do direito constitucional" Contudo, não se deve, como faz aquele mestre, caminhar muito no sentido da relativização destas categorias. Se é certo, como ele o faz, afirmar as dificuldades existentes em distinguir uma interpretação extensiva de uma integração analógica, ainda assim é forçoso reconhecer-se que estamos diante de realidades lógicas profundamente diferentes. A interpretação transcorre dentro do âmbito normativo, vale dizer: trata-se de extrair a significação do preceito normativo diante de uma hipótese por ele regulada. Já com relação à integração o de que se cuida é de encontrar uma solução normativa para uma hipótese que não se encontra regulada pela Lei Fundamental. Há uma nítida co-relação entre a idéia de lacuna normativo-constitucional e a de incompletude, entendendo-se esta como aquele vazio que nos causa uma insatisfação. Sentimos necessidade de que ele seja preenchido. Obviamente que esta regulação há de ser obtida a partir do próprio contexto normativo. É bem de ver que as lacunas de que ora está-se a tratar não se confundem com as omissões legislativas por nós já analisadas. Vale só notar que as omissões legislativas decorrem de situações previstas na Constituição, faltando-lhes uma imediata exeqüibilidade. As omissões, outrossim, só podem ser declaradas naqueles países que as prevêem pelos órgãos de fiscalização da inconstitucionalidade por omissão. As lacunas, por sua vez, são verificadas pelo intérprete e pelos órgãos de aplicação do direito.

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(J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, p. 171).

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O método mais utilizado para a colmatação das lacunas é a analogia. Esta consiste na aplicação de uma dada solução normativa para uma hipótese não regulamentada pela Constituição, mas que, em razão das suas finalidades axiológicosignificativas, devem merecer igual tratamento. 6.3) APLICAÇÃO O direito constitucional, a exemplo do restante, é produzido com vistas à sua aplicação, é dizer: voltado à produção de efeitos práticos. Ele é, pois, preordenado a enquadrar as hipóteses que disciplina sob o manto da sua eficácia. Em outras palavras, impõe aos fatos e comportamentos empíricos o mandamento previsto na norma. Todavia, esta capacidade de incidir imediatamente sobre os fatos regulados não é uma característica de todas as normas constitucionais. Muitas delas não ostentam tal virtude, o que significa dizer que não têm condições de incidir imediatamente sobre o real. Para que elas preencham suas finalidades demandam uma legislação intercalar, isto é: uma lei que se interpõe entre a norma constitucional e o fato empírico. Vê-se, pois, que a distinção é bem nítida. Algumas normas funcionam nos mesmos moldes do direito subconstitucional, colhendo diretamente os fatos que regulam, sendo passíveis de aplicação independentemente de lei intercalar. Tal tipo de regra batizamos na obra conjunta com Carlos Ayres Britto com o nome de "normas de aplicação". Nosso propósito foi o de evidenciar que se trata de normas com virtualidade de aplicação imediata e sem legislação intermediária. Com isto pretendíamos também pôr em destaque a diferença que separa estas normas daquelas outras tidas por nós como de integração. Embora este termo seja usado na doutrina para designar o processo de colmatação de lacunas, ainda assim afigurou-se-nos útil também para designar este fenômeno de complementação vertical. Fica certo, pois, que a integração de que ora se cogita é aquela que se dá toda vez que uma lei integra o comando de uma norma constitucional para efeito de conferir-lhe plena aplicação. Na ocasião fazíamos notar que a diferença entre umas e outras depende da forma pela qual vêm plasmadas no Texto Constitucional. Como pessoalmente em nada alteramos nosso ponto de vista de então e, de outra parte, por respeito ao co-autor, preferimos transcrever o trecho onde versamos o assunto, cuidando apenas de atualizar as referências aos dispositivos constitucionais: Em verdade, a maior ou menor aptidão para atuar, para incidir sobre os fatos abstratamente descritos na hipótese da norma, depende do modo como a própria norma regula a matéria de que se nutre. E falar, a possibilidade de plena incidência da norma está sempre condicionada à forma de regulação da respectiva matéria. Se esta é descrita em todos os seus elementos, é plasmada por inteiro quanto aos mandamentos e às conseqüências que lhe correspondem, no interior da norma formalmente posta, não há necessidade de intermédia legislação, porque o comando constitucional é bastante em si. Tem autonomia operativa e idoneidade suficiente para deflagrar todos os efeitos a que se preordena. De revés, se a matéria que se põe como conteúdo da norma é deficientemente plasmada, de modo a que tal defeito de conformação intercorra por qualquer um dos seus elementos lógico-estruturais - que são a hipótese, o mandamento e 8


a conseqüência - aí se torna necessária a expedição de um comando complementar da vontade constitucional. Dá-se, então, o reclamo de interposta lei, para suprir as insuficiências da norma, completar as suas prescrições e tornar sua incidência possível, em termos de plenitude eficacial. Tomemos como exemplo o art. 4º, VII, da vigente Constituição Federal brasileira: Art. 4º. A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: ... VII - solução pacífica dos conflitos.

Ver, ainda, o art. 100: Art. 100. A exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude e sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

E, por último, o art. 40, II: Art. 40. O servidor será aposentado: ... II compulsoriamente, aos setenta proporcionais ao tempo de serviço".

anos

de

idade,

com

proventos

Tais normas, já se vê, conformam de modo suficiente a matéria de que tratam. Contêm ou emitem um comando, quanto àquela matéria, bastante em si mesmo. O seu enunciado prescritivo é completo e não necessita, para atuar concretamente, da interposição de comandos complementares. Dotam-se de aptidão suficiente para que se opere o fenômeno da subsunção dos fatos ocorrentes às respectivas hipóteses de incidência e, por isto, sua vontade não carece de integração, a nível subconstitucional. De mera aplicação, pois, é a categoria jurídica de que se cogita, sob o prisma da incidência normativa. Fixemo-nos, então, naquelas regras constitucionais, como a do art. 190: Art. 190. A lei regulará e limitará a aquisição ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira e estabelecerá os casos que dependerão de autorização do Congresso Nacional.

Agora cuidamos de norma cuja matéria começa na Constituição, mas não termina nela. A matéria regulada não tem seus contornos definitivamente traçados, mas apenas esboçados. Há um comando nitidamente parcial, demandando acabamento. Logo, é norma predisposta a uma integração intercalar. Integração que se veicula por lei subconstitucional, sem cujo comando complementar a vontade da Lei Maior não se cumpre cabalmente. Fica assentado, portanto, que as regras constitucionais não têm a mesma chance de produção de efeitos, porque nem todas ostentam os elementos para tanto exigíveis. Esta, no entanto, é uma primeira aproximação conceitual do problema. Para que dele se tenha uma visão mais penetrante, clarificadora das suas amplas e 9


múltiplas anfractuosidades, necessário se torna desdobrá-lo em novos e específicos enfoques. Com relação às normas de integração, na aludida obra levamos a efeito uma distinção que se impunha entre elas. Com efeito, era muito facilmente perceptível que a doutrina já se havia dado conta disto: de que o sentido da norma integradora poderia ser muito diferente. Em alguns casos, ela integra ou completa a norma constitucional para o efeito de ampliar-lhe a eficácia. Em outras hipóteses, à norma integradora cumpre o papel inverso, consistente em restringir a dimensão do direito assegurado pela Constituição. Pelas razões acima admitidas, pedimos vênia para reproduzir o Texto original, onde se discriminavam as normas completáveis das normas restringíveis. As normas que rotulamos como de integração têm por traço distintivo a abertura de espaço entre o seu desiderato e o efetivo desencadear dos seus efeitos. No seu interior, existe uma permanente tensão entre a predisposição para incidir e a efetiva concreção. Padecem de visceral imprecisão, ou deficiência instrumental, e se tornam, por si mesmas, inexeqüíveis em toda a sua potencialidade. Daí porque se coloca, entre elas e a sua real aplicação, outra norma integradora de sentido, de modo a surgir uma unidade de conteúdo entre as duas espécies normativas. Esta visceral imprecisão, ou deficiência normativa, portanto, indica a existência de um vazio regratório que cumpre ser preenchido. Preenchimento que pode ser respeitante, quer aos fins, quer aos meios, ou, ainda, quanto à própria estrutura de linguagem da norma a integrar. De toda sorte, preenchimento que afeta o núcleo mandamental originário e que funde a vontade constitucional com a vontade ordinária, necessariamente. A utilização de certas expressões lingüísticas, como "a lei regulará" ou "a lei disporá", ou, ainda, "na forma da lei", deixa de logo claro que a vontade constitucional não está integralmente composta. A matéria normada não ganhou definitividade em seu perfil. Ela reclama a superveniência de uma normação posterior que venha a delimitá-la na sua exata extensão, quer para alargá-la, quer para restringi-la. O que apresentam em comum, tais espécies normativas, é o fato de necessitarem ou, no mínimo, tolerarem uma legislação subalterna que lhes componha o significado, sem que isto se traduza em inconstitucionalidade. E que a expressa menção à lei inferior integradora retira desta última a pecha do vício supremo em que ocorreria, não fora a referência constitucional. Nesta categoria de normas que demandam integração, podemos divisar duas subclasses. Uma primeira, que rotularemos de normas completáveis, que se caracterizam pela circunstância de demandar um aditamento ao seu campo de regulação, ou ao modo como plasmam a matéria sobre que incidem. Sua natureza esquálida ostenta sempre uma lacuna quanto a um ou alguns dos elementos formadores de uma norma jurídica completa. Donde chamarmos de completáveis a esses preceptivos constitucionais, cuja vontade é passível de acréscimo ou complementação por conduto de regra ordinária. É ocaso típico do art. 93 da Constituição brasileira de 1988, sob a seguinte roupagem vocabular: "Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: ...". Já a segunda subclasse compõe-se de normas que, ao reverso das anteriores, são passíveis de restrição ou redução de seu campo de incidência. Noutro falar, normas que admitem a constrição dos seus efeitos originários, por via de legislação 10


inferior. Por tal razão, chamaremos de restringíveis as normas dessa última categoria, individuadas dentro do gênero em que se ubiquam (gênero das normas expressamente demandantes de integração ulterior). Se, na categoria das normas completáveis, estávamos em face de um fenômeno de deficiência regratória, isto é, a formulação jurídica ficou aquém do propósito por ela mesma lançado, deixando em branco um espaço a ser ocupado pelas leis de integração, agora, no âmbito das normas restringíveis, defrontamo-nos com um fenômeno de exuberância, ou, se quisermos, superabundância normativa, matizado pela circunstância de a regra constitucional assegurar um direito de maior extensão do que aquele efetivamente colimado. Tudo se passa como se o constituinte não houvesse querido internar-se pelas diversas exceções a serem aportadas ao bem jurídico ou ao princípio com cujo asseguramento se preocupou, transferindo tal mister para o legislador comum. O exemplo do art. 5.o, XIII, da Constituição Federal de 1988 é bastante elucidativo: "... é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". O fim da norma é claro; cuida de garantir o livre exercício de qualquer trabalho ou profissão. Ressente-se, contudo, da necessidade de delimitar a sua amplitude. Eis porque preferiu o constituinte relegar a matéria ao trato infraconstitucional, acrescentando a cláusula "atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". Então, a garantia constitucional, que no momento da edição da Lei Maior é quase absoluta, num segundo instante, quando da aparição da lei menor, passa a admitir contenção no seu raio de alcance. E, à medida que as leis forem criando hipóteses de restrição ao livre exercício de qualquer trabalho ou ofício, menor vai ficando a extensão da liberdade afirmada pelo princípio constitucional. Até aqui temos estudado a aplicação das normas constitucionais tomando como base um estudo da sua eficácia. Mas cumpre notar, outrossim, que os autores estudam também, debaixo da rubrica ora em exame, a entrada em vigor da Constituição, os problemas daí resultantes, sobretudo ante a Constituição anterior e a própria aplicação da lei constitucional no espaço.É o que também faremos abrindo tópicos específicos. 6.3.1) Aplicação das Normas Constitucionais no Tempo a) A Nova Constituição e o Direito Constitucional Anterior A superveniência de uma nova Constituição desaloja por completo a anterior. Isto se dá em virtude do seu próprio caráter inicial e originário. É dizer: a Constituição é a fonte geradora de toda a ordem jurídica, que dela extrai seu fundamento de validade. Em assim sendo é inconcebível que ela possa conviver com normas da Constituição anterior que continuassem a valer por sua força própria. Em termos práticos a nova Constituição revoga a anterior. Dizemos em termos práticos porque do ponto de vista estritamente teórico é bem de ver que não existe uma estrita revogação, porque este é um instituto preordenado a funcionar dentro de uma ordem jurídica vigente. A revogação sempre encontra respaldo em outra norma jurídica. A substituição de uma Constituição por outra se dá independentemente de norma jurídica. Decorre, como vimos, da própria essência e da própria natureza da nova Constituição. E bem de ver ainda que esta perda de eficácia da Constituição anterior é total, o que significa dizer que ela se dá em bloco. Não são apenas prescrições isoladas 11


ou avulsas da Constituição anterior que perdem vigência, mas sim o seu conjunto, independentemente de estarem ou não conformes com a nova Lei Maior. Cumpre excepcionar aqui a situação criada pela introdução de reformas ou Emendas à Constituição atual. Estas, nada obstante a sua força própria de direito constitucional, não aniquilam ou colocam em derrocada todo o Texto, mas tão-somente aqueles preceitos que recebem o influxo da nova norma. Trata-se, portanto, de uma revisão que se dá sempre com caráter específico, sem embargo, é óbvio, de poder, por via indireta, interferir na interpretação sistemática de outros preceitos. Há alguns autores que admitem uma sobrevida de algumas normas da Constituição anterior que não estejam em contrariedade com a nova. Esta sobrevivência se daria não na qualidade de normas constitucionais, mas sim de normas ordinárias. Haveria, pois, uma autêntica transmudação da regra que, de constitucional no ordenamento jurídico caduco, passaria a subconstitucional no atual. É fácil notar que, mesmo aqueles que admitem a existência deste instituto, o fazem com uma série de ressalvas, uma vez que está muito mais de acordo com a maneira natural de atuar o direito o soterrar de forma absoluta e definitiva as normas da Constituição anterior. JORGE MIRANDA, por exemplo, exige que haja norma constitucional que a preveja. Diz ele que a desconstitucionalização não pode estribar-se em mera concepção teórica ou doutrinária. Sem dúvida que, ao admitir-se esta previsão constitucional, a desconstitucionalização se torna possível em razão quase que, diríamos, da própria alteração de natureza que o instituto sofre. É lógico que, com fundamento na nova ordem jurídica, todo e qualquer preceito pode vigorar, inclusive aqueles que constassem da Constituição anterior. Certamente é por reconhecer esta razão que o próprio JORGE MIRANDA ameniza tal exigência para admitir que a norma contempladora da desconstitucionalização não necessitará ser norma expressa ou norma constitucional formal, bastando tratar-se de norma de origem consuetudinária. Cita como exemplo que foi através do costume que se tornou possível explicarem-se os vários casos havidos na França no século XIX, atenuando a instabilidade jurídico-política produzida por sucessivas Constituições e revoluções. Como já observado, a nova Constituição revoga a anterior. É da própria índole das Constituições o não admitirem senão uma como válida, em cada momento. Se o poder constituinte teve êxito em substituir a ordem constitucional anterior é porque colocou em seu lugar uma nova ordem constitucional. Nada da Constituição anterior sobrevive. Há uma autêntica revogação total, daí porque tornar-se completamente descabido o indagar-se de forma isolada acerca da compatibilidade ou não de qualquer norma constitucional anterior, quer com a correspondente norma constitucional nova, quer com a nova Constituição no seu conjunto. Basta a sua inserção na Constituição revogada, para que ela co-partilhe necessariamente do seu destino, qual seja: a perda irremediável da eficácia. O mesmo não se dá quando o direito constitucional anterior é substituído por uma emenda à Constituição editada com fundamento no poder reformador. Nestes casos, a emenda constitucional vai modificar especificamente aquela ou aquelas normas que se contraponham a ela sem se deixar de ter em conta também a sua repercussão sistemática, no todo constitucional. A rigor a Constituição 12


nova não recepciona normas da Constituição anterior. Há, como se viu mais acima, uma substituição integral de um Texto por outro, e ainda que uma ou outra norma do novo Texto reproduza norma do Texto anterior, trata-se de mera coincidência sem nenhum alcance jurídico, visto que o fundamento de validade de uma e o de outra são diferentes. Há que se consignar contudo o caso da recepção expressa em que a nova Constituição faz referência a esta ou àquela norma da Constituição anterior para efeito de manter-lhe a eficácia. Estas normas assim recepcionadas passam a gozar o destino daquelas que as recepcionaram e, se revogadas estas, também cessam de vigorar as primeiras. b) Direito Constitucional Novo e Direito Ordinário Anterior Uma Constituição nova instaura um novo ordenamento jurídico. Observase, porém, que a legislação ordinária comum continua a ser aplicada, como se nenhuma transformação houvesse, com exceção das leis contrárias à nova Constituição. Costuma-se dizer que as leis anteriores continuam válidas ou em vigor. Muitas vezes isto é previsto na Constituição nova, mas, ainda que o texto seja omisso, ninguém contesta o princípio. Como explicar a concordância se, afinal de contas, o princípio parece contradizer a verdade jurídica segundo a qual todas as leis ordinárias derivam a sua validade da própria Constituição? KELSEN observa que há imprecisão da linguagem comum, quando diz que as leis ordinárias continuam válidas. De fato, elas perdem o suporte de validade que lhes dava a Constituição anterior. Entretanto, ao mesmo tempo, elas recebem novo suporte, novo apoio, expresso ou tácito, da Constituição nova. Este é o fenômeno da recepção, similar à recepção do direito romano na Europa. Trata-se de um processo abreviado de criação de normas jurídicas, pelo qual a nova Constituição adota as leis já existentes, com ela compatíveis, dando-lhes validade, e assim evita o trabalho quase impossível de elaborar uma nova legislação de um dia para o outro. Portanto, a nova lei não é idêntica à lei anterior; ambas têm o mesmo conteúdo, mas a nova lei tem seu fundamento na nova Constituição; a razão de sua validade é, então, diferente. Do exposto se constata que há uma grande diferença entre a lei constitucional anterior e a lei ordinária também anterior. Com a entrada em vigor da Constituição, cessa a eficácia da norma constitucional, o mesmo não se dando com a legislação ordinária anterior, a qual não cessa de viger, embora o novo fundamento de validade venha informado pelos princípios materiais da nova Constituição. O único obstáculo a transpor é não ser contrária à nova Constituição. Dá-se portanto uma novação, o que significa que as normas ordinárias são recepcionadas pela nova ordem constitucional e submetidas a um novo fundamento de validade. Na mesma linha de JORGE MIRANDA entendemos que esta idéia de novação apresenta três corolários principais: Em primeiro lugar todos os princípios gerais de quaisquer ramos do direito passam a ser aqueles constantes da nova Constituição. Em segundo lugar todos os demais dados legais e regulamentares tem de ser reinterpretados à luz da nova Constituição, a fim de se porem conformes com as suas normas e princípios.

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Em terceiro lugar, as normas contrárias à Constituição não são recepcionadas, mesmo que sejam contrárias apenas a normas programáticas e não ofendam a nenhuma preceptiva. Com relação à revisão constitucional há de observar-se o seguinte: a introdução de uma emenda à Constituição não gera novação com relação as normas que extraiam sua validade do Texto anterior e agora passam a fazê-lo do Texto emendado. Mais delicado problema se coloca quando a norma subconstitucional apresenta algum vício diante da norma constitucional então em vigor. Com a substituição desta, desaparece a relação de antinomia. Alguns autores preferem achar que continua a haver o vício de inconstitucionalidade,mesmo debaixo da situação gerada pela emenda. Pensamos contrariamente. A inconstitucionalidade há de ser aferida a partir de uma relação atual de incompatibilidade entre a lei e a Constituição. A única exigência para que o direito ordinário anterior sobreviva debaixo da nova Constituição é que não mantenha com ela nenhuma contrariedade, não importando que a mantivesse com a anterior, quer do ponto de vista material, quer formal. Não que a nova Constituição esteja a convalidar vícios anteriores. Ela simplesmente dispõe ex novo, O que se quer dizer é que o fato de uma norma ter sido aprovada por um ato inferior à lei, mas que sob o regime antigo tinha força de lei, não é óbice para que continue em vigor debaixo da Constituição nova que exija lei formal para tanto. No nosso direito até hoje temos em vigor atos normativos com força de lei, embora tivessem sido aprovados à época (período imediatamente anterior à constitucionalização de 1934) por meros decretos. De outra parte cabe aqui uma breve referência à chamada inconstitucionalidade superveniente. Esta se dará toda vez que uma lei constitucional, quando de sua aprovação, tornar-se, em virtude de emenda à Constituição, inconstitucional. Nada obstante esta tese da inconstitucionalidade superveniente ter um bom agasalho na doutrina, ainda assim continuamos a perfilhar o entendimento daqueles que vêem sempre na inconstitucionalidade um vício contemporâneo ao nascimento da lei. Quando a relação de incompatibilidade decorre de fatores outros, posteriores ao momento da elaboração legislativa, afigura-se-nos mais adequado falar em perda da eficácia ou em caducidade da norma. É bem de ver que o interesse prático nesta discussão só existe naqueles países que têm regimes próprios para estas diversas figuras. Nos casos em que o mesmo juiz ou o mesmo Tribunal pode, segundo o mesmo procedimento, declarar caduca, extinta, revogada ou inconstitucional a lei, a discussão perde por certo qualquer significação prática.

6.3.2) Aplicação das Normas Constitucionais no Espaço As normas do ordenamento jurídico tendem a ter o seu âmbito espacial de aplicação coincidente com os limites do território do Estado. Dissemos tendem porque esta correlação não é absoluta.

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Não poucas vezes os Estados legislam para fatos e pessoas no estrangeiro, assim como, de outra parte, não recusam a aplicação do direito estrangeiro no seu próprio território. A chamada territorialidade da ordem jurídica de cada Estado tem plena significação no que diz respeito à execução de medidas coercitivas. Com efeito, nenhum Estado tolera que outro devasse-lhe as fronteiras a fim de, por força própria, praticar atos de coerção em seu território. São múltiplas as situações hoje passíveis de serem conhecidas pela jurisdição de um país apenas, assim como terem diversas leis passíveis de serem aplicáveis. Isto dá lugar a um conflito de leis que é dirimido pelo direito internacional privado. É o direito interno de cada país que dispõe sobre quais as hipóteses em que o direito estrangeiro pode ser aplicado e quais aquelas outras em que inevitavelmente tem o Estado de dar primazia à sua própria legislação. O problema que se põe aqui, do ângulo estritamente constitucional, é o de saber se um juiz ou Tribunal pode aplicar direito estrangeiro que não esteja em compatibilidade com a Constituição. A resposta correta quer-nos parecer que seja a negativa. Os Estados, ao abrirem-se para o direito estrangeiro, permitindo em conseqüência que critérios e conveniências próprios de países alienígenas penetrem no seu próprio terreno jurídico, certamente não terão querido que por esta via se torne possível a aplicação de um conteúdo normativo que, se inserido em uma lei nacional, haveria de torná-la inconstitucional.

BIBLIOGRAFIA: RIBEIRO BASTOS, Celso, Curso de Teoria do Estado e Ciência Política, SP: Celso Bastos Editor, 6ª Ed. 2004. RIBEIRO BASTOS, Celso, Curso de Direito Constitucional, SP: Celso Bastos Editor, 20ª Ed. 1999.

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Apostila 04 - Interpretação Integração e Aplicação.pdf