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Les conflits collectifs

Sommaire 1000 1. Généralités

1060

3.1. Le remplacement des grévistes

1064

3.2. Les recours en cas d'exercice abusif du droit de grève

1074

3.3. Le licenciement d'un salarié gréviste

1083

3.4. Les sanctions, autres que le licenciement, d'un salarié gréviste

1084

3.5. L'action en responsabilité pour les dommages causés à l'occasion de la grève

1096

3.6. La fermeture temporaire de l'entreprise durant la grève

1001 2. Le droit de grève 1002

2.1. La notion de grève

1015

2.2. Le préavis de grève

1018

2.3. Les conséquences de l'exercice du droit de grève

1046

2.4. La fin de la grève

1059 3. Les ripostes patronales à la grève


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Les conflits collectifs sont caractérisés par deux éléments : la présence de groupements, qu'il soient ou non organisés, d'une part, et la mise en jeu d'intérêts collectifs, d'autre part. 1000

[E8116CDX]

1. Généralités

Pour un question-réponse sur la grève. QRTR0025, La grève, intégration base Droit du travail 29-09-2004

1001 1002

[E2164BKD]

2. Le droit de grève

[E4263AA7]

2.1. La notion de grève

La grève se définit comme la cessation collective et concertée du travail par le personnel d'une ou plusieurs entreprises en vue d'appuyer des revendications professionnelles. 1003

[E3135AET]

2.1.1. La grève : une cessation totale du travail

Pour qu'il y ait grève, la cessation du travail doit être complète. La grève est une cessation collective et concertée du travail par des salariés en vue d'appuyer des revendications professionnelles. Cass. soc., 13-11-1996, n° 93-42.247

Le salarié qui réduit volontairement son rendement habituel et normal commet une inexécution fautive de son travail, et non une grève. Cass. soc., 22-04-1964, n° 61-40.673, CIARDELLI c/ FORGES ET CHANTIERS DE LA MEDITERRANEE Cass. soc., 05-01-1979, n° 77-40.697

La grève perlée et la grève du zèle

La grève perlée, qui consiste en une diminution volontaire du travail ou en une exécution défectueuse du travail, est un comportement illicite ne pouvant s'abriter derrière le droit de grève, car la grève suppose l'arrêt de travail ; or , dans cette hypothèse, il n'y a pas d'arrêt de travail. Il n'y a pas abus du droit de grève à proprement parler, puisqu'il n'y a pas grève. En tant qu'exécution défectueuse du contrat, le salarié qui participe à ce mouvement illicite est passible de sanctions disciplinaires, mais non pas de retenue sur salaire. La grève du zèle, qui consiste à travailler avec une telle conscience professionnelle que le service s'en trouve paralysé, n'est pas non plus une grève mais un mouvement illicite, car, comme pour la grève perlée, il n'y a pas d'arrêt de travail.

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La grève ne peut être limitée à une obligation particulière du contrat de travail ; par conséquent, les salariés ne peuvent pas faire la grève des astreintes.

Cass. soc., 02-02-2006, n° 04-12.336, Compagnie générale des Eaux c/ syndicat Force Ouvrière, FS-P+B

Les salariés ne peuvent pas faire la grève des astreintes De tous temps, le cadre juridique applicable à la grève est apparu en décalage important avec la conception syndicale des conflits collectifs. Alors que la jurisprudence s'est efforcée, au fil des années, de pacifier les conflits collectifs, certains syndicats considèrent bien souvent que tous les coups sont permis. Dans cet arrêt en date du 2 février 2006, la Cour de cassation vient rappeler que l'exercice du droit de grève n'autorise pas les salariés à cibler leur action et à refuser de n'exécuter que certaines de leurs obligations professionnelles. La solution n'est pas nouvelle (1), même si la justification, à notre connaissance inédite, pourrait bien en appeler d'autres (2). 1. Une solution conforme à la conception juridique du droit de grèveDéfinition du droit de grève Le Code du travail a bien protégé l'exercice du droit de grève mais n'en a pas donné de définition. La Cour de cassation a affirmé très tôt, de manière parfaitement classique, que "l'exercice du droit de grève résulte objectivement d'un arrêt collectif et concerté du travail en vue d'appuyer des revendications professionnelles" (Cass. soc., 28 juin 1951, n° 51-01.661, Dame Roth, publié , Dr. soc. 1951, p. 523, note P. Durand ; Cass. soc., 18 juin 1996, n° 92-44.497, M. Belkedim et autre c/ Société auxiliaire d'entreprises Rhône-Alpes Méditerranée (Sormae), publié ; Cass. soc., 12 décembre 2000, n° 99-40.265, M. Mohamed Bitat et autres ). Depuis 1993, la Chambre sociale de la Cour de cassation a limité la qualification de grève aux seuls comportements des salariés répondant à la définition juridique de la grève (Cass. soc., 16 novembre 1993, n° 91-41.024, Société Ondal France, publié , Dr. soc. 1994, pp. 35-39, rapport P. Waquet, note J.E. Ray ; Cass. soc., 11 janvier 2006, n° 04-16.114, Fédération nationale des transporteurs routiers c/ Société Entrepôt pétrolier de la Gironde, FS-P ). Les autres mouvements, qualifiés d'illicites, ne relèvent donc pas du régime défini par l'article L. 521-1 du Code du travail () et le licenciement de ces salariés relève donc du droit commun disciplinaire, ce qui autorise l'employeur à les licencier pour faute grave ou simplement sérieuse. Il s'agira alors de ce que la jurisprudence qualifie volontiers d'"exécution défectueuse du contrat de travail", qui exposera les salariés à des sanctions disciplinaires (ainsi, pour la "grève du contrôle" des contrôleurs de la SNCF, Cass. soc., 16 mars 1994, n° 91-43.349, SNCF c/ Monsieur Daniel et autres ).Hypothèses de disqualification des mouvements Reste à déterminer ce qu'il convient d'entendre par "grève". Les hypothèses de disqualification du mouvement peuvent résulter de l'absence de l'un des éléments de la qualification juridique de grève : le mouvement de protestation peut ne pas se traduire par une cessation de travail (exemple des grèves perlées), la cessation du travail peut n'émaner que d'un seul salarié, ou les revendications peuvent ne pas être professionnelles (personnelles ou politiques). Pour qu'il y ait "grève", il est également nécessaire de vérifier qu'il y a bien eu "cessation du travail", ce qui présuppose que le salarié travaillait bien au moment du déclenchement du conflit. Une difficulté peut ainsi apparaître lorsque le contrat de travail du salarié était suspendu au moment de la grève. Dans cette hypothèse, comme dans d'autres d'ailleurs, la jurisprudence privilégie la cause première de la suspension ; ainsi, si le salarié était en congés (congés payés, congé maladie), il ne pourra pas être considéré comme gréviste. Si la réponse est évidente lorsque le salarié était en congés, qu'en est-il lorsque le salarié était en pause ? Ici encore, la Cour de cassation considère que le salarié en pause ne saurait être considéré comme un gréviste dans la mesure où il ne réalisait, à ce moment précis, aucun travail effectif pour l'employeur et qu'il ne lui était donc plus subordonné (Cass. soc., 18 décembre 2001, n° 01-41.036, Société Renault c/ M. Daniel Abdoune, F-P ).Situation en l'espèce Dans cette affaire, les faits étaient également des plus complexes dans la mesure où se superposait à la question de la qualification du mouvement celle de la situation des parties pendant une période d'astreinte. Les inspecteurs de la Compagnie générale des eaux et des sociétés composant avec elle l'unité économique et sociale Générale des Eaux avaient, en effet, décidé, à l'appel du syndicat FO, de faire la "grève des astreintes" pour protester contre le régime propre à l'UES. La cour d'appel de Versailles leur avait donné raison, contre la Direction, considérant que "les temps non travaillés pendant la période d'astreinte doivent être assimilés à du travail effectif pour l'exercice du droit de grève puisque, pendant ce temps, le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles, ce qui est précisément la définition du travail effectif". Or, cet arrêt est cassé, la Chambre sociale de la Cour de cassation considérant, au visa de l'article L. 521-1 du Code du travail, que "la grève est la cessation collective et concertée du travail en vue d'appuyer des revendications professionnelles [et qu']elle ne peut, dès lors, être limitée à une obligation particulière du contrat de travail".La confirmation de la prohibition de l'autosatisfaction des revendications Ce n'est donc pas en référence à la qualification du temps d'astreinte que s'est jouée la solution, mais en considération de l'objet limité de la cessation du travail.

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Cette solution illustre ainsi une jurisprudence devenue rare ces dernières années et qui vise à interdire aux salariés d'"auto-satisfaire" leurs revendications professionnelles, c'est-à-dire de faire coïncider l'objet de leurs revendications et les modalités d'exercice du droit de grève. A ce titre, a été considéré comme illicite le fait de cesser le travail uniquement les samedis (Cass. soc., 23 novembre 1978, n° 77-40946, Consorts Bardot, Blondeau, dame Coudrat, Faverot, Giemza, Kozlowski, dame Lavalette, Machavoine, dame Ramier, Talpin c/ Société d'Applications du Marquage Industriel SAMI, publié , D. 1979, p. 304, note J-C. Javillier), le dimanche matin (Cass. soc., 15 juin 1978, n° 77-40.600, Société Usinor c/ Garcia, Constancy, publié ), le jour de Noël, ou encore le 14 juillet (Cass. soc., 7 novembre 1984, n° 82-41.441, Cornette, Pille, Roppert, Avisse, Noe, Piedno c/ Delafosse et autres, publié , JCP Ed. E 1985, I, 14383, p. 173, n° 9, obs. B. Teyssié). Cette jurisprudence interdit également aux salariés la "grève des heures supplémentaires". La prohibition de ces mouvements peut toutefois être contournée par une formulation astucieuse des revendications qui permettra de "sauver" le mouvement dès lors que les salariés font valoir d'autres revendications qui ne seront pas auto-satisfaites. C'est ce qui a parfois été admis par certaines juridictions du fond (CA Grenoble, 21 janvier 1988 : Dr. ouvrier 1988, p. 359 : grève des heures supplémentaires), mais également par la Cour de cassation qui contrôle seulement que "les revendications présentées par les salariés [n'aient] pas été formulées pour les besoins de la cause" (Cass. soc., 25 juin 1991, n° 89-40.029, Régie autonome des transports parisiens (RATP) c/ M. X, publié , Dr. soc. 1992, p. 65, concl. Don Joseph Graziani : grève des jours de congés ; Cass. soc., 12 avril 1995, n° 93-10.968, Société Ratti France c/ Monsieur Gonzales et autres, publié , Dr. soc. 1995, p. 606, obs. J.-E. Ray). 2. Une solution inédite quant à sa motivationL'abandon du contrôle subjectif des revendications Si cet arrêt rendu le 2 février 2006 s'inscrit incontestablement dans ce courant, la motivation adoptée montre que la Cour de cassation n'entend pas se situer sur le terrain subjectif du contrôle de la sincérité des revendications présentées, comme cela était le cas dans les décisions précédentes, mais sur le terrain purement objectif de l'objet de la cessation du travail. Pour qu'il puisse y avoir grève, encore faut-il que la cessation du travail soit totale, c'est-à-dire qu'elle porte sur l'ensemble du contrat de travail, et non sur certaines de ses obligations. Cet abandon de toute forme de contrôle subjectif s'inscrit dans un mouvement initié il y a quelques années lorsque la jurisprudence a cessé de contrôler le caractère raisonnable des revendications (CA Paris, 27 janvier 1988 : D. 1988, p. 351, note J.-C. Javaillier ; Dr. soc. 1988, p. 242, obs. J.-E. Ray, p. 562, obs. B. Teyssié). On ne pourra que s'en féliciter, car toute référence à la notion de loyauté, de bonne foi, ou même de sincérité des revendications introduit nécessairement une forme d'arbitraire dans le contrôle du juge qui n'est guère acceptable, singulièrement lorsque l'exercice du droit de grève est en cause.Les limites du contrôle objectif de la cessation du travail La condition nous semble justifiée dans la mesure où la cessation de travail doit être franche et que les salariés ne doivent pas être en mesure de limiter la grève à certains aspects de la relation de travail. On se demandera toutefois ce qu'il reste de la jurisprudence antérieure après cette décision, et notamment si les salariés pourront continuer à cibler leur grève dans le temps. Une réponse affirmative s'impose s'agissant des grèves de courte durée ou des débrayages à répitition. Sont, en revanche, interdits tous les comportements mixtes, alternant le respect de certaines obligations et la suspension des autres ; un salarié est ou n'est pas en grève, mais ne peut pas être en grève... sans l'être ! Il n'est pas certain que la solution soit facile à mettre en oeuvre. Par ailleurs, on imagine assez facilement la marche à suivre, désormais, par les grévistes pour correspondre aux nouvelles exigences de la Cour. Si les salariés veulent, en effet, protester contre le régime des astreintes, ils pourront se mettre en grève au début de chaque période, sans distinguer les périodes d'attente des périodes de travail effectif, et faire valoir des revendications qui dépassent le seul cadre des astreintes, et ce afin d'éviter tout grief tiré de l'autosatisfaction des revendications. Il n'est donc pas certain que cette décision suffise à donner aux juges les clefs nécessaires, et d'autres décisions seront sans doute nécessaires pour préciser les intentions de la Cour de cassation à l'égard de la grève. Christophe RadéProfesseur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IVDirecteur scientifique de Lexbase Hebdo - édition sociale LEXBASE HEBDO n° 201 du 9 Février 2006 - Edition SOCIALE

La grève perlée, consistant à ralentir de manière anormale la cadence de production, ne constitue pas l'exercice du droit de grève. Ne fait pas grève le salarié qui, en concertation avec d'autres salariés, diminue volontairement la cadence de sa production. Cass. soc., 22-04-1964, n° 61-40.673

L'employeur peut réduire le salaire du salarié payé au rendement, qui a volontairement restreint le rythme normal et habituel de son travail. Cass. soc., 08-10-1987, n° 83-42.593 Cass. soc., 07-01-1988, n° 84-42.448

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La réduction volontaire de leur rendement par des salariés ne peut constituer l'exercice du droit de grève faute d'une cessation totale du travail. Cass. soc., 16-05-1989, n° 85-43.359

N'accomplir que partiellement son travail n'est pas une grève mais constitue un mouvement illicite : ainsi, les contrôleurs de la SNCF qui cessent de contrôler les titres de transport tout en continuant leurs autres tâches ne sont pas des grévistes. Cass. soc., 16-03-1994, n° 91-43.349

Le salarié qui exécute son travail de manière défectueuse est en situation d'exécution fautive de son contrat de travail. L'exécution défectueuse du travail ne peut constituer un mouvement de grève. Il appartient à l'employeur de sanctionner le salarié exécutant son travail sans respecter les dispositions de son contrat de travail, ou applicables dans la profession. Cass. soc., 16-05-1989, n° 85-43.359,

1004

[E5479ABK]

2.1.2. La grève : une cessation collective du travail

Pour qu'il y ait grève, il faut que l'arrêt de travail soit collectif. La grève est une cessation collective et concertée du travail par des salariés en vue d'appuyer des revendications professionnelles. Cass. soc., 13-11-1996, n° 93-42.247

L'exercice du droit de grève résulte objectivement d'un arrêt collectif et concerté du travail en vue d'appuyer des revendications professionnelles. Cass. soc., 12-12-2000, n° 99-40.265,

La grève s'entend d'une interruption collective de travail qui a pour objet d'aboutir à des revendications d'ordre professionnel. Cass. soc., 04-07-1972, n° 71-40.592

La Cour de cassation considère, de longue date, qu'il n'est pas nécessaire que le mouvement soit unanime. La notion d'interruption collective de travail qui est attachée au droit de grève ne signifie pas que le mouvement doit être unanime ni affecter la majorité du personnel. Cass. soc., 21-06-1967, n° 66-40.442

La grève minoritaire ou partielle

Le droit de grève doit être exercé collectivement. Toutefois, il n'est pas exigé que la cessation collective de travail soit le fait de la totalité ou de la majorité du personnel concerné. La grève peut être limitée à un établissement de l'entreprise ou à un atelier ou à une catégorie professionnelle ou encore à une fraction du personnel , même si celle-ci est minoritaire (en théorie, deux salariés suffisent). La grève minoritaire est licite, mais l'arrêt de travail d'un seul salarié n'est pas une grève , sauf si le salarié se rattache à un mot d'ordre formulé au plan national (1), ou

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si l'entreprise n'emploie qu'un seul salarié (2).

(1) Cass. soc. 29-03-1995, n° 93-41.863(2) Cass. soc. 13-11-1996, n° 93-42 .247

L'interruption de travail de quelques salariés afin de présenter des revendications professionnelles constitue une grève, même s'ils sont fortement minoritaires au sein de l'entreprise. Cass. soc., 09-06-1982, n° 80-40.899

La participation de quelques salariés ou même d'un seul à une grève nationale à objectif professionnel doit être qualifié de grève. Cass. soc., 29-05-1979, n° 78-40.553

Cela étant et sauf exception, la grève ne peut pas être le fait d'un seul salarié. Un salarié ne peut prétendre exercer le droit de grève isolément, sauf dans les entreprises qui ne comportent qu'un seul salarié. Cass. soc., 29-03-1995, n° 93-41.863 Cass. soc., 13-11-1996, n° 93-42.247

1005

[E5481ABM]

2.1.3. La grève : une cessation concertée du travail

La grève implique une volonté commune de cessation du travail, dans un but déterminé. La grève est une cessation collective et concertée du travail par des salariés en vue d'appuyer des revendications professionnelles. Cass. soc., 13-11-1996, n° 93-42.247

La grève surprise

Dans le secteur privé, il n'y a pas lieu de respecter un préavis de grève ; la grève peut être déclenchée sans délai une fois l'employeur saisi des revendications professionnelles. Une convention collective ne peut pas imposer le respect d'un préavis ; en effet, seule la loi peut créer un préavis de grève s'imposant aux grévistes , et une convention collective ne peut avoir pour effet de limiter ou de réglementer, pour les salariés, l'exercice du droit de grève (1). La grève surprise, c'est-à-dire sans avertissement ou délai de préavis, n'est par conséquent pas irrégulière. Le déclenchement de la grève n'est soumis à aucune procédure. Dans le secteur public, il en va autrement : la cessation du travail doit être précédée d'un préavis de cinq jours, précisant les motifs du recours à la grève. Pendant la durée de ce préavis, les parties intéressées sont tenues de négocier (2).

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(1) Cass. soc. 12-03-1996, n° 93-41.670(2) L. 521-3 du Code du travail.

L'absence de salariés pour assister à une audience visant à maintenir une convention collective dénoncée ne peut être qualifiée de grève, car l'arrêt de travail n'est pas une action concertée. Cass. soc., 07-06-1995, n° 93-43.895

La manifestation de volonté des travailleurs pour l'exercice du droit de grève n'est soumise à aucune règle de forme. La concertation de volontés entre salariés peut présenter un caractère de spontanéité. Cass. soc., 19-02-1981, n° 79-41.281

Des séries d'actions menées par les syndicats, visant à nuire à l'entreprise, et ayant été interdites par ordonnance de référé, constituent un mouvement illicite, car elles ne correspondent pas à un arrêt collectif et concerté du travail. Cass. soc., 26-01-2000, n° 97-15.291

Le rassemblement spontané de salariés à la suite de l'interruption des négociations en cours sur leurs revendications constitue une grève. Cass. soc., 19-02-1981, n° 79-41.281

La cessation concertée du travail à une heure déterminée à l'avance relève bien de l'exercice du droit de grève.

Cass. soc., 16-10-2001, n° 99-18.128,

La cessation concertée du travail à une heure déterminée à l'avance

En estimant que la cessation concertée du travail, à une heure déterminée à l 'avance, pour appuyer des revendications professionnelles, relève de l'exercice normal du droit de grève, la Cour de cassation fait une nouvelle application d'une jurisprudence bien établie dans un arrêt du 16 octobre 2001. Le droit de grève, pourtant affirmé par le préambule de la Constitution comme un des principes "particulièrement nécessaires à notre temps", ne fait l'objet d'aucune réglementation d'ensemble (à l'exception notable de la grève dans le secteur public ). C'est donc aux juges qu'a échu la lourde tâche de définir un régime juridique applicable à cette situation particulièrement sensible. Depuis une dizaine d'années, la jurisprudence est établie et définit l'exercice normal du droit de grève. Selon cette jurisprudence , qui prend en compte la dimension constitutionnelle du droit de grève, constitue son exercice normal la cessation collective et concertée du travail en vue d'appuyer des revendications professionnelles portées à la connaissance de l'employeur, et que celui-ci peut satisfaire (Cass. soc., 13-11-1993, n°93-42.247, ). La grève emporte pour le salarié une perte de sa rémunération strictement proportionnelle à la durée du mouvement. En pratique, cette définition fondamentale permet de distinguer une grève d'un

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mouvement illicite. Seuls les grévistes bénéficient du statut protecteur de l'article L. 521-1 du Code du travail (), à savoir une suspension du pouvoir disciplinaire de l'employeur. Les salariés qui participent à un mouvement illicite peuvent être sanctionnés. Ceux-ci, du simple fait qu'ils ont cessé le travail (sans faire juridiquement grève), violent les obligations découlant de leurs contrats de travail. En conséquence, une majeure partie du contentieux de grève porte sur la qualification du mouvement. La présente espèce en fournit un bon exemple. En l'espèce, un mot d'ordre de grève est lancé au sein d'une société par la CFDT, la CFTC la CGT et FO, qui appellent dans leur préavis à cesser le travail "deux heures en fin de service, le matin à partir de 11 heures, et le soir à partir de 16 heures, chaque jour". La direction de l'entreprise réagit rapidement à ce mouvement social, décidant que les salariés grévistes ne pourront pas "partir en ligne". Les syndicats saisissent alors le tribunal de grande instance pour faire constater l 'illicéité de la mesure patronale. Le contentieux se noue autour de la distinction entre grève et mouvement illicite. L'action des syndicats est accueillie par les juridictions du fond. Devant la Cour de cassation, la société fait grief à l'arrêt d'appel de n'avoir pas constaté que le mouvement consistait en des débrayages répétés, caractérisant une exécution défectueuse par les salariés de leur prestation, et non un arrêt franc du travail. A ce titre, elle expose en outre que les salariés, dans leur temps travaillé , effectuaient à dessein leurs tournées avec lenteur, cherchant ainsi à nuire à l 'entreprise. La perte de clients résultant du mouvement collectif emportait, aux dires de la société, une désorganisation de l'entreprise, critère qui caractérise l'abus de droit de grève. Le pourvoi de la société est rejetée. La Cour de cassation retient que la société n'établit pas l'exécution défectueuse de leurs tâches par les salariés, que le mouvement collectif en cause constitue bien une grève, que l'employeur a pu prendre les mesures qu'il estimait nécessaire pour faire face à la grève (réduction des tournées et information de la clientèle). Cette solution appelle quelques commentaires. Une grève suppose un arrêt de travail franc et concerté, peu important la durée et la répétition des arrêts de travail . Théoriquement, un mouvement qui emporterait un arrêt du travail de cinq minutes toutes les heures est licite et constitue une grève (sous réserves que cet arrêt soit collectif, et soutiennent des revendications professionnelles). Une limite existe cependant : en aucun cas un mouvement de grève ne doit emporter une désorganisation manifeste et anormale de l'entreprise (Cass. soc., 10-07-1991, n° 89-43.147, ). L'objet même de la grève est de désorganiser la production, en aucun cas de désorganiser l'entreprise. Cette dernière forme de désorganisation se constate dès lors que l'employeur, du fait de la grève, ne peut plus faire fonctionner son entreprise. Dans ce cas, le mouvement devient illicite (qualifié de "grève tournante"), et les salariés sont passibles d'une sanction disciplinaire. L'abus invoqué par la société n'est pas retenu, dès lors que l'entreprise a pu réagir, en organisant des tournées allégées, et en prévenant ses clients. La grève est une situation d'affrontement ; de nature sociale, celui-ci peut se prolonger sur le terrain judiciaire. L'intervention du juge, partie extérieure et arbitre du conflit, permet bien souvent de résorber une conflictualité latente.

Constitue un mouvement de grève la cessation collective et concertée du travail en raison de la réponse peu satisfaisante faite par l'employeur à des revendications professionnelles, arrêt au cours duquel a été tenue une réunion du personnel. Cass. soc., 11-01-1979, n° 77-41.763, publié

Dès lors qu'un salarié seul décide une réunion, sans consulter ses collègues, avec seulement l'accord du délégué d'entreprise, cet arrêt de travail n'ayant pas été concerté ne constitue pas un mouvement de grève mais une réunion syndicale d'information. Cass. soc., 16-05-1973, n° 72-40.541, publié Page 7


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Commet une faute le salarié qui organise irrégulièrement pendant les heures de travail une réunion d'information du personnel à l'intérieur de l'usine en provoquant une interruption de travail d'une heure. Cass. soc., 13-11-1974, n° 73-40.513, publié

1006

2.1.4. La grève : un mouvement destiné à appuyer des revendications professionnelles

[E4276AAM]

La qualification de grève suppose l'existence de revendications professionnelles. A défaut, le mouvement ne sera pas qualifié de grève mais de mouvement illicite. Le fait de participer à de tels mouvements illicites constitue une faute pouvant entraîner une sanction disciplinaire. 1007

2.1.4.1. Le caractère professionnel des revendications dans la grève

[E5607ABB]

Le fait pour un salarié de participer à un mouvement qui ne s'appuie pas sur des revendications professionnelles constitue une faute susceptible de sanctions disciplinaires, voire une faute lourde justifiant son licenciement. Cass. soc., 17-12-1996, n° 95-41.858

La protestation des salariés contre les conditions de chauffage et leur crainte pour la stabilité de leur emploi constitue des revendications professionnelles. Cass. soc., 26-09-1990, n° 88-43.908

Les contestations des salariés concernant un plan de restructuration de l'entreprise constituent des revendications professionnelles permettant de faire grève. Cass. soc., 20-05-1992, n° 90-45.271,

Les demandes des salariés tendant à obtenir un moyen de transport ou des indemnités de grand déplacement constituent des revendications professionnelles permettant de faire grève. Cass. soc., 18-06-1996, n° 92-44.497

La revendication tendant au remboursement des heures perdues en raison d'intempéries constitue bien une revendication professionnelle qui justifie l'exercice du droit de grève. Cass. soc., 12-12-2000, n° 99-40.265

N'est pas considéré comme licite le fait de demander la réintégration d'un salarié réguliérement licencié, lorsque cette demande n'a pour objet ni un intérêt collectif professionnel, ni la modification ou l'amélioration des conditions de travail. Cass. soc., 08-01-1965, n° 64-40.135

La protestation contre un projet de licenciement économique d'un salarié est une grève, car le maintien de l'emploi est une revendication professionnelle concernant l'ensemble du personnel. Cass. soc., 22-11-1995, n° 93-44.017

Est licite une grève exercée pour protester contre des mesures nationales de blocage des salaires et pour soutenir une politique de réduction du temps de travail, ces revendications étant liées aux préoccupations des salariés dans leur entreprise. Cass. soc., 29-05-1979, n° 78-40.553 Page 8


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Les actions de blocage de l'accès aux sites, de dégradation de locaux, de détournement de matériel visant à désorganiser l'entreprise et n'ayant pas cessé malgré les ordonnances de référé constituent un mouvement illicite. Cass. soc., 26-01-2000, n° 97-15.291,

Un arrêt de travail ayant pour objet de soutenir des demandes tendant à l'organisation d'élections professionnelles et à la préservation de l'emploi appuit des revendications professionnelles et constitue une grève. Cass. soc., 15-01-2003, n° 00-44.693, inédit

Dès lors que le tract appelant à la grève invoque la défense de l'exercice du droit syndical, les revendications professionnelles sont bien caractérisées. Cass. soc., 30-03-1999, n° 97-41.104, publié

La revendication pour le règlement d'heures supplémentaires constitue une revendication professionnelle. Cass. soc., 17-07-1996, n° 94-42.964, inédit

La crainte sur les conséquences pour le chiffre d'affaires du lancement d'une sous-marque qui concurrence des produits et la demande présentée d'une explication de la nouvelle politique commerciale constituent des revendications professionnelles. Cass. soc., 02-06-1992, n° 89-40.565,

Après avoir refusé d'exécuter un ordre qui dangereux pour leur santé et pour leur vie, les salariés qui présentent une revendication professionnelle, à savoir l'obtention du bénéfice de la position chômage-intempéries exercent leur droit de grève. Cass. soc., 26-09-1990, n° 88-41.375,

Les revendications professionnelles des salariés d'une société relatives aux conditions de travail et à la "réception des délégués du personnel par l'entreprise" concernent la situation d'un salarié détaché au sein de cette société. Cass. soc., 17-12-2003, n° 01-46.251, publié

Le droit de grève du salarié mis à disposition Le salarié mis à disposition dans une entreprise peut faire grève avec les salariés de l'entreprise utilisatrice lorsque les revendications professionnelles portent sur les conditions de travail et "la réception des délégués du personnel par l'employeur". C'est ce que décide la Cour de cassation dans un arrêt du 17 décembre 2003 (Cass. soc., 17 décembre 2003, n° 01-46.251, M. Bernard Szlachta c/ Société Les Transports de France, publié ). Un salarié est mis à disposition d'une société comme chauffeur. Il participe à un arrêt de travail déclenché par les salariés de l'entreprise utilisatrice portant notamment sur "la réception des délégués du personnel par l'employeur" et sur les conditions de travail. Or, son employeur considère qu'il n'avait aucun droit de se mettre en grève pour ces motifs, et prononce sa mise à pied avant de le licencier pour faute grave. Pour la cour d'appel, la participation à la grève au sein de l'entreprise dans laquelle le salarié était détaché ne constitue pas l'exercice normal du droit de grève. En effet, selon elle, les revendications fondant l'arrêt de travail ne concernaient pas directement l'intéressé "en ce qu'elles n'étaient pas issues d'un mouvement national ni ne portaient sur des revendications générales que le salarié aurait prises à son compte comme le concernant en tant que salarié [de l'entreprise initiale]". Mais ce n'est pas l'avis de la Cour de cassation, laquelle estime, au contraire, qu'au nombre des revendications professionnelles émises par les salariés de la société Papin, figuraient notamment la réception des délégués du personnel par l'employeur et les conditions de travail, ce qui concernait la situation d'un salarié détaché au sein de cette société. 1. La reconnaissance du droit de grève du salarié mis à disposition Il faut d'emblée relever les difficultés que soulève l'application du statut de salarié mis à disposition. Ce Page 9


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dernier est employé par une entreprise et travaille dans une autre. Certes, le rapport contractuel s'établit avec l'entreprise d'origine, qui seule peut prononcer des sanctions disciplinaires ou encore effectuer les déclarations auprès des organismes sociaux. Mais, dans les faits, le salarié fait partie de la communauté des travailleurs de l'entreprise utilisatrice. Il partage avec eux, notamment, les conditions dans lesquelles le travail est exécuté. Comment les droits collectifs peuvent-ils s'articuler avec un tel statut ? Une première réponse se trouve dans les compétences que la loi accorde aux délégués du personnel. Les délégués du personnel ont pour mission principale de "présenter aux employeurs toutes les réclamations individuelles ou collectives relatives aux salaires, à l'application du Code du travail et des autres lois et règlements concernant la protection sociale, l'hygiène et la sécurité, ainsi que des conventions et accords collectifs de travail applicables dans l'entreprise" (C. trav., art. L. 422-1 ). En d'autres termes, ces représentants ont compétence pour veiller au respect de la réglementation en matière, notamment, de conditions de travail. Or, la loi prévoit expressément la possibilité pour les salariés d'entreprises extérieures, qui, dans le cadre de leur activité, ne se trouvent pas placés sous la subordination directe de l'entreprise utilisatrice, de présenter leurs réclamations individuelles et collectives concernant les conditions d'exécution du travail (C. trav., art. L. 422-1 ). Ainsi, les salariés des entreprises extérieures peuvent présenter des réclamations auprès des délégués du personnel de l'entreprise utilisatrice, mais peuvent-ils pour autant formuler des revendications ? Rappelons que la grève est définie par la jurisprudence comme une cessation collective et concertée du travail par des salariés en vue d'appuyer des revendications professionnelles (Cass. soc., 13 novembre 1996, n° 93-42.247, Mme Direr c/ M Bolard, publié ; Cass. soc., 12 décembre 2000, n° 99-40.265, M. Mohamed Bitat et autres ). Le personnel d'une entreprise peut cesser le travail pour protester contre un projet de licenciement économique d'un salarié, dans la mesure où l'intérêt collectif est menacé par la décision de l'employeur : le maintien de l'emploi est une revendication professionnelle concernant l'ensemble du personnel (Cass. soc., 22 novembre 1995, n° 93-44.017, Société CCB Canon Diffusion c/ M Floris et autres, publié ). De même, un arrêt de travail peut avoir pour objet de soutenir des demandes tendant à l'organisation d'élections professionnelles (Cass. soc., 15 janvier 2003, n° 00-44.693, Société Helmani c/ Mlle Nathalie Durand, inédit ). Dans le même ordre d'idées, les salariés peuvent protester contre des conditions de chauffage (Cass. soc., 26 septembre 1990, n° 88-43.908, Mme Habay c/ SA Union Commerciale, inédit ). Cette revendication concerne, en effet, leurs conditions de travail et a donc, par conséquent, une nature professionnelle. En l'espèce, le mouvement portait sur les conditions de travail et le respect du rôle des délégués du personnel. La cessation de travail était donc licite. Mais, selon la cour d'appel, il ne pouvait être suivi par le salarié détaché. Dans son argumentation, on retrouve les éléments employés pour apprécier la légalité de l'arrêt de travail d'un salarié isolé. Elle souligne l'absence de mouvement national, ou encore le fait que les revendications n'étaient pas "générales". A travers ces motifs, un seul fondement dirige son argumentation : l'intéressé n'était pas salarié de l'entreprise utilisatrice. Pourtant, aucune réserve ne figure dans la loi à l'égard du salarié extérieur à l'entreprise (C. trav., art. L. 521-1 ). C'est ce qu'affirme implicitement la Cour de cassation, en plaçant ce texte en visa de sa décision. Le licenciement ayant été prononcé alors que l'arrêt de travail était licite, il se trouve donc frappé de nullité en vertu du texte précité. Les parties sont replacées dans la situation où elles se trouvaient avant l'arrêt de la cour d'appel. 2. Un droit de grève encadré S'il n'est donc pas nécessaire d'être salarié pour participer à une grève à l'encontre d'un employeur, il faut souligner que le droit du salarié détaché est circonscrit par la Cour de cassation. L'attendu de l'arrêt précise en effet que le mouvement visait à améliorer les conditions de travail et à assurer la réception des délégués du personnel par l'employeur. La Cour de cassation limite donc le droit ainsi reconnu à des revendications que le chef d'entreprise peut satisfaire, ou comme le dit l'arrêt, à des demandes "qui concernent le salarié au sein de cette société". En revanche, l'intéressé n'aurait manifestement pas pu se joindre à une action visant des dispositions auxquelles il n'était pas soumis. On peut ainsi penser que la cessation du travail aurait été considérée comme illicite si le salarié avait participé à un mouvement portant, par exemple, sur l'intéressement ou la participation ou bien sur les salaires attribués dans l'entreprise d'accueil. La décision de la Cour de cassation s'inscrit dans l'esprit de sa jurisprudence en matière de mise à disposition de salariés. De nombreux arrêts manifestent sa volonté d'intégrer cette catégorie dans l'entreprise d'accueil. C'est ainsi que la Cour décide aujourd'hui, par exemple, qu'il suffit qu'un salarié participe au processus de travail de l'entreprise utilisatrice pour être pris en compte dans le calcul de l'effectif de cette dernière, sans qu'il soit nécessaire de démontrer l'existence d'un lien de subordination (Cass. soc., 27 novembre 2001, n° 00-60.252, Société Stora Enso Corbehem, publié ). LEXBASE HEBDO n° 102 du Mercredi 7 Janvier 2004 - Edition SOCIALE

Caractérise l'exercice du droit de grève une cessation concertée et collective du travail en vue de soutenir un mot d'ordre national pour la défense des retraites, qui constitue une revendication à caractère professionnel. Cass. soc., 15-02-2006, n° 04-45.738 c/ Mme Yamina Achi, FS-P+B

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Le droit de grève est non seulement considéré comme un acquis social, mais fait figure aujourd'hui de droit fondamental qu'il convient absolument de protéger. Dans ces conditions, toute tentative, même indirecte, pour en restreindre l'exercice est sévèrement sanctionnée, comme l'illustre cet arrêt rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 15 février 2006. Non seulement, les salariés peuvent valablement se mettre en grève pour protester contre la réforme des retraites (1) mais, de surcroît, ils ne doivent faire l'objet d'aucune forme de discrimination salariale, même indirecte (2). 1. Le caractère professionnel des revendicationsL'exigence de revendications professionnelles Si le Code du travail a fixé les grandes lignes du régime juridique applicable à la grève (C. trav., art. L. 521-1 et suiv.), il n'a pas défini les critères juridiques qui permettent de cerner cette notion. C'est donc vers la jurisprudence qu'il faut se tourner ; celle-ci considère, de manière constante, que "l'exercice du droit de grève résulte objectivement d'un arrêt collectif et concerté du travail en vue d'appuyer des revendications professionnelles" (Cass. soc., 28 juin 1951, n° 51-01.661, Dame Roth, publié , Dr. soc. 1951, p. 523, note P. Durand). L'exigence de revendications professionnelles constitue donc l'une des conditions requises pour qu'une cessation de travail puisse être soumise au régime juridique de la grève et on a pu faire remarquer, dans les dernières années, que cette condition était d'autant plus importante que le critère du caractère collectif de l'arrêt de travail avait eu tendance à perdre de son influence (en ce sens, nos obs. sous Cass. soc., 13 novembre 1996, n° 93-42.247, Mme Direr c/ M. Bolard, publié , Dr. soc. 1997, p. 368). Il n'existe pas, à proprement parler, de définition précise de ce qu'il convient d'entendre par "revendications professionnelles", même s'il est logique de considérer comme professionnelles toutes les revendications qui intéressent, pour reprendre les termes de l'article L. 131-1 du Code du travail (), qui définit le champ ouvert à la négociation collective, l'ensemble des conditions d'emploi, de formation professionnelle et de travail, ainsi que les garanties sociales. Reste à déterminer plus précisément ce qui entre dans ces catégories.La réforme des retraites Dans cette affaire, les salariés s'étaient associés à un mot d'ordre national de grève le 3 juin 2003 pour obtenir la renégociation du projet gouvernemental de réforme de retraites. L'employeur considérait qu'il ne pouvait ici s'agir de revendications professionnelles dans la mesure où, très certainement, il s'agissait d'une grève politique destinée à faire plier le Gouvernement, sans que l'employeur ne soit en mesure de répondre personnellement à ces revendications. Il n'avait pas été suivi dans cette argumentation par le conseil de prud'hommes, pas plus qu'il ne le sera par la Chambre sociale de la Cour de cassation qui confirme, sur ce point comme sur tous les autres, le jugement entrepris. On comprend parfaitement à la fois l'intérêt de l'employeur, qui souhaite échapper au régime contraignant de la grève, et son désarroi face à des revendications qu'il ne peut satisfaire (cette impossibilité sera toutefois prise en compte lors de l'examen des circonstances contraignantes justifiant la mise en chômage technique du personnel et l'arrêt du paiement des salaires aux non-grévistes : Cass. soc., 11 janvier 2000, n° 97-18.215, Société Automobiles Peugeot et autre c/ Société nationale des chemins de fer français (SNCF), publié , Dr. soc. 2004, p. 404, obs. A. Cristau, à propos de la retraite des cheminots). Pourtant, son argument n'avait aucune chance de prospérer dans la mesure où la jurisprudence est bien établie sur ce point.Une qualification parfaitement justifiée En premier lieu, rappelons que le rattachement à un mot d'ordre de grève nationale est parfaitement valable dès lors que les "revendications [sont] étroitement liées aux préoccupations quotidiennes des salariés au sein de leur entreprise" (Cass. soc., 29 mai 1979, n° 78-40.553, Ets Lhomme c/ Journiac, publié , Bull. civ. V, n° 464, p. 339 ; D. 1980, IR p. 23, obs. P. Langlois). Or, les conditions du départ à la retraite intéressent, par définition, toutes les entreprises puisqu'elles concernent tous les salariés ! En second lieu, le régime des retraites entre naturellement dans les "garanties sociales" qui constituent ce qu'il est désormais convenu d'appeler le "statut des salariés", qui ne comprend pas exclusivement le régime applicable au contrat de travail, mais également tout ce qui concerne la protection sociale. La Cour de cassation avait eu l'occasion de statuer en ce sens, mais dans une décision déjà ancienne où la grève en cause concernait le relèvement du Smig, des allocations familiales, des allocations vieillesse, des pensions et retraites, la progression du pouvoir d'achat et la réduction de la durée du travail (Cass. soc., 21 mars 1973, n° 72-40.122, SARL Société Laitière des Mauges c/ Lusson, publié ). Ce qui était valable en 1973 l'est d'autant plus aujourd'hui, dans la mesure où la protection sociale est devenue l'objet de négociations d'entreprises. La solution est donc, sur ce premier point, parfaitement justifiée. 2. Primes et discriminations à l'égard de grévistesLes règles légales L'article L. 521-1, alinéa 2, du Code du travail, introduit par la loi du 17 juillet 1978 (loi n° 78-753 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal ), dispose que l'exercice du droit de grève "ne saurait donner lieu de la part de l'employeur à des mesures discriminatoires en matière de rémunérations et d'avantages sociaux". Cette application particulière du principe de non-discrimination se retrouve dans l'article L. 122-45, alinéa 2, du Code du travail (), aux termes duquel "aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire visée à l'alinéa précédent en raison de l'exercice normal du droit de grève". Ce texte n'interdit donc pas d'opérer des retenues sur la rémunération des grévistes, mais exige qu'elles soient étrangères à toute discrimination. Ainsi, l'exercice du droit de grève donnera lieu, tout au moins dans le secteur privé, à une retenue sur salaire, mais pour un montant strictement proportionnel à la durée de l'arrêt de travail (Cass. soc., 8 juillet 1992, n° 89-42.563, Société Sétra c/ M. Khiess, publié ; Cass. soc., 3 février 1993, n° 90-41.665, M. Tadin c/ Les courriers catalans, publié ), et le non-versement

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d'une prime ne peut intervenir que si la cause de cette décision n'est pas spécifique à la grève. En d'autres termes, la retenue opérée n'est licite que si elle repose sur le seul constat de l'absence du salarié, peu important les causes de cette dernière (Cass. soc., 26 février 1981, n° 79-41562, S.A. Constructions Navales et Industrielles de la Méditerranée c/ Syndicat CGT, publié , Dr. soc. 1981, p. 435, note J. Savatier ; D. 1981, Jurispr. p. 509, note J. Mouly ; Cass. soc., 13 janvier 1999, n° 96-44.333, M. Alain Dufour c/ Société Editions Plein Nord, société en nom collectif, inédit ). Selon les propres termes de la Cour de cassation, "si l'employeur est en droit de tenir compte des absences, même motivées par la grève, à l'occasion de l'attribution d'une prime destinée à récompenser une assiduité profitable à l'entreprise, c'est à la condition que toutes les absences, autorisées ou non, quelle qu'en soit la cause, entraînent les mêmes conséquences" (Cass. soc., 2 juin 1993, n° 91-41.753, Société anonyme Constructions mécaniques de Vimy, inédit ). Sont donc discriminatoires : la retenue opérée sous prétexte que l'absence du salarié n'avait pas été autorisée par l'employeur (Cass. soc., 21 octobre 1982, n° 80-41.211, Société Gérard Fortier c/ Dame Salvaux, dame Deneuville, dame Demangeaux ), l'abattement opéré sur prime d'assiduité d'un montant variant selon la cause des absences (Cass. soc., 26 février 1981, n° 79-41.450, S.A. Samadoc c/ Baret, publié ), le retrait d'une prime de treizième mois pour les seuls grévistes (Cass. soc., 10 décembre 2002, n° 00-44.733, Caisse régionale crédit agricole mutuel Anjou Mayenne c/ M. Marcel Guignard, FS-P+B , lire nos obs., Grève et non-paiement de la rémunération du gréviste - la délicate frontière entre exception d'inexécution et discrimination prohibée, Lexbase Hebdo n° 53 du 9 janvier 2004 ) ou, encore, l'allocation d'une prime aux salariés dont l'employeur a autorisé l'absence, à l'exclusion de ceux qui ont participé à une grève, qui a pour objet et pour effet d'infliger une sanction à ces derniers et présente, à leur égard, un caractère discriminatoire (Cass. soc., 19 novembre 1986, n° 83-43.516, Société anonyme Renault Véhicules industriels c/ M. Corompt et autre ). Un comportement condamnable en l'espèce Dans cette affaire, les grévistes se plaignaient de ne pas avoir perçu une prime trimestrielle d'assiduité dont le versement était conditionné conventionnellement à la présence effective des salariés dans l'entreprise. Or, ces derniers, qui avaient fait grève pendant une journée, ne l'avaient pas perçue, contrairement à d'autres collègues qui avaient également été absents de l'entreprise pendant la même période, mais pour d'autres motifs (notamment pour événements familiaux), et qui en avaient bénéficié. Cette rupture dans l'égalité de traitement constituait non seulement une violation des termes de la convention collective, qui ne distinguait pas parmi les causes d'absences, mais également une discrimination à l'égard des grévistes. La condamnation de l'entreprise s'imposait donc. On peut d'ailleurs se demander ici si la position de la jurisprudence relative aux primes non versées aux grévistes n'est pas plus sévère encore que dans d'autres cas de discrimination. Habituellement, en effet, c'est dans le cadre de l'article L. 122-45, alinéa 4, du Code du travail, que se déroule la discussion sur l'existence de la discrimination. Dès lors que le salarié "présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination", l'employeur, s'il veut renverser cette "présomption" de discrimination, doit "prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination". Or, s'agissant de la question de ces primes, tout se passe comme si le débat s'arrêtait à la première étape et que l'employeur ne pouvait pas même pas tenter de justifier, par d'autres raisons, le non-versement des primes aux non-grévistes. Certes, dans toutes ces affaires, la discrimination était patente et le refus de versement injustifiable autrement que par le souci de sanctionner indirectement les salariés qui avaient eu l'audace de faire grève. Christophe RadéProfesseur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IVDirecteur scientifique de Lexbase Hebdo - édition sociale LEXBASE HEBDO n° 203 du Mercredi 22 Février 2006 - Edition SOCIALE

La défense du mode d'exploitation du réseau des transports urbains constitue, pour les employés de la RTM, établissement public industriel et commercial, une revendication d'ordre professionnel, permettant de faire grève. Cass. soc., 23-10-2007, n° 06-17.802, syndicat SNTU-CFDT, FS-P+B

Personne n'aura oublié la longue épreuve de force qui a opposé les syndicats à la direction de la société des transports marseillais en 2005, la tentative avortée de médiation de Bernard Bruhnes, ni l'arrêt provocateur rendu, dans cette affaire, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (CA Aix-en-Provence, 1ère ch., sect. C, 21 mars 2006, n° 05/20799, Syndicat CGT c/ Régie des Transports de Marseille "RTM" ) qui, se fondant sur les termes d'une jurisprudence que l'on croyait morte et enterrée depuis longtemps, avait décidé de suspendre les préavis de grève, motif pris que la véritable motivation des grévistes ne pouvait pas être satisfaite par l'entreprise. La cassation sans renvoi opérée par l'arrêt rendu le 23 octobre 2007 par la Chambre sociale de la Cour de cassation rappelle à tous ceux qui avaient feint de l'oublier que le rôle du juge des référés n'est pas de se mêler des conflits collectifs, qui sont de la seule compétence des salariés, de leurs syndicats et de leurs employeurs. Dès lors, il est vain de prétendre restreindre la notion de revendications professionnelles (1) ou de prendre en compte le fait que l'employeur n'aurait pas le pouvoir de satisfaire les véritables revendications des grévistes (2). 1. Confirmation de la conception large de la notion de revendication professionnelleInsuffisances des règles légales et précisions jurisprudentielles Ni le Préambule de la Constitution de 1946 (), aux termes duquel "le droit de grève s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent", ni le Code du travail, qui fixe le régime juridique du droit de grève, n'ont pris la peine de définir cette notion. C'est donc à la Cour de cassation qu'il est revenu de préciser que "l'exercice du droit de grève résulte objectivement d'un arrêt collectif et concerté du travail en vue d'appuyer des revendications professionnelles" (1).Importance du débat sur la notion de "revendications professionnelles" Page 12


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La notion de "revendications professionnelles" constitue donc l'une des composantes essentielles de la grève (2). La Cour de cassation n'est, d'ailleurs, pas fixée sur une appellation exacte puisqu'elle vise aussi bien l'expression de revendication "de nature professionnelle" (3), "d'ordre professionnel" (4), "de caractère professionnel" (5), ou "à caractère professionnel" (6). Depuis 1993, le fait de cesser le travail pour soutenir des revendications n'ayant pas de caractère professionnel entraîne la disqualification du mouvement qui n'entre, donc, plus dans les prévisions des articles L. 521-1 et suivants du Code du travail () ; les salariés pourront, donc, être licenciés dans les conditions du droit commun, sans qu'il soit utile de caractériser l'existence d'une faute lourde (7). Eléments de définition des revendications professionnelles Il n'est pas aisé de cerner avec précision ce qu'il convient d'entendre exactement par "revendication professionnelle". Dans certains cas de figure, une définition négative s'impose ; ainsi, les grèves "politiques" n'ont pas de caractère professionnel, même si la séparation du "professionnel" et du "politique" n'a guère de sens. Par ailleurs, ne présentent pas de caractère professionnel les cessations de travail uniquement destinées à soutenir un collègue de travail ; il s'agit, en effet, d'une immixtion dans l'exercice du pouvoir disciplinaire de l'employeur qui, sauf abus manifeste, n'est pas susceptible d'être contesté par le biais du droit de grève (8). A défaut de définition plus précise, un rapprochement logique avec le champ ouvert à la négociation collective semble de nature à fournir quelques indications ; l'article L. 131-1 du Code du travail () définit, ainsi, le champ ouvert à la négociation collective en visant l'ensemble des conditions d'emploi, de formation professionnelle et de travail, ainsi que les garanties sociales reconnues aux salariés. Cette définition très large a, logiquement, conduit la Cour de cassation à admettre de manière très extensive le caractère "professionnel" des revendications. Présentent, ainsi, un caractère professionnel les grèves ayant un objet "juridique", lorsque les salariés réclament l'application de dispositions légales, réglementaires ou conventionnelles (9). Il en va de même pour les conflits qui portent, directement ou indirectement, sur l'emploi, qu'il s'agisse de réclamer de nouvelles embauches (10), de s'inquiéter préventivement de la nouvelle politique commerciale de l'entreprise, dès lors qu'elle est susceptible d'affecter la situation générale de l'entreprise et, partant, l'emploi (11), ou de la réorganisation de l'entreprise entraînant des licenciements pour motif économique (12). Présentent, également, un caractère professionnel les revendications portant sur les salaires (13) ou ses accessoires (14), la durée du travail (15), les conditions de travail (16), l'exercice du droit syndical dans l'entreprise (17) ou, encore, les conditions de travail et les missions des délégués du personnel (18). Dernièrement, la Chambre sociale de la Cour de cassation a, également, rappelé que "caractérise l'exercice du droit de grève une cessation concertée et collective du travail en vue de soutenir un mot d'ordre national pour la défense des retraites, qui constitue une revendication à caractère professionnel" (19), très certainement en raison de son caractère de "garantie sociale". C'est dans ce contexte très favorable à l'exercice du droit de grève qu'est rendu ce nouvel arrêt en date du 23 octobre 2007.La confirmation, en l'espèce, d'une conception large de la notion de revendication professionnelle Cette affaire concernait la grève très dure qui avait paralysé, pendant plusieurs semaines, le fonctionnement des transports en commun marseillais à la fin de l'année 2005. Comme dans tous les conflits où le dialogue ne peut être restauré, c'est le juge des référés qui avait été saisi pour constater, à la demande de la direction, l'existence d'un trouble manifestement illicite, et pour y mettre fin. La cour d'appel d'Aix-en Provence, confirmant ainsi l'ordonnance du premier juge, avait donné raison à la direction de l'entreprise et considéré que le mouvement de grève n'avait pas pour but de faire aboutir des revendications professionnelles, mais d'obtenir que la communauté urbaine, organisme de tutelle de la régie des transports de Marseille (RTM), rapporte le vote de son organe délibérant par lequel il avait été décidé de soumettre l'exploitation du futur réseau de tramway de Marseille à la procédure de délégation de service public, et que cette revendication ne constituait pas une revendication de nature salariale ou touchant à l'emploi (20). En d'autres termes, la cour d'appel avait considéré que les syndicats se mêlaient de ce qui ne les regardait pas en s'immisçant dans le mode de gestion du service public. Compte tenu de la jurisprudence récente qui montre que les salariés peuvent valablement recourir à la grève pour contester des éléments de la politique de l'entreprise qui sont de nature à avoir, même à terme, des incidences sur l'emploi et les salaires dans les entreprises (21), la cassation était plus que prévisible.Remarques sur la motivation de l'arrêt On ne sera donc pas surpris de l'arrêt rendu le 23 octobre 2007, même s'il est particulièrement intéressant d'observer de près sa motivation. Après avoir repris très classiquement le double visa de l'article 7 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et de l'article L. 521-1 du Code du travail (22), la Cour reprend, également, la définition tout aussi classique de la grève. Selon la Cour, "la défense du mode d'exploitation du réseau des transports urbains constituait, pour les employés de la RTM, établissement public industriel et commercial, une revendication d'ordre professionnel". C'est la référence au caractère industriel et commercial du service public qui présente, ici, un caractère important. Dans la mesure où le Code du travail s'applique bien aux salariés de ces entreprises, on comprend que la question du mode de gestion soit essentielle, ne serait-ce qu'au travers de la question Page 13


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du statut applicable aux salariés qui pourraient, en cas de reprise en gestion directe par la personne publique, se retrouver sous un statut de droit public après l'application de l'article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail () (23). Il est, dès lors, logique de considérer que ces préoccupations présentent un caractère professionnel. 2. La capacité de l'employeur à satisfaire les revendications des salariés, sans incidence sur la légitimité de la grèveL'épisode de l'arrêt d'Assemblée plénière de 1986 La question du contrôle que pourrait exercer le juge sur la légitimité des revendications des grévistes s'est posée dans les années 1980, à l'époque du passage au pilotage à deux à la fois chez Boeing et chez Airbus. En 1986, l'Assemblée plénière de la Cour de cassation avait permis aux juges du fond de suspendre des préavis de grève dans les services publics en considération du caractère déraisonnable des revendications présentées par les grévistes (24), avant que cette position ne soit abandonnée (25) après la résistance de la cour d'appel de Paris (26). Dans l'ensemble, l'abandon de toute forme de contrôle sur le caractère raisonnable des revendications des grévistes a été approuvé par la doctrine. Le juge n'est, en effet, pas là pour porter de jugement sur la qualité des revendications présentées par les grévistes, ce qui équivaudrait à prendre parti sur le fond du conflit ; pour reprendre l'argumentation développée par la cour d'appel de Paris en 1988, il faut admettre que "le juge de l'ordre judiciaire, qui n'a reçu ni de la loi, ni des parties, mission d'arbitrer ou de trancher un conflit collectif du travail n'a pas qualité ni compétence pour apprécier le bien-fondé et, par la suite, la légitimité des revendications d'ordre professionnel présentées par l'une ou l'autre des parties au conflit ; [...] il ne lui appartient pas de substituer sa propre appréciation de la rationalité du mouvement collectif à celle normalement débattue entre employeur et syndicat professionnel présentées par l'une ou l'autre des parties au conflit, non plus que d'exercer un contrôle sur les problèmes d'ordre technologique, économique ou financier qui font l'objet du débat et d'imposer sa solution auxdits problèmes". Dans une certaine mesure, c'est pour une raison comparable que la Cour de cassation interdit au juge de porter un jugement sur les choix de gestion réalisés par l'employeur, dès lors que ceux-ci sont de nature à justifier un licenciement pour motif économique (27). Seul compte, alors, le caractère professionnel des revendications, la question de leur caractère raisonnable relevant de la seule appréciation des grévistes, et des syndicats, ainsi que des employeurs avec lesquels ils négocient.Le rappel implicite de l'abandon de la jurisprudence adoptée en 1986 C'est cette jurisprudence qui se trouve, ici, confortée. Dans cette affaire, la cour d'appel d'Aix-en-Provence avait non seulement considéré que les revendications professionnelles des grévistes, ne touchant pas à l'emploi, ne pouvaient être qualifiées de professionnelles, mais, de surcroît, que "la RTM ne disposait pas de la capacité de donner satisfaction à une telle revendication". Dans ces conditions, les revendications ne pouvaient être satisfaites et il ne pouvait s'agir, selon la Cour, de revendications licites puisque leur objet était impossible. La position adoptée par les juges du fond pouvait se réclamer de certaines décisions prises par la Cour de cassation qui tiennent compte des contraintes qui pèsent sur les entreprises gérant un service public, même industriel et commercial ; c'est ainsi que ces entreprises pourront plus facilement s'exonérer de leurs obligations contractuelles, tant dans leurs rapports externes à l'entreprises, avec les clients et fournisseurs, qu'avec leurs salariés non-grévistes dont le droit à rémunération pourrait être suspendu tant que dure le conflit, en raison de la situation contraignante dans laquelle elle se trouve (28). Cet arrêt vise, également, à éviter que le juge des référés n'intervienne à chaud dans un conflit pour se substituer au jeu normal du rapport de force ; c'est pour une raison très comparable que la Cour de cassation ne lui a pas permis de prononcer la réquisition de grévistes pour prévenir un dommage imminent (29). Mais, le différend ne portait pas, ici, sur la responsabilité de l'entreprise, mais bien sur la qualification de grève et sur la possibilité reconnue au juge des référés de considérer comme trouble manifestement illicite le fait que l'entreprise ne soit pas à même de satisfaire directement et personnellement les revendications des grévistes. Or, il s'agissait bien d'une grève, qui concernait incontestablement les salariés et l'entreprise, même si la cause du différend était à rechercher dans la décision prise par la communauté urbaine de Marseille de confier à un exploitant privé la gestion du tramway marseillais. Juger autrement aurait, non seulement, réduit de manière préoccupante le champ d'application de cette liberté constitutionnelle, mais, également, donné au juge le pouvoir exorbitant de porter sur le conflit un jugement de valeur.Conséquences pour les entreprises Même si la solution semble sévère pour les entreprises, elle n'enlève rien aux autres moyens d'actions dont elles disposent pour répondre à la grève. On rappellera, ainsi, que la cour d'appel de Paris, qui avait refusé, en 1988, de considérer que le juge pouvait apprécier le caractère raisonnable des revendications des grévistes, avait considéré qu'il pouvait suspendre un préavis en raison des conséquences excessives que le choix de la date pourrait avoir pour les usagers : "le choix des dates pour un arrêt total du service, inspiré par une évidente volonté de créer un violent impact, devait être pris en comptes par les premiers juges pour prévenir la réalisation d'un dommage - au surplus susceptible de provoquer troubles et violences - dans l'importante catégorie des usagers du moment, dont les intérêts méritaient d'être pris en considération". Par ailleurs, l'application du régime de la grève ne prive pas l'employeur de tout moyen de négociation avec les salariés et les syndicats, singulièrement lorsque des fautes individuelles auront été commises ; ce dernier pourra, alors, mettre l'abandon des poursuites disciplinaires, civiles et pénales dans la balance pour forcer les salariés à se montrer raisonnables.L'avenir de ce contentieux Remarquons, pour finir, que ce type de contentieux pourrait bien avoir tendance à se raréfier si la loi n° Page 14


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2007-1224 du 21 août 2007, sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs (), applicable à compter du 1er janvier 2008, produit les effets escomptés (30). Même si certains conflits, qui n'auront pu être évités, se dénoueront toujours devant le juge, l'obligation faite aux acteurs des conflits de privilégier la négociation sur l'affrontement devrait conforter la position de la Cour de cassation, telle qu'elle s'exprime dans l'arrêt du 23 octobre 2007, en rappelant aux juges que la parole devant être donnée aux acteurs, et à eux-seuls, lorsqu'il s'agit de déterminer si des revendications sont ou non raisonnables. Christophe Radé, Professeur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IV, Directeur scientifique de Lexbase Hebdo - édition sociale LEXBASE HEBDO n° 279 du 1er novembre 2007 - Edition SOCIALE

(1) Cass. soc., 28 juin 1951, n° 51-01.661, Dame Roth, publié () ; Dr. soc. 1951, p. 523, note P. Durand.(2) Cass. soc., 20 mai 1992, n° 90-45.271, M. Pouget et autres c/ Société Unigarde et autres () ; Cass. soc., 18 janvier 1995, n° 91-10.476, Syndicat du livre CGT Toulouse (Haute-Garonne) et autres c/ Société Publicom, publié () ; Cass. soc., 12 avril 1995, n° 93-10.968, Société Ratti France c/ Monsieur Gonzales et autres, publié () ; Cass. soc., 18 juin 1996, n° 92-44.497, M. Belkedim et autre c/ Société auxiliaire d'entreprises Rhône-Alpes Méditerranée (Sormae), publié () ; Cass. soc., 30 mars 1999, n° 97-41.104, Société Euronetec France c/ M. Garnier et autres, publié () ; Cass. soc., 12 décembre 2000, n° 99-40.265, M. Mohamed Bitat et autres () ; Cass. soc., 17 décembre 2003, n° 01-46.251, M. Bernard Szlachta c/ Société Les Transports de France, FS-P () et les obs. de Ch. Alour, Le droit de grève du salarié mis à disposition, Lexbase Hebdo n° 102 du 8 janvier 2004 - édition sociale ().(3) Cass. soc., 2 juin 1992, n° 90-41.368, M. Zaluski c/ Société Ipem Hom, publié () ; Bull. civ. V, n° 356.(4) Cass. soc., 5 mars 1953, Bull. civ. V, n° 185.(5) Cass. soc., 14 novembre 1962, Bull. civ. V, n° 801 ; Cass. soc., 19 octobre 1994, n° 91-20.292, Centrale syndicale des travailleurs martiniquais et autres c/ Société Antilles Gaz, publié () ; Dr. soc. 1994, p. 958, obs. P. Waquet.(6) Cass. soc., 15 février 2006, n° 04-45.738, Société Lamy Lutti c/ Mme Yamina Achi, FS-P+B () ; lire nos obs., La grève pour les retraites est licite et ne peut donner lieu à aucune sanction déguisée, Lexbase Hebdo n° 203 du 23 février 2006 - édition sociale ().(7) Cass. soc., 16 novembre 1993, n° 91-41.024, Société Ondal France, publié () ; JCP éd. E, 1995, n° 10, p. 35, note B. Siau ; Dr. Soc. 1994, p. 35, note P. Waquet et J-E. Ray.(8) Cass. soc., 16 novembre 1993, préc..(9) Cass. soc., 18 janvier 1995, préc..(10) Cass. soc., 12 avril 1995, préc..(11) Cass. soc., 2 juin 1992, préc..(12) Cass. soc., 20 mai 1992, préc.. (13) Cass. soc., 12 avril 1995, préc. (augmentation des salaires).(14) Cass. soc., 12 décembre 2000, préc. : "l'exercice du droit de grève résulte objectivement d'un arrêt collectif et concerté du travail en vue d'appuyer des revendications professionnelles ; [...] les salariés avaient demandé ; avant de cesser le travail, le remboursement des heures perdues en raison d'intempéries, ce qui constituait une revendication professionnelle".(15) Cass. soc., 12 avril 1995, préc. : "suppression des jours de carence et la réduction du temps de travail".(16) Cass. soc., 18 juin 1996, n° 92-44.497, préc. : "les salariés avaient demandé à la direction la fourniture d'un moyen de transport ou l'octroi des indemnités de grand déplacement, ce qui constituait une revendication professionnelle") ; Cass. soc., 17 décembre 2003, n° 01-46.251, préc. : "qu'au nombre des revendications professionnelles émises par les salariés de la société Papin figuraient notamment la réception des délégués du personnel par l'employeur et les conditions de travail, ce qui concernait la situation d'un salarié détaché au sein de cette société".(17) Cass. soc., 19 octobre 1994, n° 91-20.292, Centrale syndicale des travailleurs martiniquais et autres c/ Société Antilles Gaz, publié () ; Dr. soc. 1994, p. 958, obs. P. Waquet : "si la grève impose l'existence de revendications de nature professionnelles, le juge ne peut, sans porter atteinte au libre exercice d'un droit constitutionnellement reconnu, substituer son appréciation à celle des grévistes sur la légitimité ou le bien fondé de ces revendications, en l'absence d'abus de droit de la part des salariés ; [...] en cessant le travail pour obtenir la présence dans une délégation syndicale chargée de la négociation annuelle obligatoire d'un permanent syndical étranger à l'entreprise, les salariés ont voulu appuyer une revendication de caractère professionnel qui ne présentait aucun caractère abusif" ; Cass. soc., 30 mars 1999, n° 97-41.104, Société Euronetec France c/ M. Garnier et autres, publié () : "le tract appelant à la grève, le syndicat CFDT invoquait la défense de l'exercice du droit syndical ; [...] l'arrêt de travail avait été précédé de revendications professionnelles".(18) Cass. soc., 17 décembre 2003, préc..(19) Cass. soc., 15 février 2006, préc..(20) CA Aix-en-Provence, 1ère ch., sect. C, 21 mars 2006, n° 05/20799, Syndicat CGT c/ Régie des Transports de Marseille "RTM" () ; Dr. soc. 2006, p. 881, chron. E. Dockès ; D. 2006, p. 2652, note A. Bugada ; Dr. ouv. 2005, p. 613 et s., note E. Aubin, E. Gayat et A. de Senga ; Dr. ouvr. 2006, p. 436 et s., note E. Millard.(21) Cass. soc., 2 juin 1992, préc..(22) Par exemple, Cass. soc., 15 janvier 1991, Bull. civ. V, n° 19.(23) Article 20 de la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique (). Lire A. Mazeaud, Dr. soc. 2006, p. 383. C. Wolmark, Le sort des contrats de travail en cas de reprise en gestion directe d'un service public administratif, RDT 2006, p. 159.(24) Ass. plén., 4 juillet 1986, n° 84-15.735, La compagnie nationale Air France et autres, publié () ; Dr. ouvrier 1986, p. 464, note F. Saramito ; Dr. soc. 1986, p. 745, concl. R. Bouyssic, note G. Lyon-Caen ; JCP éd. G, 1986, II, 20694, note B. Teyssié ; D. 1986, p. 277, concl. R. Bouissyc, note J.-E. Ray.(25) Cass. soc., 20 mai 1992, préc. ; Cass. soc., 2 juin 1992, préc. ; Cass. soc., 19 octobre 1994, préc..(26) CA Paris, 27 janvier 1988, D. 1988, p. 351, note J.-C. Javillier ; Dr. soc. 1988, p. 242, chron. J.-E. Ray ; Dr. soc. 1988, p. 562, chron. ; Gaz. Pal. 1988, 1, p. 131, concl. Lupi.(27) Ass. plén., 8 décembre 2000, n° 97-44.219, Société anonyme de télécommunications (SAT) c/ M. Coudière et autres, publié () ; Dr. soc. 2001, p. 126, concl. P. de Caigny, note A. Cristau, p. 417, chron. A. Jeammaud et M. le Friant ; D. 2001, p. 1125, note J. Pélissier. (28) Cass. soc., 4 juillet 2000, n° 98-20.537, Syndicat CGT de la Cogema - La Hague c/ Compagnie générale des matières nucléaires (Cogema), publié () ; BICC n° 522 du 15 octobre 2000, n° 1141 ; Dr. soc. 2000, p. 1091, chron. A. Cristau.(29) Cass. soc., 25 février 2003, n° 01-10.812, Syndicat CFDT santé sociaux de la Haute-Garonne c/ Association Mapad de la Cépière, FS-P+B+R+I () ; lire nos obs., L'employeur ne peut obtenir en référé la réquisition de grévistes pour prévenir un dommage imminent, Lexbase Hebdo n° 61 du 5 mars 2003 - édition sociale () ; Dr. soc. 2003, p. 621, chron. Ch. Radé ; D. 2003, p. 1925, note B. Bossu.(30) Sur cette loi, notre chron., Service minimum dans les entreprises gérant les transports publics de voyageurs : la fin du serpent de mer, Lexbase Hebdo n° 271 du 6 septembre 2007 - édition sociale ().

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[E5606ABA]

2.1.4.2. La connaissance par l'employeur des revendications

L'exercice normal du droit de grève nécessite l'existence de revendications professionnelles dont l'employeur doit avoir connaissance au moment de l'arrêt de travail. La grève suppose au préalable l'existence de revendications professionnelles qui ont été portées à la connaissance de l'employeur. Cass. soc., 24-03-1988, n° 85-43.604

La non-connaissance par l'employeur des revendications professionnelles des grévistes ou l'absence de celles-ci ne peut en aucune façon permettre l'exercice du droit de grève. Cass. soc., 19-11-1996, n° 94-42.631

Mais il n'est pas nécessaire que l'employeur ait au préalable rejeté ces revendications. La grève n'est pas soumise en principe à la condition d'un rejet des revendications des grévistes par l'employeur. Cass. soc., 11-07-1989, n° 87-40.727,

Peu importent les modalités de l'information dès lors que l'employeur a connaissance des revendications des salariés avant l'arrêt de travail. Dès lors que l'inspectrice du travail a porté à la connaissance de la direction des doléances des salariés, l'employeur a été informé, avant l'arrêt de travail, des revendications professionnelles des salariés. Cass. soc., 28-02-2007, n° 06-40.944, société Exatri Paris, FS-P+B

Grève et connaissance par l'employeur des revendications des grévistes Dans un arrêt en date du 28 février 2007, la Chambre sociale de la Cour de cassation rappelle, de manière tout à fait classique et satisfaisante, que, si l'employeur doit être informé des revendications professionnelles des grévistes au moment de la grève (1), les modalités de cette information importent peu (2). 1. L'information de l'employeur préalable à la cessation du travailCadre juridique de la grève Le droit de grève, qui n'a pas été défini par le législateur, apparaît comme une cessation collective et concertée du travail en vue d'appuyer des revendications professionnelles (1). Si tous les éléments de cette définition ne sont pas réunis, alors ce mouvement de protestation ne pourra pas être qualifié de "grève", sur le plan juridique, et les salariés ne bénéficieront pas de l'immunité disciplinaire que leur confère l'article L. 521-1 du Code du travail ; ils pourront donc être licenciés dans les conditions du droit commun, c'est-à-dire pour une faute sérieuse (2).Information de l'employeur L'employeur qui constate que ses salariés cessent le travail ne sait pas nécessairement s'ils se mettent en grève, exercent collectivement leur droit de retrait, prennent une pause ou commettent simplement un acte d'indiscipline. Les doutes sont encore plus importants lorsqu'un employeur découvre que plusieurs salariés ont cessé le travail, sans autorisation, et qu'ils prétendent après coup avoir exercé leur droit de grève, uniquement pour espérer échapper à des sanctions disciplinaires. C'est pour éviter tout risque de tricherie des salariés et permettre à l'employeur d'être informé du déclenchement d'une grève que la jurisprudence exige que les revendications professionnelles soient communiquées à l'employeur au moment de la cessation du travail. La jurisprudence ne demande, bien entendu, pas que ces revendications aient été examinées par l'employeur, ou rejetées (3), mais simplement que l'employeur en soit informé (4), "au moment de l'arrêt de travail" (5). Pour des raisons identiques, l'Assemblée plénière de la Cour de cassation a rappelé en 2006, à propos de la grève d'un pilote de ligne, "qu'il ne pouvait être imposé à un salarié d'indiquer à son employeur son intention de participer à la grève avant le déclenchement de celle-ci", tout en relevant que le salarié "avait avisé de son état de gréviste suffisamment tôt pour permettre son remplacement dans le commandement du vol Pointe-à-Pitre - Paris, de sorte que le risque de désorganisation de l'entreprise n'était pas caractérisé" (Ass. plén., 23 juin 2006, n° 04-40.289, Société Air France, P+B+R+I ; lire nos obs., Le droit de grève comme liberté fondamentale du salarié, Lexbase Hebdo n° 222 du 6 juillet 2006 édition sociale ) (6).La confirmation en l'espèce C'est cette jurisprudence que vient confirmer, ici, cet arrêt en date du 28 février 2007. Dans cette

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affaire, 11 salariés avaient été licenciés pour faute grave à la suite d'un conflit qui les avait opposés à leur direction. Cette dernière avait prononcé des licenciements pour faute grave, justifiés par des abandons de poste, alors que les salariés prétendaient avoir régulièrement exercé leur droit de grève. La cour d'appel de Paris avait donné raison aux salariés, ce que contestait l'employeur qui faisait valoir que ces derniers n'avaient pas présenté leurs revendications à l'employeur personnellement ou par le biais de leurs représentants syndicaux. L'argument est ici rejeté, la Cour affirmant qu'il suffisait à l'employeur d'être informé des revendications des grévistes, peu important l'origine de cette information. 2. La connaissance par l'employeur des revendications professionnellesDe l'information à la connaissance A l'employeur qui prétendait que les revendications devaient être présentées par les grévistes eux-mêmes, ou leurs représentants syndicaux, la Cour de cassation, confirmant en cela l'analyse des magistrats parisiens, considère que les modalités de l'information de l'employeur importent peu dès lors qu'il avait été informé des revendications professionnelles avant l'arrêt de travail. Or, dans cette affaire, l'information lui avait été communiquée par l'inspecteur du travail, qui lui avait adressé un courrier concernant les doléances des salariés, ainsi que par une réunion du CHSCT qui avait mis en évidence l'existence d'un grave différend avec la direction. Pour la Cour de cassation, ces deux éléments suffisaient pour établir que l'employeur avait été informé des revendications professionnelles ou, plus exactement, qu'il avait connaissance de ces revendications avant le déclenchement du conflit.La confirmation de la jurisprudence existante Cette solution n'est pas nouvelle. En premier lieu, la jurisprudence a toujours refusé d'imposer aux salariés, dans le secteur privé, le moindre préavis (7). Mêmes les conventions collectives ont perdu cette faculté en 1995 (8). En second lieu, la jurisprudence est riche d'affaires où l'information de l'employeur avait été réalisée par d'autres que par les grévistes eux-mêmes, qu'il s'agisse des syndicats, par le biais de tracts (9), d'une pétition (10) ou du cahier des délégués, laissé à la direction (11).Une solution parfaitement justifiée Pareille solution nous semble doublement justifiée. Le Code du travail n'impose, en effet, aux grévistes aucun formalisme avant de se mettre en grève ; pourquoi le juge le ferait-il, alors que son rôle est d'appliquer la loi, et non de la refaire lorsqu'elle lui déplait ? Par ailleurs, cette solution inscrit parfaitement la grève dans le contexte plus global du conflit collectif, dont elle n'est qu'une simple expression particulière, puis les revendications des grévistes soit les mêmes que les motifs du conflit collectif dans son ensemble. En prenant en compte le conflit dans sa globalité, les juges conservent ainsi à la grève sa dimension singulièrement collective et respectent donc sa nature intime. Christophe RadéProfesseur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IVDirecteur scientifique de Lexbase Hebdo - édition socialeLEXBASE HEBDO n° 251 du 8 Mars 2007 - Edition SOCIALE

(1) Dernièrement, Cass. soc., 15 février 2006, n° 04-45.738, Société Lamy Lutti c/ Mme Yamina Achi, FS-P+B () ; lire nos obs., La grève pour les retraites est licite et ne peut donner lieu à aucune sanction déguisée, Lexbase Hebdo n° 203 du 23 février 2006 - édition sociale ().(2) Cass. soc., 16 novembre 1993, n° 91-41.024, Société Ondal France, publié () ; Dr. soc. 1994, pp. 35-39, rapport P. Waquet, note J.- E. Ray ; Cass. soc., 11 janvier 2006, n° 04-16.114, Fédération nationale des transporteurs routiers - FNTR c/ Société Entrepôt pétrolier de la Gironde - EPG - société par actions simplifiée, FS-P () ; Dr. soc. 2006, p. 470, obs. P.-Y. Verkindt.(3) Cass. soc., 11 juillet 1989, n° 87-40.727, Société Sogarde c/ M. Cousin, publié () ; Dr. soc. 1989, p. 718, obs. J. Déprez.(4) Cass. soc., 19 juin 1987, n° 84-42.903, Syndicat CFDT de Roubaix-Tourcoing et autres c/ Société Sagafo et autre, inédit () ; D. 1988, somm., p. 100, 2ème esp., obs. J. Pélissier ; Cass. soc., 24 mars 1988, n° 85-43.604, GIE Transel c/ Amri et autres, inédit () ; Dr. soc. 1988, p. 649, note J. Déprez ; Cass. soc., 30 mars 1999, n° 97-41.104, Société Euronetec France c/ M. Garnier et autres, publié ().(5) Cass. soc., 19 novembre 1996, n° 94-42.631, Société Transiles c/ M. Wahoulou et autres ().(6) Ass. plén., 23 juin 2006, n° 04-40.289, Société Air France, P+B+R+I () ; lire nos obs., Le droit de grève comme liberté fondamentale du salarié, Lexbase Hebdo n° 222 du 6 juillet 2006 - édition sociale () ; Dr. soc. 2006, p. 935, obs. E. Dockès.(7) Cass. soc., 24 mars 1988, n° 85-43.604, GIE Transel c/ Amri et autres, inédit () ; Dr. soc. 1988, p. 649, note J. Déprez.(8) Cass. soc., 7 juin 1995, n° 93-46.448, Transports Séroul c/ M. Beillevaire et autres, publié () ; Dr. soc. 1996, p. 37, et la chron.(9) Cass. soc., 30 mars 1999, préc.(10) Cass. soc., 20 mai 1992, n° 90-45.271, M. Pouget et autres c/ Société Unigarde et autres () : "Qu'en statuant ainsi, alors, d'une part, que le rejet préalable des revendications des salariés n'est pas une condition d'exercice du droit de grève, alors, d'autre part, qu'elle constate, que, dans une pétition du 15 avril 1988, le personnel avait contesté le plan de restructuration de l'entreprise, ce qui constituait une revendication professionnelle, la cour d'appel, en déniant que les salariés avaient exercé le droit de grève, a violé le texte susvisé".(11) CA Reims, 23 octobre 2002, n° 01/00290, Association Acrepa c/ Monsieur Thierry Houdelet ().

Une convention collective ne peut pas imposer le respect d'un préavis de grève dans le secteur privé. Une convention collective ne peut avoir pour effet de limiter ou de réglementer pour les salariés l'exercice du droit de grève constitutionnellement reconnu. Seule la loi peut créer un délai de préavis de grève. Cass. soc., 07-06-1995, n° 93-46.448, publié Page 17


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Seuls les salariés grévistes peuvent juger de la légitimité de leurs revendications. Le juge judiciaire ne peut se substituer aux grévistes pour apprécier la légitimité ou le bien-fondé de leurs revendications sans porter atteinte au libre exercice d'un droit constitutionnellement reconnu. Cass. soc., 02-06-1992, n° 90-41.368, publié

La jurisprudence sur l'appréciation de la légitimité des revendications professio

Pendant longtemps, s'est posée la question de savoir si la légitimité des revendications professionnelles des salariés grévistes devait être appréciée ou non par le juge. Dans un premier temps, la Cour de cassation a considéré que le juge n'avait pas à substituer son appréciation à celle de l'employeur ou des syndicats sur la valeur des revendications (Cass. soc., 9 novembre 1982, S.N.O.M.A.C. c/ Compagnie nationale Air France ; Cass. soc., 9 ovembre 1982, Snomac / Compagnie nationale Air France ). Puis, par un arrêt rendu par l'Assemblée plénière de la Cour de cassation le 4 juillet 1986 (Ass. plén., 4 juillet 1986, n° 84-15.735, la compagnie nationale Air France et autres, publié ), cette dernière a désavoué la jurisprudence de la Chambre sociale en posant le principe selon lequel le caractère illicite de la grève était déduit des revendications présentées ; si celles-ci étaient jugées déraisonnables, la grève qui les appuyait pouvait être interdite. Dans un arrêt fortement motivé, la cour d'appel de Paris a par la suite consacré une solution opposée à celle retenue par l'Assemblée plénière (CA. Paris, 27 janvier 1988, Dr. Soc. 1988, 243). Plusieurs années plus tard, dans une autre affaire, la Chambre sociale de la Cour de cassation a refusé de suivre l'Assemblée plénière et a adopté une position proche de celle retenue par la cour d'appel de Paris ; elle affirme nettement dans un attendu de principe que "si la grève suppose l'existence de revendications de nature professionnelle, le juge ne peut, sans porter atteinte au libre exercice d'une droit constitutionnellement reconnu, substituer son appréciation à celle des grévistes sur la légitimité ou le bien-fondé de ces revendications" (Cass. soc., 2 juin 1992, n° 90-41.368, M Zaluski c/ Société Ipem Hom, publié ).

La capacité de l'employeur à satisfaire les revendications des salariés est sans incidence sur la légitimité de la grève. Cass. soc., 23-10-2007, n° 06-17.802, syndicat SNTU-CFDT, FS-P+B

Personne n'aura oublié la longue épreuve de force qui a opposé les syndicats à la direction de la société des transports marseillais en 2005, la tentative avortée de médiation de Bernard Bruhnes, ni l'arrêt provocateur rendu, dans cette affaire, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (CA Aix-en-Provence, 1ère ch., sect. C, 21 mars 2006, n° 05/20799, Syndicat CGT c/ Régie des Transports de Marseille "RTM" ) qui, se fondant sur les termes d'une jurisprudence que l'on croyait morte et enterrée depuis longtemps, avait décidé de suspendre les préavis de grève, motif pris que la véritable motivation des grévistes ne pouvait pas être satisfaite par l'entreprise. La cassation sans renvoi opérée par l'arrêt rendu le 23 octobre 2007 par la Chambre sociale de la Cour de cassation rappelle à tous ceux qui avaient feint de l'oublier que le rôle du juge des référés n'est pas de se mêler des conflits collectifs, qui sont de la seule compétence des salariés, de leurs syndicats et de leurs employeurs. Dès lors, il est vain de prétendre restreindre la notion de revendications professionnelles (1) ou de prendre en compte le fait que l'employeur n'aurait pas le pouvoir de satisfaire les véritables revendications des grévistes (2). 1. Confirmation de la conception large de la notion de revendication professionnelleInsuffisances des règles légales et précisions jurisprudentielles Ni le Préambule de la Constitution de 1946 (), aux termes duquel "le droit de grève s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent", ni le Code du travail, qui fixe le régime juridique du droit de grève, n'ont pris la peine de définir cette notion. C'est donc à la Cour de cassation qu'il est revenu de préciser que "l'exercice du droit de grève résulte objectivement d'un arrêt collectif et concerté du travail en vue d'appuyer des revendications professionnelles" (1).Importance du débat sur la notion de "revendications professionnelles" La notion de "revendications professionnelles" constitue donc l'une des composantes essentielles de la grève (2). La Cour de cassation n'est, d'ailleurs, pas fixée sur une appellation exacte puisqu'elle vise aussi bien l'expression de revendication "de nature professionnelle" (3), "d'ordre professionnel" (4), "de caractère professionnel" (5), ou "à caractère professionnel" (6).

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Depuis 1993, le fait de cesser le travail pour soutenir des revendications n'ayant pas de caractère professionnel entraîne la disqualification du mouvement qui n'entre, donc, plus dans les prévisions des articles L. 521-1 et suivants du Code du travail () ; les salariés pourront, donc, être licenciés dans les conditions du droit commun, sans qu'il soit utile de caractériser l'existence d'une faute lourde (7). Eléments de définition des revendications professionnelles Il n'est pas aisé de cerner avec précision ce qu'il convient d'entendre exactement par "revendication professionnelle". Dans certains cas de figure, une définition négative s'impose ; ainsi, les grèves "politiques" n'ont pas de caractère professionnel, même si la séparation du "professionnel" et du "politique" n'a guère de sens. Par ailleurs, ne présentent pas de caractère professionnel les cessations de travail uniquement destinées à soutenir un collègue de travail ; il s'agit, en effet, d'une immixtion dans l'exercice du pouvoir disciplinaire de l'employeur qui, sauf abus manifeste, n'est pas susceptible d'être contesté par le biais du droit de grève (8). A défaut de définition plus précise, un rapprochement logique avec le champ ouvert à la négociation collective semble de nature à fournir quelques indications ; l'article L. 131-1 du Code du travail () définit, ainsi, le champ ouvert à la négociation collective en visant l'ensemble des conditions d'emploi, de formation professionnelle et de travail, ainsi que les garanties sociales reconnues aux salariés. Cette définition très large a, logiquement, conduit la Cour de cassation à admettre de manière très extensive le caractère "professionnel" des revendications. Présentent, ainsi, un caractère professionnel les grèves ayant un objet "juridique", lorsque les salariés réclament l'application de dispositions légales, réglementaires ou conventionnelles (9). Il en va de même pour les conflits qui portent, directement ou indirectement, sur l'emploi, qu'il s'agisse de réclamer de nouvelles embauches (10), de s'inquiéter préventivement de la nouvelle politique commerciale de l'entreprise, dès lors qu'elle est susceptible d'affecter la situation générale de l'entreprise et, partant, l'emploi (11), ou de la réorganisation de l'entreprise entraînant des licenciements pour motif économique (12). Présentent, également, un caractère professionnel les revendications portant sur les salaires (13) ou ses accessoires (14), la durée du travail (15), les conditions de travail (16), l'exercice du droit syndical dans l'entreprise (17) ou, encore, les conditions de travail et les missions des délégués du personnel (18). Dernièrement, la Chambre sociale de la Cour de cassation a, également, rappelé que "caractérise l'exercice du droit de grève une cessation concertée et collective du travail en vue de soutenir un mot d'ordre national pour la défense des retraites, qui constitue une revendication à caractère professionnel" (19), très certainement en raison de son caractère de "garantie sociale". C'est dans ce contexte très favorable à l'exercice du droit de grève qu'est rendu ce nouvel arrêt en date du 23 octobre 2007.La confirmation, en l'espèce, d'une conception large de la notion de revendication professionnelle Cette affaire concernait la grève très dure qui avait paralysé, pendant plusieurs semaines, le fonctionnement des transports en commun marseillais à la fin de l'année 2005. Comme dans tous les conflits où le dialogue ne peut être restauré, c'est le juge des référés qui avait été saisi pour constater, à la demande de la direction, l'existence d'un trouble manifestement illicite, et pour y mettre fin. La cour d'appel d'Aix-en Provence, confirmant ainsi l'ordonnance du premier juge, avait donné raison à la direction de l'entreprise et considéré que le mouvement de grève n'avait pas pour but de faire aboutir des revendications professionnelles, mais d'obtenir que la communauté urbaine, organisme de tutelle de la régie des transports de Marseille (RTM), rapporte le vote de son organe délibérant par lequel il avait été décidé de soumettre l'exploitation du futur réseau de tramway de Marseille à la procédure de délégation de service public, et que cette revendication ne constituait pas une revendication de nature salariale ou touchant à l'emploi (20). En d'autres termes, la cour d'appel avait considéré que les syndicats se mêlaient de ce qui ne les regardait pas en s'immisçant dans le mode de gestion du service public. Compte tenu de la jurisprudence récente qui montre que les salariés peuvent valablement recourir à la grève pour contester des éléments de la politique de l'entreprise qui sont de nature à avoir, même à terme, des incidences sur l'emploi et les salaires dans les entreprises (21), la cassation était plus que prévisible.Remarques sur la motivation de l'arrêt On ne sera donc pas surpris de l'arrêt rendu le 23 octobre 2007, même s'il est particulièrement intéressant d'observer de près sa motivation. Après avoir repris très classiquement le double visa de l'article 7 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et de l'article L. 521-1 du Code du travail (22), la Cour reprend, également, la définition tout aussi classique de la grève. Selon la Cour, "la défense du mode d'exploitation du réseau des transports urbains constituait, pour les employés de la RTM, établissement public industriel et commercial, une revendication d'ordre professionnel". C'est la référence au caractère industriel et commercial du service public qui présente, ici, un caractère important. Dans la mesure où le Code du travail s'applique bien aux salariés de ces entreprises, on comprend que la question du mode de gestion soit essentielle, ne serait-ce qu'au travers de la question du statut applicable aux salariés qui pourraient, en cas de reprise en gestion directe par la personne publique, se retrouver sous un statut de droit public après l'application de l'article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail () (23). Il est, dès lors, logique de considérer que ces préoccupations présentent un caractère professionnel. 2. La capacité de l'employeur à satisfaire les revendications des salariés, sans incidence sur la légitimité Page 19


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de la grèveL'épisode de l'arrêt d'Assemblée plénière de 1986 La question du contrôle que pourrait exercer le juge sur la légitimité des revendications des grévistes s'est posée dans les années 1980, à l'époque du passage au pilotage à deux à la fois chez Boeing et chez Airbus. En 1986, l'Assemblée plénière de la Cour de cassation avait permis aux juges du fond de suspendre des préavis de grève dans les services publics en considération du caractère déraisonnable des revendications présentées par les grévistes (24), avant que cette position ne soit abandonnée (25) après la résistance de la cour d'appel de Paris (26). Dans l'ensemble, l'abandon de toute forme de contrôle sur le caractère raisonnable des revendications des grévistes a été approuvé par la doctrine. Le juge n'est, en effet, pas là pour porter de jugement sur la qualité des revendications présentées par les grévistes, ce qui équivaudrait à prendre parti sur le fond du conflit ; pour reprendre l'argumentation développée par la cour d'appel de Paris en 1988, il faut admettre que "le juge de l'ordre judiciaire, qui n'a reçu ni de la loi, ni des parties, mission d'arbitrer ou de trancher un conflit collectif du travail n'a pas qualité ni compétence pour apprécier le bien-fondé et, par la suite, la légitimité des revendications d'ordre professionnel présentées par l'une ou l'autre des parties au conflit ; [...] il ne lui appartient pas de substituer sa propre appréciation de la rationalité du mouvement collectif à celle normalement débattue entre employeur et syndicat professionnel présentées par l'une ou l'autre des parties au conflit, non plus que d'exercer un contrôle sur les problèmes d'ordre technologique, économique ou financier qui font l'objet du débat et d'imposer sa solution auxdits problèmes". Dans une certaine mesure, c'est pour une raison comparable que la Cour de cassation interdit au juge de porter un jugement sur les choix de gestion réalisés par l'employeur, dès lors que ceux-ci sont de nature à justifier un licenciement pour motif économique (27). Seul compte, alors, le caractère professionnel des revendications, la question de leur caractère raisonnable relevant de la seule appréciation des grévistes, et des syndicats, ainsi que des employeurs avec lesquels ils négocient.Le rappel implicite de l'abandon de la jurisprudence adoptée en 1986 C'est cette jurisprudence qui se trouve, ici, confortée. Dans cette affaire, la cour d'appel d'Aix-en-Provence avait non seulement considéré que les revendications professionnelles des grévistes, ne touchant pas à l'emploi, ne pouvaient être qualifiées de professionnelles, mais, de surcroît, que "la RTM ne disposait pas de la capacité de donner satisfaction à une telle revendication". Dans ces conditions, les revendications ne pouvaient être satisfaites et il ne pouvait s'agir, selon la Cour, de revendications licites puisque leur objet était impossible. La position adoptée par les juges du fond pouvait se réclamer de certaines décisions prises par la Cour de cassation qui tiennent compte des contraintes qui pèsent sur les entreprises gérant un service public, même industriel et commercial ; c'est ainsi que ces entreprises pourront plus facilement s'exonérer de leurs obligations contractuelles, tant dans leurs rapports externes à l'entreprises, avec les clients et fournisseurs, qu'avec leurs salariés non-grévistes dont le droit à rémunération pourrait être suspendu tant que dure le conflit, en raison de la situation contraignante dans laquelle elle se trouve (28). Cet arrêt vise, également, à éviter que le juge des référés n'intervienne à chaud dans un conflit pour se substituer au jeu normal du rapport de force ; c'est pour une raison très comparable que la Cour de cassation ne lui a pas permis de prononcer la réquisition de grévistes pour prévenir un dommage imminent (29). Mais, le différend ne portait pas, ici, sur la responsabilité de l'entreprise, mais bien sur la qualification de grève et sur la possibilité reconnue au juge des référés de considérer comme trouble manifestement illicite le fait que l'entreprise ne soit pas à même de satisfaire directement et personnellement les revendications des grévistes. Or, il s'agissait bien d'une grève, qui concernait incontestablement les salariés et l'entreprise, même si la cause du différend était à rechercher dans la décision prise par la communauté urbaine de Marseille de confier à un exploitant privé la gestion du tramway marseillais. Juger autrement aurait, non seulement, réduit de manière préoccupante le champ d'application de cette liberté constitutionnelle, mais, également, donné au juge le pouvoir exorbitant de porter sur le conflit un jugement de valeur.Conséquences pour les entreprises Même si la solution semble sévère pour les entreprises, elle n'enlève rien aux autres moyens d'actions dont elles disposent pour répondre à la grève. On rappellera, ainsi, que la cour d'appel de Paris, qui avait refusé, en 1988, de considérer que le juge pouvait apprécier le caractère raisonnable des revendications des grévistes, avait considéré qu'il pouvait suspendre un préavis en raison des conséquences excessives que le choix de la date pourrait avoir pour les usagers : "le choix des dates pour un arrêt total du service, inspiré par une évidente volonté de créer un violent impact, devait être pris en comptes par les premiers juges pour prévenir la réalisation d'un dommage - au surplus susceptible de provoquer troubles et violences - dans l'importante catégorie des usagers du moment, dont les intérêts méritaient d'être pris en considération". Par ailleurs, l'application du régime de la grève ne prive pas l'employeur de tout moyen de négociation avec les salariés et les syndicats, singulièrement lorsque des fautes individuelles auront été commises ; ce dernier pourra, alors, mettre l'abandon des poursuites disciplinaires, civiles et pénales dans la balance pour forcer les salariés à se montrer raisonnables.L'avenir de ce contentieux Remarquons, pour finir, que ce type de contentieux pourrait bien avoir tendance à se raréfier si la loi n° 2007-1224 du 21 août 2007, sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs (), applicable à compter du 1er janvier 2008, produit les effets escomptés (30). Même si certains conflits, qui n'auront pu être évités, se dénoueront toujours devant le juge, l'obligation faite aux acteurs des conflits de privilégier la négociation sur l'affrontement devrait conforter la position de la Cour de cassation, telle qu'elle s'exprime dans l'arrêt du 23 octobre 2007, en rappelant aux juges que la parole devant être donnée aux acteurs, et à eux-seuls, lorsqu'il s'agit de Page 20


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déterminer si des revendications sont ou non raisonnables. Christophe Radé, Professeur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IV, Directeur scientifique de Lexbase Hebdo - édition sociale LEXBASE HEBDO n° 279 du 1er novembre 2007 - Edition SOCIALE

(1) Cass. soc., 28 juin 1951, n° 51-01.661, Dame Roth, publié () ; Dr. soc. 1951, p. 523, note P. Durand.(2) Cass. soc., 20 mai 1992, n° 90-45.271, M. Pouget et autres c/ Société Unigarde et autres () ; Cass. soc., 18 janvier 1995, n° 91-10.476, Syndicat du livre CGT Toulouse (Haute-Garonne) et autres c/ Société Publicom, publié () ; Cass. soc., 12 avril 1995, n° 93-10.968, Société Ratti France c/ Monsieur Gonzales et autres, publié () ; Cass. soc., 18 juin 1996, n° 92-44.497, M. Belkedim et autre c/ Société auxiliaire d'entreprises Rhône-Alpes Méditerranée (Sormae), publié () ; Cass. soc., 30 mars 1999, n° 97-41.104, Société Euronetec France c/ M. Garnier et autres, publié () ; Cass. soc., 12 décembre 2000, n° 99-40.265, M. Mohamed Bitat et autres () ; Cass. soc., 17 décembre 2003, n° 01-46.251, M. Bernard Szlachta c/ Société Les Transports de France, FS-P () et les obs. de Ch. Alour, Le droit de grève du salarié mis à disposition, Lexbase Hebdo n° 102 du 8 janvier 2004 - édition sociale ().(3) Cass. soc., 2 juin 1992, n° 90-41.368, M. Zaluski c/ Société Ipem Hom, publié () ; Bull. civ. V, n° 356.(4) Cass. soc., 5 mars 1953, Bull. civ. V, n° 185.(5) Cass. soc., 14 novembre 1962, Bull. civ. V, n° 801 ; Cass. soc., 19 octobre 1994, n° 91-20.292, Centrale syndicale des travailleurs martiniquais et autres c/ Société Antilles Gaz, publié () ; Dr. soc. 1994, p. 958, obs. P. Waquet.(6) Cass. soc., 15 février 2006, n° 04-45.738, Société Lamy Lutti c/ Mme Yamina Achi, FS-P+B () ; lire nos obs., La grève pour les retraites est licite et ne peut donner lieu à aucune sanction déguisée, Lexbase Hebdo n° 203 du 23 février 2006 - édition sociale ().(7) Cass. soc., 16 novembre 1993, n° 91-41.024, Société Ondal France, publié () ; JCP éd. E, 1995, n° 10, p. 35, note B. Siau ; Dr. Soc. 1994, p. 35, note P. Waquet et J-E. Ray.(8) Cass. soc., 16 novembre 1993, préc..(9) Cass. soc., 18 janvier 1995, préc..(10) Cass. soc., 12 avril 1995, préc..(11) Cass. soc., 2 juin 1992, préc..(12) Cass. soc., 20 mai 1992, préc.. (13) Cass. soc., 12 avril 1995, préc. (augmentation des salaires).(14) Cass. soc., 12 décembre 2000, préc. : "l'exercice du droit de grève résulte objectivement d'un arrêt collectif et concerté du travail en vue d'appuyer des revendications professionnelles ; [...] les salariés avaient demandé ; avant de cesser le travail, le remboursement des heures perdues en raison d'intempéries, ce qui constituait une revendication professionnelle".(15) Cass. soc., 12 avril 1995, préc. : "suppression des jours de carence et la réduction du temps de travail".(16) Cass. soc., 18 juin 1996, n° 92-44.497, préc. : "les salariés avaient demandé à la direction la fourniture d'un moyen de transport ou l'octroi des indemnités de grand déplacement, ce qui constituait une revendication professionnelle") ; Cass. soc., 17 décembre 2003, n° 01-46.251, préc. : "qu'au nombre des revendications professionnelles émises par les salariés de la société Papin figuraient notamment la réception des délégués du personnel par l'employeur et les conditions de travail, ce qui concernait la situation d'un salarié détaché au sein de cette société".(17) Cass. soc., 19 octobre 1994, n° 91-20.292, Centrale syndicale des travailleurs martiniquais et autres c/ Société Antilles Gaz, publié () ; Dr. soc. 1994, p. 958, obs. P. Waquet : "si la grève impose l'existence de revendications de nature professionnelles, le juge ne peut, sans porter atteinte au libre exercice d'un droit constitutionnellement reconnu, substituer son appréciation à celle des grévistes sur la légitimité ou le bien fondé de ces revendications, en l'absence d'abus de droit de la part des salariés ; [...] en cessant le travail pour obtenir la présence dans une délégation syndicale chargée de la négociation annuelle obligatoire d'un permanent syndical étranger à l'entreprise, les salariés ont voulu appuyer une revendication de caractère professionnel qui ne présentait aucun caractère abusif" ; Cass. soc., 30 mars 1999, n° 97-41.104, Société Euronetec France c/ M. Garnier et autres, publié () : "le tract appelant à la grève, le syndicat CFDT invoquait la défense de l'exercice du droit syndical ; [...] l'arrêt de travail avait été précédé de revendications professionnelles".(18) Cass. soc., 17 décembre 2003, préc..(19) Cass. soc., 15 février 2006, préc..(20) CA Aix-en-Provence, 1ère ch., sect. C, 21 mars 2006, n° 05/20799, Syndicat CGT c/ Régie des Transports de Marseille "RTM" () ; Dr. soc. 2006, p. 881, chron. E. Dockès ; D. 2006, p. 2652, note A. Bugada ; Dr. ouv. 2005, p. 613 et s., note E. Aubin, E. Gayat et A. de Senga ; Dr. ouvr. 2006, p. 436 et s., note E. Millard.(21) Cass. soc., 2 juin 1992, préc..(22) Par exemple, Cass. soc., 15 janvier 1991, Bull. civ. V, n° 19.(23) Article 20 de la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique (). Lire A. Mazeaud, Dr. soc. 2006, p. 383. C. Wolmark, Le sort des contrats de travail en cas de reprise en gestion directe d'un service public administratif, RDT 2006, p. 159.(24) Ass. plén., 4 juillet 1986, n° 84-15.735, La compagnie nationale Air France et autres, publié () ; Dr. ouvrier 1986, p. 464, note F. Saramito ; Dr. soc. 1986, p. 745, concl. R. Bouyssic, note G. Lyon-Caen ; JCP éd. G, 1986, II, 20694, note B. Teyssié ; D. 1986, p. 277, concl. R. Bouissyc, note J.-E. Ray.(25) Cass. soc., 20 mai 1992, préc. ; Cass. soc., 2 juin 1992, préc. ; Cass. soc., 19 octobre 1994, préc..(26) CA Paris, 27 janvier 1988, D. 1988, p. 351, note J.-C. Javillier ; Dr. soc. 1988, p. 242, chron. J.-E. Ray ; Dr. soc. 1988, p. 562, chron. ; Gaz. Pal. 1988, 1, p. 131, concl. Lupi.(27) Ass. plén., 8 décembre 2000, n° 97-44.219, Société anonyme de télécommunications (SAT) c/ M. Coudière et autres, publié () ; Dr. soc. 2001, p. 126, concl. P. de Caigny, note A. Cristau, p. 417, chron. A. Jeammaud et M. le Friant ; D. 2001, p. 1125, note J. Pélissier. (28) Cass. soc., 4 juillet 2000, n° 98-20.537, Syndicat CGT de la Cogema - La Hague c/ Compagnie générale des matières nucléaires (Cogema), publié () ; BICC n° 522 du 15 octobre 2000, n° 1141 ; Dr. soc. 2000, p. 1091, chron. A. Cristau.(29) Cass. soc., 25 février 2003, n° 01-10.812, Syndicat CFDT santé sociaux de la Haute-Garonne c/ Association Mapad de la Cépière, FS-P+B+R+I () ; lire nos obs., L'employeur ne peut obtenir en référé la réquisition de grévistes pour prévenir un dommage imminent, Lexbase Hebdo n° 61 du 5 mars 2003 - édition sociale () ; Dr. soc. 2003, p. 621, chron. Ch. Radé ; D. 2003, p. 1925, note B. Bossu.(30) Sur cette loi, notre chron., Service minimum dans les entreprises gérant les transports publics de voyageurs : la fin du serpent de mer, Lexbase Hebdo n° 271 du 6 septembre 2007 - édition sociale ().

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1009

2.1.4.3. Grève de solidarité et grève politique

[E9196D3Y]

Il est plus difficile de déterminer le caractère professionnel des revendications en présence d'une grève de solidarité ou d'une grève politique. 1010

[E7127BEP]

2.1.4.3.1. La grève de solidarité

La grève de solidarité, déclenchée pour soutenir les revendications d'autres salariés appartenant à la même entreprise ou non, n'est légitime que si elle a pur but de défendre des intérêts professionnels et collectifs. La grève de solidarité exercée pour soutenir un salarié sanctionné n'est licite que lorsqu'elle se rattache à une revendication d'ordre professionnel. Cass. crim., 22-10-1986, n° 85-93.481

La grève de solidarité

La grève de solidarité désigne le mouvement déclenché pour soutenir les revendications émises par d'autres salariés de l'entreprise ou extérieurs à l'entreprise ; elle est souvent déclenchée à la suite d'une sanction prise à l'encontre d'un salarié. Elle ne constitue pas une mode régulier d'exercice du droit de grève lorsque les intérêts collectifs ne sont pas menacés par la sanction prise à l'encontre d'un salarié. Mais le mouvement est licite et est donc une grève si les grévistes sont concernés, ou s'il s'agit d'une grève nationale pour des revendications sociales générales, ou s'il s'agit d'une grève pour protester contre le licenciement économique qui frappe un salarié (dans ce cas, la menace sur l'emploi que fait peser le licenciement caractérise une revendication professionnelle de défense et de maintien de l'emploi intéressant l'ensemble du personnel).

Dès lors que les salariés s'estiment concernés par une sanction prise à l'encontre d'un salarié et décident de quitter collectivement leur travail, il y a cessation concertée et collective du travail motivée par des raisons professionnelles. Cass. soc., 30-11-1977, n° 76-40.043, publié

Constitue une grève l'arrêt de travail non motivé par le seul souci de défendre les salariés licenciés, mais qui a également pour objet de soutenir des demandes tendant à l'organisation d'élections professionnelles et à la préservation de l'emploi. Cass. soc., 15-01-2003, n° 00-44.693, inédit

Une grève de solidarité interne déclenchée à la suite du licenciement pour une cause réelle et sérieuse d'un salarié ne peut justifier un mouvement de défense collective. Cass. soc., 18-03-1982, n° 80-40.576

Dès lors que le licenciement d'un salarié n'implique rien d'autre que sa faute personnelle et qu'aucune revendication professionnelle n'est en cause, l'arrêt de travail en soutien à ce salarié ne constitue pas l'exercice du droit de grève. Cass. soc., 16-11-1993, n° 91-41.024, publié

Constitue une grève licite l'action entreprise par des grévistes pour soutenir les salariés licenciés, dès lors que cette action n'est pas étrangère à des revendications professionnelles intéressant l'ensemble du personnel. Cass. soc., 27-11-1985, n° 82-43.649, publié

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1011

[E7128BEQ]

2.1.4.3.2. La grève politique

La grève politique, consistant en une protestation contre les décisions de la puissance publique, constitue un mouvement illicite. Il s'agit d'un usage abusif du droit de grève. La grève ayant un caractère politique est considérée comme une mouvement illicite. En conséquence, la participation à cette dernière relève de l'inexécution du contrat de travail. Cass. soc., 12-10-1960, n° 58-40.820

La grève politique

La grève politique consiste en une protestation contre les décisions de la puissance publique. L'employeur ne pouvant satisfaire les revendications des grévistes, il ne s'agit pas d'une grève, mais d'un mouvement illicite. Toutefois, un tel mouvement peut être licite et donc être considéré comme une grève si les salariés ont aussi des revendications précises d'ordre social et professionnel.

Est licite une grève exercée pour protester contre des mesures nationales de blocage des salaires et pour soutenir une politique de réduction du temps de travail, ces revendications étant liées aux préoccupations des salariés dans leur entreprise. Cass. soc., 29-05-1979, n° 78-40.553, publié

1012

[E5569ABU]

2.1.5. La durée de la grève

Le caractère de grève n'est pas lié à un critère de durée du mouvement. Une cessation de travail de courte durée qui présente un caractère collectif et concerté constitue donc une grève. Cass. soc., 29-01-1960, n° 58-40.507, Cass. soc., 17-01-1968, n° 66-40.461, SOCIETE NEYRPIC c/ RIMET MEILLE

Les grèves dites tournantes prenant la forme d'arrêts de travail de durée successifs sont considérées comme l'une des formes de l'exercice du droit de grève. Cass. soc., 14-01-1960, n° 58-40.009 Cass. soc., 02-03-1960, n° 58-40.134

La grève tournante

La grève tournant est celle qui affecte successivement des catégories professionnelles différentes ou des secteurs d'activité différents. La jurisprudence en admet la régularité de principe, sauf s'il n'y a plus qu'une exécution défectueuse du travail sans rapport avec une grève et une désorganisation complète de l'entreprise. C'est seulement dans le secteur public que l'article L. 521-4 du Code du travail interdit la grève tournante .

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La répétition d'arrêts de travail constitue une des formes de l'exercice du droit de grêve lorsque l'employeur a été prévenu à l'avance et que ces arrêts conservent le caractère de grèves licites. Cass. soc., 16-05-2001, n° 99-44.856,

Est licite une série d'arrêts de travail courts et répétés sur une période d'un mois, quand bien même ces arrêts auraient entrainé des gaspillages d'énergie et une désorganisation des circuits de commercialisation. Cass. soc., 07-04-1993, n° 91-16.834

La répétition d'arrêts de travail, dont l'employeur a été prévenu, même de très courte durée, constitue l'exercice normal du droit de grève, si ce mouvement ne procède pas d'une volonté de désorganiser l'entreprise ou de nuire à sa situation économique. Cass. soc., 25-02-1988, n° 85-43.293, publié

Dans l'hypothèse où la répétition des arrêts de travail de très courte durée conduit à une totale désorganisation de l'entreprise, l'abus du droit de grève est caractérisé. Sur la notion d'abus du doit de grève, voir (N°LXB: E4260AAZ ).

Dès lors qu'il n'est établi ni que toute revendication syndicale ait disparu ni qu'un syndicat ait appelé à la reprise du travail, les salariés grévistes qui ne reprennent pas le travail à l'issue des négociations ne sont pas en absence non-autorisée. Cass. soc., 04-12-1996, n° 94-43.181, inédit

1013

[E8262A8I]

2.1.6. Le moment de la grève

La grève ne peut concerner qu'une période de travail effectif et non une période de pause, pendant laquelle les salariés sont libres de vaquer à leurs occupations personnelles. Cass. soc., 18-12-2001, n° 01-41.036, publié

C'est à bon droit que le juge des référés écarte la référence à une grève, qui ne peut concerner qu'une période de travail effectif (et non un temps de pause même rémunéré), et condamne l'employeur à verser à titre de provision la somme indûment retenue. Cass. soc., 18-12-2001, n° 01-41.036, publié

1014

2.1.7. Les mouvements illicites ne constituant pas une grève

[E7130BES]

Dès lors qu'une action n'entre pas dans la définition du droit de grève, elle est qualifiée de mouvement illicite. Dès l'instant où l'arrêt de travail ne relève pas des dispositions de l'article L. 521-1 du Code du travail mais constitue un mouvement illicite, le salarié peut être reconnu coupable de faute grave. Cass. soc., 16-11-1993, n° 91-41.024, publié

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Dès lors que l'arrêt de travail ne correspond à aucune revendication professionnelle, ce mouvement, qui ne peut pas être qualifié de grève, est illicite. Cass. soc., 17-12-1996, n° 95-41.858, publié

La réduction voulue du rendement normal et habituel du travail constitue un mouvement illicite et par là-même une faute grave dans l'exécution du contrat de travail, justifiant la prise par l'employeur de mesures disciplinaires. Cass. soc., 22-04-1964, n° 61-40.673, Cass. soc., 16-03-1994, n° 91-43.349,

Le blocage de l'accès aux sites et du système d'information de l'entreprise, le détournement de matériel, la dégradation de locaux, les coupures de courant..., constituent des agissements fautifs devant être qualifiés de mouvement illicite. Cass. soc., 26-01-2000, n° 97-15.291, publié

L'appel à barrage lancé par des associations professionnelles de transporteurs ne constitue pas une grève au sens de l'article L. 521-1 du Code du travail. Cass. soc., 11-01-2006, n° 04-16.114, Fédération nationale des transporteurs routiers - FNTR - c/ société Entrepôt pétrolier de la Gironde - EPG - société par actions simplifiée, FS-P

1015 1016

[E9694A4S]

2.2. Le préavis de grève 2.2.1. Le préavis de grève dans le secteur privé

[E7448EQW]

Aucune disposition légale n'interdit à plusieurs organisations syndicales représentatives de présenter chacune un préavis de grève. Il en résulte que chacune peut prévoir une date de cessation du travail différente. Cass. soc., 04-02-2004, n° 01-15.709, publié

Grève et services publics : ne confondez pas grèves tournantes et préavis tournan L'étude des conflits collectifs en France ces dernières années montre que les deux tiers des journées perdues l'ont été dans le secteur public. Cette forte conflictualité s'explique en partie par les garanties statutaires importantes conférées aux grévistes de la fonction publique et par la plus forte implantation des syndicats. La Cour de cassation a rendu le 4 février dernier un arrêt important concernant le préavis de grève dans les services publics et la prohibition des grèves tournantes. En faisant une interprétation stricte des règles du Code du travail (1), la Cour de cassation offre aux syndicats, à condition qu'ils coordonnent leurs actions, un moyen efficace de contourner les dispositions de l'article L. 521-4 du Code du travail () (2). 1. Une solution protectrice des prérogatives syndicales La solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation respecte non seulement la lettre des dispositions présentes dans le Code du travail, mais également l'esprit de la loi.La lettre L'article L. 521-4 du Code du travail (), applicable aux entreprises gestionnaires d'un service public, dispose qu'"en cas de cessation concertée du travail des personnels mentionnés à l'article L. 521-2, l'heure de cessation et celle de reprise du travail ne peuvent être différentes pour les catégories ou pour les divers membres du personnel intéressé". Cette exigence pèse en premier lieu sur le syndicat qui ne peut prévoir, dans le préavis, plusieurs heures de déclenchement. Elle pèse également sur les salariés qui doivent cesser et reprendre le travail en même temps, sans pouvoir invoquer le fait qu'ils prendraient leur service par roulement (Cass. soc., 3 février 1998, n° 95-21.735, Société CGFTE c/ Syndicat CGT et autre, publié Dr. soc. 1998, p. 294, obs. J.-E . Ray ; JCP G 1998, II, 10030, rapp. P. Waquet ; D. 1998, p. 169, note Y. Saint-Jours). Mais, pour bien être comprise, cette obligation doit être rattachée à l'article L. 521-3 du Code du travail () qui pose le principe même d'un préavis. Ce texte dispose que "la cessation concertée du travail doit être précédée d'un préavis [qui] émane de l'organisation ou d'une des organisations syndicales les plus représentatives sur le plan national". Or, ce texte, qui subordonne le déclenchement de la grève au dépôt préalable d'un préavis, n'interdit pas que plusieurs syndicats puissent déposer plusieurs préavis appelant à cesser le travail à des jours ou des heures différentes. Or, par application de l'adage Ubi lex non ditinguit, la Cour de cassation a eu parfaitement raison de ne pas limiter, en cas de pluralité de syndicats, à un seul préavis, les droits des organisations représentatives. La cour d'appel de Bordeaux

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avait ajouté une condition supplémentaire à la loi et sa décision devait donc être cassée pour violation des articles L. 521-3 () et L. 521-4 () du Code du travail.L'esprit La solution se montre par ailleurs parfaitement respectueuse de l'esprit du droit du travail et du principe du pluralisme syndical. En dépit d'une montée récente et limitée du phénomène majoritaire dans le cadre de la négociation collective (dernièrement Brefs propos sur projet de loi relatif au dialogue social, Lexbase Hebdo n° 102 du jeudi 8 janvier 2004 - édition sociale ), le droit français demeure profondément attaché au pluralisme syndical en général et au pluralisme de la représentativité syndicale en particulier, qui peut conduire à la présence, au sein d'une même entreprise, de nombreux syndicats jouissant de l'ensemble des prérogatives reconnues par le Code du travail aux organisations représentatives. Dans ces conditions, prohiber, comme l'avait fait la cour de Bordeaux, la pratique des préavis multiples émanant de syndicats distincts et pour des périodes différentes aurait conduit à dénaturer le droit applicable à la grève dans les services publics, soit en privilégiant le prix de la course (seul le premier préavis déposé vaudrait), soit en contraignant les syndicats à un accord sur un préavis ne prévoyant qu'une seule heure de déclenchement. 2. Des incidences incertaines pour les salariés Si la solution finalement retenue est conforme aux dispositions du Code du travail, elle aboutit à une solution qui privilégie les stratégies syndicales. Mais on éprouve, à la réflexion, les pires difficultés à prévoir les conséquences pratiques de cette décision pour les salariés.Une décision qui favorise les stratégies syndicales En censurant l'arrêt qui avait suspendu les préavis, la Cour de cassation reconnaît que dans une même entreprise les syndicats peuvent déposer des préavis de grève totalement indépendants les uns des autres. Avec un peu d'imagination, les syndicats disposent d'une arme redoutable puisqu'ils peuvent mettre au point une stratégie globale visant à harceler l'employeur de préavis successifs, mais émanant de syndicats différents. On sait en effet que certaines juridictions du fond n'hésitent pas à suspendre certains préavis lorsqu'elles estiment que le syndicat qui les dépose abuse de son droit pour faire pression d'une manière illégitime sur le chef d'entreprise. Mais lorsque l'action est concertée, l'employeur se trouve démuni puisque c'est la liberté de chaque organisation qui lui permet de choisir le moment le plus opportun pour déclencher le conflit.Des incidences incertaines pour les grévistes L'affaire ne concernait que la validité des préavis et la possibilité pour le juge des référés d'en suspendre le cours. Le conflit était donc collectif et nullement individuel. En d'autres termes, l'arrêt rendu par la Chambre sociale le 4 février 2004 ne statue pas sur le sort qui serait réservé aux salariés qui décideraient de suivre, en ordre dispersé, les différents préavis. Deux analysent peuvent alors être retenues. Il est tout d'abord possible de considérer que chaque préavis s'inscrit dans un conflit distinct. Dans cette hypothèse, les salariés sont censés mener des actions différentes et peuvent donc se mettre en grève successivement, par groupes séparés. Mais, si on considère que ces différents préavis concernent en réalité un seul et même conflit, alors les salariés tombent naturellement sous le coup de l'article L. 521-4 du Code du travail () qui leur impose de cesser et de reprendre le travail en même temps. Si on peut considérer que des préavis qui ne se chevauchent pas peuvent caractériser des conflits distincts, il en va différemment si les périodes mentionnées coïncident, au moins pour partie. Admettre, dans de pareilles circonstances, que les salariés puissent suivre, en ordre dispersé, l'un ou l'autre des préavis, conduirait à une violation des dispositions de l'article L. 521-4 du Code du travail () qui impose un arrêt et une reprise identique. C'est d'ailleurs pour des raisons comparables que la Cour de cassation avait, en 1998 et déjà pour cette même entreprise, considéré que les salariés devaient cesser en même temps le travail même si la prise de service s'opérait normalement par roulement (Cass. soc., 3 février 1998 : préc.). Le fait que les salariés prétendent se fonder sur des préavis différents pour se mettre en grève d'une manière décalée ne nous paraît pas juridiquement possible, compte tenu des propres termes de l'article L. 521-4 du Code du travail. Il faudra sans doute attendre un prochain conflit à la Connex de Bordeaux pour avoir la réponse de la Haute juridiction ! Christophe RadéProfesseur à l'université Montesquieu-Bordeaux IVDirecteur scientifique de Lexbase hebdo, édition sociale LEXBASE HEBDO n° 107 du Jeudi 12 Février 2004 - Edition SOCIALE

Une convention collective ne peut avoir pour effet de limiter ou de réglementer pour les salariés l'exercice du droit de grève constitutionnellement reconnu et seule la loi peut créer un délai de préavis de grève s'imposant à eux. Cass. soc., 07-06-1995, n° 93-46.448, Transports Séroul c/ M Beillevaire et autres.

Un préavis unique peut porter sur des arrêts de travail d'une durée limitée étalés sur plusieurs jours. Un syndicat peut valablement déposer en même temps plusieurs préavis de grève. Cass. soc., 07-06-2006, n° 04-17.116, FS-P+B

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Grève et services publics : le dépôt de préavis "en liasses" est licite Les décisions concernant le régime du préavis de grève dans les services publics sont suffisamment rares pour être signalées et examinées avec le plus grand intérêt, surtout lorsque l'on sait que les deux tiers des grèves s'y déroulent chaque année. Dans un arrêt en date du 7 juin 2006, la Chambre sociale de la Cour de cassation confirme sa volonté de ne pas restreindre l'exercice du droit de grève au-delà du cadre légal existant, en renforçant les contraintes qui pèsent sur les syndicats. Face à un certain nombre de pratiques considérées comme "déviantes" (1), la Cour de cassation affirme qu'un même préavis peut valablement couvrir plusieurs jours de "mini grèves" (2) et qu'un syndicat peut valablement déposer en même temps un "liasse" de préavis (3). On pourrait même se demander, à la lecture de cet arrêt, ce qu'il reste de la théorie de l'abus de droit pour combattre les syndicats (4). 1. Exposé du problèmeL'exigence d'un préavis de grève dans les services public L'article L. 521-3 du Code du travail impose le dépôt d'un préavis de 5 jours francs pour toute grève dans les services publics. Cette exigence donne lieu à un double contentieux. Sur le plan individuel, le non-respect par les salariés de ces dispositions est susceptible de les exposer à un licenciement pour faute lourde. Sur un plan collectif, l'entreprise peut être conduite à saisir le juge des référés pour en obtenir la suspension dès lors qu'existe un "trouble manifestement illicite" (NCPC, art. 809 ). C'est dans ce cadre qu'intervient cet arrêt rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 7 juin 2006.L'affaire Dans cette affaire, un syndicat avait déposé en quelques semaines plusieurs préavis portant, pour chacun d'entre eux, sur une durée quotidienne de 55 minutes et sur plusieurs jours. Exaspérée par ces préavis à répétition, la Lyonnaise des eaux avait demandé au juge des référés leur suspension. Le tribunal de grande instance de Lyon lui avait donné raison, mais l'ordonnance avait été réformée en appel. L'entreprise prétendait que le syndicat aurait dû présenter autant de préavis que de jours concernés, et non un seul préavis pour plusieurs jours. Elle faisait valoir, par ailleurs, que cette pratique empêchait "toute négociation durant le préavis" et qu'elle désorganisait "l'entreprise en infligeant un préjudice maximum aux usagers tout en limitant considérablement le coût pour les grévistes". Sur ces deux points, l'arrêt rendu par la cour d'appel de Lyon est confirmé et les arguments de l'entreprise écartés. S'agissant de la nécessité ou non de déposer un préavis unique portant sur de courtes périodes de grèves journalières et étalées sur plusieurs jours, la Cour de cassation considère qu'"un préavis unique peut porter sur des arrêts de travail d'une durée limitée étalés sur plusieurs jours". S'agissant du caractère abusif de cette pratique, la Cour affirme "qu'aucune disposition légale n'interdisait l'envoi de préavis de grève successifs et [...] qu'aucun manquement à l'obligation de négocier n'était imputable au syndicat", avant de conclure à l'absence d'abus dans l'exercice du droit de grève. Cette solution mérite doublement approbation, même si elle ne ferme pas toutes les portes à une éventuelle action patronale, mais autrement fondée. 2. Validité du préavis portant sur des arrêts de travail d'une durée limitée étalés sur plusieurs jours Une solution conforme aux termes de l'article L. 521-3 du Code du travail L'article L. 521-3 du Code du travail précise les conditions de validité du préavis dans les services publics. Ce dernier doit émaner d'un syndicat représentatif, préciser les motifs du recours à la grève, intervenir 5 jours francs avant le déclenchement de celle-ci et fixer les lieux, date et heure du début ainsi que le caractère ou non limité de la grève. Ce texte réglemente ainsi la forme du préavis, mais certainement pas la notion même de grève ni ses caractères. Ces derniers doivent être recherchés dans la jurisprudence puisque le Code du travail n'a pas défini la notion de grève. Il s'agit, de jurisprudence constante, d'une cessation collective et concertée du travail en vu d'appuyer des revendications professionnelles (Cass. soc., 28 juin 1951, n° 51-01.661, Dame Roth, publié , Dr. soc. 1951, p. 523, note P. Durand). La jurisprudence ne fait pas de la durée de la cessation du travail, de sa fréquence ou de sa répétitivité, une composante de la grève. Il suffit que les salariés cessent le travail, ce qui exclut les grèves "perlées", simple ralentissement de la production, et que cette cessation porte sur la mise à disposition de l'employeur et non sur de simples obligations accessoires (Cass. soc., 2 février 2006, n° 04-12.336, Compagnie générale des Eaux c/ Syndicat Force Ouvrière, FS-P+B , lire nos obs., Les salariés ne peuvent pas faire la grève des astreintes, Lexbase Hebdo n° 201 du 9 février 2006 - édition sociale ). Peu importent la durée ou la répétition des arrêts de travail (Cass. soc., 10 juillet 1991, n° 89-43.147, Société auxiliaire d'entreprise de la Région parisienne c/ M. Barreiros et autres, publié : un quart d'heure toutes les heures sur le chantier de Bercy). La grève peut donc être intermittente sans perdre, à proprement parler, sa qualification de grève. La conception globale de la grève Dans cette affaire, l'entreprise considérait qu'il fallait entendre la grève de manière restrictive comme la seule période de cessation de travail, chaque nouvel arrêt devant donner lieu à un préavis spécifique.

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La Cour de cassation a, au contraire, choisi une qualification globale et admis qu'un seul et même préavis puisse valablement "cibler" chaque jour les moments de la cessation effective du travail. Cette interprétation globalisante de la grève est, non seulement, conforme à la tradition française, mais elle nous semble, également, raisonnable. Si la Cour avait, en effet, suivi le demandeur dans son raisonnement, les entreprises se seraient retrouvées ensevelies sous des dizaines de préavis à l'occasion de chaque conflit, sans que la prévisibilité ou la lisibilité du conflit ne s'en trouve améliorée pour autant. Reste que cette interprétation globalisante présente nécessairement des limites, notamment temporelles. Ces limites sont évidentes lorsque le préavis a été déposé pour une durée déterminée. Le problème risque de se poser lorsque le préavis ne précise pas de terme, comme le prévoit d'ailleurs l'article L. 521-3 du Code du travail. Dans ces conditions, les juges seront nécessairement conduits à apprécier si les arrêts de travail présentent un lien suffisant avec les précédents (écart de temps, revendications soutenues). Mais, il ne s'agira jamais, ici, que de statuer sur la qualification du comportement des grévistes, dans le cadre de la qualification d'une éventuelle faute lourde, mais certainement pas de considérer que le préavis est illicite. 3. La licéité de la pratique des préavis en liasses Une conception stricte de la légalité La Cour de cassation avait également à statuer sur la légalité de la pratique très répandue des préavis déposés "en liasses", c'est-à-dire pour des périodes de grèves successives. Cette pratique permet, on le sait, aux syndicats d'empêcher, dans les faits, l'entreprise de déterminer avec certitude à quel moment les salariés se mettront en grève et ruine, en réalité, l'utilité même du préavis. Or, la Cour de cassation affirme, ici, très clairement, "qu'aucune disposition légale n'interdisait l'envoi de préavis de grève successifs". Cette solution est parfaitement justifiée et traduit la volonté affichée depuis longtemps par la Haute juridiction de ne retenir de la notion de "trouble manifestement illicite" de l'article 809 du Nouveau Code de procédure civile, qu'une conception étroite (Cass. soc., 25 février 2003, n° 01-10.812, Syndicat CFDT santé sociaux de la Haute-Garonne c/ Association Mapad de la Cépière, FS-P+B+R+I , lire nos obs. sous Dr. soc. 2003, p. 621). Seules sont donc illicites les pratiques directement contraires à des dispositions ayant pour objet la réglementation du droit de grève, au sens où l'entend le préambule de la Constitution de 1946 (). Il ne saurait être question d'illicéité "virtuelle", à laquelle le juge pourrait librement attribuer un contenu. Or, aucune disposition du Code du travail ne prohibe expressément la pratique des préavis multiples ; elle ne peut donc constituer un "trouble manifestement illicite" autorisant le juge des référés à le suspendre. C'est d'ailleurs en se fondant sur cette même conception stricte et formelle de l'illicéité que la Cour de cassation avait eu l'occasion d'affirmer "qu'aucune disposition légale n'interdit à plusieurs organisations syndicales représentatives de présenter chacune un préavis de grève" et "que chacune peut prévoir une date de cessation du travail différente" (Cass. soc., 4 février 2004, n° 01-15.709, Syndicat SSE-CFDT Connex-Bordeaux c/ Société Connex-Bordeaux, FS-P+B+R+I , lire nos obs., Grève et services publics : ne confondez pas grèves tournantes et préavis tournants !, Lexbase Hebdo n° 107 du 12 février 2004 - édition sociale ).Un syndicat en règle avec ses obligations légales Cette même recherche de "légalité" se ressent, également, très nettement dans le jugement porté sur le comportement du syndicat à l'occasion du dépôt, puisque la Cour de cassation a relevé "qu'aucun manquement à l'obligation de négocier n'était imputable au syndicat", c'est-à-dire que ce dernier avait eu un comportement conforme en tout point aux obligations présentes dans le Code du travail. 4. Que reste-t-il de l'application de la théorie de l'abus ?L'éviction de l'argument tiré de l'abus A la lecture de cet arrêt, on pourrait se demander si la Cour de cassation n'aurait pas purement et simplement "tordu le cou" à la théorie de l'abus du droit de déposer un préavis. On se rappellera que cette théorie a été admise, singulièrement dans les années 1980, pour éviter que les syndicats des pilotes de ligne ne mènent une guerre trop dure aux compagnies aériennes qui tentaient d'imposer le pilotage à deux. Or, la cour d'appel de Paris, qui avait fixé la jurisprudence en vigueur en 1988, avait admis qu'un préavis de grève puisse être suspendu dès lors que "les circonstances de temps qui ont entouré le dépôt d'un préavis de grève [...] avec effet les 1er et 2 août, ont fait apparaître avec certitude, un grave et imminent préjudice pour les milliers de voyageurs partant en vacance ou en revenant [...] ; le choix des dates pour un arrêt total du service, inspiré par une évidente volonté de créer un violent impact, devait être pris en compte par les premiers juges pour prévenir la réalisation d'un dommage -au surplus susceptible de provoquer troubles et violences- dans l'importante catégorie des usagers du moment, dont les intérêts méritaient d'être pris en considération" (CA Paris, 27 janvier 1988, 2ème esp. : D. 1988, p. 351, note J.-C. Javillier). Dans son pourvoi, l'employeur tentait de se rattacher à cette jurisprudence et prétendait que "sont abusives en ce qu'elles empêchent toute négociation durant le préavis et désorganisent l'entreprise en infligeant un préjudice maximum aux usagers tout en limitant considérablement le coût pour les grévistes, les modalités de la grève consistant à émettre sept préavis successifs, chacun portant sur 55 minutes par jour sur une période de cinq jours ouvrables succédant immédiatement à celle faisant l'objet du préavis précédent". Or, la Cour de cassation a totalement ignoré l'argument et s'est contentée d'affirmer "qu'aucune disposition légale n'interdisait l'envoi de préavis de grève successifs et qui a constaté qu'aucun manquement à l'obligation de négocier n'était imputable au syndicat", avant d'"en déduire qu'aucun trouble manifestement illicite n'était caractérisé", comme si le choix des dates et des modalités de l'arrêt de travail, telles qu'exprimées dans le préavis, n'étaient pas de nature à compromettre sa validité.L'avenir de cette théorie Page 28


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Il convient, toutefois, de noter que la Cour de cassation n'a pas expressément dénié son rôle à la théorie de l'abus de droit, mais qu'elle a préféré justifier autrement sa solution. On peut donc penser que, dans d'autres circonstances, elle pourrait être amenée à admettre qu'un préavis particulièrement nuisible puisse être suspendu, mais sans doute ces circonstances devraient elles faire apparaître des risques graves pour les usagers. Il conviendra, par conséquent, d'attendre une décision ultérieure pour être fixée plus précisément sur ce point. Christophe RadéProfesseur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IVDirecteur scientifique de Lexbase Hebdo - édition sociale LEXBASE HEBDO n° 220 du 22 Juin 2006 - Edition SOCIALE

La grève déclenchée moins de 5 jours francs avant la réception du préavis est illégale et les salariés qui s'y associent, même après ce délai, en dépit d'une notification de l'employeur rappelant l'obligation de préavis, commettent une faute. Cass. soc., 11-01-2007, n° 05-40.663, société Courriers de Seine et Oise (CSO), FS-P+B

Préavis de grève dans les services publics : les salariés ne peuvent corriger les L'article L. 521-3 du Code du travail () subordonne le recours à la grève dans les entreprises en charge d'un service public à l'existence d'un préavis syndical ménageant un délai de 5 jours francs avant le déclenchement des hostilités. Dans un arrêt en date du 11 janvier 2007, la Cour de cassation rappelle la portée de cette obligation (1) et les conditions de la mise en cause de la responsabilité disciplinaire des salariés qui auraient décidé de se mettre en grève en dépit du caractère illicite du préavis.

1. Rappel du caractère collectif du préavis de grève dans les services publicsRègles applicables dans les services publics Si les salariés du secteur privé ne sont légalement astreints à aucune obligation de préavis, il en va différemment dans les entreprises en charge d'un service public. L'article L. 521-3 du Code du travail dispose, en effet, que "lorsque les personnels mentionnés à l'article L. 521-2 font usage du droit de grève, la cessation concertée du travail doit être précédée d'un préavis". Ce texte détermine à la fois les mentions qui doivent figurer sur le préavis ainsi que le délai de 5 jours francs qui doit séparer son dépôt du déclenchement de la grève (lire P. Waquet, La grève dans les services publics, RJS 2003, p. 275). La jurisprudence a été conduite à préciser l'objet du préavis, qui peut "porter sur des arrêts de travail d'une durée limitée étalés sur plusieurs jours" (Cass. soc., 7 juin 2006, n° 04-17.116, Société lyonnaise des transports en commun (SLTC), FS-P+B ; lire notre chron., Grève et services publics : le dépôt de préavis 'en liasses' est licite, Lexbase Hebdo n° 220 du 22 juin 2006 - édition sociale ). Elle a, également, affirmé qu'"aucune disposition légale n'interdit à plusieurs organisations syndicales représentatives de présenter chacune un préavis de grève ; qu'il en résulte que chacune peut prévoir une date de cessation du travail différente" (Cass. soc., 4 février 2004, n° 01-15.709, Syndicat SSE-CFDT Connex-Bordeaux c/ Société Connex-Bordeaux, FS-P+B+R+I ; lire notre chron., Grève et services publics : ne confondez pas grèves tournantes et préavis tournants !, Lexbase Hebdo n° 107 du 12 février 2004 - édition sociale ). Les salariés ne peuvent se mettre en grève sans respecter les termes du préavis. Plus exactement, les salariés doivent tous cesser et reprendre le travail collectivement, comme l'exige l'article L. 521-4 du Code du travail () (Cass. soc., 3 février 1998, n° 95-21.735, Société CGFTE c/ Syndicat CGT et autre, publié ; Dr. soc. 1998, p. 294, obs. J.-E. Ray ; JCP éd. G, 1998, II, 10030, rapp. P. Waquet ; D. 1998, p. 169, note Y. Saint-Jours). Ils peuvent, en revanche, parfaitement différer le déclenchement de la grève et reprendre le travail plus tôt, dès lors que les périodes où le travail a cessé sont bien comprises dans le préavis (Cass. soc., 12 janvier 1999, n° 96-45.659, Société nationale des chemins de fer français (SNCF) c/ M. Allias et autres, publié ; Cass. soc., 29 février 2000, n° 98-43.145, Société Nationale des Chemins de Fer Français (SNCF) c/ M. Joseph Alberton et autres, inédit ; Cass. soc., 30 avril 2003, n° 00-22.328, Société Semvat c/ M. Jean-Luc Rueff, F-D ).L'irrégularité collective prime sur le comportement individuel des salariés Cet arrêt apporte une précision inédite et intéressante concernant les obligations qui pèsent sur les salariés lorsque le préavis de grève ne respecte pas le principe du délai de 5 jours francs. Dans cette affaire, en effet, le préavis n'avait laissé qu'un délai de 5 jours non francs entre le dépôt et le jour du déclenchement, c'est-à-dire que le jour du dépôt avait, à tort, été pris en compte par le syndicat. Le chef d'entreprise en avait immédiatement averti les salariés, par note de service, mais l'une d'entre-elles avait décidé de se mettre tout de même en grève en respectant individuellement le délai légal de préavis de 5 jours francs. Son employeur lui avait infligé une mise à pied disciplinaire de 4 jours, ce que l'intéressée contestait judiciairement. La cour d'appel de Versailles lui avait donné raison et considéré que la salariée n'avait commis aucune faute, dans la mesure où elle avait bien respecté l'exigence légale de 5 jours francs. L'arrêt est cassé, la Cour de cassation considérant que "la grève déclenchée moins de cinq jours francs avant la réception du préavis est illégale et que les salariés qui s'y associent, même après l'expiration de

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ce délai en dépit d'une notification de l'employeur attirant leur attention sur l'obligation de préavis, commettent une faute disciplinaire que l'employeur est en droit de sanctionner".Une solution parfaitement justifiée La solution retenue est parfaitement logique. En premier lieu, il convient de rappeler que le préavis de grève constitue, pour les salariés, une condition préalable de l'exercice du droit de grève. Sans préavis syndical, le droit de grève demeure une simple prérogative sans aucune effectivité. Le préavis fait donc écran entre le droit de grève et les salariés. Permettre à ces derniers de faire valablement grève alors que le préavis serait irrégulier équivaudrait alors à nier l'exigence même du préavis, et donc à violer purement et simplement l'article L. 521-3 du Code du travail. En second lieu, le caractère "collectif" de la grève est fortement prononcé dans les services publics, comme en témoigne l'article L. 521-4 du Code du travail qui impose un déclenchement et une cessation du mouvement simultanée, et donc collective. Il n'y a donc pas lieu d'individualiser l'analyse du caractère licite ou illicite du comportement des salariés qui doit, au contraire, s'apprécier collectivement. 2. Les sanctions applicables aux grévistes La solution semble, également, parfaitement justifiée et en tout point conforme à la jurisprudence de la Cour de cassation. Exigence d'une conscience du caractère illicite du préavis On rappellera, tout d'abord, que la faute lourde du salarié gréviste s'analyse comme une faute volontaire, si ce n'est intentionnelle. La jurisprudence exige, en effet, classiquement, que la preuve de la conscience de violer les dispositions légales en matière de préavis soit rapportée par l'employeur pour que la faute lourde soit établie et que des sanctions puissent valablement être prononcées (Cass. soc., 5 juin 1984, n° 81-42.229, SA Softranet c/ Abdelahi, Draa, Zarouzi, Benchekour, Bendoudhou, Smaali et autres : "les salariés, dont l'attention n'avait pas été appelée sur l'obligation de préavis incombant en cas de grève au personnel des entreprises privées lorsqu'elles sont chargées de la gestion d'un service public, n'avaient pas enfreint sciemment les dispositions de l'article L. 521-3 du Code du travail ; qu'aucune faute lourde ne pouvant dès lors leur être imputée dans l 'exercice du droit de grève" ; Cass. crim., 10 mai 1994, n° 93-82.603, Lussiez Georges, inédit ; D. 1995, somm. P. 371, obs. Debord : "tout manquement au délai de préavis étant imputable à ceux qui l'ont donné, une faute lourde ne pourrait être reprochée aux autres salariés que si leur attention avait été attirée sur l'obligation de respecter le préavis incombant au personnel des entreprises privées chargées de la gestion d'un service public" ; Cass. soc., 8 octobre 2003, n° 01-43.220, Société caribéenne des transports aériens c/ M. Christian Collenot, F-D ; même solution pour le Conseil d'Etat : CE Contentieux, 8 janvier 1992, n° 90634, Ciejka ; Dr. soc. 1992, p. 469, concl. M. Pochard). Or, tel avait bien été le cas en l'espèce, dans la mesure où l'employeur avait rapidement adressé une note de service aux salariés pour attirer leur attention sur l'irrégularité affectant le préavis, circonstance qui a, d'ailleurs, été relevée par la Cour dans l'arrêt : "il résultait du jugement qui lui était déféré que, par une note du 28 novembre 2002, l'employeur avait informé l'ensemble des salariés de l'entreprise du caractère illégal de la grève en raison du non-respect du délai légal de préavis et que l'existence de cette notification, invoquée devant elle par l'employeur n'était pas discutée par la salariée".Distinction entre les irrégularités de forme et les éléments essentiels du préavis Par ailleurs, la Cour de cassation a eu l'occasion de préciser, en 2003, que toutes les irrégularités affectant le préavis ne permettent pas de caractériser l'existence d'une faute lourde et, singulièrement, pas les simples irrégularités de forme (Cass. soc., 25 février 2003, n° 00-44.339, Société France patinoires c/ M. Olivier Pierre, FS-P ; Dr. soc. 2003, p. 554, et les obs.). Nous avions, à l'époque, relevé qu'a contrario le principe du préavis, ainsi que le délai de 5 jours francs, constituaient des exigences substantielles permettant de mettre en cause la responsabilité disciplinaire du gréviste en cas de non-respect. C'est bien ce que confirme cet arrêt. Christophe RadéProfesseur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IVDirecteur scientifique de Lexbase Hebdo - édition sociale LEXBASE HEBDO n° 245 du 25 janvier 2007 - Edition SOCIALE

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2.2.2. Le préavis de grève dans le secteur public

[E7449EQX]

Dès lors qu'un préavis de grève, même irrégulier, est déposé, les salariés d'une entreprise chargée de la gestion d'un service public ne commettent aucune faute en participant à la grève dans le respect de ce délai de prévenance. Cass. soc., 25-02-2003, n° 00-44.339, publié

Aucune retenue de salaire pour absence irrégulière ne peut être faite à l'encontre d'un agent de la SNCF qui s'est borné à rejoindre un mouvement de grève pendant la période fixée par le préavis déposé par un syndicat représentatif. Cass. soc., 08-12-2005, n° 03-43.934, Société nationale des chemins de fer français (SNCF) c/ M. Eric Année, FP-P+B

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Précisions quant aux modalités d'exercice du droit de grève dans le secteur publi Pour être jugées insuffisantes par certains, les restrictions qui affectent l'exercice du droit de grève dans le secteur public n'en sont pas moins bien réelles. Celles-ci tiennent essentiellement dans la double exclusion des grèves surprises et des grèves tournantes. Ainsi que le démontre un intéressant arrêt en date du 8 décembre 2005, la Cour de cassation fait une application stricte de cette dernière prohibition qui, pour être justifiée d'un point de vue juridique, renforcera sans doute chez les mêmes personnes le sentiment précédemment évoqué. En affirmant qu'aucune retenue de salaire pour absence irrégulière ne peut être faite à l'encontre d'un agent de la SNCF qui s'est borné à rejoindre un mouvement de grève pendant la période fixée par le préavis déposé par un syndicat représentatif, la Chambre sociale signifie au fond que cet agent est libre de cesser le travail à tout moment et n'est aucunement tenu de se mettre en grève dès sa prise de service. Se trouve par là démontré le fait que les restrictions légales au droit de grève dans le secteur public (1) doivent être strictement encadrées (2). Le 23 avril 1999, le syndicat Sud Rail a déposé un préavis national de grève concernant tous les agents de la SNCF, pour une durée illimitée, à compter du 4 mai 1999. Le syndicat Force Ouvrière des cheminots de Chartres a invité les agents à se mettre en grève à partir du 6 mai 1999 par un tract distribué le 4 mai. M. Année et cinq autres agents de l'établissement d'exploitation de Chartres, ayant cessé le travail le 6 mai 1999, la SNCF leur a signifié que cet arrêt de travail ne constituait pas l'exercice normal du droit de grève et a opéré sur leurs salaires de juillet 1999 la retenue pour absence irrégulière prévue par l'article 193 du règlement RH-0131. La SNCF fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir dit que les agents en cause avaient exercé leur droit de grève et de l'avoir condamnée à leur verser la différence entre les retenues sur salaires appliquées pour absence irrégulière et les retenues pour fait de grève. A l'appui de son pourvoi, la partie requérante invoquait, notamment, les dispositions des articles L. 521-3 et L. 521-4 du Code du travail, exigeant que les préavis de grève lancés par des syndicats représentatifs fixent le lieu, la date et l'heure du début ainsi que la durée, limitée ou non de la grève envisagée. Ces exigences interdisant toute différence entre les diverses catégories de personnel, s'agissant de l'heure de cessation et de reprise du travail et prohibant les grèves tournantes, elles imposent à tout agent d'un service public, tenu d'en assurer la continuité, qui entend suivre le mouvement de grève, de s'y joindre dès l'instant où il aurait dû assumer sa mission et prendre son service. 1. Les restrictions légales au droit de grève dans le secteur publicPrésentation Parce qu'elle nuit beaucoup plus aux usagers qu'à la direction, la grève dans le secteur public fait l'objet de restrictions dans ses conditions d'exercice et dans ses effets, que ne connaît pas le secteur privé. Fixées à l'origine par la fameuse loi du 31 juillet 1963, depuis lors plusieurs fois modifiées, ces restrictions sont aujourd'hui codifiées (C. trav., art. L. 521-2 et s. ). Le champ d'application de ces dispositions est fixé par l'article L. 521-2 du Code du travail qui décide in fine qu'elles "s'appliquent notamment aux entreprises mentionnées par le décret prévu à l'alinéa 2 de l'article L. 134-1 [ancien]". Parmi celles-ci figure la SNCF, qui était en cause dans l'espèce commentée. Cette entreprise se trouve, par suite, soumise aux deux restrictions majeures posées par les textes, à savoir l'exigence d'un préavis et la prohibition des grèves tournantes (pour une étude plus approfondie de cette réglementation, v. B. Teyssié, Grève dans le secteur public : J. Cl. Travail Traité, Fasc. 70-30).L'exigence d'un préavis Ainsi que l'exige l'alinéa 1er de l'article L. 521-3 du Code du travail (), "lorsque les personnels mentionnés à l'article L. 521-2 font usage du droit de grève, la cessation concertée du travail doit être précédée d'un préavis". Ce préavis doit parvenir à l'autorité hiérarchique ou à la direction de l'établissement de l'entreprise ou de l'organisme concerné 5 jours francs avant le déclenchement de la grève. Pendant ce laps de temps, "les parties intéressées sont tenues de négocier" (C. trav., art. L. 521-3, al. 5 ). Si ce délai s'avère extrêmement court pour permettre de véritables négociations susceptibles d'éviter l'arrêt de travail, il permet à tout le moins à la puissance publique de s'organiser afin de prendre des mesures de nature à réduire les conséquences dommageables du conflit pour le public (v., en ce sens, B. Teyssié, étude préc., § 11). Le préavis doit émaner "de l'organisation ou d'une des organisations syndicales les plus représentatives sur le plan national, dans la catégorie professionnelle ou dans l'entreprise, l'organisme ou le service intéressé" (C. trav., art. L. 521-3, al. 2). Il convient de noter qu'en l'espèce, cette prescription avait été respectée, le préavis de grève ayant été déposé par le syndicat Sud Rail, syndicat représentatif au sein de la SNCF (1). Il faut, enfin, souligner qu'outre les motifs du recours à la grève, le préavis doit fixer "le lieu, la date et l'heure du début ainsi que la durée, limitée ou non, de la grève envisagée" (C. trav., art. L. 521-3, al. 4). On mesure toute l'importance de ces précisions qui permettent d'éviter que la grève ne vienne surprendre les pouvoirs publics et, surtout, les usagers (2). A cela, il convient encoure d'ajouter la prohibition des grèves tournantes.L'exclusion des grèves tournantes On parle de grève tournante lorsque l'arrêt de travail affecte alternativement une catégorie puis une autre, ou un atelier à la suite d'un autre (v., en ce sens, J. Pélissier, A. Supiot, A. Jeammaud, Droit du travail, Dalloz, 22ème éd., 2004, § 1118).

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Licite dans le secteur privé (3), la grève tournante est cependant interdite dans le secteur public en application de l'article L. 521-4 du Code du travail (). Ainsi que l'indique, en effet, l'alinéa 1er de ce texte, "en cas de cessation concertée de travail des personnels mentionnés à l'article L. 521-2, l'heure de cessation et celle de reprise du travail ne peuvent être différentes pour les diverses catégories ou pour les divers membres du personnel intéressé". Cette disposition doit évidemment être reliée aux exigences de l'article L. 521-3 précédemment évoqué, relativement à la fixation, dans le préavis, de la date et surtout de l'heure du début de la grève. Par conséquent, les articles L. 521-3 et L. 521-4, qui imposent la détermination dans le préavis de l'heure de cessation du travail, qui doit être commune à tous les membres du personnel intéressé, ne laissent place à aucune distinction selon l'organisation du travail en vigueur dans les services publics (Cass. soc., 3 février 1998, n° 95-21.735, Société CGFTE c/ Syndicat CGT et autre, publié , Bull. civ. V, n° 55 ; Dr. soc. 1998, p. 294, obs. J.-E. Ray). L'article L. 521-4, alinéa 2, du Code du travail complète la disposition précédente en ajoutant que "des arrêts de travail affectant par échelonnement successif ou par roulement concerté les diverses secteurs ou les diverses catégories professionnelles d'un même établissement ou service ou les différents établissements ou services d'une même entreprise ou d'un même organisme ne peuvent avoir lieu". Pour en revenir à l'espèce commentée, la SNCF arguait, en substance, que la prohibition des grèves tournantes oblige tout agent d'un service public, tenu d'en assurer la continuité, qui entend suivre le mouvement de grève, de s'y joindre dès l'instant où il aurait dû assumer sa mission et prendre son service. Par suite, les agents ayant rejoint le mouvement de grève 2 jours après son déclenchement et 2 jours après avoir pris leur service, pouvaient se voir reprocher une absence irrégulière à leur travail. Une telle argumentation ne pouvait qu'être rejetée, car elle conduisait à omettre que les seuls titulaires du droit de grève sont les agents eux-mêmes. 2. Des restrictions légales strictement encadréesAtténuations de droit Pour être claire, la prohibition des grèves tournantes en vigueur dans le secteur public doit être strictement comprise. Ainsi, l'article L. 521-4, alinéa 2, n'interdit nullement la grève tournante émanant de personnels d'entreprises publiques ou de services publics différents. Ensuite, et contrairement à ce qu'évoquait la SNCF en l'espèce, cette prohibition des grèves tournantes n'a pas pour effet d'obliger les salariés à se mettre en grève d��s qu'ils prennent leur service. Admettre le contraire reviendrait à porter atteinte au droit de grève dont sont seuls titulaires les salariés ou agents publics. En d'autres termes, les agents publics sont libres de rejoindre le mouvement de grève à tout moment dès lors que la cessation du travail se situe dans la période fixée par le préavis déposé par le syndicat représentatif. En outre, et pour les mêmes raisons, ces agents publics ne sont pas tenus de cesser leur travail pendant toute la durée indiquée par le préavis (Cass. soc., 12 janvier 1999, n° 96-45.659, 96-45.760, 96-45.709, Société nationale des chemins de fer français (SNCF) c/ M. Allias et autres, publié ; Cass. soc., 29 février 2000, n° 98-43.145, Société Nationale des Chemins de Fer Français (SNCF) c/ M. Joseph Alberton et autres, inédit ). Cela étant, s'il convient d'admettre que les agents publics peuvent rejoindre le mouvement de grève à tout moment pendant la période fixée par le préavis, une telle faculté ne doit pas avoir pour effet de conduire à la remise en cause pure et simple de la prohibition des grèves tournantes. Il en irait ainsi si, par exemple, un groupe d'agents publics choisissait de se mettre en grève les deux premiers jours, puis tel autre les deux jours suivants, etc. Toutefois, on se trouverait, dans cette hypothèse, en présence d'arrêts de travail "par roulements concertés", au sens de l'article L. 521-4, alinéa 2, du Code du travail (). En réalité, si les agents, seuls titulaires du droit de grève, peuvent décider de cesser le travail au moment où ils le souhaitent et pour la durée qu'ils désirent, ils ne sauraient, de manière concertée, user de cette faculté pour contourner la prohibition des grèves tournantes. Atténuations de fait A ces atténuations de droit, doivent encore être adjointes des atténuations de fait, liées en quelque sorte à l'organisation matérielle du travail. Ainsi que l'indique le Professeur Teyssié (étude préc., § 15), l'article L. 521-4, alinéa 1er, du Code du travail, "emporte condamnation des grèves tournantes proprement dites, qui se traduisent par des interruptions échelonnées d'activité. Mais il ne saurait exclure les cessations de travail successives liées à une organisation en équipes. Dans les entreprises où plusieurs groupes se succèdent au fil de la journée, les salariés ne seront pas tous en grève en même temps. L'arrêt de travail observé par chaque équipe dans le cadre de son horaire de travail ne saurait être mis en relation avec celui de l'équipe précédente pour donner application aux sanctions attachées à la grève tournante". Gilles AuzeroProfesseur à l'Université Montesquieu Bordeaux IV LEXBASE HEBDO n° 196 du 5 Janvier 2006 - Edition SOCIALE

(1) Ce qui démontre, au passage, que le syndicat n'a pas à être nécessairement affilié à l'une des organisations reconnues représentatives au plan national. (2) Dans l'arrêt commenté, le préavis concernait tous les agents de la SNCF, pour une durée illimitée, à compter du 4 mai 1999. (3) Sauf s'il n'y a plus qu'une exécution défectueuse du travail sans rapport avec une grève et désorganisation complète de l'entreprise (Cass. soc., 30 mai 1989, n° 87-10.994, M. Langlais et autres c/ Société Le Tabac reconstitué industries, publié ).

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Lorsque les personnels mentionnés à l'article L 521-2 font usage du droit de grève, la cessation concertée du travail doit être précédée d'un préavis de 5 jours francs. C. trav., art. L. 521-3, version du 20-10-1982, à jour C. trav., art. L. 2512-2, version du 01-03-2008, différé

Lorsqu'un préavis a été déposé par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives, un nouveau préavis ne peut être déposé par la ou les mêmes organisations et pour les mêmes motifs que dans certaines conditions. Loi n° 2007-1224, 21-08-2007, sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs, NOR : MTSX0757838L, VERSION JO

Précisions Lorsqu'un préavis a été déposé dans les conditions prévues à l'article L. 521-3 du Code du travail par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives, un nouveau préavis ne peut être déposé par la ou les mêmes organisations et pour les mêmes motifs qu'à l'issue du délai du préavis en cours et avant que la procédure prévue à l'article 2 de la loi n° 2007-1224, du 21 août 2007, sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs n'ait été mise en oeuvre.

Tirant les leçons des expériences menées à la RATP et à la SNCF (1), quelques mois après la remise du rapport "Mendelkern" (2) et le refus du Conseil d'Etat de contraindre les entreprises gérants le transport public de voyageur de mettre en place un service minimum (3), le Parlement a adopté, pendant l'été, la loi promise par le candidat Nicolas Sarkozy organisant un service minimum en cas de grève dans les entreprises de transport public de voyageurs (4). Validé sans réserve par le Conseil constitutionnel (5), le texte, qui n'a malheureusement pas été codifié (6), impose aux entreprises de transports un certain nombre d'obligations visant à garantir la continuité du service public de voyageurs (7). Même si texte ne se présente pas comme ayant pour objet unique la mise en place d'un service minimum en cas de grève (8), c'est ce nouveau dispositif "anti-grève" qui mérite de retenir l'attention et appellera l'essentiel des commentaires. Le dispositif légal comporte un volet préventif, des restrictions au droit de grève de certains salariés en vue de garantir l'application du service minimum et des procédures de règlement des conflits. 1. La prévention des conflits La prévention des conflits repose, ici, sur l'idée qu'"en renforçant le dialogue social dans les entreprises de transport, les grèves pourront être pour une large part évitées" (9). Les parties sont donc invitées à négocier de manière préventive les modalités de la "négociation préventive" dans les entreprises (1.1.) mais, également, la prévisibilité du service (1.2.). 1.1. L'accord-cadre sur la négociation préalable au conflit Le titre II de la loi, intitulé "Dialogue social et prévention des conflits dans les entreprises de transport", prévoit, ainsi, la conclusion d'un accord-cadre "organisant une procédure de prévention des conflits et tendant à développer le dialogue social" (art. 2) et vise, également, à limiter la pratique des préavis "glissants", qui rendait, auparavant, quasi-ineffective l'exigence d'un préavis de 5 jours avant toute grève dans les services publics (art. 3) (10).La mise en place de nouvelles obligations préalables au déclenchement des conflits L'une des grandes nouveautés introduites par la loi consiste dans la limitation de la possibilité reconnue aux syndicats représentatifs de l'entreprise de déposer librement un préavis de grève. La loi dispose que "le dépôt d'un préavis de grève ne peut intervenir qu'après une négociation préalable entre l'employeur et la ou les organisations syndicales représentatives qui envisagent de déposer le préavis", l'objet de l'accord-cadre étant précisément de fixer "les règles d'organisation et de déroulement de cette négociation". Cette négociation produit des effets de droit important puisque l'article 3 de la loi dispose que "lorsqu'un préavis a été déposé dans les conditions prévues à l'article L. 521-3 du Code du travail par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives, un nouveau préavis ne peut être déposé par la ou les mêmes organisations et pour les mêmes motifs qu'à l'issue du délai du préavis en cours et avant que la procédure prévue à l'article 2 n'ait été mise en oeuvre". Ce texte est manifestement destiné à paralyser la pratique des dépôts de préavis multiples pour un même conflit, pratique qui avait été validée dernièrement par la Cour de cassation (11). Désormais, le syndicat qui déposerait un nouveau préavis, sans avoir respecté la procédure de négociation préalable, s'exposerait à voir ce préavis suspendu par le juge des référés, et les salariés qui le suivraient licenciés pour faute lourde (12).La négociation de l'accord-cadre L'article 2 impose aux partenaires sociaux l'ouverture de négociations "en vue de la signature, avant le 1er janvier 2008, d'un accord-cadre organisant une procédure de prévention des conflits et tendant à développer le dialogue social".

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Cette négociation s'engagera à la fois dans les entreprises concernées et dans la branche, un accord de branche ayant également le même objet devra être négocié pour s'appliquer dans les entreprises qui n'auront pas conclu d'accord, et dans l'attente de sa conclusion. Dans l'hypothèse où aucun accord-cadre n'aurait été conclu dans la branche, et pour les entreprises n'ayant pas, non plus, conclu leur propre accord, ou dans l'attente de tels accords, la loi prévoit qu'un "décret en Conseil d'Etat pris après consultation des organisations syndicales représentatives des employeurs et des salariés des secteurs d'activité concernés fixe les règles d'organisation et de déroulement de la négociation préalable". La loi laisse aux partenaires sociaux une certaine marge de manoeuvre pour fixer le contenu de l'accord-cadre ; il en va ainsi des "conditions [de] la notification à l'employeur des motifs" du recours à la grève tels qu'ils devront figurer dans le préavis (1°), des "informations qui doivent être transmises par l'employeur aux organisations syndicales représentatives qui ont procédé à la notification en vue de favoriser la réussite du processus de négociation, ainsi que le délai dans lequel ces informations doivent être fournies" (4°), des "conditions dans lesquelles la négociation préalable entre les organisations syndicales représentatives qui ont procédé à la notification et l'employeur se déroule" (5°), des "modalités d'élaboration du relevé de conclusions de la négociation préalable ainsi que les informations qui doivent y figurer" (6°), ainsi que des "conditions dans lesquelles les salariés sont informés des motifs du conflit, de la position de l'employeur, de la position des organisations syndicales représentatives qui ont procédé à la notification ainsi que les conditions dans lesquelles ils reçoivent communication du relevé de conclusions de la négociation préalable" (7°). S'agissant des délais dans lesquels la négociation doit s'opérer, le législateur s'est montré plus directif en imposant aux partenaires sociaux des maximums à ne pas dépasser ; il en va ainsi pour "le délai dans lequel, à compter de [la] notification [des motifs], l'employeur est tenu de réunir les organisations syndicales représentatives qui ont procédé à la notification" qui ne "peut dépasser trois jours" (2°), de "la durée dont l'employeur et les organisations syndicales représentatives qui ont procédé à la notification disposent pour conduire la négociation préalable", qui "ne peut excéder huit jours francs à compter de cette notification" (3°). 1.2. L'accord de prévisibilité du service La loi (article 5) fait obligation aux partenaires sociaux de négocier, au sein des entreprises, et ce pour conclure, avant le 1er janvier 2008, "un accord collectif de prévisibilité du service applicable en cas de perturbation prévisible du trafic ou de grève". Cet accord "recense, par métier, fonction et niveau de compétence ou de qualification, les catégories d'agents et leurs effectifs, ainsi que les moyens matériels, indispensables à l'exécution, conformément aux règles de sécurité en vigueur applicables à l'entreprise, de chacun des niveaux de service prévus dans le plan de transport adapté". L'accord fixe, également, "les conditions dans lesquelles, en cas de perturbation prévisible, l'organisation du travail est révisée et les personnels disponibles réaffectés afin de permettre la mise en oeuvre du plan de transport adapté. En cas de grève, les personnels disponibles sont les personnels de l'entreprise non grévistes". La loi prévoit que, si cet accord n'est pas adopté, c'est l'employeur qui arrêtera de manière unilatérale un plan de prévisibilité, dans l'attente de la conclusion d'un futur accord. 2. Les restrictions apportées au droit de grève La loi impose à certains agents de nouvelles obligations dont le non-respect est susceptible d'avoir des conséquences disciplinaires (2.1.). La loi rappelle, également, le principe des incidences financières de la grève (2.2.). 2.1. La mise en cause de la responsabilité disciplinaire des agents C'est sur la question des droits individuels des grévistes que les syndicats étaient certainement les plus vigilants de manière à ce que les éventuelles atteintes apportées au droit de grève soient strictement cantonnées à ce qui est véritablement indispensable à la continuité du service public. La loi réalise, d'ailleurs, cette conciliation entre le droit de grève et les autres principes à valeur constitutionnelle, d'ailleurs rappelés dans l'article 1er de la loi (13), et comme l'a reconnu le Conseil constitutionnel dans sa décision en date du 16 août. En premier lieu, les restrictions apportées au droit de grève ne concernent pas tous les agents, mais uniquement ceux qui relèvent des "catégories" identifiées dans l'accord de prévisibilité. Les autres ne sont donc pas concernés et pourront librement continuer à se mettre en grève, dans les conditions définies par le Code du travail. En second lieu, les atteintes réalisées sont bien proportionnées. La loi impose, en effet, à ces catégories d'agents d'informer, "au plus tard quarante-huit heures avant de participer à la grève, le chef d'entreprise ou la personne désignée par lui de leur intention d'y participer", et ce sous peine d'une sanction disciplinaire (14). La sanction du non-respect de cette obligation n'est malheureusement pas clairement définie. La rédaction de la loi, sur ce point, n'impose pas, en toute hypothèse, d'assimiler le défaut d'information de l'employeur à la faute lourde de l'article L. 521-1 du Code du travail () qui autorise l'employeur à licencier le salarié. Le juge devra donc déterminer si cette "sanction disciplinaire" peut aller jusqu'au licenciement, compte tenu des circonstances, de l'intention de nuire du salarié et de la gêne occasionnée au service minimum, et entrer ainsi dans les prévisions du droit commun du licenciement des salariés grévistes, ou, au contraire, s'il s'agit d'une sanction disciplinaire "spéciale" exposant le salarié à une autre sanction que le licenciement ? Page 34


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Compte tenu de la jurisprudence qui qualifie de faute lourde le fait pour un salarié de se mettre en grève sur la base d'un préavis ne respectant pas le délai légal de 5 jours francs, et ce même si, à titre individuel, ce dernier a respecté cette exigence (15), on peut penser que c'est la première interprétation qui sera retenue et qu'il s'exposera bien, en cas de non-respect de l'obligation individuelle d'information, à un licenciement pour faute lourde, même si ce risque nous semble ici hypothétique, compte tenu du climat social au sein des entreprises de transport. La loi protège, par ailleurs, les intérêts de ces agents en indiquant que "les informations issues de ces déclarations individuelles ne peuvent être utilisées que pour l'organisation du service durant la grève", qu'elles sont "couvertes par le secret professionnel" et que "leur utilisation à d'autres fins ou leur communication à toute personne autre que celles désignées par l'employeur comme étant chargées de l'organisation du service est passible des peines prévues à l'article 226-13 du Code pénal" (). 2.2. Les incidences de la grève sur les rémunérations Les incidences de la grève sur la rémunération des salariés du secteur privé sont relativement simples : l'employeur ne peut procéder qu'à des retenues strictement proportionnelles aux temps de grève (16), sauf à commettre une discrimination à l'égard des grévistes (17), et il ne peut invoquer la grève comme motif de non-versement de certaines primes qu'à condition d'appliquer le même traitement à tous les salariés absents de l'entreprise, quel que soit le motif de leur absence. Dans les services publics, les règles applicables sont plus complexes en raison de l'invalidation partielle, par le Conseil constitutionnel, de l'article 89 de la loi "Lamassoure" du 30 juillet 1987 (18) (loi n° 87-588, portant diverses mesures d'ordre social ). Dans les entreprises privées gérant un service public industriel et commercial, ce qui est le cas du transport de voyageurs, il convient d'appliquer le régime prévu à l'article L. 521-6 du Code du travail () tel qu'il résultait de la loi du 19 octobre 1982 (loi n° 82-889, relative aux retenues pour absence de service fait par les personnels de l'Etat, des collectivités locales et des services publics ), soit : pour les arrêts de travail inférieurs à une heure, une retenue égale à un 1/160ème du salaire mensuel ; pour les arrêts de travail dont la durée est comprise entre une heure et une demi-journée, une retenue d'un 1/50ème ; pour les arrêts de travail dont la durée est comprise entre une demi-journée et une journée, une retenue d'un 1/30ème (19). L'article 10 de la loi comprend ce qui semble apparaître comme de nouvelles dispositions relatives aux incidences financières des grèves. Ce texte dispose, en effet, que "la rémunération d'un salarié participant à une grève, incluant le salaire et ses compléments directs et indirects à l'exclusion des suppléments pour charges de famille, est réduite en fonction de la durée non travaillée en raison de la participation à cette grève". Le moins que l'on puisse dire est que cette disposition brille par son absence de clarté car, si le principe de la retenue pour fait de grève est bien inscrit dans la loi, ce que personne ne songe à contester, elle ne dit rien du montant de cette retenue, alors que c'est ce point qui fait débat depuis des années. La formule "réduit en fonction de la durée" pourrait même suggérer un principe de retenue strictement proportionnelle du salaire, comme c'est aujourd'hui le cas dans le secteur privé et pour les fonctionnaires de la fonction publique hospitalière et territoriale. Le caractère vague de l'expression semble, pourtant, malheureusement indiquer qu'il ne s'agit ici que d'une formule dépourvue de tout intérêt juridique particulier, d'un simple "rappel", comme l'indique d'ailleurs l'exposé des motifs, et qu'il conviendra, par conséquent, de continuer d'appliquer la grille de retenues issue de la loi du 19 octobre 1982. 3. Le règlement des conflits La loi renoue avec le recours à la médiation (3.1.) et consacre, également, la pratique du référendum de fin de conflit (3.2.). 3.1. La médiation La loi permet, sans l'imposer, aux "parties au conflit" "dès le début du conflit", c'est-à-dire à tout moment, la désignation "d'un commun accord" d'un "médiateur" "aux fins de favoriser le règlement amiable de leurs différends" (art. 6). Celui-ci "dispose, pour exercer sa mission, des pouvoirs mentionnés à l'article L. 524-2 du Code du travail" () et "veille à la loyauté et à la sincérité de la consultation éventuellement organisée". Ces dispositions ne présentent guère ici de nouveauté dans la mesure où la médiation était déjà pratiquée dans certains conflits. Dès lors que cette procédure n'est pas rendue obligatoire, il y a fort à parier qu'elle ne devrait pas peser de manière significative sur le dénouement des conflits dans les entreprises de transport (20). 3.2. Le référendum La loi officialise, ici, la pratique du référendum de fin de conflit, mais lui confère un cadre qui garantit le respect les principes fondamentaux de la démocratie sociale. L'article 6 permet à l'employeur, à une organisation syndicale représentative ou au médiateur éventuellement désigné, de demander, lorsque la grève dure "au-delà de huit jours", "l'organisation par l'entreprise d'une consultation, ouverte aux salariés concernés par les motifs figurant dans le préavis, et portant sur la poursuite de la grève". Le texte précise que "les conditions du vote sont définies, par l'employeur, dans les vingt-quatre heures qui suivent la décision d'organiser la consultation", et que ce dernier "en informe l'inspecteur du travail". Page 35


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Le texte précise, par ailleurs, que "la consultation est assurée dans des conditions garantissant le secret du vote" et que "son résultat n'affecte pas l'exercice du droit de grève". Comme pour le recours au médiateur, la pratique du référendum risque donc de ne rien modifier au déroulement actuel des grèves dans la mesure où l'enjeu du résultat n'est pas juridique, mais uniquement symbolique, pour faire pression sur le ou les syndicats pour qu'ils fassent, le cas échéant, cesser le mouvement. Christophe Radé, Professeur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IV, Directeur scientifique de Lexbase Hebdo - édition socialeLEXBASE HEBDO n° 271 du 6 Septembre 2007 - Edition SOCIALE

(1) L'article 2-III dispose, d'ailleurs, que "les procédures de prévention des conflits prévues dans les accords-cadres signés les 30 mai 1996, 23 octobre 2001 et 20 février 2006 à la Régie autonome des transports parisiens et le 28 octobre 2004 à la Société nationale des chemins de fer français, ainsi que celles prévues dans les accords conclus dans d'autres entreprises de transport avant le 1er juillet 2007, sont mises en conformité, par voie d'avenant, avec le présent article au plus tard le 1er janvier 2008". Lire C. Marquis, La prévention des conflits collectifs à la RATP, Dr. soc. 2003, p. 583.(2) Nos obs., Service minimum dans les transports publics : la fin du serpent de mer ?, Lexbase Hebdo n° 134 du 16 septembre 2004 - édition sociale ().(3) CE 4° et 5° s-s-r., 8 mars 2006, n° 278999, M. Onesto et autres, publié () ; lire nos obs., La RATP n'est pas obligée de mettre en place un service minimum pour assurer la continuité du service public, Lexbase Hebdo n° 206 du 16 mars 2006 - édition sociale ().(4) Loi n° 2007-1224 du 21 août 2007, sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs (). L'article 1er précise que "la présente loi est applicable aux services publics de transport terrestre régulier de personnes à vocation non touristique".(5) Cons. const., décision n° 2007-556 DC, du 16 août 2007, loi sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs ().(6) On se demande alors à quoi sert la recodification du Code du travail qui devait, entre autres choses, permettre "d'inclure les dispositions de nature législative qui n'ont pas été codifiées" ?(7) Titre III de la loi. L'article 4 impose ainsi une définition concertée des "dessertes prioritaires en cas de perturbation prévisible du trafic". L'article 7 consacre un véritable droit à l'information des usagers sur l'étendue des perturbations et des mesures arrêtées par l'entreprise pour y faire face, et l'article 9 pose le principe d'un droit au remboursement des titres de transport, sous conditions.(8) L'article 4 vise, également, les perturbations résultant de "plans de travaux ; d'incidents techniques, dès lors qu'un délai de trente-six heures s'est écoulé depuis leur survenance ; d'aléas climatiques, dès lors qu'un délai de trente-six heures s'est écoulé depuis le déclenchement d'une alerte météorologique ; de tout événement dont l'existence a été portée à la connaissance de l'entreprise de transport par le représentant de l'Etat, l'autorité organisatrice de transport ou le gestionnaire de l'infrastructure depuis trente-six heures".(9) Exposé des motifs.(10) Pratique qui n'avait pas été jugée illicite par la Cour de cassation : Cass. soc., 7 juin 2006, n° 04-17.116, Société lyonnaise des transports en commun (SLTC), FS-P+B () ; lire nos obs., Grève et services publics : le dépôt de préavis "en liasses" est licite, Lexbase Hebdo n° 220 du 22 juin 2006 - édition sociale () : "la cour d'appel qui a retenu à bon droit qu'aucune disposition légale n'interdisait l'envoi de préavis de grève successifs et qui a constaté qu 'aucun manquement à l'obligation de négocier n'était imputable au syndicat, a pu en déduire qu'aucun trouble manifestement illicite n'était caractérisé".(11) Cass. soc., 4 février 2004, n° 01-15.709, Syndicat SSE-CFDT Connex-Bordeaux c/ Société Connex-Bordeaux, FS-P+B+R+I () ; lire nos obs., Grève et services publics : ne confondez pas grèves tournantes et préavis tournants !, Lexbase Hebdo n° 107 du 12 février 2004 - édition sociale ().(12) Leur situation serait, en effet, assimilable à celle du salarié qui se met en grève dans les services publics sans préavis.(13) Sont visées : "la liberté d'aller et venir ; la liberté d'accès aux services publics, notamment sanitaires, sociaux et d'enseignement ; la liberté du travail ; la liberté du commerce et de l'industrie".(14) Sur ce point, lire le § 29 de la décision du Conseil constitutionnel.(15) Cass. soc., 11 janvier 2007, n° 05-40.663, Société Courriers de Seine et Oise (CSO), FS-P+B () ; lire nos obs., Préavis de grève dans les services publics : les salariés ne peuvent corriger les erreurs des syndicats, Lexbase Hebdo n° 245 du 25 janvier 2007 édition sociale ().(16) Cass. soc., 4 février 1988, n° 84-45.303, SA Sotra Causse Walon et Compagnie c/ Simon, inédit ().(17) Cass. soc., 10 décembre 2002, n° 00-44.733, Caisse régionale crédit agricole mutuel Anjou Mayenne c/ M. Marcel Guignard, FS-P+B () ; lire nos obs., Grève et non-paiement de la rémunération du gréviste - la délicate frontière entre exception d'inexécution et discrimination prohibée, Lexbase Hebdo n° 53 du 8 janvier 2003 - édition sociale ().(18) Décision n° 87-230 DC du 28 juillet 1987, loi portant diverses mesures d'ordre social ().(19) Dernièrement, Circulaire du 30 juillet 2003, relative à la mise en oeuvre des retenues sur la rémunération des agents publics de l'Etat en cas de grève () ; et nos obs., La grève et ses conséquences financières dans la fonction publique, Lexbase Hebdo n° 85 du 11 septembre 2003 - édition sociale ().(20) L'expérience montre d'ailleurs que, depuis que les procédures de médiation, conciliation et d'arbitrage prévues dans le Code du travail sont entièrement devenues facultatives, elles sont tombées en désuétude (Rapport Sénat n° 194, 1998/1999 au nom de la commission des affaires sociales).

Aucune disposition légale n'interdit l'envoi de préavis de grève successifs mentionnant des motifs différents. Cass. soc., 12-03-2008, n° 06-18.494, Régie autonome des transports parisiens (RATP), F-D

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1018

[E4258AAX]

2.3. Les conséquences de l'exercice du droit de grève

La grève a pour effet de suspendre l'exécution du contrat de travail ; par suite, chaque partie est dispensée des obligations qui lui incombent. 1019

[E4265AA9]

2.3.1. La suspension du contrat de travail des grévistes

La grève a pour effet de suspendre l'exécution du contrat de travail ; par suite, chaque partie est dispensée des obligations qui lui incombent. 1020

2.3.1.1. Les effets de la grève sur le salaire des grévistes

[E4293AAA]

1021

2.3.1.1.1. La retenue sur salaire des salariés grévistes

[E5528ABD]

1022

[E4729AEU]

Le principe de la retenue sur salaire des salariés grévistes

L'exécution du contrat de travail étant suspendue en période de grève, l'employeur n'est plus tenu de verser les salaires des grévistes. L'exercice du droit de grève suspend l'exécution du contrat de travail ; l'employeur se trouve délié de l'obligation de payer le salaire. Cass. soc., 24-06-1998, n° 96-44.234

Quand une grève a pour objet la revendication d'avantages nouveaux, l'employeur n'a pas à payer le salaire pendant la période de grève puisque le contrat est suspendu. Cass. soc., 18-07-2000, n° 99-41.413,

En l'absence de détermination de la répartition des horaires de travail, l'abattement sur salaire pour fait de grève doit être calculé sur l'horaire mensuel. Il n'y a pas lieu de retenir la solution la plus favorable au salarié. Cass. soc., 19-05-1998, n° 97-41.900

Le juge administratif est seul compétent pour apprécier la légalité des dispositions à caractère réglementaire et administratif fixant les modalités de retenue sur salaire à la SNCF en cas de grève. Cass. soc., 26-11-2003, n° 03-40.917, inédit

Un ralentissement de la production, résultant d'une grève, doit être assumé par l'employeur. Les pertes ne peuvent être supportées par les employés. Cass. soc., 26-06-1991, n° 90-41.602

La réduction des salaires doit être proportionnelle à la durée de l'arrêt de travail. En cas de grève, la retenue sur salaire des salariés payés au temps doit être strictement proportionnelle à la durée de l'arrêt de travail. Cass. soc., 04-02-1988, n° 84-45.303 Cass. soc., 08-07-1992, n° 89-42.563 Cass. soc., 27-01-2000, n° 98-46.211

La retenue sur salaire pour fait de grève d'un salarié mensualisé doit être égale au quotient du salaire par le nombre d'heures de travail dans l'entreprise pour le mois considéré. Cass. soc., 27-06-1989, n° 88-42.591 Page 37


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Un employeur peut procéder à une réduction de la prime mensuelle d'ancienneté proportionnelle à la durée de la grève. Cass. soc., 12-05-1980, n° 79-40.306 Cass. soc., 02-06-1993, n° 90-42.515

Les règles du secteur public ne s'appliquent pas au secteur privé ; dans le secteur public, pour être proportionnel à l'interruption de travail, l'abattement du salaire pour fait de grève doit être calculé sur l'horaire mensuel des salariés. Cass. soc., 16-06-1999, n° 98-43.696, inédit

L'abattement doit être le même en cas de grève que pour tout autre cas de suspension du contrat. L'abattement sur salaire doit être le même en cas de grève que pour toute autre suspension du contrat. Cass. soc., 28-10-1997, n° 95-40.902

Toutes les absences autorisées ou non ne donnant pas lieu à retenue, il en résulte que les retenues opérées sur le 13 ° mois à la suite d'un mouvement de grève constituent des mesures discriminatoires au sens de l'article L. 521-1 du Code du travail. Cass. soc., 10-12-2002, n° 00-44.733, publié

Grève et non-paiement de la rémunération du gréviste - la délicate frontière entr

La principale conséquence de la grève sur le contrat de travail est la suspension des obligations principales des parties. Quoique non énoncée par la loi (l'article L. 521-1, alinéa 1er, du Code du travail se contente en effet d'indiquer que "la grève ne rompt pas le contrat de travail"), cette règle se traduit logiquement par la perte du droit à rémunération du salarié pour l'ensemble de la période du conflit. Ce premier principe doit être concilié avec un second, issu de la loi du 17 juillet 1978, selon lequel l'exercice du droit de grève " ne saurait donner lieu de la part de l'employeur à des mesures discriminatoires en matière de rémunérations et d'avantages sociaux". La conciliation de ces deux principes n'est pas aisée notamment lorsqu'il s'agit d'apprécier les conséquences de la grève sur les éléments accessoires de la rémunération, telles les primes. Un arrêt rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 10 décembre 2002 permet de faire opportunément le point sur cette question délicate. S'agissant en premier lieu des incidences de la grève sur le salaire des grévistes , le principe qui prévaut dans le secteur privé est celui de retenues strictement proportionnelles à la durée du conflit (Cass. soc., 8 juill. 1992 : Bull. civ. V , n° 445 - Cass. soc., 3 févr. 1993 : TPS 1993, comm. 155 ). Il s'agit d'une application classique de l'exception d'inexécution qui constitue un principe général applicable à tous les contrats synallagmatiques (Cass. soc., 1er juin 1951 : Bull. civ. III, n° 433). Lorsque le salarié est mensualisé, " la retenue sur salaire par heure de grève (...) doit être égale au quotient du salaire par le nombre d'heures de travail dans l'entreprise pour le mois considéré " (Cass. soc., 4 févr. 1988, Sté Sotra Causse Walon et Cie c/ J. Courtin ). Ce droit à rémunération ne renaît que dans des cas exceptionnels. Il en ira ainsi en cas de réquisition des grévistes pour des raisons de sécurité (Cass. soc., 20 févr. 1991 : Bull. civ. V, n° 81, p. 50 - Cass. soc., 16 nov. 1993 : Dr. soc. 1994, p. 54 ). Dans ce cas, toutefois, le paiement est limité aux seules "tâches accomplies à ce titre" (Cass. soc., 24 juin 1998 : Dr. Soc. 1998, p. 851, obs. J.-E. Ray ). La grève ne suspend pas que le droit au salaire et a également des conséquences sur les autres avantages salariaux. Il en va ainsi pour le droit aux congés payés annuels qui se trouvera réduit proportionnellement à la durée de la grève (Cass. soc ., 14 avr. 1999 ; SA Malichaud : RJS 1999, n° 848 ). Le salarié ne bénéficiera pas non plus du paiement des jours chômés pendant la durée du conflit (Cass. soc., 20 nov. 1953 : D. 1954, jurispr. p. 25), à condition toutefois que la

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solution soit appliquée d'une manière générale à tous les salariés dont le contrat de travail se trouvait suspendu antérieurement (Cass. soc., 13 juin 1968 : Bull. civ. V, n° 302 ) ; toute autre solution constituerait une discrimination à l'encontre des grévistes qui se heurterait à l'article L. 521-1, alinéa 2, du Code du travail, ces derniers devant être traités comme les autres salariés (si la convention collective assimile à un travail normal les absences autorisées par l'employeur, alors les grévistes doivent en bénéficier : Cass. soc., 13 mars 1985 : D. 1985IR p. 443, 1ère esp., obs. Ph. Langlois ). Mais c'est à propos du non-versement de primes à l'issue du conflit collectif que les difficultés les plus grandes sont apparues. La Cour de cassation a été amenée à préciser, au fil des arrêts, dans quelles conditions le non-paiement d'une prime aux grévistes devait être considéré comme discriminatoire et, en creux, dans quels cas de figure ce non-paiement pouvait être admis. Reprenant la définition habituelle de la discrimination, la Cour de cassation considère logiquement que l'employeur n'a pas le droit de tenir compte du seul fait de la grève pour justifier le non-paiement d'une prime ; seuls des éléments objectifs étrangers au conflit sont alors admis . C'est la raison pour laquelle la retenue opérée n'est licite que si elle repose sur le seul constat de l'absence du salarié, peu important les causes de cette dernière (Cass. soc., 12 décembre 1980 : D. 1981, Jurispr. p. 509, note J. Mouly. - Cass. soc ., 26 févr. 1981 : Dr. soc. 1981, p. 435, note J. Savatier ; D. 1981, Jurispr. p. 509 , note J. Mouly. - Cass. soc., 6 nov. 1991 : Dr. soc. 1991, p. 930, rapp. P. Waquet . - Cass. soc., 13 janv. 1999 ; Dufour c/ Sté éditions Plein Nord : RJS 1999, n° 258 : retrait licite car cause indifférenciée ). Selon les propres termes de la Cour de cassation, "si l'employeur est en droit de tenir compte des absences , même motivées par la grève, à l'occasion de l'attribution d'une prime destinée à récompenser une assiduité profitable à l'entreprise, c'est à la condition que toutes les absences, autorisées ou non, quelle qu'en soit la cause, entraînent les mêmes conséquences" (Cass. soc., 2 juin 1993 : RJS 1993, p. 455, n° 779 ). C'est pour cette raison que constituent des pratiques discriminatoires : - la retenue opérée sous prétexte que l'absence du salarié n'avait pas été autorisée par l'employeur (Cass. soc., 21 oct. 1982 : Bull. civ. V, n° 569 ) ; - l 'abattement opéré sur prime d'assiduité d'une montant variant selon la cause des absences (Cass. soc., 26 févr. 1981 : préc.) ; - l'accord d'entreprise qui prévoit que toute absence supérieure à une journée ou à deux demi-journées entraîne la suppression de la prime annuelle d'assiduité et ajoute qu'une absence de deux jours consécutifs pour maladie ne sera décomptée que pour une journée (Cass. soc., 12 janv. 1984, MACIF c/ M. Jamelin et autres. - Rappr . Cass. soc., 28 nov. 1984, M. Chevenoy et autres c/ Sté Solvay et Cie) ; - l'allocation d'une prime aux salariés dont l'employeur a autorisé l'absence, à l'exclusion de ceux qui ont participé à une grève, qui a pour objet et pour effet d'infliger une sanction à ces derniers et présente, à leur égard, un caractère discriminatoire (Cass. soc., 19 nov. 1986 : Bull. civ. V, n° 528 ). C'est donc cette jurisprudence que vient confirmer l'arrêt rendu le 10 décembre 2002. Dans cette affaire, l'employeur avait opéré des retenues sur une prime de treizième mois versée pour tenir compte de jours de grèves. Les salariés avaient contesté la légitimité de ces retenues et obtenu gain de cause devant la juridiction prud'homale. Devant la Cour de cassation, l'employeur se fondait essentiellement sur les dispositions de la Convention collective nationale du Crédit mutuel qui, dans son article 28, énumère un certain nombre d'hypothèses dans lesquelles le paiement de la prime de treizième mois doit être calculé au prorata du temps de présence du salarié dans l'entreprise. L'employeur avait alors procédé à une interprétation inductive amplifiante de ce texte pour en dégager un principe général l'autorisant à procéder à un abattement dès lors que le salarié avait vu son contrat de travail suspendu au cours de l'année de référence. Or, la Cour de cassation ne l'a pas suivi sur ce chemin et rejeté fort heureusement le pourvoi. La Haute juridiction relève en effet que "toutes les absences autorisées ou non ne donnaient pas lieu à retenue" et que, dans ces conditions, " les retenues opérées sur le 13ème mois à la suite d'un mouvement de grève constituaient des mesures discriminatoires au sens de l'article L. 521-1 du Code du travail".

Cette solution nous paraît pleinement justifiée. Le non-versement d'une prime à un salarié gréviste apparaît en effet éminemment suspect et a priori contraire aux dispositions de l'article L. 521-1, alinéa 2, du Code du travail (). Conformément aux nouvelles dispositions en matière de preuve des discriminations introduites dans l'article L. 122-45 du Code du travail () par la loi du 16 novembre 2001, ce non-paiement pourrait d'ailleurs constituer l'un des "éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination" obligeant l'employeur à justifier la mesure arrêtée " Page 39


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par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination". Cette exigence d'objectivité, seule capable de justifier la différence de traitement , se manifeste alors doublement. En premier lieu, les critères discriminants doivent avoir été fixés antérieurement à la mesure et logiquement portés à la connaissance du salarié (ainsi, pour le règlement d'un concours organisé entre salariés : Cass. Soc., 18 janv. 2000 ; Sté Renault France automobiles c./ M. P. Fleury et a. : Dr. Soc. 2000, p. 436, obs. Ch. Radé - pour les dispositions d'un plan social : Cass. soc., 10 juill. 2001 ; Vieillard c/ Ass. Irmep : Dr. Soc. 2001, p. 1012, obs. Ch. Radé ). En second lieu, ces critères doivent reposer sur des considérations de fait totalement étrangères aux hypothèses prohibées par la loi. Appliquée aux retenues pour fait de grève, cette exigence exclut logiquement que l'employeur dispose du moindre pouvoir de décision sur l'opportunité de la retenue au moment de l'opérer, celle-ci devant intervenir automatiquement pour tous les salariés placés dans une même situation (en l'occurrence l'absence de l'entreprise) et sans que l'employeur ne puisse, d 'une manière ou d'une autre, réintroduire des sous-critères de choix qui pourraient masquer une discrimination à l'encontre des grévistes. Les termes des dispositions du statut collectif comptent alors, comme le montre cette affaire. Si la convention ne formule pas expressément une règle générale de retenue pour toute absence de l'entreprise mais se contente simplement de réaliser une liste d'absences justifiant le non-versement de la prime, alors l'employeur ne pourra en déduire de nouvelles hypothèses et refuser de verser tout ou partie de la prime aux grévistes. Cette interprétation stricte de la convention nous paraît nécessaire car toute autre aurait conduit à étendre le champ des retenues opérées à l'encontre des grévistes, ce qui est contraire aux voeux du législateur. Christophe RadéProfesseur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IVDirecteur scientifique Lexbase Hebdo, édition sociale Lexbase Hebdo n° 53 du 8 janvier 2003

Les salariés grévistes contestant les retenues de salaire sont tenus de démontrer qu'ils entendaient reprendre leur travail avant la fin du conflit. Il appartient aux salariés grévistes qui contestent le bien fondé d'une partie des retenues de démontrer qu'ils entendaient reprendre le travail avant la fin du conflit. Cass. soc., 15-01-2003, n° 00-46.858, inédit

Si un salarié gréviste signifie clairement à sa hiérachie son intention de mettre fin à sa participation à la grève, le temps de repos inclus dans la période d'arrêt de travail postérieure à cette manifestation non équivoque de volonté doit être rémunéré. Cass. soc., 15-01-2003, n° 00-46.527, inédit

1023

[E8425BER]

La remise en marche des machines

Le temps consacré à la remise en marche des machines ne peut autoriser l'employeur à procéder à une retenue de salaire supplémentaire. Dès lors que les grévistes ont accompli leur travail dans des conditions normales après la remise en marche des machines, ils ne doivent subir qu'une retenue de salaire correspondant au temps pendant lequel les machines ont été immobilisées. Cass. soc., 08-12-1988, n° 86-41.751,

Ainsi, un employeur ne peut faire une retenue sur salaire qui correspondrait à une période Page 40


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où la grève avait cessé. Cass. soc., 08-12-1988, n° 86-41.751 Cass. soc., 06-11-1991, n° 89-40.450 Cass. soc., 23-10-1991, n° 89-45.524

De la même manière, tout travail accompli avant le début d'une grève ou après sa cessation doit être rémunéré au salaire convenu. Cass. soc., 06-11-1991, n° 89-40.450, inédit

Le temps consacré à la remise en marche des machines à l'issue d'un mouvement de grève, même répété, ne saurait justifier une retenue sur salaire au motif de la perte de production qui suit le mouvement, même à l'encontre des salariés grévistes. Cass. soc., 06-06-1989, n° 86-42.251, publié Cass. soc., 30-01-1991, n° 89-40.471, inédit Cass. soc., 23-10-1991, n° 89-45.524, inédit

Le temps consacré à l'arrêt ou à la remise en marche des machines à l'occasion d'un mouvement de grève, même répété, ne saurait justifier une retenue sur salaire au motif de la perte de production qui en résulte. Cass. soc., 26-06-1991, n° 90-41.602,

1024 1025

Les exceptions au principe de retenue sur salaire des salariés grévistes

[E4730AEW] [E8380BI9]

La faute de l'employeur à l'origine de la grève

Dès lors que les salariés se sont trouvés dans une situation contraignante telle qu'ils ont été obligés de cesser le travail pour faire respecter leurs droits essentiels, ils doivent recevoir leurs salaires. L'employeur est tenu de payer le salaire pendant la période de cessation du travail dans le cas où les salariés se sont trouvés dans une situation contraignante telle qu'ils ont été obligés de cesser le travail pour faire respecter leurs droits essentiels. Cass. soc., 20-02-1991, n° 89-41.148, publié

Ainsi, l'employeur devra indemniser les salariés grévistes si ceux-ci se sont mis en grève afin de faire respecter leurs droits essentiels, directement lésés par un manquement grave et délibéré de l'employeur à ses obligations. Cass. soc., 20-02-1991, n° 89-41.148 Cass. soc., 28-10-1997, n° 96-41.776

Le paiement exceptionnel des jours de grève

L'employeur et les salariés peuvent parvenir à un accord de fin de conflit qui prévoit les modalités de paiement de tout ou partie des jours de grève, mais ce paiement n'est pas une obligation. Les salariés peuvent également obtenir le paiement des jours de grève lorsque celle-ci a été mise en oeuvre pour obtenir le respect de leurs droits suite à un manquement grave et délibéré de l'employeur à ses obligations. Constitue par exemple un manquement grave et délibéré le fait pour l'employeur de ne pas verser les salaires dus, sauf si l'entreprise est placée en redressement judiciaire (1).

(1) Cass. soc. 26-01-2000, n° 98-44.177

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L'employeur sera tenu d'indemniser les salariés grévistes lorsque ceux-ci se sont mis en grève afin d'obtenir le paiement régulier de leurs salaires. Cass. soc., 27-11-1990, n° 88-45.790

L'employeur doit indemniser ses salariés grévistes lorsque ceux-ci se sont mis en grève pour obtenir l'annulation d'une prime illicite. Cass. soc., 26-02-1992, n° 90-40.760

La situation contraignante est caractérisée dès lors que l'employeur persiste à refuser la suppression totale d'une prime incitant à dépasser la durée normale du travail. Cass. soc., 21-05-1997, n° 95-42.542, publié

La situation contraignante est caractérisée quand l'employeur, de façon unilatérale, procède à une réduction du temps de travail d'une partie des salariés engendrant une réduction de leur rémunération. Cass. soc., 04-10-2005, n° 04-44.795, M. Frédéric Chapus c/ société Mazet, F-D

La cour d'appel doit rechercher si la réduction unilatérale du temps de travail et de la rémunération de 9 salariés, contrairement aux dispositions d'un contrat, constitue un manquement grave et délibéré de l'employeur à ses obligations. Cass. soc., 24-04-2003, n° 01-46.968, inédit Cass. soc., 24-04-2003, n° 01-46.969, inédit Cass. soc., 24-04-2003, n° 01-46.972, inédit

L'employeur responsable de la grève Selon une définition constante établie par la jurisprudence, "l'exercice du droit de grève résulte objectivement d'un arrêt collectif et concerté du travail en vue d'appuyer des revendications professionnelles" (Cass. soc., 18 juin 1996, n° 92-44.497, M Belkedim et autre c/ Société auxiliaire d'entreprises Rhône-Alpes Méditerranée (Sormae), publié : Bull. info. C. Cass. n° 439 du 1/11/96, n° 1049 ; Cass. soc., 12 décembre 2000, n° 99-40.265, M. Mohamed Bitat et autres : TPS 2001, comm. 55 ). La décision de déclencher une grève n'est soumise, dans le secteur privé, à aucune formalité légale et aucune convention collective ne saurait imposer aux salariés de déposer un préavis ou de respecter une procédure de conciliation, médiation ou arbitrage préalable (Cass. soc., 7 juin 1995, n° 93-46.448, Transports Séroul c/ M Beillevaire et autres, publié : Dr. soc. 1996, p. 37, et notre chron. ; Cass. soc., 12 mars 1996, n° 93-41.670, M Berthelot et autres c/ Laiterie coopérative de l'abbaye, publié : RJS 1996, n° 439 ; Cass. soc., 17 juillet 1996, n° 94-42.964, Société Marieau Turquois, Société anonyme et autres c/ ASSEDIC Poitou-Charentes, service AGS et autres, inédit : RJS 1996, n° 1079 ). Les salariés peuvent toutefois se mettre en grève pour protester contre un comportement fautif de l'employeur. Dans cette hypothèse, la jurisprudence leur permet de mettre en cause sa responsabilité civile pour obtenir sa condamnation à des dommages-intérêts compensant la perte des salaires consécutive à l'arrêt de travail. C'est cette jurisprudence que vient confirmer et illustrer une série d'arrêts rendus par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 24 avril 2003 (pourvois n° 01-46.968 ; 01-46.969 ; 01-46.972 ; 01-46.973 ;01-46.976 ; 01-46.977 ; 02-41.308). Si les conditions d'une telle action sont réunies (1), la condamnation aboutira à faire indirectement supporter à l'employeur les conséquences pécuniaires de l'arrêt de travail (2). 1. Les conditions de la responsabilité de l'employeur La grève emporte de plein droit la suspension du contrat de travail. Ce principe, affirmé en creux par l'article L. 521-1, alinéa 1er, du Code du travail ( ; "La grève ne rompt pas le contrat de travail"), doit toutefois être précisé. Seule l'obligation principale de mettre son activité à la disposition de l'employeur est en effet suspendue et le salarié demeure tenu de respecter ses obligations accessoires telle l'obligation de loyauté (Cass. soc., 24 juillet 1952 : Dr. soc. 1952, p. 683). Cette suspension entraîne mécaniquement et d'une manière strictement proportionnée la suspension du droit au paiement du salaire (Cass. soc., 4 février 1988, n° 84-45.303, SA Sotra Causse Walon et Compagnie c/ Simon, inédit ). Les salariés sont en principe libres de cesser ou non le travail. Mais, dans certaines circonstances, la décision peut se trouver liée à un comportement de l'employeur : refus de négocier sur la base des revendications des grévistes, protestation contre une mesure d'organisation du travail, etc. Parfois, les salariés contestent les sanctions prises par l'employeur à l'encontre de certains d'entre eux. La validité

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de ces grèves dites de "solidarité interne" fait classiquement difficulté car elles aboutissent à contester l'exercice même d'une prérogative inhérente à la qualité d'employeur, le pouvoir disciplinaire. La jurisprudence accepte de qualifier ces mouvements de protestation de "grève", dès lors que la mesure disciplinaire contestée apparaît "manifestement abusive" (Cass. soc. 30 mai 1989, n° 86-16.765, M. Boultam et autres c/ Société Norinco, publié : Bull. civ. V, n° 405, p. 244 ; Cass. soc., 16 novembre 1993, n° 91-41.024, Société Ondal France, publié : Dr. soc. 1994, p. 35, rapport P. Waquet, note J.- E. Ray ). Dans cette hypothèse, comme d'une manière générale, toutes les fois que le comportement de l'employeur à l'origine du déclenchement semble illicite, les salariés n'acceptent pas d'avoir été obligés de perdre une fraction de leur salaire pour faire respecter la loi et mettent alors en cause la responsabilité civile de l'employeur pour obtenir sa condamnation à des dommages-intérêts. Ces actions sont recevables mais uniquement dans des conditions strictement définies par la jurisprudence et précisées en 1991 (jurisprudence Pomona). L'action aboutira lorsque les "salariés se sont trouvés dans une situation contraignante telle qu'ils ont été obligés de cesser le travail pour faire respecter leurs droits essentiels, directement lésés par suite d'un manquement grave et délibéré de l'employeur à ses obligations" (Cass. soc. 20 février 1991, n° 89-41.148, Société Pomona c/ Mme Rannou et autres, publié : JCP G 1991, II, 21676, concl. P. Franck ; Dr. soc. 1991, p. 315, rap. P. Waquet, obs. J. Savatier ). L'examen de la jurisprudence permet de dresser un tableau des comportements de l'employeur qui correspondent à cette définition. S'agissant des contentieux liés à la rémunération, sont ainsi sanctionnés : - le retard dans le paiement des salaires, dès lors qu'il ne s'explique pas par les difficultés économiques rencontrées par l'entreprise placée en redressement judiciaire (Cass. soc., 28 octobre 1997, n° 96-41.777, M Esposito c/ M Blanchard et autres : RJS 1997, n° 1416 ; Cass. soc., 26 janvier 2000, n° 96-42.376, AGS de Paris : D. 2000, IR p. 67) ; - les retenues indues sur les salaires (Cass. soc., 29 janvier 1975, n° 73-40.438 : D. 1975, IR p. 58) ; - le refus pur et simple de payer le salaire (Cass. soc., 14 mars 1979, n° 76-41.143, Société Visseries Danjou c/ Ermacora, publié : Dr. ouvrier 1980, p. 61, note M. Petit ). S'agissant des manquements de l'employeur à son obligation de sécurité, sont sanctionnés : - les manquements aux prescriptions légales impératives (Cass. soc., 10 décembre 1986, n° 83-41.502, M Dal et autres c/ Société Silvallac, publié : JCP. E 1986, II, 15092, note P. Salvage ; grève après un accident mortel du travail ) ; - les manquements aux règles élémentaires de prudence (Cass. soc., 20 février 1991, n° 89-40.280, Association La maison maternelle, fondation Louise Koppe c/ Mme Cojan et autres ) ; - les risques auxquels l'employeur expose le personnel en l'incitant, par le biais du paiement de primes de rentabilité, à dépasser la durée normale de travail (Cass. soc., 21 mai 1997, n° 95-42.542, Société GTP Transports Routiers c/ Monsieur Afonso et autres, publié : Dr. soc. 1997, p. 763, obs. J.-E. Ray ). Sont également sanctionnés tous les comportements de l'employeur visant à entraver d'une manière détournée le fonctionnement normal de l'entreprise (Cass. soc., 26 février 1992, n° 90-15.459, M Cougnon et autres c/ Société UTEC, publié : RJS 1992, n° 485 ). Ne seront en revanche pas sanctionnés : - le refus de négocier sur la base des revendications présentées par les grévistes (Cass. soc. 9 novembre 1982, n° 80-13.958, Synd CGT Usine Trailor de Lunéville c/ Dame Abadie, Ancel, Arnaudo, Bachmann, Badina, Baillet, Baland, Bataillon, Bérard, Berg, Blaise et autres ; JCP G 1983, II, 19995, concl. Gauthier ) ; - le refus de consigner par écrit un accord de fin de conflit (Cass. soc., 20 janvier 1993, n° 90-44.074, Société Setforge c/ M Vinals et autres, publié : Bull. civ. V, n° 13 ) ; - l'octroi d'une prime, même illicite par son caractère discriminatoire, aux non-grévistes (Cass. soc., 2 mars 1994, n° 92-41.134, Société Nozal c/ M Bazier et autres, publié : JCP E 1994, II, 594, note J. Savatier ) ; - les mesures concernant l'organisation du travail (Cass. soc., 22 janvier 1975, n° 73-40.548 : Bull. civ. V, n° 25, p. 23) ; - le fait de ne pas avoir épuisé toutes les voies possibles pour éviter des licenciements économiques (Cass. soc., 14 décembre 1961 : Bull. civ. IV, n° 1039, p. 829) ; - le fait d'avoir manqué aux obligations procédurales tirées de l'article L. 122-14 du Code du travail (Cass. soc., 20 février 1991 : préc.). C'est cette jurisprudence que confirment les arrêts rendus le 24 avril 2003. Ces sept décisions concernaient la même entreprise et le même conflit. Des chauffeurs routiers s'étaient mis en grève pour protester contre le comportement de l'employeur, transporteur routier, qui ne respectait pas les termes d'un accord d'entreprise conclu après un précédent conflit. A l'issue de ce nouveau mouvement revendicatif, un certain nombre de salariés avait été licencié ; d'autres avaient quitté l'entreprise et saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes tenant à voir la rupture du contrat de travail qualifiée de licenciement sans cause réelle et sérieuse et à obtenir la condamnation de l'employeur à verser aux grévistes une indemnité compensant la perte des salaires enregistrée pendant le conflit. Ils avaient été déboutés par la cour d'appel de Nîmes (Chbre soc., 11 octobre 2001) et avaient tous formé des pourvois Page 43


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contre les différentes décisions rendues en leur défaveur. La Chambre sociale de la Cour de cassation leur a donné raison, sur ce point comme sur les autres. Les arrêts ont en effet été cassés pour manque de base légale (donc pour un défaut de motivation), la Haute juridiction reprochant aux magistrats nîmois de n'avoir pas recherché, "comme elle y était invitée, si la réduction unilatérale du temps de travail et de la rémunération de neufs salariés, fût-ce au titre d'un test, contrairement aux dispositions du contrat de progrès du 23 novembre 1994, ne constituait pas un manquement grave et délibéré de l'employeur à ses obligations, plaçant les salariés dans une situation contraignante qui les obligeait à cesser le travail pour faire respecter leurs droits, directement lésés par cette mesure". L'énoncé des conditions posées pour admettre la mise en cause de l'employeur est conforme à la formule dégagée en 1991. Les circonstances de l'espèce montrent toutefois une certaine mansuétude de la Cour à l'égard des salariés. L'employeur avait en effet ici décidé de modifier unilatéralement le temps de travail et la rémunération de certains salariés, mais seulement d'une manière provisoire puisqu'il s'agissait d'un simple "test". Or, on sait qu'il n'y a pas de modification du contrat de travail lorsque la mesure arrêtée par l'employeur n'est que temporaire (Cass. soc., 1er avr. 2003, n° 02-14.680, Comité d'établissement du Centre hospitalier Croix-Rouge de Juvisy-sur-Orge c/ Association Croix-Rouge française, publié ). Le comportement de l'employeur n'apparaissait donc pas a priori suffisant pour justifier le déclenchement d'une grève, mais le contexte propre à l'entreprise a nécessairement compté dans l'esprit de la Haute juridiction. L'accord que l'employeur semblait vouloir remettre indirectement en cause avait en effet été conclu après un précédent conflit "dur". Dans ces conditions, l'employeur semblait se livrer à une véritable provocation en cherchant à le contourner. 2. La nature de la responsabilité de l'employeur Comme la qualification de grève n'est pas ici contestée, les salariés avaient nécessairement perdu leur droit à rémunération, même si le comportement de l'employeur, à l'origine du déclenchement du conflit, était fautif. L'octroi de dommages-intérêts compensant la perte des salaires permet, alors, indirectement, d'effacer les conséquences pécuniaires de l'arrêt de travail (Cass. soc., 20 février 1991, Pomona : précité). Le préjudice subi est en revanche purement personnel aux grévistes, puisque lié à l'inexécution du contrat de travail, et les syndicats représentatifs de l'entreprise ne pourront obtenir aucune réparation (le syndicat ne peut réclamer à l'employeur le remboursement des frais de confection de tracts appelant à la grève ou le manque à gagner résultant de l'impossibilité de percevoir les cotisations pendant la durée du conflit : CA Rennes, 30 octobre 1980 : D. 1981, p. 153, note G. Lyon-Caen). Les conséquences pour l'employeur ne s'arrêtent pas à la mise en cause de sa responsabilité civile. La Cour de cassation montre toutefois dans ces décisions dans quelle mesure, et dans quelles limites, le comportement de l'employeur à l'origine du conflit peut avoir une influence sur la qualification de la rupture du contrat des grévistes. Dans trois affaires (Cass. soc., 24 avril 2003, n° 01-46.968, M. Frédéric Chapus c/ Société Mazet Aubenas, inédit ; Cass. soc., 24 avril 2003, n° 01-46.969, M. Christian Faz c/ Société Mazet Aubenas, inédit ; Cass. soc., 24 avril 2003, n° 02-41.308, M. Jean-Paul Arnaud c/ Société Mazet Aubenas, inédit ), des délégués du personnel avaient quitté l'entreprise ou ne l'avaient pas réintégré et demandé au juge prud'homal de qualifier la rupture de licenciement sans cause réelle et sérieuse, compte tenu du comportement de l'employeur pendant et après le conflit (ce dernier avait en effet demandé l'autorisation de les licencier, qui lui avait été refusée). La Haute juridiction leur donne ici raison puisque les mesures adoptées par l'employeur, et qui avaient déclenché le conflit, s'analysaient pour ces salariés protégés comme des changements dans leurs conditions de travail. Or, on rappellera que si les salariés ordinaires ne peuvent s'opposer à de simples changements dans leurs conditions de travail, les salariés protégés, eux, peuvent les refuser et l'employeur qui décide de les imposer s'exposera à supporter tous les torts de la rupture (Cass. soc., 6 avril 1999, n° 97-40.499, Clinique des Dômes c/ Mme Bauvir et autre, publié ). Dans les autres affaires, des salariés ordinaires, présents sur les piquets de grève, avaient été licenciés pour faute lourde (Cass. soc., 24 avril 2003, n° 01-46.972, M. Patrick Bertrand c/ Société Mazet Aubenas, inédit ; Cass. soc., 24 avril 2003, n° 01-46.973, M. Jean Palanca c/ Société Mazet Aubenas, inédit ; Cass. soc., 24 avril 2003, n° 01-46.976, M. Christian Bazilic c/ Société Mazet Aubenas, inédit ; Cass. soc., 24 avril 2003, n° 01-46.977, M. Alain Terrasse c/ Société Mazet Aubenas, inédit ). La Cour de cassation confirme leur licenciement pour faute lourde, conformément à une jurisprudence bien établie (Cass. soc., 31 mars 1998, n° 95-42.086, Dorlus c/ Société Barrage de Petit Saut, publié ordonnance ayant interdit de bloquer l'accès au barrage). Selon la Haute juridiction, "le salarié avait personnellement participé au blocage de l'entrée de l'entreprise, empêchant pendant plusieurs heures la sortie des véhicules assurant le service de messagerie ; qu'elle a pu déduire de cette constatation que M. Bertrand avait ainsi commis une entrave à la liberté du travail, constituant une faute lourde". Mais en même temps qu'elle justifiait le licenciement de ces salariés, la Cour rappelait que la grève avait été déclenchée par un comportement fautif de l'employeur. Jusqu'à la commission des fautes lourdes justifiant leur licenciement immédiat, les salariés devaient donc normalement percevoir une indemnité compensant la perte des salaires. Cette solution est logique puisque la commission d'actes détachables de l'exercice normal de la grève, commis en cours de conflit, n'ont jamais pour effet d'entraîner la disqualification de l'ensemble du mouvement. Christophe RadéProfesseur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IVDirecteur scientifique de Lexbase Hebdo, édition sociale LEXBASE HEBDO n° 69 du Mercredi 30 Avril 2003 - Edition SOCIALE

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Ne commet pas un manquement grave et délibéré à ses obligations l'employeur qui se refuse de respecter ses propres engagements (en l'espèce l'institution d'une prime de reprise au profit du personnel non-gréviste). Cass. soc., 02-03-1994, n° 92-41.134, publié

Le non-respect d'une recommandation patronale ne constitue pas un manquement grave et délibéré aux obligations de l'employeur. Cass. soc., 29-05-1996, n° 94-41.948, publié

Si la grève est motivée par le non-paiement des salaires des mois d'avril et mai 1997, l'entreprise ayant été préalablement placée sous le régime du redressement judiciaire, il en découle que le manquement de l'employeur n'est pas délibéré. Cass. soc., 26-01-2000, n° 98-44.177, publié

Il n'y a pas manquement de l'employeur à ses obligations et situation contraignante dès lors que la prime litigieuse est payée de manière échelonnée en raison d'un redressement judiciaire. Cass. com., 28-10-1997, n° 96-41.776,

Dès lors que l'employeur a respecté partiellement son obligation de négociation annuelle des salaires, il n'a pas manqué gravement et délibérément à ses obligations. Cass. soc., 05-01-2005, n° 03-40.075, société par actions simplifiée (SAS) Giraud Champagne Ardenne c/ M. Franck Antoine, F-D

Constitue un manquement de l'employeur à ses obligations le retard dans le paiement des salaires lorsqu'il bénéficie d'un plan de redressement par continuation qui met fin à la période d'observation et fait recouvrir au débiteur la totalité de ses droits. Cass. soc., 07-06-2006, n° 04-46.587, M. Abdel Masser Akrous, F-P+B

Lorsque la grève devient légitime... La grève, cessation collective et concertée du travail destinée à assouvir des revendications professionnelles, est parfois utilisée par les salariés ultima ratio, comme la dernière arme leur permettant d'obtenir une exécution convenable des obligations de leur employeur. Il peut s'agir, alors, d'une grève légitime, motivée par des manquements graves et délibérés de l'employeur à ses obligations, lesquels justifieront que l'employeur indemnise les salariés pour les pertes de salaires subies du fait de l'arrêt du travail. Si les conditions de cette "légitimation" de la grève ne sont pas véritablement nouvelles (1), la Chambre sociale de la Cour de cassation apporte, néanmoins, par un arrêt du 7 juin 2006, des précisions utiles quant à la nature grave et délibérée du manquement de l'employeur à ses obligations (2). 1. La grève légitimeCessation des obligations des parties Depuis que le Code du travail a intégré, en 1950, le principe de la suspension du contrat de travail pendant la grève (C. trav., art. L. 521-1), la grève se caractérise par l'inexécution réciproque par les parties de leurs obligations contractuelles principales. Ainsi, alors que le salarié cessera de fournir sa prestation de travail, l'employeur sera dispensé de lui verser une rémunération. Il s'agit d'une application classique du caractère synallagmatique du contrat de travail. Néanmoins, il arrive parfois que l'employeur soit, plus ou moins directement, amené, malgré tout, à verser une rémunération aux salariés grévistes. Le cas le plus fréquent réside dans la signature d'un accord de fin de conflit, prévoyant que les grévistes seront rémunérés pour tout ou partie du temps durant lequel ils n'auront pas fourni de travail (Cass. soc., 5 juillet 2005, n° 03-45.615, Société Iss Abilis France, FS-P+B , lire les obs. de G. Auzero, Un protocole de fin de conflit ne peut opérer de distinction entre grévistes et non-grévistes, Lexbase Hebdo n° 186 du 20 octobre 2005 - édition sociale ). Il existe un autre cas de figure dans lequel l'employeur se verra contraint de verser aux salariés grévistes une indemnité compensant leur perte de salaire. Il s'agit de l'hypothèse de la grève "légitime", Page 45


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c'est-à-dire d'une cessation collective de travail intervenant en réaction à un manquement de l'employeur suffisamment grave pour justifier une sorte d'exception d'inexécution. Si la jurisprudence accepte, depuis très longtemps, le principe de ces manquements de l'employeur, elle l'a toujours très strictement encadré.Manquement grave et délibéré de l'employeur à ses obligations C'est le célèbre arrêt "Pomona" qui a fixé la jurisprudence en la matière, jurisprudence qui n'a guère varié depuis (Cass. soc., 20 février 1991, n° 89-41.148, Société Pomona c/ Mme Rannou et autres, publié , JCP éd. G 1991, II, 21676, concl. P. Franck ; Dr. soc. 1991, p. 315, rap. P. Waquet, obs. J. Savatier). La Cour de cassation reprend d'ailleurs, en l'espèce, quasiment au mot près, la même motivation qu'il y a 15 ans : le versement d'indemnités n'est justifié que si les "salariés se trouvent dans une situation contraignante telle qu'ils sont obligés de cesser le travail pour faire respecter leurs droits essentiels, directement lésés par suite d'un manquement grave et délibéré de l'employeur à ses obligations". Pour que la gravité et le caractère délibéré soient avérés, il fallait, presque toujours, dans les affaires portées au rôle de la Cour, que le manquement soit relatif aux rémunérations : retenues sur salaires (Cass. soc., 29 janvier 1975, n° 73-40.438, Compagnie Air France, publié ), absence de paiement du salaire (Cass. soc., 14 mars 1979, n° 76-41.143, Société Visseries Danjou c/ Ermacora, publié , Dr. ouvrier 1980, p. 61, note M. Petit), réduction du temps de travail d'une partie des salariés entraînant une baisse de la rémunération (Cass. soc., 4 octobre 2005, n° 04-44.795, M. Frédéric Chapus c/ Société Mazet, F-D ) ou, encore, comme en l'espèce, retard dans le versement de la rémunération (Cass. soc., 20 février 1991, Pomona, préc.). Le manquement à une obligation de sécurité a, le plus souvent, été également qualifié de grave et délibéré par les juges (v. les différents exemples fournis par Ch. Radé, L'employeur responsable de la grève, Lexbase Hebdo n° 69 du 1er mai 2003 - édition sociale ). Mais, lorsqu'il ne s'agissait pas d'un manquement relatif à la rémunération ou la sécurité, la Cour était beaucoup plus rétive à caractériser la gravité et le caractère délibéré du manquement. Ainsi, fût rejetée cette qualification pour le refus de consigner par écrit un accord de fin de conflit (Cass. soc., 20 janvier 1993, n° 90-44.074, Société Setforge c/ M. Vinals et autres, publié ) ou, plus récemment, pour l'employeur n'ayant manqué que partiellement à son obligation annuelle de négociation sur les salaires (Cass. soc., 5 janvier 2005, n° 03-40.075, Société par actions simplifiée (SAS) Giraud Champagne Ardenne c/ M. Franck Antoine, F-D ).En l'espèce L'hypothèse d'espèce, selon laquelle le paiement des salaires et autres indemnités de déplacement aurait connu des retards répétés, rentre donc parfaitement dans les cas de figure ouvrant traditionnellement la voie à une indemnisation des salariés pour perte de leur rémunération et valant donc implicitement comme légitimation de la grève. Ce manquement grave et délibéré avait pour conséquence de placer les salariés dans une "situation contraignante", les obligeant donc à cesser le travail pour faire respecter leurs "droits essentiels". L'utilisation de l'expression "situation contraignante", quoiqu'elle soit habituelle depuis l'arrêt "Pomona", n'est pas tout à fait anodine puisque c'est également à celle-ci qu'a recours la Cour de cassation pour justifier le lock-out dans l'entreprise (Cass. soc., 31 octobre 1989, n° 88-41.229, SA Simon-Bigart c/ Ribeiro et autres, inédit ) ou la cessation de versement de la rémunération des salariés non-grévistes (Cass. soc., 27 mai 1998, n° 96-42.303, Société Ecco c/ M. Bacholle et autres, publié ). Il est donc intéressant de relever que cette vision très édulcorée de la force majeure est applicable tant aux salariés qu'aux employeurs en matière de grève. Si cette solution est donc une confirmation de la position antérieure de la Cour de cassation en la matière, les visas et la seconde partie de la motivation de la Cour permettent de déceler une précision quant au caractère grave et délibéré du manquement de l'employeur à ses obligations. 2. Le manquement grave et délibéré de l'employeur à ses obligationsDistinction entre les différentes phases de la procédure de redressement judiciaire La société Technopur avait été placée en redressement judiciaire en mai 2002, avant de bénéficier d'un plan de redressement par continuation le 13 novembre de la même année. Cette précision a une certaine importance, puisque l'arrêt "Pomona" avait posé le redressement judiciaire comme une exception au caractère grave et délibéré du manquement de l'employeur. La Cour de cassation avait, d'ailleurs, exclu dans cette affaire que l'employeur ait commis un tel manquement, justement parce qu'il était sous le coup d'un redressement judiciaire. Cette solution était logique mais insuffisamment précise. La solution était logique pour deux raisons. Tout d'abord, parce que l'entreprise placée sous redressement judiciaire connaît des difficultés économiques. On peut donc envisager qu'une telle circonstance puisse excuser un retard dans le versement des salaires. Ensuite, parce que les dirigeants de l'entreprise ne sont plus tout à fait maîtres de leurs décisions lorsque l'entreprise est placée dans le cadre d'une telle procédure. Un administrateur judiciaire est nommé, auquel le tribunal octroie des pouvoirs plus ou moins important (C. com., art. L. 621-22), pouvoirs qui empiètent nécessairement sur ceux du dirigeant de l'entreprise. Si bien que, selon les pouvoirs accordés à l'administrateur, on peut également considérer que le retard de paiement des salaires n'était pas "délibéré" de la part de l'employeur. Pour autant, la solution n'était pas tout à fait assez précise parce que le redressement judiciaire se déroule sur plusieurs phases. Or, si certaines de ces phases correspondent parfaitement aux impératifs subis par l'employeur décrits précédemment, d'autres, au contraire, en paraissent bien plus éloignées. C'est exactement ce que souligne la Cour de cassation, en visant trois articles du Code du commerce et en décidant qu'il y a bien manquement grave et délibéré de l'employeur "lorsqu'il bénéficie d'un plan de redressement par continuation qui met fin à la période d'observation et fait recouvrir au débiteur la totalité de ses droits". En effet, si l'employeur se trouve soumis au pouvoir de surveillance, d'assistance ou d'administration de l'administrateur judiciaire durant la période d'observation, ce n'est plus du tout le cas lorsqu'un plan de continuation est dressé. On estime, alors, que l'entreprise pourra se relever, que Page 46


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les difficultés financières ne sont donc pas insurmontables mais, surtout, l'employeur retrouve ses pouvoirs, notamment celui de verser lui-même les rémunérations aux salariés de l'entreprise. Or, concernant ces rémunérations, le Code du commerce (C. com., art. L. 621-78), renvoyant au Code du travail (C. trav., art. L. 143-10 ), interdit tout délai de versement lorsque a été décidée la continuation de l'entreprise. Il était donc tout à fait bienvenu de la part de la Chambre sociale d'opérer une distinction en fonction des pouvoirs de l'employeur. Désormais, seul l'employeur en période d'observation ou n'ayant pas pu bénéficier d'un plan de redressement par continuation pourra être excusé pour avoir manqué délibérément et de manière grave à ses obligations.Parallèle avec la prise d'acte de la rupture La notion de manquement grave et délibéré de l'employeur à ses obligations fait nécessairement penser à une hypothèse dans laquelle il peut être, en quelque sorte, "sanctionné" en conséquence du manquement à ses obligations : la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié. En effet, il suffit que le salarié cesse le travail pour des faits avérés caractérisant un manquement de l'employeur à ses obligations pour que la rupture soit qualifiée de licenciement et que s'ensuive l'application du régime de cette rupture (Cass. soc., 25 juin 2003, n° 01-42.335, M. Patrice Célestin c/ EURL Perl Apprets, F-P P+B+R+I, et les obs. de Ch. Radé, Autolicenciement : enfin le retour à la raison !, Lexbase Hebdo n° 78 du 3 juillet 2003 - édition sociale ). Il y a, dans cette requalification de la rupture, de façon implicite, une idée de sanction de l'employeur pour le manquement à ses obligations. La question est théorique mais mérite d'être posée : que se passerait-il si, en plus d'avoir participé à un mouvement de grève que la jurisprudence estime comme étant "légitime", certains salariés décidaient de prendre acte de la rupture de leur contrat de travail pour manquement de l'employeur à ses obligations ? On sait que l'existence d'un statut protecteur ne semble pas s'opposer à ce que le salarié prenne acte de la rupture de son contrat de travail. Si la Cour de cassation n'a pas encore eu l'occasion de statuer sur une telle hypothèse en matière de salarié gréviste, elle l'a déjà clairement affirmé pour un délégué du personnel (Cass. soc., 21 janvier 2003, n° 00-44.502, Société Sogeposte, FS-P+B+R et les obs. de G. Auzero, Autolicenciement d'un salarié protégé : réflexions autour de la rupture du contrat de travail à l'initiative du salarié, Lexbase Hebdo n° 57 du 6 février 2003 - édition sociale ). Si l'on suit la même logique que cette décision, on aboutit à constater que le salarié gréviste n'ayant pas commis de faute lourde, la prise d'acte requalifiée en licenciement serait nulle en application de l'article L. 521-1 du Code du travail, permettant donc la réintégration du salarié. Faudrait-il alors cumuler l'indemnisation perçue par les salariés grévistes du fait de la perte de leurs salaires en raison du manquement grave et délibéré de l'employeur à ses obligations et les différentes indemnités de réintégration, variant en fonction du choix du salarié d'accepter ou non sa réintégration ? La Cour de cassation a récemment tranché pour un cumul entre l'indemnité compensant la perte de salaire du salarié réintégré et les revenus de remplacement qu'il aurait pu percevoir entre temps (Cass. soc., 2 février 2006, n° 03-47.481, Société Colas Ile-de-France Normandie SA c/ M. Mohamed Bitat, FS-P+B+R+I et les obs. de Ch. Radé, L'indemnisation du gréviste réintégré : vive le cumul !, Lexbase Hebdo n° 202 du 16 février 2006 - édition sociale ). Rien ne paraîtrait donc s'opposer, dans la logique actuelle de la Chambre sociale, à un tel cumul, tout aussi surprenant que cela puisse paraître ! LEXBASE HEBDO n° 220 du 22 Juin 2006 - Edition SOCIALE

Le mouvement de grève ayant été notamment motivé par le non-paiement des heures supplémentaires, l'obligation de l'employeur au paiement des provisions sollicitées n'est pas sérieusement contestable, nonobstant le protocole d'accord de fin de grève. Cass. soc., 03-05-2007, n° 05-44.776, société Autogrill Paris Saint-Lazare, FS-P+B

Grève et paiement des salaires L'exercice normal du droit de grève dispense l'employeur du paiement des salaires des grévistes. Le dénouement du conflit, qui conduit souvent à la conclusion d'un accord, peut, toutefois, s'accompagner du paiement de tout ou partie des heures de grève. Lorsque ce n'est pas le cas, les salariés pourront toujours tenter leur chance devant le juge pour mettre en cause la responsabilité civile de l'employeur en raison de fautes à l'origine du conflit. C'est cette possibilité qu'illustre un arrêt rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation en date du 3 mai 2007 (1), dans une affaire où, pourtant, la présence d'un accord de fin de conflit pouvait s'y opposer (2). 1. Paiement des heures de grève et faute de l'employeurRègles légales L'article L. 521-1 du Code du travail () dispose, depuis 1950, que "la grève ne rompt pas le contrat de travail", sauf faute lourde du salarié (1). Le contrat de travail se trouve ainsi simplement suspendu pendant la durée du conflit, à tout le moins les obligations principales des parties ; le salarié n'est donc plus placé sous la subordination de son employeur qui, en contrepartie, se trouve libéré de son obligation de paiement du salaire.Mise en cause de la responsabilité de l'employeur dans le déclenchement du conflit La jurisprudence considère, toutefois, que l'employeur peut voir sa responsabilité civile délictuelle engagée lorsqu'il a commis une faute à l'origine du conflit ; dans cette hypothèse, les salariés obtiendront des dommages et intérêts réparant le préjudice subi, c'est-à-dire compensant au minimum la perte des salaires (2). Les éléments constitutifs de cette faute ont été précisés par la Cour de cassation en 1991 : l'action en Page 47


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responsabilité aboutira lorsque les "salariés se sont trouvés dans une situation contraignante telle qu'ils ont été obligés de cesser le travail pour faire respecter leurs droits essentiels, directement lésés par suite d'un manquement grave et délibéré de l'employeur à ses obligations" (3). La Cour de cassation a ainsi, au cours des arrêts, déterminé plus concrètement dans quelles situations les salariés pouvaient, ou non, obtenir gain de cause (4), singulièrement lorsque l'employeur manque à ses obligations salariales (5). Le manquement à l'obligation de paiement des heures supplémentaires Cette fois-ci, c'est un différend sur le paiement des heures supplémentaires qui était la cause du conflit. Pour la première fois, la Chambre sociale de la Cour de cassation admet de manière expresse que "le mouvement de grève ayant été notamment motivé par le non-paiement des heures supplémentaires et donc, à l'évidence, par un manquement grave et délibéré de l'employeur à ses obligations, le juge des référés a exactement décidé que l'obligation de l'employeur au paiement des provisions sollicitées n'était pas sérieusement contestable, nonobstant le protocole d'accord de fin de grève". La solution n'est pas surprenante, compte tenu de la jurisprudence antérieure. Le demandeur faisait pourtant valoir des arguments pertinents. Il prétendait, en effet, que la preuve de manquements "graves et délibérés" de l'employeur à ses obligations essentielles n'était pas rapportée, autrement dit que l'employeur était de bonne foi lorsqu'il pensait ne pas devoir payer ces heures. L'argument était astucieux puisqu'il tentait d'assimiler la faute dans le déclenchement du conflit et le délit de travail dissimulé par sous-déclaration d'heures de travail sur le bulletin de salaire, dont on sait qu'il impose la preuve de l'intention de l'employeur (6). La Cour de cassation ne s'est pourtant pas laissée séduire et a, au contraire, considéré que le non-paiement des salaires révélait un comportement délibérément fautif de l'employeur imposant sa condamnation (7).Rôle de la cause du défaut de paiement des salaires Cette décision ne signifie pas que les juges ne doivent pas s'intéresser aux causes du défaut de paiement ; c'est ainsi que si les retards dans le paiement des salaires sont directement et exclusivement imputables aux difficultés économiques rencontrées par l'entreprise, l'employeur ne sera pas condamné (8). Tout se passe, toutefois, comme si le défaut de paiement des salaires était présumé intentionnel, l'employeur devant établir sa bonne foi s'il souhaite échapper à une condamnation. L'arrêt ne portait pas directement sur ce point, de telle sorte qu'il est difficile de se déterminer ; on peut, cependant, penser que l'examen du dossier faisait clairement apparaître que le refus de payer les heures supplémentaires était, dans cette affaire, sans aucune justification, ce qui explique l'apparente sévérité de la Haute juridiction dans cette affaire. 2. Incidences d'un accord de fin de conflitProblématique La situation était plus complexe qu'il n'y paraissait en raison de la conclusion d'un accord de fin de conflit qui avait écarté le paiement des heures de grève, et sur lequel l'employeur prétendait s'appuyer pour s'opposer à la demande présentée par les salariés devant le juge des référés afin d'obtenir une provision sur les sommes à valoir au titre des dommages et intérêts.Difficultés d'interprétation de l'accord Il y avait, dans cette affaire, deux niveaux de difficultés. Le premier était purement factuel et portait sur l'interprétation de l'accord de fin de conflit. Ce dernier comportait, en effet, une clause aux termes de laquelle "la direction confirme qu'elle ne paiera pas les heures de grève. Celles-ci seront retenues sur la paye du mois de mai 2004". Or, les conseillers prud'hommes de la formation des référés avaient considéré que cette formule n'avait aucune portée normative et, singulièrement, que les syndicats signataires n'avaient pas accepté le non-paiement des jours de grève. L'employeur prétendait, bien entendu, que le non-paiement des jours de grève faisait, en quelque sorte, partie des dispositions de l'accord, l'employeur s'engageant étrangement... à ne pas payer les jours de grève. Il s'agit, ici, somme toute, d'un banal problème d'interprétation d'une convention collective que la Cour aurait pu trancher, mais elle a préféré dépasser cette difficulté d'interprétation pour rendre une décision beaucoup plus juridique.L'indifférence des termes de l'accord Selon la Cour, en effet, il suffisait de constater que l'employeur avait manqué de manière grave et délibérée à ses obligations essentielles pour que les salariés soient indemnisés, et ce "nonobstant le protocole d'accord de fin de grève". Cette formule, assez mystérieuse, peut signifier soit que l'accord ne permettait pas, de par son contenu, de s'y opposer, soit que même comportant un engagement de ne pas payer les jours de grève, l'employeur devait être condamné. C'est certainement la seconde interprétation qui prévaut, à juste titre d'ailleurs. Les termes mêmes de l'accord excluaient, certes, toute obligation conventionnelle de l'employeur de payer les heures de grève (9), mais l'action des salariés n'était pas fondée sur cet accord, mais bien sur l'existence d'une faute commise dans le déclenchement du conflit. Il s'agissait alors de mettre en cause la responsabilité délictuelle de l'employeur, et non sa responsabilité contractuelle. L'existence d'un accord de fin de conflit était bien accessoire ici. Christophe RadéProfesseur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IVDirecteur scientifique de Lexbase Hebdo - édition sociale LEXBASE HEBDO n° 259 du 10 Mai 2007 - Edition SOCIALE

(1) Le nouvel article L. 2511-1 du Code du travail () est plus exact et dispose que "l'exercice du droit de Page 48


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grève ne peut justifier la rupture du contrat de travail, sauf faute lourde imputable au salarié".(2) Solution acquise depuis Cass. soc., 12 mars 1959, D. 1959, p. 241(3) Cass. soc., 20 février 1991, n° 89-41.148, Société Pomona c/ Mme Rannou et autres, publié () ; JCP éd. G, 1991, II, 21676, concl. P. Franck ; Dr. soc. 1991, p. 315, rap. P. Waquet, obs. J. Savatier.(4) lire nos obs., L'employeur responsable de la grève, Lexbase Hebdo n° 69 du 1er mai 2003 - édition sociale (). (5) Cass. soc., 14 mars 1979, n° 76-41.143, Société Visseries Danjou c/ Ermacora, publié () ; Dr. ouvrier 1980, p. 61, note M. Petit ; Cass. soc., 7 juin 2006, n° 04-46.587, M. Abdel Masser Akrous, F-P+B () ; lire les obs. de S. Tournaux, Lorsque la grève devient légitime..., Lexbase Hebdo n° 220 du 22 juin 2006 - édition sociale (). (6) Cass. crim., 22 février 2000, n° 99-84.643, Iman Raymond, inédit () ; Cass. soc., 21 mai 2002, n° 99-45.890, Mlle Stéphanie Etchéberry c/ Société en nom collectif (SNC) Invest hotels Auch Rochefort Pessac, publié (). Le nouvel article L. 8221-5 du Code du travail () a d'ailleurs consacré cette interprétation en ajoutant la référence au caractère intentionnel de l'infraction.(7) "Le mouvement de grève ayant été notamment motivé par le non-paiement des heures supplémentaires et donc, à l'évidence, par un manquement grave et délibéré de l'employeur à ses obligations".(8) Cass. soc., 26 janvier 2000, n° 98-44.177, Association pour la gestion du régime d 'assurance des créances des c/ M. Rubio et autres ().(9) Même s'il n'avait pas été conclu par un syndicat représentatif, l'accord aurait pu produire des effets comme engagement unilatéral de l'employeur.

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[E8381BIA]

L'accord de fin de conflit Un accord de fin de conflit peut prévoir le paiement des heures de grève.

Un accord de fin de conflit signé entre les délégués du personnel et l'employeur oblige l'employeur dès lors que les salariés ont repris le travail et qu'ainsi la condition posée par l'employeur à son engagement est remplie. Cass. soc., 02-12-1992, n° 90-45.186, publié

Présente un caractère obligatoire la déclaration commune intervenue dans le cadre des mesures destinées à mettre un terme à la grève, émanant des organisations patronales qui ont négocié le protocole de fin de conflit, prévoyant le versement d'une prime. Cass. soc., 04-07-2000, n° 98-41.757, inédit

Le mouvement de grève ayant été notamment motivé par le non-paiement des heures supplémentaires, l'obligation de l'employeur au paiement des provisions sollicitées n'est pas sérieusement contestable, nonobstant le protocole d'accord de fin de grève. Cass. soc., 03-05-2007, n° 05-44.776, société Autogrill Paris Saint-Lazare, FS-P+B

Grève et paiement des salaires L'exercice normal du droit de grève dispense l'employeur du paiement des salaires des grévistes. Le dénouement du conflit, qui conduit souvent à la conclusion d'un accord, peut, toutefois, s'accompagner du paiement de tout ou partie des heures de grève. Lorsque ce n'est pas le cas, les salariés pourront toujours tenter leur chance devant le juge pour mettre en cause la responsabilité civile de l'employeur en raison de fautes à l'origine du conflit. C'est cette possibilité qu'illustre un arrêt rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation en date du 3 mai 2007 (1), dans une affaire où, pourtant, la présence d'un accord de fin de conflit pouvait s'y opposer (2). 1. Paiement des heures de grève et faute de l'employeurRègles légales L'article L. 521-1 du Code du travail () dispose, depuis 1950, que "la grève ne rompt pas le contrat de travail", sauf faute lourde du salarié (1). Le contrat de travail se trouve ainsi simplement suspendu pendant la durée du conflit, à tout le moins les obligations principales des parties ; le salarié n'est donc plus placé sous la subordination de son employeur qui, en contrepartie, se trouve libéré de son obligation de paiement du salaire.Mise en cause de la responsabilité de l'employeur dans le déclenchement du conflit La jurisprudence considère, toutefois, que l'employeur peut voir sa responsabilité civile délictuelle engagée lorsqu'il a commis une faute à l'origine du conflit ; dans cette hypothèse, les salariés obtiendront des dommages et intérêts réparant le préjudice subi, c'est-à-dire compensant au minimum la perte des salaires (2). Les éléments constitutifs de cette faute ont été précisés par la Cour de cassation en 1991 : l'action en responsabilité aboutira lorsque les "salariés se sont trouvés dans une situation contraignante telle qu'ils ont été obligés de cesser le travail pour faire respecter leurs droits essentiels, directement lésés par suite d'un manquement grave et délibéré de l'employeur à ses obligations" (3). La Cour de cassation a ainsi, au cours des arrêts, déterminé plus concrètement dans quelles situations les salariés pouvaient, ou non, obtenir gain de cause (4), singulièrement lorsque l'employeur manque à ses obligations salariales (5). Le manquement à l'obligation de paiement des heures supplémentaires Page 49


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Cette fois-ci, c'est un différend sur le paiement des heures supplémentaires qui était la cause du conflit. Pour la première fois, la Chambre sociale de la Cour de cassation admet de manière expresse que "le mouvement de grève ayant été notamment motivé par le non-paiement des heures supplémentaires et donc, à l'évidence, par un manquement grave et délibéré de l'employeur à ses obligations, le juge des référés a exactement décidé que l'obligation de l'employeur au paiement des provisions sollicitées n'était pas sérieusement contestable, nonobstant le protocole d'accord de fin de grève". La solution n'est pas surprenante, compte tenu de la jurisprudence antérieure. Le demandeur faisait pourtant valoir des arguments pertinents. Il prétendait, en effet, que la preuve de manquements "graves et délibérés" de l'employeur à ses obligations essentielles n'était pas rapportée, autrement dit que l'employeur était de bonne foi lorsqu'il pensait ne pas devoir payer ces heures. L'argument était astucieux puisqu'il tentait d'assimiler la faute dans le déclenchement du conflit et le délit de travail dissimulé par sous-déclaration d'heures de travail sur le bulletin de salaire, dont on sait qu'il impose la preuve de l'intention de l'employeur (6). La Cour de cassation ne s'est pourtant pas laissée séduire et a, au contraire, considéré que le non-paiement des salaires révélait un comportement délibérément fautif de l'employeur imposant sa condamnation (7).Rôle de la cause du défaut de paiement des salaires Cette décision ne signifie pas que les juges ne doivent pas s'intéresser aux causes du défaut de paiement ; c'est ainsi que si les retards dans le paiement des salaires sont directement et exclusivement imputables aux difficultés économiques rencontrées par l'entreprise, l'employeur ne sera pas condamné (8). Tout se passe, toutefois, comme si le défaut de paiement des salaires était présumé intentionnel, l'employeur devant établir sa bonne foi s'il souhaite échapper à une condamnation. L'arrêt ne portait pas directement sur ce point, de telle sorte qu'il est difficile de se déterminer ; on peut, cependant, penser que l'examen du dossier faisait clairement apparaître que le refus de payer les heures supplémentaires était, dans cette affaire, sans aucune justification, ce qui explique l'apparente sévérité de la Haute juridiction dans cette affaire. 2. Incidences d'un accord de fin de conflitProblématique La situation était plus complexe qu'il n'y paraissait en raison de la conclusion d'un accord de fin de conflit qui avait écarté le paiement des heures de grève, et sur lequel l'employeur prétendait s'appuyer pour s'opposer à la demande présentée par les salariés devant le juge des référés afin d'obtenir une provision sur les sommes à valoir au titre des dommages et intérêts.Difficultés d'interprétation de l'accord Il y avait, dans cette affaire, deux niveaux de difficultés. Le premier était purement factuel et portait sur l'interprétation de l'accord de fin de conflit. Ce dernier comportait, en effet, une clause aux termes de laquelle "la direction confirme qu'elle ne paiera pas les heures de grève. Celles-ci seront retenues sur la paye du mois de mai 2004". Or, les conseillers prud'hommes de la formation des référés avaient considéré que cette formule n'avait aucune portée normative et, singulièrement, que les syndicats signataires n'avaient pas accepté le non-paiement des jours de grève. L'employeur prétendait, bien entendu, que le non-paiement des jours de grève faisait, en quelque sorte, partie des dispositions de l'accord, l'employeur s'engageant étrangement... à ne pas payer les jours de grève. Il s'agit, ici, somme toute, d'un banal problème d'interprétation d'une convention collective que la Cour aurait pu trancher, mais elle a préféré dépasser cette difficulté d'interprétation pour rendre une décision beaucoup plus juridique.L'indifférence des termes de l'accord Selon la Cour, en effet, il suffisait de constater que l'employeur avait manqué de manière grave et délibérée à ses obligations essentielles pour que les salariés soient indemnisés, et ce "nonobstant le protocole d'accord de fin de grève". Cette formule, assez mystérieuse, peut signifier soit que l'accord ne permettait pas, de par son contenu, de s'y opposer, soit que même comportant un engagement de ne pas payer les jours de grève, l'employeur devait être condamné. C'est certainement la seconde interprétation qui prévaut, à juste titre d'ailleurs. Les termes mêmes de l'accord excluaient, certes, toute obligation conventionnelle de l'employeur de payer les heures de grève (9), mais l'action des salariés n'était pas fondée sur cet accord, mais bien sur l'existence d'une faute commise dans le déclenchement du conflit. Il s'agissait alors de mettre en cause la responsabilité délictuelle de l'employeur, et non sa responsabilité contractuelle. L'existence d'un accord de fin de conflit était bien accessoire ici. Christophe RadéProfesseur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IVDirecteur scientifique de Lexbase Hebdo - édition sociale LEXBASE HEBDO n° 259 du 10 Mai 2007 - Edition SOCIALE

(1) Le nouvel article L. 2511-1 du Code du travail () est plus exact et dispose que "l'exercice du droit de grève ne peut justifier la rupture du contrat de travail, sauf faute lourde imputable au salarié".(2) Solution acquise depuis Cass. soc., 12 mars 1959, D. 1959, p. 241(3) Cass. soc., 20 février 1991, n° 89-41.148, Société Pomona c/ Mme Rannou et autres, publié () ; JCP éd. G, 1991, II, 21676, concl. P. Franck ; Dr. soc. 1991, p. 315, rap. P. Waquet, obs. J. Savatier.(4) lire nos obs., L'employeur responsable de la grève, Lexbase Hebdo n° 69 du 1er mai 2003 - édition sociale (). (5) Cass. soc., 14 mars 1979, n° 76-41.143, Société Visseries Danjou c/ Ermacora, publié () ; Dr. ouvrier 1980, p. 61, note M. Page 50


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Petit ; Cass. soc., 7 juin 2006, n° 04-46.587, M. Abdel Masser Akrous, F-P+B () ; lire les obs. de S. Tournaux, Lorsque la grève devient légitime..., Lexbase Hebdo n° 220 du 22 juin 2006 - édition sociale (). (6) Cass. crim., 22 février 2000, n° 99-84.643, Iman Raymond, inédit () ; Cass. soc., 21 mai 2002, n° 99-45.890, Mlle Stéphanie Etchéberry c/ Société en nom collectif (SNC) Invest hotels Auch Rochefort Pessac, publié (). Le nouvel article L. 8221-5 du Code du travail () a d'ailleurs consacré cette interprétation en ajoutant la référence au caractère intentionnel de l'infraction.(7) "Le mouvement de grève ayant été notamment motivé par le non-paiement des heures supplémentaires et donc, à l'évidence, par un manquement grave et délibéré de l'employeur à ses obligations".(8) Cass. soc., 26 janvier 2000, n° 98-44.177, Association pour la gestion du régime d 'assurance des créances des c/ M. Rubio et autres ().(9) Même s'il n'avait pas été conclu par un syndicat représentatif, l'accord aurait pu produire des effets comme engagement unilatéral de l'employeur.

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L'anéantissement de la mise à pied du salarié protégé gréviste

[E8382BIB]

Le salaire des grévistes représentants du personnel, en mise à pied conservatoire pour la commission de faute durant la grève, est dû dès lors que l'inspecteur du travail refuse la demande d'autorisation de leur licenciement. Cass. soc., 18-07-2000, n° 99-41.413 Cass. soc., 18-07-2000, n° 99-41.415 Cass. soc., 18-07-2000, n° 99-41.646

Lorsque l'autorisation de licencier est refusée, l'employeur se trouve de plein droit débiteur du salaire correspondant à la mise à pied, la suspension du contrat en résultant ayant alors sa cause dans la décision de l'employeur rétroactivement anéantie. Cass. soc., 17-12-2002, n° 00-40.633, publié

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L'accomplissement d'un service minimum

[E8383BIC]

Les salariés grévistes qui, sur la demande de l'employeur ou en vertu d'un accord d'entreprise, assurent un service minimum, ont droit à la rémunération du travail effectué. Les salariés qui ont assuré un service minimum durant une grève, soit à la demande de l'employeur, soit en vertu d'un accord d'entreprise, ont droit à la rémunération du travail effectué. Cass. soc., 20-02-1991, n° 89-40.280 Cass. soc., 16-11-1993, n° 91-45.688, inédit Cass. soc., 18-07-2000, n° 98-44.427, Electricité de France (EDF) c/ M Bernard.

Aucun abattement ne peut être effectué sur le salaire correspondant au temps passé à ce service minimum. Cass. soc., 16-11-1993, n° 91-45.688, inédit

A noter : une entreprise ne saurait être contrainte par le juge de mettre en oeuvre un service minimum pour assurer la continuité du service public. CE 4/5 SSR, 08-03-2006, n° 278999, M. ONESTO et autres

La RATP n'est pas obligée de mettre en place un service minimum pour assurer la c Les deux tiers environ des grèves en France ont lieu, chaque année, dans les services publics. Pour faire face à la répétition des conflits sociaux, la RATP, puis la SNCF (lire notre étude, Service minimum dans les transports publics : la fin du serpent de mer ?, Lexbase Hebdo n° 134 du 16 septembre 2004 - édition sociale ), se sont orientées vers des procédures concertées de prévention et de règlement des différends. Mais l'exaspération de certains usagers est à son comble et certains d'entre eux voudraient bien voir un service minimum, ou garanti, mis en place. Cet arrêt rendu par le Conseil d'Etat, le 8 mars 2006, affirme, pour la première fois, que la RATP ne saurait être contrainte par le juge de mettre en oeuvre un service minimum pour assurer la continuité du service public (1), ce que nous ne pouvons qu'approuver (2).

1. Le juge n'a pas à imposer la mise en oeuvre d'un service minimumLa réglementation du droit de grève par le chef de service

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L'alinéa 7 du Préambule de la Constitution de 1946 (), qui fait partie intégrante du bloc de constitutionnalité, dispose que "le droit de grève s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent". Devant la faiblesse de la réglementation en vigueur, le Conseil d'Etat a très tôt considéré qu'en "l'absence de cette réglementation, la reconnaissance du droit de grève ne saurait avoir pour conséquence d'exclure les limitations qui doivent être apportées à ce droit comme à tout autre en vue d'en éviter un usage abusif ou contraire aux nécessités de l'ordre public", et qu'"il appartient au Gouvernement, responsable du bon fonctionnement des services publics, de fixer lui-même, sous le contrôle du juge, en ce qui concerne ses services, la nature et l'étendue desdites limitations" (CE, 7 juillet 1950, n° 01645, Dehaene, publié ). Affirmé avant l'adoption des lois du 11 février 1950 et 31 juillet 1963, le constat de l'insuffisance de cette réglementation a été répété depuis et la jurisprudence "Dehaene" confirmée (CE, 4 février 1966, n° 63050, Syndicat unifié des techniciens de la R.T.F. et autres ; CE, 30 novembre 1998, n° 183359, Mme Rosenblatt et autres ). Jusqu'à présent, le contrôle du juge s'exerçait sur l'étendue de ces limitations et ce dernier vérifiait, à la fois la nécessité des mesures adoptées, au regard de l'impératif de continuité du service public, et leur proportionnalité au regard de la nécessité de préserver le droit de grève lui-même. Mais la question des obligations positives qui pèseraient sur l'Etat pour assurer la continuité du service public n'avait jamais été tranchée par le Conseil d'Etat.L'origine du litige Cette affaire avait pour origine l'action engagée tant par des usagers de la RATP, que par l'association Contribuables associés afin de contraindre la RATP à mettre en place un service minimum. Une précédente action avait été engagée à la fois contre le refus opposé par la RATP et contre celui opposé par le Premier ministre, le ministre de l'Equipement, des Transports, du Logement, du Tourisme et de la Mer ainsi que par le secrétaire d'état aux Transports et à la Mer. Saisi d'un recours pour excès de pouvoir dirigé contre ces décisions de refus, le Conseil d'Etat avait rejeté le recours de l'association qui ne justifiait "pas d'un intérêt qui lui soit propre lui permettant d'intervenir à l'appui d'une demande émanant de requérants qui arguent de leur qualité d'usagers des transports publics" (CE, 8ème et 3ème s-s-r., n° 260551, 1er décembre 2004, publié ), mais annulé le refus opposé par le chef de l'unité affaires sociales du département juridique de la RATP dans la mesure où la délégation de signature émanant de la présidence de la RATP n'avait pas été publiée. En revanche, la demande dirigée contre la décision prise par la présidente de la RATP n'avait pas été examinée, dans la mesure où le Conseil d'Etat considérait que cette dernière demeurait saisie de la question. Enfin, la demande dirigée contre les décisions implicites de rejet, émanant tant du Premier ministre que des ministres et secrétaires d'Etat, avait été rejetée, dans la mesure où ces derniers n'avaient pas autorité sur la RATP. On attendait donc que le Conseil d'Etat soit de nouveau saisi de cette affaire, dans le cadre du recours dirigé contre le refus émanant directement de la présidente de la RATP, seule compétente pour répondre aux demandes des usagers. Toute question de compétence étant cette fois-ci écartée, le Conseil d'Etat se prononce, ici, au fond et nous livre une réponse à la fois précise et particulièrement riche, après avoir repris la formule de sa jurisprudence "Dehaene". Le refus de consacrer une obligation positive d'instaurer un service minimum En premier lieu, le Conseil d'Etat confirme que la RATP est tenue de faire respecter "le principe fondamental de la continuité du service public des transports collectifs dans l'agglomération parisienne" et précise que cette obligation ne se limite pas aux seules dispositions de l'article L. 521-3 du Code du travail () aux termes desquelles elle doit négocier avec les organisations syndicales qui ont déposé un préavis de grève pendant la durée de celui-ci. Il lui appartient, dans ce cadre, d'assurer l'effectivité de ce principe en prenant "toutes les mesures, permanentes ou temporaires, nécessaires à cette fin". Ces mesures sont, d'ailleurs, citées par le Conseil d'Etat qui rappelle l'existence de la procédure d'alarme sociale, mise en place depuis quelques années et qui a donné de bons résultats (C. Marquis, La prévention des conflits collectifs à la RATP, Dr. soc. 2003, p. 583), ainsi que la réquisition des grévistes "lorsque la continuité du service public des transports collectifs est durablement et gravement affectée". Mais le Conseil d'Etat refuse de considérer que cette obligation de rendre effectif le principe de continuité des services publics pourrait conduire à imposer à la RATP la mise en place d'un service minimum ou garanti. On cherchera, vainement, dans l'arrêt du Conseil d'Etat, la justification de cette affirmation. Le seul élément avancé est que la présidente de la RATP, "en s'abstenant de prévoir une réglementation du droit de grève des agents de la régie ou de saisir le conseil d'administration aux mêmes fins, n'a ni méconnu le principe de continuité du service public, ni entaché sa décision d'erreur d'appréciation". On peut, dès lors, affirmer que le Conseil d'Etat n'exclut pas, par principe, que l'on puisse reprocher à une entreprise publique de ne pas avoir mis en place de service minimum, mais qu'il considère, qu'en l'espèce, la RATP disposait d'autres moyens pour garantir l'effectivité du principe de continuité du service public. Il est difficile de déterminer si la solution aurait été identique si la procédure d'alarme sociale n'avait pas été mise en place ; mais on peut penser que l'existence de cette procédure a dû peser (mais de quel poids ?) dans la balance des intérêts en jeu. En d'autres termes, le Conseil d'Etat exige de la RATP qu'elle mette en oeuvre les moyens pour rendre effectif le respect du principe de continuité du service public, mais qu'il lui laisse une marge importante d'appréciation pour décider des moyens, juridiques et matériels, à mettre en oeuvre, le juge ne devant opérer qu'un simple contrôle minium de l'erreur manifeste d'appréciation.

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2. Une solution parfaitement justifiée Cette position nous paraît parfaitement justifiée à la fois sur le plan juridique et politique.Une solution juridiquement souhaitable S'il appartient bien aux juges de s'assurer du respect par la personne publique du principe constitutionnel de continuité du service public, tout en s'assurant également du respect par cette même personne publique du droit constitutionnel de grève, il ne lui appartient pas de se substituer à elle pour lui dicter sa conduite ni lui imposer les moyens à mettre en oeuvre pour parvenir à concilier cet objectif. C'est bien au Parlement qu'il appartient, en premier lieu, de fixer le cadre applicable au droit de grève, les chefs de service, d'une part, et le juge d'autre part, ne devant jouer qu'un rôle subsidiaire. C'est, d'ailleurs, tout le sens de la jurisprudence "Dehaene" qui fonde le pouvoir des chefs de service sur les insuffisances du cadre juridique applicable en cas de grève. Dans la mesure où la RATP a mis en place, par voie conventionnelle, la procédure de prévention et de règlement des différends collectifs, et que ces accords ont effectivement permis une réduction significative du nombre des conflits dans l'entreprise (le nombre des préavis de grève a baissé de moitié en général, et été divisé par 6 pour les signataires de l'accord), il ne paraît pas raisonnable de permettre au juge de condamner l'entreprise à aller plus loin dans la mise en place d'un service minimum. Toutes choses étant égales par ailleurs, cette position prudente est à rapprocher de la jurisprudence de la Cour de cassation en matière d'appréciation de la cause réelle et sérieuse du licenciement pour motif économique. On rappellera, en effet, que dans l'arrêt "SAT", rendu en Assemblée Plénière le 8 décembre 2000 (Cass. Ass. plén., 8 décembre 2000, n° 97-44.219, Société anonyme de télécommunications (SAT) c/ M Coudière et autres ), la Cour de cassation a refusé d'autoriser les juges du fond à s'immiscer dans la gestion de l'entreprise pour porter un jugement de valeur sur les mesures adoptées par l'employeur pour faire face, ou prévenir, des difficultés économiques, dès lors que ces difficultés ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise étaient établis : "dès lors qu'une réorganisation de l'entreprise est nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise, il n'appartient pas au juge d'apprécier le choix opéré par l'employeur entre les différentes solutions de réorganisation possibles" (Dr. soc. 2001, p. 126, concl. P. de Caigny, note A. Cristau, p. 417, chron. A. Jeammaud et M. le Friant ; D. 2001, jur. p. 1125, note J. Pélissier).Une solution politiquement prudente Sur un plan politique, ensuite, la mise en place d'un service minimum ou garanti est une opération délicate qui exige de longues et complexes discussions avec les partenaires sociaux ; or le juge n'est pas en mesure d'assurer le respect de cette exigence et risquerait de mettre le feu aux poudres dans l'entreprise. Les usagers n'auront donc plus qu'à prendre leur mal en patience, ou à engager la responsabilité de la RATP qui n'aurait pas assuré ses obligations de service public. Notons, d'ailleurs, qu'un accord SNCF-RATP Ile-de-France a été conclu, le 17 juin 2005, afin de contraindre les exploitants au respect d'engagements garantis. En cas de conflit, la SNCF devra assurer 33 % de son service et la RATP 50 % du sien. En cas de non-respect de leurs engagements, des pénalités sont prévues, ces dernières pouvant s'élever jusqu'à 780 000 euros par jour pour la RATP et 291 000 euros par jour pour la SNCF, versées à la Région. Il appartiendra donc au Parlement de décider s'il y lieu de mettre en place un service minimum à la RATP ou à la SNCF ; mais compte tenu du climat social délétère qui règne aujourd'hui, et à quelques mois d'une échéance politique majeure, le serpent de mer pourrait bien continuer à narguer les usagers... Christophe RadéProfesseur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IVDirecteur scientifique de Lexbase Hebdo - édition sociale LEXBASE HEBDO n° 206 du 16 mars 2006 - Edition SOCIALE

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2.3.1.1.2. L'incidence d'un jour férié sur la retenue sur salaire suite à une grève

[E5529ABE]

Par principe, le bénéfice des jours chômés et payés inclus dans une période de grève ne peut être revendiqué. Un salarié gréviste ne peut prétendre au paiement de son salaire pendant la période de la grève, peu important que celle-ci comporte un jour férié chômé et payé aux salariés non-grévistes. Cass. soc., 14-04-1999, n° 97-42.064

La règle s'applique y compris le 1er mai. Cass. soc., 05-02-2002, n° 99-43.898, publié

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Le 1er mai n'a pas à être payé aux salariés grévistes

La Cour de cassation, dans un arrêt du 5 février 2002 (1), confirme sa jurisprudence (2) en affirmant que le salarié gréviste ne peut prétendre au paiement de sa rémunération pendant la période de grève, peu important que certains jours, il n'ait eu normalement aucun service à assurer. En effet, l'exercice du droit de grève suspend l 'exécution du contrat de travail pendant toute la durée de l'arrêt de travail en sorte que l'employeur est délivré de l'obligation de payer le salaire. Toutefois, les juges du fond avaient jugé que, dès lors qu'un jour est chômé et rémunéré par l'effet de la loi, de la convention collective ou d'une décision de l'employeur préexistant à la grève, la rémunération correspondant à un tel jour, est due à tout salarié même gréviste, dès lors que celui-ci n'aurait eu aucune prestation de travail à fournir . La Chambre sociale de la Cour de cassation ne reprend pas cette argumentation et casse le jugement du conseil de prud'hommes au motif que "le salarié qui s 'est associé au mouvement de grève doit être légalement considéré, sauf preuve contraire de sa part, comme gréviste pour toute la durée du mouvement ; qu'il ne peut donc prétendre, fût-ce pour le 1er mai, au paiement de sa rémunération pendant cette période , peu important que certains jours il n'ait eu normalement aucun service à assurer ".

(1) Cass. soc., 5 février 2002, n° 99-43.898.(2) V. not., Cass. soc., 14 avril 1999, n° 97-42.064.

Une convention collective peut prévoir le paiement de jours fériés à condition que le salarié ait travaillé la veille ou le lendemain de cette journée. La participation à une grève pendant ces jours prive le salarié du paiement de la journée fériée. Cass. soc., 13-03-1985, n° 82-42.781

Le salarié qui s'associé au mouvement de grève doit être légalement considéré, sauf preuve contraire, comme gréviste pour toute la durée du mouvement. Cass. soc., 24-06-1998, n° 96-44.234, publié

Par conséquent, il ne peut donc prétendre au paiement de sa rémunération pendant cette période, peu important qu'elle comprenne un jour férié chômé et payé aux salariés qui continuent l'exécution de leur contrat de travail. Cass. soc., 24-06-1998, n° 96-44.234, publié

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2.3.1.1.3. La grève et les primes d'assiduité

[E5531ABH]

Une prime d'assiduité ne peut être réduite pour fait de grève que si toutes les absences, autorisées ou non, entraînent les mêmes conséquences. Une grève ne saurait donner lieu à des mesures discriminatoires en matière de rémunérations et d'avantages sociaux. C. trav., art. L. 521-1, al. 2, version du 26-07-1985, à jour C. trav., art. L. 2511-1, version du 01-03-2008, différé

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Une prime d'assiduité ne peut être instituée qu'à la seule condition que toutes les absences, autorisées ou non, aient les mêmes conséquences. Cass. soc., 16-02-1994, n° 90-45.916,

Constitue une mesure discriminatoire le fait de lier la suppression d'une prime d'assiduité aux seules absences non autorisées. Cass. soc., 21-10-1982, n° 80-41.211

Si toutes les absences, autorisées ou non, n'entraînent pas les mêmes conséquences sur l'attribution d'une prime, qu'elle qu'en soit la nature, les retenues opérées pour absences motivées par la grève constituent des mesures discriminatoires. Cass. soc., 18-01-1995, n° 91-42.476, inédit

Toutefois, l'employeur est en droit de tenir compte des absences, même motivées par une grève, pour l'attribution d'une prime destinée à récompenser l'assiduité des salariés. Cass. soc., 08-01-1987, n° 84-40.537 Cass. soc., 28-03-1989, n° 86-43.867 Cass. soc., 19-06-1990, n° 87-40.634 Cass. soc., 01-07-1992, n° 90-42.770

La validité des primes d'assiduité

La pratique des primes d'assiduité, ou primes antigrève, est un moyen déguisé de sanctionner la participation des salariés à une grève ; elle consiste à convenir que, en sus du salaire dû, chaque salarié percevra une prime complémentaire si, au cours du mois, du trimestre ou du semestre, il ne s'absente pas ; cette prime est réduite ou supprimée en fonction du nombre d'absences relevées au cours de la période de référence. Dans un premier temps, la jurisprudence a admis la licéité de la plupart des clauses de réduction de prime d'assiduité, en appliquant le principe du synallagmatisme contractuel. L'intervention de la loi du 17 juillet 1978 (.), précisant que l'exercice du droit de grève ne saurait donner lieu de la part de l'employeur à des mesures discriminatoires en matière de rémunérations et d'avantages sociaux , n'a pas fondamentalement remis en cause cette jurisprudence, mais y a apporté un tempérament. Le principe est resté inchangé, à savoir que l'employeur peut tenir compte des absences motivées par la grève à l'occasion de l'attribution d'une prime destinée à récompenser l'assiduité des salariés. Mais le correctif apporté à ce principe est nouveau : l'employeur ne peut user de cette possibilité que " si toute absence , quelle qu'en soit la cause, autorisée ou non, entraîne les mêmes conséquences ".Ainsi , désormais, toute distinction entre les absences est considérée comme discriminatoire à l'encontre des grévistes.

(1) L. 521-1, al. 2 C. trav

Lorsqu'une grève est exercée de manière licite, l'absence du salarié ne peut être considérée comme injustifiée. On ne peut donc lui retirer sur son salaire une prime au motif d'une absence injustifiée. Cass. soc., 02-07-1987, n° 84-44.043

Il y a discrimination lorsque la participation à un mouvement de grève entraîne sur certains éléments de rémunération des retenues supérieures à celles que provoqueraient d'autres motifs d'absence, la maladie par exemple. Loi n° 78-753, 17-07-1978

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Il est interdit d'introduire une discrimination qui sanctionnerait plus lourdement les absences pour fait de grève que les autres absences. Cass. soc., 19-11-1987, n° 84-44.421 Cass. soc., 17-10-1989, n° 86-40.314 Cass. soc., 24-07-1984, n° 82-40.639 Cass. soc., 02-06-1988, n° 86-40.439

Lorsqu'une convention collective prévoit que certaines absences ne doivent pas avoir pour effet de réduire la prime d'assiduité, l'employeur prend une mesure illicite lorsqu'il décide de réduire cette prime pour les grévistes. Cass. soc., 21-11-2000, n° 98-43.377

Si l'employeur peut tenir compte des absences, même motivées par la grève, pour l'attribution d'une prime destinée à récompenser une assiduité, c'est à la condition que toutes les absences, autorisées ou non, entraînent les mêmes conséquences. Cass. soc., 15-02-2006, n° 04-45.738 c/ Mme Yamina Achi, FS-P+B

Le droit de grève est non seulement considéré comme un acquis social, mais fait figure aujourd'hui de droit fondamental qu'il convient absolument de protéger. Dans ces conditions, toute tentative, même indirecte, pour en restreindre l'exercice est sévèrement sanctionnée, comme l'illustre cet arrêt rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 15 février 2006. Non seulement, les salariés peuvent valablement se mettre en grève pour protester contre la réforme des retraites (1) mais, de surcroît, ils ne doivent faire l'objet d'aucune forme de discrimination salariale, même indirecte (2). 1. Le caractère professionnel des revendicationsL'exigence de revendications professionnelles Si le Code du travail a fixé les grandes lignes du régime juridique applicable à la grève (C. trav., art. L. 521-1 et suiv.), il n'a pas défini les critères juridiques qui permettent de cerner cette notion. C'est donc vers la jurisprudence qu'il faut se tourner ; celle-ci considère, de manière constante, que "l'exercice du droit de grève résulte objectivement d'un arrêt collectif et concerté du travail en vue d'appuyer des revendications professionnelles" (Cass. soc., 28 juin 1951, n° 51-01.661, Dame Roth, publié , Dr. soc. 1951, p. 523, note P. Durand). L'exigence de revendications professionnelles constitue donc l'une des conditions requises pour qu'une cessation de travail puisse être soumise au régime juridique de la grève et on a pu faire remarquer, dans les dernières années, que cette condition était d'autant plus importante que le critère du caractère collectif de l'arrêt de travail avait eu tendance à perdre de son influence (en ce sens, nos obs. sous Cass. soc., 13 novembre 1996, n° 93-42.247, Mme Direr c/ M. Bolard, publié , Dr. soc. 1997, p. 368). Il n'existe pas, à proprement parler, de définition précise de ce qu'il convient d'entendre par "revendications professionnelles", même s'il est logique de considérer comme professionnelles toutes les revendications qui intéressent, pour reprendre les termes de l'article L. 131-1 du Code du travail (), qui définit le champ ouvert à la négociation collective, l'ensemble des conditions d'emploi, de formation professionnelle et de travail, ainsi que les garanties sociales. Reste à déterminer plus précisément ce qui entre dans ces catégories.La réforme des retraites Dans cette affaire, les salariés s'étaient associés à un mot d'ordre national de grève le 3 juin 2003 pour obtenir la renégociation du projet gouvernemental de réforme de retraites. L'employeur considérait qu'il ne pouvait ici s'agir de revendications professionnelles dans la mesure où, très certainement, il s'agissait d'une grève politique destinée à faire plier le Gouvernement, sans que l'employeur ne soit en mesure de répondre personnellement à ces revendications. Il n'avait pas été suivi dans cette argumentation par le conseil de prud'hommes, pas plus qu'il ne le sera par la Chambre sociale de la Cour de cassation qui confirme, sur ce point comme sur tous les autres, le jugement entrepris. On comprend parfaitement à la fois l'intérêt de l'employeur, qui souhaite échapper au régime contraignant de la grève, et son désarroi face à des revendications qu'il ne peut satisfaire (cette impossibilité sera toutefois prise en compte lors de l'examen des circonstances contraignantes justifiant la mise en chômage technique du personnel et l'arrêt du paiement des salaires aux non-grévistes : Cass. soc., 11 janvier 2000, n° 97-18.215, Société Automobiles Peugeot et autre c/ Société nationale des chemins de fer français (SNCF), publié , Dr. soc. 2004, p. 404, obs. A. Cristau, à propos de la retraite des cheminots). Pourtant, son argument n'avait aucune chance de prospérer dans la mesure où la jurisprudence est bien établie sur ce point.Une qualification parfaitement justifiée En premier lieu, rappelons que le rattachement à un mot d'ordre de grève nationale est parfaitement valable dès lors que les "revendications [sont] étroitement liées aux préoccupations quotidiennes des salariés au sein de leur entreprise" (Cass. soc., 29 mai 1979, n° 78-40.553, Ets Lhomme c/ Journiac, publié , Bull. civ. V, n° 464, p. 339 ; D. 1980, IR p. 23, obs. P. Langlois). Or, les conditions du départ à la retraite intéressent, par définition, toutes les entreprises puisqu'elles concernent tous les salariés ! En second lieu, le régime des retraites entre naturellement dans les "garanties sociales" qui constituent ce qu'il est désormais convenu d'appeler le "statut des salariés", qui ne comprend pas exclusivement le régime applicable au contrat de travail, mais également tout ce qui concerne la protection sociale. La Cour de cassation avait eu l'occasion de statuer en ce sens, mais dans une décision déjà ancienne où la

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grève en cause concernait le relèvement du Smig, des allocations familiales, des allocations vieillesse, des pensions et retraites, la progression du pouvoir d'achat et la réduction de la durée du travail (Cass. soc., 21 mars 1973, n° 72-40.122, SARL Société Laitière des Mauges c/ Lusson, publié ). Ce qui était valable en 1973 l'est d'autant plus aujourd'hui, dans la mesure où la protection sociale est devenue l'objet de négociations d'entreprises. La solution est donc, sur ce premier point, parfaitement justifiée. 2. Primes et discriminations à l'égard de grévistesLes règles légales L'article L. 521-1, alinéa 2, du Code du travail, introduit par la loi du 17 juillet 1978 (loi n° 78-753 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal ), dispose que l'exercice du droit de grève "ne saurait donner lieu de la part de l'employeur à des mesures discriminatoires en matière de rémunérations et d'avantages sociaux". Cette application particulière du principe de non-discrimination se retrouve dans l'article L. 122-45, alinéa 2, du Code du travail (), aux termes duquel "aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire visée à l'alinéa précédent en raison de l'exercice normal du droit de grève". Ce texte n'interdit donc pas d'opérer des retenues sur la rémunération des grévistes, mais exige qu'elles soient étrangères à toute discrimination. Ainsi, l'exercice du droit de grève donnera lieu, tout au moins dans le secteur privé, à une retenue sur salaire, mais pour un montant strictement proportionnel à la durée de l'arrêt de travail (Cass. soc., 8 juillet 1992, n° 89-42.563, Société Sétra c/ M. Khiess, publié ; Cass. soc., 3 février 1993, n° 90-41.665, M. Tadin c/ Les courriers catalans, publié ), et le non-versement d'une prime ne peut intervenir que si la cause de cette décision n'est pas spécifique à la grève. En d'autres termes, la retenue opérée n'est licite que si elle repose sur le seul constat de l'absence du salarié, peu important les causes de cette dernière (Cass. soc., 26 février 1981, n° 79-41562, S.A. Constructions Navales et Industrielles de la Méditerranée c/ Syndicat CGT, publié , Dr. soc. 1981, p. 435, note J. Savatier ; D. 1981, Jurispr. p. 509, note J. Mouly ; Cass. soc., 13 janvier 1999, n° 96-44.333, M. Alain Dufour c/ Société Editions Plein Nord, société en nom collectif, inédit ). Selon les propres termes de la Cour de cassation, "si l'employeur est en droit de tenir compte des absences, même motivées par la grève, à l'occasion de l'attribution d'une prime destinée à récompenser une assiduité profitable à l'entreprise, c'est à la condition que toutes les absences, autorisées ou non, quelle qu'en soit la cause, entraînent les mêmes conséquences" (Cass. soc., 2 juin 1993, n° 91-41.753, Société anonyme Constructions mécaniques de Vimy, inédit ). Sont donc discriminatoires : la retenue opérée sous prétexte que l'absence du salarié n'avait pas été autorisée par l'employeur (Cass. soc., 21 octobre 1982, n° 80-41.211, Société Gérard Fortier c/ Dame Salvaux, dame Deneuville, dame Demangeaux ), l'abattement opéré sur prime d'assiduité d'un montant variant selon la cause des absences (Cass. soc., 26 février 1981, n° 79-41.450, S.A. Samadoc c/ Baret, publié ), le retrait d'une prime de treizième mois pour les seuls grévistes (Cass. soc., 10 décembre 2002, n° 00-44.733, Caisse régionale crédit agricole mutuel Anjou Mayenne c/ M. Marcel Guignard, FS-P+B , lire nos obs., Grève et non-paiement de la rémunération du gréviste - la délicate frontière entre exception d'inexécution et discrimination prohibée, Lexbase Hebdo n° 53 du 9 janvier 2004 ) ou, encore, l'allocation d'une prime aux salariés dont l'employeur a autorisé l'absence, à l'exclusion de ceux qui ont participé à une grève, qui a pour objet et pour effet d'infliger une sanction à ces derniers et présente, à leur égard, un caractère discriminatoire (Cass. soc., 19 novembre 1986, n° 83-43.516, Société anonyme Renault Véhicules industriels c/ M. Corompt et autre ). Un comportement condamnable en l'espèce Dans cette affaire, les grévistes se plaignaient de ne pas avoir perçu une prime trimestrielle d'assiduité dont le versement était conditionné conventionnellement à la présence effective des salariés dans l'entreprise. Or, ces derniers, qui avaient fait grève pendant une journée, ne l'avaient pas perçue, contrairement à d'autres collègues qui avaient également été absents de l'entreprise pendant la même période, mais pour d'autres motifs (notamment pour événements familiaux), et qui en avaient bénéficié. Cette rupture dans l'égalité de traitement constituait non seulement une violation des termes de la convention collective, qui ne distinguait pas parmi les causes d'absences, mais également une discrimination à l'égard des grévistes. La condamnation de l'entreprise s'imposait donc. On peut d'ailleurs se demander ici si la position de la jurisprudence relative aux primes non versées aux grévistes n'est pas plus sévère encore que dans d'autres cas de discrimination. Habituellement, en effet, c'est dans le cadre de l'article L. 122-45, alinéa 4, du Code du travail, que se déroule la discussion sur l'existence de la discrimination. Dès lors que le salarié "présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination", l'employeur, s'il veut renverser cette "présomption" de discrimination, doit "prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination". Or, s'agissant de la question de ces primes, tout se passe comme si le débat s'arrêtait à la première étape et que l'employeur ne pouvait pas même pas tenter de justifier, par d'autres raisons, le non-versement des primes aux non-grévistes. Certes, dans toutes ces affaires, la discrimination était patente et le refus de versement injustifiable autrement que par le souci de sanctionner indirectement les salariés qui avaient eu l'audace de faire grève. Christophe RadéProfesseur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IVDirecteur scientifique de Lexbase Hebdo - édition sociale LEXBASE HEBDO n° 203 du Mercredi 22 Février 2006 - Edition SOCIALE

Ayant constaté que les absences pour événements familiaux ou des absences conventionnelles ne donnaient pas lieu à retenue, il résulte que la suppression de la prime d'assiduité en cas de grève constitue une mesure discriminatoire. Cass. soc., 15-02-2006, n° 04-45.738 c/ Mme Yamina Achi, FS-P+B Page 57


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L'employeur ne peut tenir compte des absences, même motivées par la grève, pour l'attribution d'une prime, qu'à la condition que toutes les absences autorisées ou non entraînent les mêmes conséquences. Cass. soc., 20-09-2006, n° 05-44.774, M. Christian Vitale, FS-D

1031

[E6275BIA]

2.3.1.1.4. La grève et les primes de fin d'année

L'employeur est en droit de réduire ou de supprimer une prime de fin d'année conditionnée à la présence du salarié au moment de son versement si le salarié fait grève à ce moment-là. Cass. soc., 26-02-1981, n° 79-41.450, publié

Il y a discrimination si le règlement de la prime prévoit des abattements de 0,75 % du montant de la prime par jour d'absence pour maladie ou d'absence préalablement autorisée pour nécessités personnelles et de 2,5 % pour les autres absences (type grève). Cass. soc., 25-03-1982, n° 81-11.175, publié

Une prime de fin d'année peut être diminuée à la suite d'une absence pour grève si toutes les autres absences du salarié ont la même conséquence. Au cas où les autres absences n'entraînent pas une baisse de la prime, la retenue est discriminatoire. Cass. soc., 31-01-2001, n° 00-40.349,

Toutes les absences autorisées ou non ne donnant pas lieu à retenue, il en résulte que les retenues opérées sur le 13 ° mois à la suite d'un mouvement de grève constituent des mesures discriminatoires au sens de l'article L. 521-1 du Code du travail. Cass. soc., 10-12-2002, n° 00-44.733, publié

1032

[E6276BIB]

2.3.1.1.5. La grève et l'intéressement

Il y a discrimination si les absences pour fait de grève donnent lieu à abattement alors que le contrat d'intéressement prévoit que certaines absences pour maladie ne donnent pas lieu à abattement total. Cass. soc., 06-11-1991, n° 89-42.571, publié

1033

[E6277BIC]

2.3.1.1.6. La grève et la prime de travail posté

Le travail posté supposant l'exécution du travail journalier d'une seule traite et le travail journalier n'ayant pas été accompli en totalité du fait de la grève, les conditions pour bénéficier d'1/2 heure d'arrêt de travail payé ne sont pas remplies. Cass. soc., 07-12-1995, n° 92-41.495, inédit

1034

2.3.1.1.7. L'interdiction des mesures discriminatoires pour fait de grève

[E5530ABG]

L'employeur ne peut établir de discrimination entre salariés fondées sur leur participation ou non à une grève. L'employeur n'a pas le droit de prendre des mesures discriminatoires en matière de rémunération et d'avantages acquis lorsque ces dernières sont la conséquence de l'exercice du droit de grève. C. trav., art. L. 521-1, version du 26-07-1985, à jour C. trav., art. L. 2511-1, version du 01-03-2008, différé Page 58


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L'employeur ne peut établir une discrimination en matière de rémunération entre les salariés en fonction de leur participation ou non à une grève. C. trav., art. L. 412-2, version du 20-02-2001, à jour C. trav., art. L. 2141-5, version du 01-03-2008, différé C. trav., art. L. 2141-6, version du 01-03-2008, différé C. trav., art. L. 2141-7, version du 01-03-2008, différé C. trav., art. L. 2141-8, version du 01-03-2008, différé

Une discrimination à l'encontre de participants à une grève est susceptible de constituer un délit d'entrave au droit syndical. Cass. soc., 28-11-1978, n° 77-92.236 Cass. soc., 19-06-1979, n° 78-91.308

La discrimination peut prendre la forme d'un avantage octroyé à tous les salariés non grévistes. Cass. soc., 02-03-1994, n° 92-41.134

Une gratification accordée par l'employeur aux salariés non grévistes n'est pas une discrimination lorsqu'elle est le résultat d'un surcroît de travail et qu'elle présente un caractère occasionnel. Cass. soc., 08-01-1981, n° 79-41.253

L'abattement pratiqué sur la rémunération des grévistes, qui n'est pas proportionnel au temps de travail non accompli, constitue une discrimination. Cass. soc., 08-07-1992, n° 89-42.563

L'interdiction des mesures discriminatoires s'ajoute à l'interdiction de portée générale des sanctions pécuniaires de l'article L. 122-42 du code du travail. Cass. soc., 16-02-1994, n° 90-45.916,

Il convient d'indiquer sur le bulletin de salaire le montant des retenues en cas de grève en utilisant l'expression "absence non rémunérée". Circ. DRT, n° 94-4, du 21-04-1994

La période de suspension du contrat de travail, qu'il y ait ou non paiement du salaire, doit être prise en compte pour le calcul de l'ancienneté du salarié. A défaut, il s'agit d'une mesure discriminatoire à l'encontre des grévistes. Cass. soc., 09-02-2000, n° 97-40.724 Cass. soc., 22-05-2001, n° 99-42.308, Cass. soc., 05-02-2002, n° 99-44.617, inédit

Si toutes les absences exclusives de retenue sont énumérées par un contrat d'intéressement, toutes les autres absences, quelle qu'en soit la cause, donnent lieu à abattement : ainsi la retenue opérée pour fait de grève n'est pas discriminatoire. Cass. soc., 05-02-2003, n° 00-45.998, inédit

1035

2.3.1.1.8. La récupération des heures perdues durant la grève

[E0541AWX]

Il n'est pas possible de rattraper sous forme d'heures de récupération les heures de travail non-effectuées durant une grève. C. trav., art. L. 212-2-2, version du 20-06-1987, à jour Page 59


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C. trav., art. L. 3122-27, version du 01-03-2008, différé

L'employeur qui ferme son entreprise pour parer aux répercussions d'une grève d'EDF sur la marche de son entreprise peut exiger de son personnel la récupération des heures perdues, car il s'agit d'une perte d'heures accidentelles. Cass. soc., 09-07-1986, n° 85-41.861,

1036

[E8432A8S]

2.3.1.1.9. La rédaction du bulletin de paie du salarié gréviste

Le bulletin de paie ne peut faire apparaître de mentions relatives au droit de grève. C. trav., art. R. 143-2, version du 18-03-2005, à jour

Le bulletin de paie ne peut pas mentionner la réduction de la rémunération due à des heures de grève. Cass. soc., 19-05-1993, n° 90-44.609

1037

[E5525ABA]

2.3.1.2. Les effets de la grève en cas de maladie

Le salarié gréviste qui tombe malade ne peut prétendre à l'indemnisation au titre de la maladie. Un salarié qui tombe malade pendant une grève ne peut prétendre à une indemnité de maladie. Cass. soc., 17-06-1982, n° 80-40.973

La grève et la maladie

La grève et la maladie étant toutes deux des causes de suspension du contrat de travail, on se trouve devant un cas de concours de causes de suspension qui doit être résolu par le recours à un critère chronologique. Ainsi, lorsque la maladie est antérieure au déclenchement de la grève, celle-ci n'a aucune répercussion sur le versement par l'employeur des indemnités complémentaires. A l'inverse, lorsque la maladie frappe un gréviste, c'est le régime de la grève qui s'applique et le malade n'a pas droit aux indemnités complémentaires.

Lorsque la maladie survient durant la grève, et que la prise en charge est subordonnée à une certaine durée préalable de la période de maladie, c'est le jour où le travail a repris dans l'entreprise qui constitue le point de départ de cette période. Cass. soc., 21-04-1971, n° 70-40.277

Au contraire, la grève qui survient pendant une période de suspension du contrat pour maladie ne peut avoir de répercussion sur les rapports du salarié avec l'employeur. La grève survenant pendant une maladie n'a pas de répercussion sur l'indemnité de la maladie. Cass. soc., 20-02-1980, n° 78-41.116

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Si les non-grévistes n'ont pu travailler lors de la grève du fait des grévistes, alors aucun horaire n'a été pratiqué ce jour-là et les salariés malades se seraient trouvés, s'ils avaient été valides, dans la même situation que les non-grévistes. Cass. soc., 08-12-1983, n° 81-40.860, publié

Le salarié malade ne peut percevoir, au titre de la garantie des absences pour maladie ou accident, une somme supérieure à la rémunération nette qu'il aurait effectivement perçue s'il avait continué à travailler. Cass. soc., 17-01-1996, n° 91-43.218, inédit

Ainsi, si les salariés non grévistes n'ont pu travailler et n'ont pas perçu leur salaire pendant la grève, le CPH doit rechercher quelle rémunération nette auraient perçue les salariés malades absents pendant cette période s'ils n'avaient pas été malades. Cass. soc., 17-01-1996, n° 91-43.218, inédit

1038

[E5526ABB]

2.3.1.3. Les effets de la grève sur le règlement intérieur

La suspension du contrat de travail en cas de grève a pour conséquence la non application du règlement intérieur. Cass. soc., 16-12-1968, n° 67-40.535 Cass. soc., 04-07-1972, n° 71-40.592

Un règlement intérieur ne peut apporter des restrictions à l'exercice du droit de grève. De ce fait, un employeur ne peut sanctionner des salariés qui exercent leur droit de grève en se fondant sur le règlement intérieur. Cass. soc., 23-11-1977, n° 76-40.825,

Les dispositions prévues par le règlement intérieur concernant une obligation de pointage peuvent s'appliquer aux salariés qui quittent leur poste pour un arrêt de travail. Cass. soc., 24-05-1972, n° 71-40.637,

1039

[E5527ABC]

2.3.1.4. Les effets de la grève sur les mandats représentatifs La grève n'a pas pour conséquence de suspendre les mandats représentatifs.

Cass. crim., 26-02-1979, n° 78-91.402 Cass. soc., 27-02-1985, n° 82-40.173

La suspension du contrat de travail n'entraîne pas celle des fonctions de délégué du personnel. Cass. crim., 25-05-1983, n° 82-91.538,

1040

2.3.1.5. Les effets de la grève sur le préavis

[E6278BID]

Si la grève, en suspendant l'exécution du contrat de travail, permet aux parties de ne pas satisfaire à leurs obligations pendant la durée de celle-ci, elle ne prolonge pas l'existence de ce contrat. Le préavis n'est donc pas interrompu par la grève. Cass. soc., 03-10-1968, n° 67-40.226,

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Si aucun salaire n'est du au gréviste qui n'exécute pas sa prestation de travail, la société qui a dispensé le salarié d'effectuer son préavis ne peut être degagée de son obligation de payer l'indemnité compensatrice qu'en cas de faute grave ou lourde. Cass. soc., 13-11-1980, n° 79-40.414, publié

1041

[E8384BID]

2.3.1.6. Les secours aux salariés grévistes

Les secours du comité d'entreprise destinés à aider les seules familles dans le besoin et non à compenser systématiquement les pertes de salaire des grévistes sont possibles. Cass. soc., 08-06-1977, n° 75-13.681,

Il n'appartient pas au conseil municipal chargé de régler par ses délibérations les affaires de la commune, d'intervenir dans un conflit collectif du travail en apportant son soutien financier à l'une des parties en litige. CE contentieux, 12-10-1990, n° 91325 CE contentieux, 11-10-1989, n° 89325

1042

[E5472ABB]

2.3.2. Les effets de la grève sur les non-grévistes

En principe, la grève doit rester sans incidence sur la situation des salariés non-grévistes, auxquels l'employeur doit fournir du travail et verser leurs salaires. Mais la grève d'une partie du personnel seulement pose de nombreuses difficultés, le travail des non-grévistes pouvant être affecté de manière importante par des piquets de grève ou une désorganisation complète de l'entreprise. 1043

[E8819BIH]

2.3.2.1. La qualité de salarié de non-gréviste

Il appartient au salarié d'apporter la preuve de sa qualité de non-gréviste. Les juges du fond apprécient souverainement les éléments de preuve apportés. Cass. soc., 06-02-2001, n° 98-46.427

Doit être considéré comme non-gréviste la salarié qui, lorsqu'il a été contacté par la direction, n'avait aucun service à assurer et avait manifésté clairement dans sa réponse son désir de cesser d'exercer son droit de grève. Cass. soc., 15-01-2003, n° 00-46.526, inédit

1044

[E8816BID]

2.3.2.2. Le principe : le maintien du salaire des non-grévistes

L'employeur conserve ses obligations vis-à-vis des non-grévistes, quand bien même ceux-ci n'auraient fait qu'acte de présence, empêchés de poursuivre leur travail du fait de la grève. Cass. soc., 16-07-1987, n° 84-43.308

Si la production est réduite par une grève, cela n'autorise pas l'employeur à réduire le salaire des non-grévistes qui ont continué à travailler selon l'horaire prévu. Il faut maintenir leur rémunération même s'ils sont affectés à un autre poste. Cass. soc., 04-10-2000, n° 98-43.475

Conséquences financières de la nouvelle affectation des non-grévistes La Cour de cassation, dans un arrêt en date du 11 janvier 2000 (Cass. soc., 11 janvier 2000, n° 97-22.025, M. Trouboul et autres c/ Société Entremont ), avait déjà posé le principe selon lequel il n'est pas interdit à l'employeur, en cas de grève, d'organiser l'entreprise pour assurer la continuité de son

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activité. Ainsi, l'employeur peut, au nom de la liberté d'entreprendre, affecter les non-grévistes à des tâches différentes de celles qu'ils exercent habituellement. En effet, en matière de remplacement des non-grévistes, la loi interdit seulement le recours aux CDD, au travail temporaire ainsi qu'aux sociétés de surveillance. Comme le précise Jean-Emmanuel Ray, "la mutation des non-grévistes n'est pas illicite en droit : pour un salarié qui reste subordonné, il ne s'agit pas d'une modification du contrat de travail". L'arrêt rendu le 4 octobre 2000, selon Jean-Emmanuel Ray, ne pose pas directement la question du remplacement des grévistes, mais celle du maintien de l'activité de l'entreprise à défaut de situation contraignante, et donc de l'affectation des non-grévistes à des tâches annexes à la production. En l'espèce, l'usage était qu'ils soient payés au taux horaire moyen, du moins jusqu'à une grève intervenue en 1996 où la société décidait de ne plus les payer qu'au taux horaire de base. Mais, la Cour de cassation sanctionne ce raisonnement, jugeant qu'un employeur ne peut, sous prétexte qu'il les affecte à un travail différent de celui habituellement accompli, diminuer leur rémunération contractuelle. Ainsi, comme le rappelle l'auteur, ni le changement d'affectation ni l'attribution d'une tâche différente ne sont constitutives de modifications du contrat de travail. Mais, encore faut-il que le salaire contractuel soit intact. Or, en l'espèce, il n'est pas certain que le taux normal ait été contractuel, les juges du premier degré ayant évoqué l'existence d'un usage. Comme le relève Jean-Emmanuel Ray, on peut s'interroger sur la licéité de cet usage discriminatoire, puisqu'il ne visait que les non-grévistes. Ici, leur salaire a été minoré par rapport à leur travail habituel. Cette discrimination ne semble pas être conforme à la lettre de l'article L. 521-1 du Code du travail ().D'après Jean-Emmanuel Ray, Droit social n° 12, décembre 2000, p. 1156 et 1157

L'employeur, tenu de fournir un travail aux salariés non grévistes, à défaut de toute situation contraignante, ne peut, sous le prétexte qu'il les affecte à un travail différent de celui habituellement accompli, diminuer leur rémunération contractuelle. Cass. soc., 04-10-2000, n° 98-43.475, publié

La réduction de salaire des non-grévistes n'est pas justifiée si l'employeur n'a pas mis les salariés non-grévistes en chômage technique partiel ou total et qu'ils avaient travaillé pendant l'horaire prévu. Cass. soc., 22-04-1985, n° 82-41.861,

Le maintien du salaire aux non-grévistes qui ont été empêchés de fournir leur prestation de travail en raison d'une grève n'est pas considéré comme une mesure discriminatoire au sens de L. 521-1 du Code du travail. Cass. soc., 10-12-1984, n° 81-42.714

Le non-gréviste qui ne s'est pas présenté pour assurer son service, ni n'a fait connaitre à son employeur qu'il se tenait à sa disposition pendant la période où il devait travailler, ne reçoit aucun salaire pour la période où il n'a effectué aucune tâche. Cass. soc., 30-06-1993, n° 91-42.606, inédit

1045

2.3.2.3. L'exception au principe du maintien du salaire : la situation contraignante

[E8817BIE]

L'employeur n'est plus tenu de verser les salaires des non grévistes qui n'ont pu travailler du fait de la grève en cas de situation contraignante. L'employeur n'est pas tenu de payer les salaires des non-grévistes qui n'ont pu travailler du fait de la grève lorsqu'il existait une situation contraignante empêchant leur travail. Cass. soc., 27-05-1998, n° 96-42.303, Cass. soc., 24-03-1971, n° 70-40.239, publié

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L'employeur ne peut être dispensé de payer leur rémunération aux salariés qui se tiennent à sa disposition que s'il démontre qu'une situation contraignante l'empêche de leur fournir du travail. Cass. soc., 28-03-2001, n° 99-42.945, inédit

L'entreprise intérimaire, en tant qu'employeur des salariés qu'elle met à disposition, ne peut se libérer de son obligation de payer le salaire des non-grévistes qu'en cas de situation contraignante. Cass. soc., 27-05-1998, n° 96-42.303

La circonstance que les salariés ne soient pour rien dans la grève est insuffisante à elle seule pour leur donner droit à un salaire sans contrepartie de travail. Cass. soc., 21-05-1974, n° 72-40.789, publié

Le refus des autorités administratives de procéder à l'expulsion des grévistes libère l'employeur de ses obligations vis-à-vis de ses salariés non-grévistes. Cass. soc., 06-10-1971, n° 71-40.105

La situation contraignante permettant à l'employeur de mettre les salariés non-grévistes en chômage technique est établie lorsque du fait de la grève du secteur de production, tous les autres secteurs d'activité de l'entreprise sont paralysés. Cass. soc., 04-07-2000, n° 98-20.537

L'employeur qui se trouve par le fait de l'occupation de l'usine, laquelle constitue un obstacle insurmontable, dans l'impossibilité de fournir du travail à son personnel même non-gréviste est libéré de son obligation de payer un salaire. Cass. soc., 25-02-1976, n° 75-40.268, publié

La situation contraignante, en l'occurence une mesure de fermeture temporaire, peut être justifiée par la nécessité de maintenir l'ordre et la sécurité dans l'entreprise qui est occupée. Cass. soc., 21-03-1990, n° 86-44.190, publié

Dès lors que la grève totale a entraîné la paralysie du secteur, empêchant le maintien des tâches d'exécution et que l'employeur a attendu que le fonctionnement de l'entreprise soit bloqué pour recourir au chômage technique, il y a situation contraignante. Cass. soc., 22-02-2005, n° 02-45.879, publié

L'individualisation de l'analyse de la situation des salariés On sait que la Cour de cassation interdit à l'employeur de recourir au lock-out lorsqu'il porte atteinte au droit de grève. Cependant, celui-ci peut avoir recours à la technique du chômage technique lorsque l'entreprise est paralysée par une grève et contrainte de cesser toute activité. La Cour de cassation fait alors référence à la notion de "circonstances contraignantes" ou de "nécessités contraignantes". La mise en chômage technique de l'entreprise est toutefois susceptible d'entraîner un trouble manifestement illicite, puisqu'il est porté atteinte au droit de grève. En outre, les non-grévistes pourront toujours saisir le conseil de prud'hommes en paiement des salaires non versés, sur le fondement de l'article 1147 du Code civil (). Aux termes de l'arrêt rendu le 22 février 2005, l'employeur se trouve valablement libéré de son obligation de paiement des salaires lorsqu'il se trouve, "du fait de la grève, dans une situation contraignante qui ne lui était pas imputable et qui rendait impossible la fourniture de travail aux salariés non-grévistes". Or, précise la Cour, une telle situation est caractérisée lorsque "la grève du secteur de production, qui était totale, avait progressivement entraîné la paralysie des autres secteurs d'activité de l'entreprise et que l'employeur avait attendu que le fonctionnement de l'entreprise soit bloqué pour recourir à la mise en chômage technique".

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Comme le souligne Christophe Radé, la Cour de cassation a ajouté ici un élément facilitant le recours au chômage technique. Précédemment, la Cour faisait référence au blocage du fonctionnement de l'entreprise dans son ensemble, tandis que dans l'arrêt commenté, et pour reprendre les termes de Christophe Radé, "la Haute juridiction vérifie l'effet de la grève sur le secteur particulier de production de l'entreprise, en l'occurrence le secteur 'travaux', et singulièrement sur les tâches particulières des salariés non-grévistes qui réclament le maintien de leur salaire, en l'occurrence les salariés chargés de tâches d'exécution, c'est-à-dire les ouvriers". Un tel changement d'analyse ne va pas sans soulever d'interrogations. Le recours au chômage technique est favorisé par cette décision. L'employeur pourra, en effet, suspendre le paiement du salaire de certains non-grévistes, alors que d'autres secteurs d'activité de l'entreprise continueront de fonctionner. On aboutit alors à un traitement différencié des salariés appartenant à la même entreprise mais à des secteurs d'activités différents. Selon Christophe Radé, une telle décision est opportune en ce qu'elle permet à certains salariés de l'entreprise de continuer à travailler pendant la grève et à être normalement payés. Mais, l'inconvénient de cette solution tient en ce que désormais, le non-paiement du salaire des non-grévistes est justifié alors que le fonctionnement de l'entreprise n'est pas entièrement bloqué. D'après Christophe Radé, Droit social n° 5, mai 2005, p. 590 et 591

N'est pas dans une situation contraignante l'employeur contraint d'arrêter totalement les installations de l'atelier de production pour des impératifs de sécurité si l'impossibilité de fournir aux non-grévistes des tâches supplétives n'est pas prouvée. Cass. soc., 30-09-2005, n° 04-40.193, société Atofina, FS-P+B

L'employeur doit tenter de confier aux non-grévistes des tâches supplétives avant Lorsque l'entreprise se trouve paralysée par un conflit collectif, l'employeur peut être tenté de mettre celle-ci en chômage technique et de ne plus payer les non-grévistes. La jurisprudence a développé, au fil des années, des solutions qui l'y autorisent lorsqu'il rapporte l'existence d'une "situation contraignante". Dans un nouvel arrêt en date du 30 septembre 2005, la Chambre sociale de la Cour de cassation apporte une nouvelle précision qui semble de nature à restreindre considérablement le recours au chômage technique (1), puisque l'entreprise devra désormais prouver qu'elle a été dans l'impossibilité de proposer aux non-grévistes des "tâches supplétives en relation avec leur contrat de travail" (2). Une grève a été décidée le 8 novembre 2001 dans l'établissement de Saint Fons de la société Atofina pour s'opposer aux suppressions d'emploi prévues par un plan de restructuration. L'employeur a fermé l'atelier de production et a mis les salariés en chômage technique du 23 novembre au 6 décembre 2001, date à laquelle un protocole de fin de conflit a été signé entre la direction et les syndicats CGT et CFDT. Le conseil de prud'hommes de Lyon (31 octobre 2003) a jugé que la société Atofina avait procédé à un lock out illicite et l'a condamnée à restituer à certains de ses salariés des heures sur le compte de récupération des jours fériés et sur le compte du repos compensateur et à payer diverses sommes en réparation du préjudice causé. La société Atofina a formé un pourvoi en cassation contre ces jugements. 1. Le renforcement des conditions du recours au chômage technique en cas de grèvePrincipes applicables en cas de grève L'employeur est tenu de payer les salariés qui mettent leur activité à sa disposition, par application de l'article 1134 du Code civil (). Certaines circonstances justifient toutefois la suspension du droit à rémunération ; il s'agira soit de l'absence du salarié (maladie notamment), soit de l'exercice du droit de grève, par application de l'article L. 521-1 du Code du travail (). Si la suspension du paiement du salaire du salarié gréviste se justifie pleinement, la situation du salarié non gréviste peut faire difficulté lorsque, par l'effet de la grève, l'employeur se trouve empêché de lui fournir du travail.Règles applicables à la fermeture de l'entreprise en cas de grève La Cour de cassation a développé, au fil des années, des solutions qui permettent à l'employeur de placer les non-grévistes en chômage technique et de cesser de leur verser leur rémunération lorsqu'il se trouve placé dans une situation contraignante (Cass. soc., 4 juillet 2000, n° 98-20.537, Syndicat CGT de la Cogema - La Hague c/ Compagnie généraledes matières nucléaires (Cogema) , Dr. soc. 2000, p. 1091, chron. A. Cristau ; Cass. soc., 28 mars 2001, n° 99-42.945, F-D ). Jusqu'à cet arrêt, la preuve de la paralysie totale de l'entreprise semblait suffisante pour justifier la mise en chômage technique dès lors que la sécurité des biens et des personnes semblait menacée (Cass. soc., 7 novembre 1990, n° 89-44.264, Régie des transports de Marseille c/ M. Sava et autres , JCP E 1991, I, 27, n° 14, obs. B. Teyssié). Dans une précédente décision en date du 22 février 2005 (Cass. soc., 22 février 2005, n° 02-45.879, M. Michel Girard c/ Société Atofina, F-P+B , Dr. soc. 2005, p. 589, et nos obs.), qui concernait déjà cette

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même société Atofina, la Chambre sociale de la Cour de cassation avait précisé que l'entreprise pouvait valablement être libérée de son obligation de paiement des salaires aux non-grévistes dès lors que la grève totale du secteur de production avait empêché le maintien des tâches d'exécution des salariés concernés. Nous nous étions émus de cette modification dans la jurisprudence classique qui nous semblait de nature à favoriser la mise en chômage technique, puisque l'impossibilité de fournir du travail se vérifiait désormais non pas pour l'ensemble des salariés mais uniquement pour ceux qui étaient effectivement empêchés de travail en raison de la nature particulière de leurs tâches, en l'occurrence des tâches d'exécution (nos obs. préc.).L'existence de nouvelles conditions pour justifier le recours au chômage technique Cet arrêt en date du 30 septembre 2005 nous paraît de nature à atténuer nos craintes. Dans cette affaire, la société Atofina avait placé l'entreprise en chômage technique pendant deux semaines, jusqu'à la conclusion d'un accord de fin de conflit. Pour se justifier, l'entreprise faisait valoir que son activité avait été entièrement paralysée par le conflit et qu'elle avait été contrainte de mettre son personnel en chômage technique pour des raisons de sécurité. Elle avait pourtant été condamnée par le conseil de prud'hommes qui lui reprochait de ne pas avoir démontré l'impossibilité dans laquelle elle se trouvait de proposer aux non-grévistes des tâches supplétives. Cette solution se trouve ici confirmée par le rejet du pourvoi. Pour la Chambre sociale de la Cour de cassation, en effet, "le juge prud'homal qui a constaté que l'employeur ne rapportait pas la preuve qu'il était dans l'impossibilité de fournir aux salariés non-grévistes des tâches supplétives en rapport avec l'exécution de leurs contrats de travail, même s'il avait été contraint, du fait de la grève, d'arrêter totalement les installations de l'atelier de production pour des impératifs de sécurité, a pu décider qu'il ne se trouvait pas dans une situation contraignante justifiant la mise du personnel en chômage technique et qu'il devait payer leur rémunération à tous les salariés qui s'étaient tenus à sa disposition". En d'autres termes, la paralysie totale du secteur d'activité ainsi que des impératifs de sécurité sont nécessaires à la mise en chômage technique de l'entreprise, mais non suffisants ; encore faut-il que l'entreprise ait été dans l'impossibilité absolue de fournir du travail aux non-grévistes. 2. Le durcissement de la jurisprudence à l'égard de la mise en chômage techniqueLa notion de "tâches supplétives" La solution adoptée par la Haute juridiction est incontestablement favorable aux non-grévistes dans la mesure où elle introduit une nouvelle condition pour admettre le recours au chômage technique. L'employeur a désormais l'obligation de proposer aux salariés non-grévistes des "tâches supplétives en rapport avec l'exécution de leurs contrats de travail". Cette référence -à notre connaissance inédite- mérite une attention particulière et un travail de précision. La Cour ne donne, en effet, aucune définition de ces tâches mais précise toutefois qu'elles doivent être "en rapport avec l'exécution" du contrat de travail. Cette référence un peu vague doit certainement s'interpréter à la lumière des solutions qui prévalent en matière de modification du contrat de travail lorsque est en cause un changement intervenu dans les fonctions du salarié. La jurisprudence considère, en effet, que l'employeur peut valablement imposer à un salarié un changement de fonctions dès lors que ces dernières demeurent dans le cadre de la qualification pour laquelle le salarié a été recruté (Cass. soc., 10 mai 1999, n° 96-45.673, Société Hortifruit c/ Mme Egouy, publié , Dr. soc. 1999, p. 736, obs. B. Gauriau). En visant les tâches "en rapport" avec le contrat de travail, la Cour de cassation suggère sans doute que ces tâches doivent être compatibles avec sa qualification professionnelle. Ainsi, un ouvrier pourra valablement être affecté à des tâches techniques liées notamment à la sécurité, même si ces dernières n'entrent pas habituellement dans ses attributions, mais pas un employé. L'employeur a donc l'obligation d'opérer des glissements de postes afin d'optimiser la gestion du personnel non-gréviste.Une solution bienvenue Cette solution nous semble la bienvenue. Il serait, tout d'abord, aberrant de permettre à l'employeur de fermer l'entreprise et de ne plus payer les non-grévistes sous prétexte que les titulaires des postes sont en grève. Il y aurait même quelque chose d'injuste à affirmer que l'employeur a le droit de changer unilatéralement les tâches d'un salarié, au sein d'une même qualification, et qu'il peut valablement ne pas le faire dès lors qu'il s'agit de ne plus lui verser de salaire pendant la durée d'un conflit auquel il a, par hypothèse, refusé de s'associer. Cette obligation de faire glisser les non-grévistes sur les postes des grévistes, notamment lorsqu'il s'agit d'assurer la sécurité des biens et des personnes, traduit alors parfaitement la nature du chômage technique qui doit demeurer l'ultime recours lorsque les autres moyens de poursuivre l'activité ont échoué. Cette solution, qui protège donc les non-grévistes contre le risque de non-paiement de leurs salaires pendant le conflit, sert également indirectement les intérêts des grévistes. En imposant à l'employeur de gérer au mieux son personnel non-gréviste et en repoussant le moment de la mise en chômage technique de l'entreprise, la Cour de cassation évite qu'une pression trop forte ne pèse sur les grévistes et ne complique un peu plus la mission du chef d'entreprise, ce qui confère à la grève une plus grande efficacité. Enfin, on relèvera que cette solution rapproche un peu plus la notion de situation contraignante de celle Page 66


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de force majeure, qui doit être absolument irrésistible. Or, cette notion de situation contraignante n'a aucune légitimité puisqu'elle ne figure dans aucun texte et évince, au contraire, la force majeure, seule visée dans l'article 1148 du Code civil (). Plus protectrice des droits des non-grévistes, plus favorable au droit de grève, cette solution est donc également plus rigoureuse au regard des principes juridiques qui gouvernent la matière. Que demander de plus ? Christophe RadéProfesseur à l'Université Montesquieu - Bordeaux IVDirecteur scientifique de Lexbase Hebdo - édition sociale LEXBASE HEBDO n° 185 du Jeudi 13 Octobre 2005 - Edition SOCIALE

L'employeur n'ayant pas fermé l'établissement et les non-grévistes ayant travaillé, si l'employeur ne justifie pas d'une nécessité contraignante rendant impossible la poursuite d'une activité normale, il doit rémunérer les heures litigieuses. Cass. soc., 23-04-2003, n° 02-42.557, inédit

1046 1047

[E4261AA3]

2.4. La fin de la grève 2.4.1. La procédure de règlement des conflits collectifs

[E4273AAI]

Pour régler un conflit collectif, la loi prévoit un certain nombre de procédures facultatives et complémentaires : la conciliation, la médiation et, enfin, l'arbitrage. 1048

[E7631CDY]

2.4.1.1. Généralités

Pour un schéma sur le règlement des conflits collectifs SOC0094, le règlement des conflits collectifs, intégration base Droit du travail 28-09-2004

1049

2.4.1.2. Le règlement des conflits collectifs par la conciliation

[E5478ABI]

La conciliation, qu'elle soit de nature conventionnelle ou réglementaire, ne constitue qu'une faculté de règlement des conflits collectifs de travail. Le premier stade de la procédure de règlement des conflits prévue par la loi est la conciliation. C. trav., art. L. 523-1, version du 14-11-1982, à jour C. trav., art. L. 2522-1, version du 01-03-2008, différé

La conciliation est une procédure conventionnelle. Les conventions collectives de branche doivent contenir des dispositions aménageant les procédures de conciliation. C. trav., art. L. 133-5, version du 24-03-2006, à jour C. trav., art. L. 2261-22, version du 01-03-2008, différé

Faute de procédure de conciliation prévue par convention collective, le conflit collectif peut être porté, aux fins de règlement, devant une commission nationale ou régionale de conciliation. C. trav., art. L. 523-1, al. 2, version du 14-11-1982, à jour C. trav., art. L. 2522-1, version du 01-03-2008, différé

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Les commissions nationales ou régionales de conciliation sont composées de représentants d'organisations syndicales représentatives des employeurs et des salariés en nombre égal, ainsi que de représentants des pouvoirs publics. C. trav., art. L. 523-2, version du 14-11-1982, à jour C. trav., art. L. 2522-7, version du 01-03-2008, différé

Les parties sont tenues de comparaître en personne à la conciliation. Elles peuvent se faire représenter en cas d'empêchement grave ; à défaut, le président convoque la partie à une nouvelle réunion qui a lieu au plus tard huit jours après la première. C. trav., art. L. 523-4, version du 14-11-1982, à jour C. trav., art. L. 2522-3, version du 01-03-2008, différé

La non-comparution sans motif légitime d'une partie à une procédure de conciliation est sanctionnée par une amende de 1 500 Euro(s) au plus ; si la deuxième convocation reste sans réponse, l'amende peut aller jusqu'à 3 750 Euro(s). C. trav., art. R. 532-1, version du 01-03-1994, à jour C. trav., art. L. 532-1, version du 01-01-2002, à jour C. trav., art. L. 2525-1, version du 01-03-2008, différé C. trav., art. L. 2522-4, version du 01-03-2008, différé C. trav., art. L. 2523-8, version du 01-03-2008, différé C. trav., art. L. 2523-9, version du 01-03-2008, différé C. trav., art. L. 2525-2, version du 01-03-2008, différé C. trav., art. L. 523-4, al. 3, version du 14-11-1982, à jour C. trav., art. L. 2522-3, version du 01-03-2008, différé C. trav., art. L. 524-3, version du 14-11-1982, à jour C. trav., art. L. 2523-4, version du 01-03-2008, différé

A l'issue des réunions de la commission de conciliation, son président établit un procès-verbal qui constate l'accord total ou partiel ou le désaccord des parties. C. trav., art. L. 523-5, version du 14-11-1982, à jour C. trav., art. L. 2522-5, version du 01-03-2008, différé

En cas d'échec de la procédure de conciliation, le conflit est soumis soit à la procédure d'arbitrage, soit à la procédure de médiation. C. trav., art. L. 523-6, version du 14-11-1982, à jour C. trav., art. L. 2522-6, version du 01-03-2008, différé

Lorsque la conciliation débouche sur un accord, celui-ci produit les effets d'un accord collectif de travail. C. trav., art. L. 523-5, al. 3, version du 14-11-1982, à jour C. trav., art. L. 2522-5, version du 01-03-2008, différé C. trav., art. L. 522-3, version du 14-11-1982, à jour C. trav., art. L. 2524-5, version du 01-03-2008, différé

1050

2.4.1.3. Le règlement des conflits collectifs par la médiation

[E4274AAK]

1051

2.4.1.3.1. Le déclenchement de la procédure de médiation

[E5612ABH]

La procédure de médiation peut être engagée après l'échec d'une procédure de conciliation, par le ministre du travail ou le président de la commission régionale de conciliation, à la demande d'une partie ou de sa propre initiative. C. trav., art. R. 524-1, version du 02-03-1988, à jour

La procédure de médiation peut être engagée par le ministre du travail ou par le directeur régional du travail lorsque le différend intervient à l'occasion d'une négociation sur une convention de branche, un accord interprofessionnel ou professionnel. C. trav., art. R. 524-1, version du 02-03-1988, à jour

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La médiation peut être engagée directement lorsque les parties présentent conjointement des requêtes à cette fin indiquant le nom du médiateur choisi d'un commun accord. C. trav., art. R. 524-1, version du 02-03-1988, à jour

1052

[E5613ABI]

2.4.1.3.2. Le choix et le rôle du médiateur

Le choix du médiateur appartient aux parties lorsqu'elles prennent l'initiative de la médiation ; à défaut d'accord c'est l'autorité administrative qui le choisit à partir de listes nationales ou régionales. C. trav., art. R. 524-1, version du 02-03-1988, à jour

Dans le cas d'un différend à incidence nationale, si les parties n'ont pu se mettre d'accord sur le choix du médiateur ou si la procédure de médiation est engagée par ministre du travail, ce dernier désigne le médiateur. C. trav., art. R. 524-3, version du 25-01-1985, à jour

Dans le cas d'un différend régional, départemental ou local, lorsque les parties n'ont pu choisir de médiateur ou lorsque la procédure est engagée par le président de la commission de conciliation ou le préfet, celui-ci désigne le médiateur. C. trav., art. R. 524-4, version du 02-03-1988, à jour

Le médiateur a de très larges pouvoirs ; il peut requérir la production des documents utiles à sa mission et se faire assister par des experts. C. trav., art. L. 524-2, version du 23-11-1973, à jour

Le rôle du médiateur

Le médiateur joue un rôle d'enquêteur : il réunit sur le différend une documentation , aussi bien d'ordre économique que d'ordre social (situation de l'entreprise ou des entreprises au point de vue économique ; condition des salariés). A cet effet, il a de larges pouvoirs d'investigation (il peut recourir à une expertise, entendre des témoins, recueillir des renseignements auprès de tous intéressés). Le médiateur émet également des recommandations proposées à l'approbation des parties, mais qui n'ont aucun caractère obligatoire. En cas d'échec, le médiateur communique au ministre chargé du Travail le texte de la recommandation motivée et signée. Le ministre du Travail peut rendre public le rapport du médiateur.

La compétence du médiateur est cantonnée aux questions d'ordre économique. C. trav., art. L. 524-2, version du 23-11-1973, à jour

Lorsque le conflit porte sur l'interprétation ou la violation des dispositions législatives, réglementaires, ou conventionnelles, le médiateur doit recommander aux parties de soumettre le conflit à la juridiction compétente ou à l'arbitrage. C. trav., art. L. 524-4, version du 14-11-1982, à jour C. trav., art. L. 2523-5, version du 01-03-2008, différé C. trav., art. L. 2523-6, version du 01-03-2008, différé

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1053

2.4.1.3.3. Le déroulement de la procédure de médiation

[E5614ABK]

Les parties remettent au médiateur un mémoire contenant leurs observations. Chaque mémoire est remis à la partie adverse. C. trav., art. L. 524-2, al. 2, version du 23-11-1973, à jour

Le médiateur convoque les parties au conflit, qui sont tenues de comparaître ou de se faire représenter, en cas de motif grave, par une personne ayant pouvoir pour conclure un accord de conciliation. C. trav., art. L. 524-3, version du 14-11-1982, à jour C. trav., art. L. 2523-4, version du 01-03-2008, différé C. trav., art. L. 523-4, version du 14-11-1982, à jour C. trav., art. L. 2522-3, version du 01-03-2008, différé

Après avoir tenté de concilier les parties, le médiateur soumet aux parties des propositions en vue du règlement du litige, et ceci dans le délai d'un mois à compter de sa désignation. C. trav., art. L. 524-4, al. 1, version du 14-11-1982, à jour C. trav., art. L. 2523-5, version du 01-03-2008, différé C. trav., art. L. 2523-6, version du 01-03-2008, différé

Les parties, dans le délai de huit jours après réception de la proposition de règlement, ont la faculté de notifier au médiateur leur refus, qui doit être motivé ; à défaut de notification, le médiateur constate leur accord. C. trav., art. L. 524-4, al. 3 et 4, version du 14-11-1982, à jour C. trav., art. L. 2523-5, version du 01-03-2008, différé C. trav., art. L. 2523-6, version du 01-03-2008, différé

Au delà du délai de huit jours à compter de la proposition de règlement, si le médiateur constate l'accord des parties, celles-ci sont liées dans les conditions prévues en matière de conventions et accords collectifs de travail. C. trav., art. L. 524-4, al. 4, version du 14-11-1982, à jour C. trav., art. L. 2523-5, version du 01-03-2008, différé C. trav., art. L. 2523-6, version du 01-03-2008, différé

En cas d'échec de la tentative de médiation, le médiateur communique au ministre du travail les conclusions de sa recommandation et les rejets motivés des parties. C. trav., art. L. 524-5, al. 1, version du 14-11-1982, à jour C. trav., art. L. 2523-7, version du 01-03-2008, différé

Le ministre du travail publie les conclusions de la recommandation du médiateur et les rejets des parties motivées et peut, s'il le juge opportun, publier le rapport du médiateur. C. trav., art. L. 524-5, al. 2, version du 14-11-1982, à jour C. trav., art. L. 2523-7, version du 01-03-2008, différé

1054 1055

2.4.1.4. Le règlement des conflits collectifs par l'arbitrage 2.4.1.4.1. Le recours à la procédure d'arbitrage

[E4275AAL] [E5563ABN]

Le recours à l'arbitrage est facultatif ; il implique l'accord des parties, soit lors de la conclusion d'une convention collective, soit au moment du conflit. C. trav., art. L. 525-1, version du 14-11-1982, à jour C. trav., art. L. 2524-1, version du 01-03-2008, différé C. trav., art. L. 525-2, version du 14-11-1982, à jour C. trav., art. L. 2524-2, version du 01-03-2008, différé

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L'arbitre ne peut statuer sur d'autres objets que ceux déterminés par le procès-verbal de non-conciliation, par la proposition du médiateur ou sur les objets postérieurs à ceux-ci qui sont la conséquence du conflit en cours. C. trav., art. L. 525-4, al. 1, version du 14-11-1982, à jour C. trav., art. L. 2524-4, version du 01-03-2008, différé C. trav., art. L. 2524-6, version du 01-03-2008, différé

1056

2.4.1.4.2. Le déroulement de la procédure d'arbitrage

[E5564ABP]

Les pièces établies dans le cadre des procédures de conciliation et de médiation sont remises à l'arbitre. C. trav., art. L. 525-3, version du 14-11-1982, à jour C. trav., art. L. 2524-3, version du 01-03-2008, différé

L'arbitre statue en droit sur les conflits relatifs à l'interprétation et à l'exécution des lois, règlements, conventions ou accords collectifs de travail en vigueur. C. trav., art. L. 525-4, al. 2, version du 14-11-1982, à jour C. trav., art. L. 2524-4, version du 01-03-2008, différé C. trav., art. L. 2524-6, version du 01-03-2008, différé

L'arbitre statue en équité sur les conflits concernant les salaires, les conditions de travail, la négociation et la révision des clauses conventionnelles ou accord collectifs de travail. C. trav., art. L. 525-4, al. 3, version du 14-11-1982, à jour C. trav., art. L. 2524-4, version du 01-03-2008, différé C. trav., art. L. 2524-6, version du 01-03-2008, différé

Les sentences arbitrales doivent être motivées, elles sont notifiées aux parties dans les vingt-quatre heures par l'arbitre au moyen de lettre recommandée avec accusé de réception. C. trav., art. L. 525-4, al. 4, version du 14-11-1982, à jour C. trav., art. L. 2524-4, version du 01-03-2008, différé C. trav., art. L. 2524-6, version du 01-03-2008, différé C. trav., art. R. 525-1, version du 25-01-1985, à jour

L'arbitre procède, aux frais des parties, à la notification d'un exemplaire de la sentence arbitrale et des pièces utilisées, au ministre du travail ou au ministre de l'agriculture. C. trav., art. R. 525-1, version du 25-01-1985, à jour

1057

2.4.1.4.3. Le recours devant la cour supérieure d'arbitrage

[E5566ABR]

Les sentences ne peuvent faire l'objet d'aucun autre recours que le recours pour excès de pouvoir ou pour violation de la loi devant la cour supérieure d'arbitrage. C. trav., art. L. 525-4, version du 14-11-1982, à jour C. trav., art. L. 2524-4, version du 01-03-2008, différé C. trav., art. L. 2524-6, version du 01-03-2008, différé C. trav., art. L. 525-5, version du 23-11-1973, à jour C. trav., art. L. 2524-7, version du 01-03-2008, différé

L'arrêt de la cour supérieur d'arbitrage est rendu au plus tard huit jours francs après que le recours ait été formé. Il a effet le jour de de sa notification. C. trav., art. L. 525-7, version du 23-11-1973, à jour

Lorsque la cour supérieure d'arbitrage prononce l'annulation, totale ou non, d'une sentence arbitrale, elle renvoie l'affaire aux parties qui, si elles sont d'accord, désignent un nouvel arbitre. C. trav., art. L. 525-8, version du 23-11-1973, à jour Page 71


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C. trav., art. L. 2524-9, version du 01-03-2008, différé

Lorsque la nouvelle sentence arbitrale, ayant fait l'objet d'un nouveau pourvoi, est annulée par la cour supérieure d'arbitrage, celle-ci désigne l'un de ses rapporteurs pour procéder à une instruction complémentaire. C. trav., art. L. 525-8, al. 2, version du 23-11-1973, à jour C. trav., art. L. 2524-9, version du 01-03-2008, différé

La cour supérieure d'arbitrage rend, dans les 15 jours qui suivent le deuxième arrêt d'annulation, une sentence arbitrale, qui n'est pas susceptible de recours. C. trav., art. L. 525-8, al. 3, version du 23-11-1973, à jour C. trav., art. L. 2524-9, version du 01-03-2008, différé

1058

[E5476ABG]

2.4.2. L'accord de fin de conflit

Souvent, la fin d'un conflit collectif se traduit par la conclusion d'un protocole de fin de grève (accord de fin de conflit), signé soit par les organisations syndicales, soit par les délégués du personnel. L'accord de fin de conflit s'analyse soit en un accord collectif d'entreprise lorsqu'il est signé après négociation avec les délégués syndicaux par l'un d'entre eux, soit en un engagement unilatéral de l'employeur. Cass. soc., 15-01-1997, n° 94-44.914

La nature juridique de l'accord de fin de conflit

La nature juridique de l'accord de fin de conflit est mal définie. Il ne se substitue pas à la convention collective ; il ne comporte pas d'engagement pour l'avenir, mais remédie à une crise de caractère provisoire. La jurisprudence y voit soit une transaction au sens de l'article 2044 du Code civil, soit un accord collectif d'entreprise lorsqu 'il est signé après négociation avec les délégués syndicaux, soit un engagement unilatéral liant l'employeur seul.

L'employeur qui ne respecte pas les engagements pris dans un accord de fin de conflit peut se voir condamné à payer aux salariés des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi. Cass. soc., 02-12-1992, n° 90-45.186

Est fautif l'employeur qui tarde à mettre en oeuvre un accord de fin de conflit signé avec un syndicat et le comité d'entreprise. Cass. soc., 05-07-2006, n° 04-43.213, société TCAR, FS-P+B

L'action en justice du comité d'entreprise signataire d'un accord de fin de confl S'il est entendu que le comité d'entreprise, qui possède la personnalité juridique , dispose de la capacité d'agir en justice, la question de l'étendue de son intérêt et de sa qualité pour agir fait souvent débat. De même, s'il est acquis que le comité d'entreprise a pour mission "d'assurer une expression collective des salariés" (C. trav., art. L. 431-4 ), on s'interroge sur sa capacité à conclure des accords collectifs avec l'employeur. L'arrêt commenté du 5 juillet 2006 (Cass. soc., 5 juillet 2006, n° 04-43.213, Société TCAR, FS-P+B ) est

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l'occasion de s'interroger sur la force obligatoire des accords signés par le comité d'entreprise, mais également sur la qualité pour agir de ce dernier en cas d'inexécution de l'accord par l'employeur . La Cour de cassation rappelle que l'employeur commet une faute lorsqu'il n'applique pas les dispositions d'un accord, quelle que soit la nature juridique de ce dernier (I). Puis elle précise les conditions dans lesquelles le comité d'entreprise peut agir en justice pour faire sanctionner les manquements de l'employeur (II).

I - L'obligation de l'employeur de respecter l'accord de fin de conflit Il n'est pas rare que les conflits collectifs de travail prennent fin, non par la mise en oeuvre des articles L. 522-1 et s. du Code du travail (), mais par l'adoption d'un accord de fin de conflit entre l'employeur et les salariés.Il n'est pas rare non plus que ces accords de fin de conflit prennent une forme peu orthodoxe par rapport au droit des conventions et accords collectifs de travail. Il convient, en effet, de rappeler qu'en principe, aux termes de l'article L. 132-2 du Code du travail (), la qualification de "convention ou accord collectif de travail" est réservée aux actes écrits signés entre "une ou plusieurs organisations syndicales de salariés" et "une ou plusieurs organisations syndicales d'employeurs" (la loi du 4 mai 2004 a introduit une exception permettant, dans le cadre bien réglementé de l'article L. 132-26 du Code du travail , aux représentants élus du personnel ou à des salariés mandatés, de conclure une convention ou un accord collectif d'entreprise). Selon le cas, l'accord de fin de conflit s'analyse soit en un accord collectif d'entreprise lorsqu'il est signé après négociation avec les délégués syndicaux, soit en un engagement unilatéral de l'employeur (voir Cass. soc., 18 mars 1997, n° 94-45.157, M. Guy Aumont et autres c/ Société Tolavri , Dr. soc. 1997, pp. 544-547, Obs. G. Couturier et J. Savatier). La nature juridique de l'acte qui a mis fin au conflit influe incontestablement sur la sanction applicable et sur les titulaires du droit d'agir en justice en cas de manquements (voir II). Il convient, en revanche, de rappeler que le caractère typique ou atypique de l'accord survenu est indifférent s'agissant de sa force obligatoire. En d'autres termes, tel ou tel accord peut bien avoir été adopté en dehors du cadre spécifique du droit des accords collectif, il n'en reste pas moins obligatoire pour celui qui s'est engagé. C'est ainsi que les salariés qui entendent se prévaloir d'un accord de fin de grève signé par un syndicat doivent se soumettre aux conditions posées par cet accord pour bénéficier des avantages qui y sont contenus (Cass. soc., 24 octobre 2000, n° 97-45.854, MM. Messahli et Samet ). Réciproquement, l'accord de fin de conflit signé par l'employeur l'engage vis-à-vis des salariés, même s'il n'a pas été signé par un ou plusieurs syndicats représentatifs. L'employeur qui ne respecte pas les engagements pris dans un accord de fin de conflit peut se voir condamné à payer aux salariés des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi (Cass. soc., 2 décembre 1992, n° 90-45.186, Société Reinier c/ M Boumeten et autres ). Même lorsque l'accord est un accord dit "atypique" (c'est-à-dire le plus souvent signé avec les représentants élus du personnel ou avec des salariés mandatés par les grévistes, voir par exemple Cass. soc., 19 février 1986, n° 82-43.354, Askas et autres c/ Société Parisienne des Boissons Gazeuses ), il est certain, comme l'affirme dans une formule concise l'arrêt précité du 2 décembre 1992 (Cass. soc., 2 décembre 1992, n° 90-45.186, Société Reinier c/ M. Boumeten et autres ) que l'accord conclu "oblige" l'employeur. En l'espèce, la Cour de cassation prend soin de rappeler que le manquement de l'employeur était caractérisé par le non-respect de son engagement. La faute de l'employeur était avérée puisqu'elle avait déjà fait l'objet d'une décision judiciaire : la société ayant tardé à mettre en oeuvre l'accord de fin de conflit signé, une décision du juge des référés avait été nécessaire pour l'y contraindre. Si l'employeur était assurément fautif de n'avoir pas respecté l'accord de fin de conflit, la question de la nature juridique de ce dernier n'était pas totalement indifférente au moment de déterminer les bénéficiaires du droit d'agir en réparation du préjudice né de l'inexécution. II - La qualité pour agir du comité d'entreprise signataire d'un accord de fin de conflit Lorsqu'un employeur ne respecte pas l'accord de fin de conflit (qu'il soit typique ou atypique), il ne fait pas de doute que les salariés, comme c'était le cas dans l'espèce commentée, peuvent individuellement agir pour demander son application (Cass. soc., 2 décembre1992, n° 90-45.186, précité). Mais, en l'espèce, en instance d'appel (après qu'un deuxième accord ait été signé entre la société et deux syndicats de l'entreprise), le comité d'entreprise et un syndicat, tous deux signataires de l'accord de fin de conflit initial, ont demandé la condamnation de la société à leur payer des dommages-intérêts pour avoir porté atteinte à leur crédit en retardant l'application de l'accord de fin de conflit et en cherchant à le remettre en cause. L'action en justice est assez largement ouverte aux syndicats en cas d'inexécution par l'employeur d'un accord collectif (Voir G. Auzero, Exécution des conventions collectives et action en justice des syndicats, Lexbase Hebdo n° 85 du 11 septembre 2003 - édition sociale ). Il ne fait guère de doute que les syndicats signataires disposent d'une action contractuelle, qu'ils exercent dans leur intérêt propre, afin d'obtenir l'exécution de l'acte collectif ou pour réclamer des dommages et intérêts en cas d'inexécution (C. trav., art. L. 135-5 ; voir Cass. soc., 14 février 2001, n° 98-46.149, Société Moulinex c/ Mme Delalande et autres, publié ). Le syndicat dispose, également, de la faculté d'agir en "substitution" d'un ou plusieurs de ses membres (C. trav., art. L. 135-4, al. 1 ; Cass. soc., 20 juin 1990, n° 88-12.516, Société d'encouragement pour l'amélioration des races de chevaux c/ Syndicat CGT des employés du Pari mutuel, publié ; Cass. soc., 12 janvier 1994, n° 91-20.443, SA Socatrem c/ Syndicat FILPAC CGT de Reims, inédit ) ou de la faculté d'intervenir dans une instance individuelle "à raison de l'intérêt collectif que la solution du litige peut présenter pour ses membres" (C. trav., art L. 135-4 al. 2).Dans un arrêt du 12 juin 2001 (Cass. soc., 12 juin 2001, n° 00-14.435, Société Euro Disney SCA et autres c/ Fédération nationale des syndicats du spectacle de l'audiovisuel et de l'action culturelle CGT, publié ), la Cour de cassation a même admis que, sur le fondement de l'article L. 411-1 du Code du travail (), les syndicats professionnels puissent agir en exécution d'une convention en raison du préjudice que cause nécessairement son non-respect "à l'intérêt collectif de l'ensemble de la profession". Si les syndicats disposent, dans le cadre du droit des conventions et accords collectifs, de la faculté d'agir pour défendre des intérêts qui ne leur sont pas propres, tel n'est, en principe, absolument pas le cas Page 73


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pour le comité d'entreprise. Ainsi que l'affirme avec force un arrêt du 18 mars 1997 (Cass. soc., 18 mars 1997, n° 93-43.989, Société Allianz Via et autre c/ Madame Vialle et autres ), "le comité d'entreprise ne tient d'aucune disposition légale le pouvoir d'exercer une action en justice au nom des salariés". Contrairement aux syndicats, le comité d'entreprise, qu'il soit signataire ou non de l'accord objet de l'action en justice, ne peut agir que pour défendre ses propres intérêts et non "les intérêts individuels des salariés ou les intérêts collectifs de la profession" (voir déjà, Cass. soc., 23 octobre 1985, n° 84-14.272, Comité d'Entreprise Draftex c/ Société Draftex , Bull. civ. V, n° 486). En l'espèce, la demande de dommages-intérêts portait sur un préjudice résultant de l'atteinte au crédit du comité d'entreprise que l'employeur avait portée en retardant l'application de l'accord de fin de conflit et en cherchant à le remettre en cause. La demande portait donc bien sur des intérêts propres du comité d'entreprise et non sur les intérêts de la collectivité de salariés soumise à l'accord de fin de conflit. La Cour de cassation admet la recevabilité de l'action du comité d'entreprise en affirmant que ce dernier, dès lors qu'il "était signataire de l'accord de fin de conflit, avait par là-même qualité pour demander, conjointement avec les organisations syndicales signataires, son application ou l'indemnisation du préjudice résultant de son inexécution par l'employeur". C'est donc, en tant que "signataire de l'accord" et non en tant que "représentant des salariés" que le comité a pu agir en justice. On peut tout de même s'interroger sur la solution adoptée car, autant la qualité pour agir du comité d'entreprise est évidente lorsqu'un acte est passé sans qu'il ait été consulté (Voir Cass. soc., 5 mai 1998, n° 96-13.498, Conseil supérieur consultatif des comités mixtes à la production et c/ Electricité de France (EDF) et autres , Dr. Soc. 1998, p. 579, le comité défend alors ses propres prérogatives, telles qu'elles sont reconnues et organisées par le législateur), autant sa qualité pour agir est discutable lorsqu'il a été signataire d'un acte alors que la loi ne lui donnait pas de pouvoir particulier pour l'être. LEXBASE HEBDO n° 226 du 6 septembre 2006 - Edition SOCIALE

L'accord de fin de grève peut prendre la forme d'un avenant à un accord d'entreprise lorsqu'il est signé par les membres d'un comité de grève mandatés par le personnel. Cass. soc., 19-02-1986, n° 82-43.354

Constitue une recommandation patronale la déclaration commune intervenue dans le cadre de mesures destinées à mettre un terme à la grève, émanant d'organisations patronales ayant négocié le protocole de fin de conflit et comportant un engagement réitéré. Cass. soc., 08-02-2000, n° 98-44.812, inédit

Constitue une recommandation patronale une décision unilatérale d'un groupement ou d'un syndicat d'employeurs qui s'impose à tous ses adhérents. Cass. soc., 10-10-2001, n° 99-43.550, inédit

Les salariés qui entendent se prévaloir d'un accord de fin de grève signé par un syndicat doivent se soumettre aux conditions posées par cet accord pour son application. Cass. soc., 24-10-2000, n° 97-45.854,

Ainsi, l'engagement de réintégration pris par l'employeur dans un accord du 14 octobre 1985 et concernant les salariés licenciés en 1980 n'est valable que pour une durée limitée. La demande de réintégration formulée sept ans après est tardive. Cass. soc., 24-10-2000, n° 97-45.854,

Lorsqu'une grève a pris fin par accord des parties, l'employeur n'a plus d'intérêt à agir en annulation du préavis. Cass. soc., 06-10-2004, n° 02-19.458, inédit Cass. soc., 06-10-2004, n° 02-19.459, inédit

La portée des accords de fin de conflit et l'intérêt à agir - réflexions sur un c Le 28 juin 2004, la commission nationale de la négociation collective rendait son rapport au Premier ministre sur l'état de la négociation collective en France pour l'année 2003. Ce rapport souligne, pour la troisième année consécutive, la baisse de la conflictualité dans le secteur privé, signe, sans doute, que des partenaires sociaux qui négocient dans de bonnes conditions sont moins amenés à se combattre par la suite. La négociation collective permet également de terminer un conflit en réglant le différend. Deux

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arrêts rendus par la Chambre sociale de la Cour de cassation, le 6 octobre 2004, nous rappellent que l'accord de fin de conflit met bien un terme au conflit, non seulement dans l'entreprise (1), mais également devant les tribunaux, ce qui est plus surprenant (2). 1. L'accord de fin de conflit met un terme au conflit dans l'entrepriseLes modes de règlement des conflits collectifs Depuis la loi du 13 novembre 1982 (loi n° 82-957 du 13 novembre 1982, relative à la négociation collective et au règlement des conflits collectifs du travail ), les procédures de fin de conflit ne présentent plus aucun caractère obligatoire. Les parties sont donc libres de se concilier, de recourir à la médiation ou à l'arbitrage, ou encore de négocier, formellement ou non, pour mettre un terme à leur différend (M. Moreau, Les règlements des fins de conflit, Dr. soc. 2001, p. 139). Certains accords de fin de conflit prennent parfois la forme d'un accord collectif d'entreprise, lorsqu'il est signé par l'employeur et au moins un délégué syndical d'entreprise ou d'établissement. Dans ce cas de figure, le régime juridique applicable à cet accord relève du droit commun (Cass. soc., 24 octobre 2000, n° 97-45.854, MM. Messahli et Samet c/ SA Tvo ). Dans de nombreuses hypothèses, un accord sera conclu par l'employeur en dehors du cadre légal, soit directement avec les grévistes, soit avec un délégué du personnel, soit avec le comité d'entreprise, soit avec un meneur, soit encore après une consultation directe du personnel, sous la forme d'un référendum (lire l'article classique de G. Lyon-Caen, Le conflit du Parisien Libéré et le système français de règlement des conflits du travail, Dr. soc. 1977, p. 438). Dans toutes ces hypothèses, il s'agira d'un accord atypique, que la jurisprudence assimile aujourd'hui à un engagement unilatéral de l'employeur.L'accord de fin de conflit en cause C'est, sans doute, cette forme qu'avait pris l'accord passé par l'employeur et les grévistes de ces deux entreprises de Papeete. L'accord ainsi conclu oblige l'employeur, mais pas les salariés qui doivent l'avoir accepté individuellement. L'employeur s'engage généralement, pour apaiser les tensions, à ne pas prendre de sanctions contre les grévistes, à payer tout ou partie des jours de grève et donne parfois satisfaction aux grévistes sur certaines de leurs revendications. Ces engagements doivent être respectés par l'employeur qui engagera sa responsabilité civile, sur le fondement de l'article 1382 du Code civil (), s'il ne s'exécute pas. En revanche, les licenciements qui seraient prononcés en violation d'un engagement de ne pas poursuivre les salariés ne devraient pas pouvoir être annulés, dès lors qu'ils répondent aux exigences légales, c'est-à-dire, s'agissant de grévistes, qu'ils sont fondés sur l'existence de fautes lourdes commises à l'occasion de la grève (C. trav., art. L. 521-1 ). Dans ce cas de figure, les salariés ne pourraient obtenir que des dommages et intérêts, mais qui pourraient s'élever à des montants importants puisqu'ils pourraient compenser la perte de l'emploi (Cass. soc., 22 janvier 1998, n° 95-45.400, M. Briou et autres c/ Société CMB Plastique , Dr. soc. 1998, p. 375, note G. Couturier, à propos d'un engagement de maintien des emplois). Le licenciement des salariés pourrait également être prononcé pour des fautes sérieuses ou graves, si le conflit collectif devait ne pas être qualifié de grève. Il en irait notamment ainsi si la grève devait être déclenchée sans le dépôt d'un préavis syndical de cinq jours francs, dans les services publics. Seule cette exigence semble d'ailleurs de nature à entraîner la disqualification du mouvement, et non les seules irrégularités rédactionnelles du préavis (Cass. soc., 25 février 2003, n° 00-44.339, Société France patinoires c/ M. Olivier Pierre, FS-P , Dr. soc. 2003, p. 554, obs. Ch. Radé). Accord de fin de conflit et permanence d'un différend Ainsi, la conclusion d'un accord de fin de conflit met bien un terme à la grève, en incitant les salariés à la reprise du travail, mais ne clôt pas nécessairement le litige. Certes, l'employeur qui s'est engagé à ne pas prendre de sanction aura tout intérêt à cesser toutes les actions judiciaires engagées, sous peine de s'exposer à des condamnations fondées sur l'article 1382 du Code civil (). Mais, il dispose encore théoriquement du droit de licencier les salariés. C'est dans ce contexte juridique précis qu'interviennent ces deux arrêts rendus le 6 octobre 2004, par la Chambre sociale de la Cour de cassation. Deux employeurs avaient, en effet, engagé une action pour faire constater l'illicéité des préavis de grève déposés par les syndicats de deux entreprises. En cours d'instance, un accord était intervenu pour faire cesser la grève, l'employeur s'engageant à ne pas sanctionner les salariés. L'employeur ne s'était pourtant pas désisté de son action et souhaitait que la justice statue sur la régularité du préavis. Or, cette demande n'a même pas été examinée, le tribunal de Papeete ayant considéré que l'employeur n'avait plus d'intérêt à agir, ce qui nous semble éminemment discutable. 2. L'accord de fin de conflit met un terme au conflit devant les tribunauxAccord de fin de conflit et droit de poursuivre les actions judiciaires L'employeur qui signe un accord de fin de conflit peut-il poursuivre les actions en justice engagées au préalable ? La question pourrait sembler saugrenue dans la mesure où, précisément, la conclusion d'un accord prive le recours au juge de tout intérêt, le différend ayant été réglé de manière négociée. Mais, si la réponse relève du bon sens, elle ne préjuge pas de la qualification juridique de l'intérêt à agir. La jurisprudence a pu, parfois, qualifier les accords de fin de conflit de "transaction", au sens de Page 75


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l'article 2044 du Code civil () (Cass. soc., 25 avril 1979, n° 78-40.058, Condom, Campomanez, Ventosa, Lebas, Cangemi, Gramont, c/ Société Nordon, publié ). Dans cette hypothèse, l'accord acquiert l'autorité de la chose jugée entre les parties et la voie judiciaire se trouve fermée, le juge saisi du différend en cours se trouvant alors dessaisi (article 481, alinéa 1er, du Nouveau Code de procédure civile ) et un nouveau juge devant opposer au plaideur une fin de non-recevoir (article 122 du Nouveau Code de procédure civile ). On sait, toutefois, que cette qualification a été abandonnée, car elle limitait l'effet de la transaction aux seules parties signataires, sans s'étendre aux tiers, ici les non-grévistes, à moins que ces derniers n'aient individuellement accepté la proposition de transaction faite par l'employeur.Conclusion d'un accord de fin de conflit et défaut d'intérêt à agir Ce n'est pas sur le terrain de la transaction que cette affaire s'est réglée, mais sur celui de l'intérêt à agir qui constitue une condition de l'action en justice, tant dans le Nouveau Code de procédure civile français (article 31 ) que dans le Code polynésien (article 1er). C'est en se fondant sur cette absence d'intérêt à agir que le tribunal de Papeete avait rejeté la contestation élevée par l'employeur concernant la régularité du préavis, dans la mesure où le conflit avait cessé. La référence à l'intérêt à agir permet au juge d'écarter une action en justice sans avoir à l'examiner au fond. Cette notion est appréciée souverainement par les juridictions du fond (Cass. civ. 1, 4 novembre 1980, n° 79-13.554, Davis, Oury, Colombet, Epoux Jégu c/ Association Communale de Chasse Agréée de Bais, publié ). La doctrine a toujours souligné l'ambivalence de cette notion qui mélange, de manière indissociable, le fond du droit et la forme. Le juge ne peut pas, en effet, juger que le demandeur n'a pas d'intérêt à agir sous prétexte que ses prétentions ne seraient pas fondées juridiquement (à propos de l'exigence d'un préjudice pour engager la responsabilité civile, Cass. civ. 2, 6 mai 2004, n° 02-16.314, M. Pierre Lebreton, F-P+B ). L'intérêt à agir peut alors se définir comme la recherche par le demandeur d'effets juridiques personnels s'attachant au jugement. C'est la raison pour laquelle l'employeur qui a cédé son entreprise n'a plus d'intérêt à agir en respect de la clause de non-concurrence stipulée par un ancien salarié. Dans d'autres hypothèses, toutefois, le défaut d'intérêt se vérifie non pas objectivement, mais subjectivement, le juge considérant que les conséquences juridiques qui s'attacheraient au jugement ne seraient pas légitimes. C'est en ce sens que la Cour de cassation conteste l'intérêt qu'un syndicat, dont tous les candidats ont été élus, aurait à contester la validité des élections professionnelles (Cass. soc., 23 juillet 1980, n° 80-60.157, Société Legris France S.A. c/ Bourgeois, publié D. 1981, IR p. 122, obs. P. Langlois).Une assimilation contestable C'est bien ici le jugement porté sur la légitimité de l'intérêt à agir, et non pas seulement sur son existence, qui fait difficulté. Nous avons en effet démontré, précédemment, que l'employeur avait bien un intérêt à agir en nullité du préavis de grève, en dépit de la conclusion d'un accord de fin de conflit, puisqu'il pourrait dès lors, et ce même s'il s'est engagé à ne pas le faire, invoquer cette irrégularité pour licencier les salariés. Or, dans cette hypothèse, les licenciements ne seraient pas nuls, au regard des exigences posées par l'article L. 521-1 du Code du travail (), mais exposeraient l'employeur au paiement de dommages-intérêts pour violation de son engagement. En rejetant la demande de l'employeur pour défaut d'intérêt à agir, le tribunal règle ainsi, en amont de l'action et par anticipation, la question de la validité d'éventuels licenciements. L'employeur ne pourra pas faire constater l'irrégularité de la grève et, partant, se fonder sur celle-ci pour engager des procédures de licenciement contre les grévistes. L'argument est toutefois limité. L'employeur qui le souhaiterait dispose bien du pouvoir de licencier les salariés, en dépit de l'accord de fin de conflit, car ce droit est d'ordre public et l'employeur ne saurait, par conséquent, y renoncer. Les salariés licenciés devraient alors agir en justice pour faire valoir leurs droits, et c'est à ce moment que le débat s'engagerait sur la régularité du préavis, puisque de cette discussion dépend la validité des licenciements prononcés. La référence à l'intérêt à agir est alors détournée de sa fonction première, qui est de fixer les conditions de l'action en justice, puisque ici elle permet, en réalité, d'empêcher l'employeur de procéder au licenciement. Elle constitue alors une sanction déguisée du non-respect par l'employeur de l'accord de fin de conflit. La solution dote alors l'accord de fin de conflit d'une portée procédurale inattendue, lui conférant ainsi une efficacité très forte. Mais est-ce bien le rôle de la notion d'intérêt à agir ? Christophe RadéProfesseur à l'université Montesquieu-Bordeaux IVDirecteur scientifique de Lexbase hebdo, édition socialeLEXBASE HEBDO n° 138 du 13 octobre 2004 - Edition SOCIALE

Dès lors que l'employeur a, par l'accord de fin de conflit, satisfait la revendication des grévistes en instituant un avantage, cet avantage doit bénéficier à tous les salariés sans distinguer entre les grévistes et les non grévistes. Cass. soc., 05-07-2005, n° 03-45.615, société Iss Abilis France, FS-P+B

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Un protocole de fin de conflit ne peut opérer de distinction entre grévistes et n La solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans l'arrêt rendu le 5 juillet 2005 peut être brièvement résumée : lorsque, par un protocole de fin de conflit, l'employeur a satisfait les revendications des grévistes en instituant un avantage substitué aux primes antérieures, cet avantage doit bénéficier à tous les salariés, sans distinguer entre les grévistes et les non-grévistes. On mesure, ce faisant, toute l'importance de cette décision relative à un problème qui, à notre connaissance, n'avait jusqu'à présent jamais été soumis à la Cour de cassation. Il faut cependant relever d'emblée que cette solution pose sans doute plus de questions qu'elle n'en résout. Cela ne saurait surprendre eu égard au flou juridique persistant qui entoure les protocoles de fin de conflit.

A la suite d'un mouvement de grève d'une partie des salariés de la société ISS Abilis, un protocole de fin de conflit a été signé avec un délégué syndical et d'autres personnes, le 30 octobre 1998. Ce protocole prévoyait, pour une partie du personnel de l'entreprise, le versement, à partir du 1er novembre 1998, d'une prime de transport et d'une gratification de fin d'année se substituant aux primes existantes. L'application de tout ou partie de ce protocole a été limitée à certains salariés de l'entreprise et refusée à d'autres qui en ont demandé le bénéfice. L'arrêt attaqué a condamné la société à payer aux salariés demandeurs la prime de transport ainsi que la gratification de fin d'année à compter de novembre 1998.

1. Nature juridique des accords de fin de conflitDiversité Pour être nombreux en pratique, les protocoles, accords, constats ou procès-verbaux de fin de conflit peinent à trouver une qualification juridique précise (v. M. Moreau, Les règlements de fin de conflit -protocole, protocole d'accord ou accord de fin de conflit-, Dr. soc. 2001, p. 139). Le législateur ne les ayant pas envisagés en tant que tels, on est alors naturellement conduit à se tourner vers les catégories existantes dans le Code du travail ou le Code civil. Ce faisant, on peut tout d'abord analyser le protocole de fin de conflit comme un accord collectif de travail. Mais, pour ce faire, il faut encore que l'acte en cause ait été signé par au moins un délégué syndical (1). Or, il n'en va pas toujours ainsi : une "coordination", un "comité de grève", voire le personnel consulté par référendum ont parfois été les partenaires de l'employeur à la négociation. La qualification d'accord collectif ne pouvant être retenue dans une telle hypothèse, on peut raisonnablement avancer que l'on se trouve en présence d'un engagement unilatéral de l'employeur. C'est ce qu'a pu décider la Cour de cassation dans un arrêt en date du 15 janvier 1997, considérant qu'un accord de fin de grève "s'analyse soit en un accord collectif d'entreprise lorsqu'il est signé après négociation avec les délégués syndicaux par l'un d'entre eux, soit en un engagement unilatéral de l'employeur" (Cass. soc., 15 janvier 1997, n° 94-44.914, Electricité de France (EDF) c/ M. Ziegler et autres, publié ) (2). Dans l'espèce qui nous intéresse, il apparaît que la cour d'appel saisie du litige avait qualifié le protocole de fin de conflit d'accord collectif. Une telle solution peut être approuvée dès lors qu'il est affirmé que le protocole en question avait été signé "avec un délégué syndical et d'autres personnes". Cette dernière précision montre bien la spécificité de ces actes juridiques, mais l'important reste que le protocole avait été signé par un délégué syndical présent lors de la négociation.Validité Dès lors que l'on analyse le protocole de fin de conflit comme un accord collectif, il va se trouver soumis à son régime juridique et, par suite, à ses conditions de validité. Outre les quelques exigences de forme (écrit, signature des parties), devront être respectées les exigences de fond. Or, il convient de souligner qu'en application de la loi précitée du 4 mai 2004 (loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social ), la validité de l'accord est désormais subordonnée au respect du fameux principe majoritaire, c'est-à-dire, rappelons-le, qu'il devra avoir été signé par le (ou les) syndicat(s) majoritaire(s) ou, plus vraisemblablement, qu'il devra avoir franchi l'obstacle tout relatif du droit d'opposition. Reste à savoir ce qui se passera dans l'hypothèse où ces conditions n'auront pas été remplies. Doit-on considérer, comme l'indique expressément l'article L. 132-2-2 du Code du travail (), que "les textes frappés d'opposition majoritaire et les textes n'ayant pas obtenu l'approbation de la majorité des salariés sont réputés non écrits" ? Le texte, pour une fois clair, semble conduire à une réponse affirmative. On peut néanmoins avancer que, s'agissant d'un protocole de fin de conflit comportant des avantages pour les salariés, le juge souhaitera lui faire produire un certain effet. Il y a, par suite, tout lieu de penser que celui-ci sera "disqualifié" en engagement unilatéral de l'employeur. Tel n'était évidemment pas le problème dans l'arrêt commenté, les dispositions de la loi du 4 mai 2004 n'étant pas encore applicables. Seul était important le fait de savoir si le protocole avait été signé par un syndicat représentatif. Cette condition étant remplie, on peut approuver les juges d'appel de l'avoir qualifié d'accord collectif. On peut, d'ailleurs, avancer que cette considération devait l'emporter sur toute autre et, notamment, sur l'argument, développé dans le pourvoi, selon lequel le délégué syndical représentait uniquement certains salariés de l'entreprise nominativement désignés. Affirmation au demeurant contestable, dans la mesure où le délégué syndical n'est jamais mandaté par l'ensemble des salariés, mais par le syndicat auquel il appartient. On comprend cependant le sens de l'argumentation, l'employeur entendant réserver les dispositions de l'accord aux seuls salariés grévistes, ce qui conduit à s'attacher aux effets du protocole de fin de conflit. 2. Effets des accords de fin de conflitUne solution justifiable en fait

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Rappelons, tout d'abord, l'origine de l'affaire : le protocole de fin de conflit prévoyait le versement d'une prime de transport et d'une gratification se substituant aux primes existantes. Sauf que "l'application de tout ou partie de ce protocole (avait) été limité à certains salariés de l'entreprise et refusé aux autres" qui, bien évidemment, en avaient demandé le bénéfice. La Cour de cassation, à la suite des juges d'appel, donne satisfaction à cette requête en relevant que, "ayant constaté que l'employeur avait, par le protocole de fin de conflit, satisfait à la revendication des grévistes en instituant un avantage substitué aux primes antérieures, a pu décider, sans encourir les griefs des moyens, que cet avantage devait bénéficier à tous les salariés sans distinguer entre les grévistes et les non-grévistes". Il y a lieu de constater que la question à laquelle la Cour de cassation était appelée à répondre est pour le moins originale : un accord de fin de conflit peut-il réserver les avantages qu'il met en place aux seuls salariés grévistes ? Si la Chambre sociale répond par la négative, c'est d'abord parce qu'en instituant ces avantages au moyen du protocole, l'employeur avait satisfait aux revendications des grévistes. Il est pour le moins difficile de se contenter d'un tel fondement. Mais, on avouera avoir peine à trouver une assise juridique solide à cette solution qui, au demeurant, peut se justifier en fait. Les salariés grévistes, qui auront eu à subir des pertes de salaire du fait de la cessation du travail, ne seront certainement pas de cet avis, ce qui peut également se comprendre. On rétorquera que c'est le principe même de l'action collective qui est ici en jeu et qu'admettre que seuls les grévistes puissent recueillir le fruit de leur action porte atteinte au droit de faire, et surtout de ne pas faire, grève. Mais, au-delà, quel principe juridique invoquer ? Le principe de non-discrimination ? Le principe d'égalité et, singulièrement, d'égalité de rémunération ? Le principe "à travail égal, salaire égal" ? Autant de possibilités entre lesquelles la solution retenue par la Cour de cassation ne permet pas de trancher.Une solution critiquable au regard du droit de la négociation collective Dès lors que l'on admet que le protocole de fin de conflit peut recevoir la qualification d'accord collectif de travail, il va être soumis à son régime juridique. Or, faut-il le rappeler, celui-ci naît d'un accord de volontés puisqu'il est fondamentalement un contrat. Par conséquent, l'article 1134 du Code civil () commande d'avoir égard à la volonté exprimée par les parties signataires de l'acte en cause. C'est ainsi qu'il a toujours été admis que les négociateurs puissent stipuler pour certaines catégories professionnelles seulement, définies par des types d'emploi ou par des niveaux hiérarchiques, ne serait-ce que dans des annexes à la convention ou à l'accord collectif principal (v. en ce sens, Y. Chalaron, Négociations, conventions et accords collectifs - Application, J.-Cl. travail Traité, Fasc. 1-34, spéc., n° 42 et s. et la jurisprudence citée). On admettra que stipuler en faveur des seuls grévistes au détriment des non-grévistes n'est pas exactement la même chose. Il n'en reste pas moins que seules doivent être prises en compte les stipulations de l'acte collectif. A moins, évidemment, qu'elles soient en contradiction avec l'ordre public. Mais, on en revient alors à la question posée précédemment : quelle règle était ici en jeu, qui interdisait d'opérer une distinction entre grévistes et non-grévistes : non-discrimination ? Principe d'égalité ? etc. On est désormais en droit d'attendre de la Cour de cassation qu'à l'occasion d'un nouvel arrêt, elle vienne éclaircir le fondement d'une solution dont on pourra toujours estimer qu'elle est justifiée en équité. Gilles AuzeroProfesseur à l'Université Montesquieu Bordeaux IVLEXBASE HEBDO n° 186 du Jeudi 20 Octobre 2005 - Edition SOCIALE

(1) Il convient de rappeler que la loi du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social modifie quelque peu la donne en élargissant le cercle des négociateurs en l'absence de tout délégué syndical. Le comité d'entreprise, les délégués du personnel ou un salarié mandaté peuvent désormais être parties à un accord collectif. Une telle faculté reste cependant soumise à de strictes conditions largement abandonnées au pouvoir des négociateurs de branche. (2) Dans quelques rares hypothèses, la jurisprudence a également pu y voir une transaction au sens de l'article 2044 du Code civil () réglant les questions litigieuses et s'opposant à toute réclamation ultérieure (J. Pélissier, A. Supiot, A. Jeammaud, Droit du travail, Dalloz, 22ème éd., 2004, § 1172 et la jurisprudence citée).

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3. Les ripostes patronales à la grève

[E2165BKE]

1060

3.1. Le remplacement des grévistes

[E4266AAA]

1061

3.1.1. L'interdiction du recours à l'intérim et aux CDD en remplacement des grévistes

[E5571ABX]

Le recours à des salariés en contrats à durée déterminée ou à des travailleurs temporaires est interdit pour remplacer des salariés en grève. C. trav., art. L. 124-2-3, version du 18-01-2002, à jour Page 78


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C. trav., art. L. 1251-10, version du 01-03-2008, différé C. trav., art. L. 4154-1, version du 01-03-2008, différé C. trav., art. L. 122-3, version du 26-12-2001, à jour C. trav., art. L. 1242-6, version du 01-03-2008, différé C. trav., art. L. 4154-1, version du 01-03-2008, différé

Si le travail intérimaire est prohibé pour remplacer le personnel gréviste, il est possible d'affecter les intérimaires qui se trouvaient en cours de mission au moment du déclenchement de la grève aux postes des grévistes. Cass. crim., 02-12-1980, n° 80-90.149

Le prêt de main d'oeuvre à titre lucratif est interdit par le code du travail sauf en ce qui concerne les contrats de sous-traitance. C. trav., art. L. 125-3, version du 26-06-2004, à jour C. trav., art. L. 8241-1, version du 01-03-2008, différé C. trav., art. L. 8241-2, version du 01-03-2008, différé

Le fait pour une société, ayant pour activité le ramassage de lait, d'avoir accepté le concours bénévole de producteurs pour assurer le ramassage afin de suppléer les chauffeurs routiers en grève, n'est pas un trouble manifestement illicite. Cass. soc., 11-01-2000, n° 97-22.025

Doit être rejetée la demande d'un syndicat visant à interdire l'embauche sous CDD, dès lors que la salariée ainsi embauchée, ensuite affectée à la tournée d'un agent gréviste, a été régulièrement recrutée sous CDD pour remplacer un salarié malade. Cass. soc., 17-06-2003, n° 01-00.332, inédit

1062

3.1.2. Le remplacement des grévistes par des non-grévistes

[E5572ABY]

Aucun texte légal n'interdit à l'employeur de recourir au concours de bénévoles pour assurer la continuité de son activité. Cass. soc., 11-01-2000, n° 97-22.025, Trouboul et autres c/ Sté Entremont

Les grévistes qui s'opposent au travail des salariés d'une entreprise extérieure chargés d'effectuer temporairement leurs tâches commettent une faute lourde. Cass. soc., 12-01-1983, n° 80-41.535

La suppression d'une prime liée au refus d'un salarié non-gréviste de remplacer un autre salarié gréviste constitue une sanction pécuniaire prohibée. Cass. soc., 16-02-1994, n° 90-45.915

1063

3.1.3. L'interdiction de réquisitionner les salariés grévistes

[E8351A8S]

Pour obtenir la réquisition de salariés grévistes, l'employeur ne peut que s'adresser aux autorités administratives, et non au juge des référés. L'employeur ne peut saisir le juge des référés pour obtenir la réquisition des grévistes afin de prévenir un dommage imminent consécutif à l'exercice du droit de grève. Cass. soc., 25-02-2003, n° 00-44.339, publié Cass. soc., 25-02-2003, n° 01-10.812, publié

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Le préfet peut légalement requérir les agents en grève d'un établissement de santé, même privé, dans le but d'assurer le maintien d'un effectif suffisant pour garantir la sécurité des patients et la continuité des soins. CE contentieux, 09-12-2003, n° 262186, Aguillon

Toutefois, le préfet ne peut prendre que les mesures imposées par l'urgence et proportionnées aux nécessités de l'ordre public, au nombre desquelles figurent les impératifs de santé publique. CE contentieux, 09-12-2003, n° 262186, Aguillon

La loi du 18 mars 200 pour la sécurité intérieure reconnaît au préfet le droit de requérir des salariés grévistes. Loi n° 2003-239, 18-03-2003

1064 1065 1066

[E4260AAZ]

3.2. Les recours en cas d'exercice abusif du droit de grève

[E4268AAC]

3.2.1. La notion d'abus du droit de grève 3.2.1.1. L'abus du droit de grève du fait de la désorganisation de l'entreprise

[E3230AED]

L'abus du droit de grève est caractérisé par la désorganisation de l'entreprise. Ce n'est que lorsque la grève entraîne ou risque d'entraîner la désorganisation de l'entreprise qu'elle dégénère en abus. Cass. soc., 04-11-1992, n° 90-41.899 Cass. soc., 18-01-1995, n° 91-10.476,

Des débrayages répétés ne constituent pas un abus du droit de grève, dès lors qu'ils n'ont pas pour objet la désorganisation de l'entreprise. Cass. soc., 10-07-1991, n° 89-43.147

La perturbation n'étant que la conséquence normale de la limitation de la durée du travail du fait de la grève et aucune désorganisation de l'entreprise ne s'étant manifestée, aucun abus du droit de grève n'a été commis. Cass. soc., 16-10-2001, n° 99-18.128, publié

Dès lors que le mouvement de grève rend l'exploitation de l'entreprise très onéreuse et plus difficile mais n'aboutit pas à une désorganisation de l'entreprise, il y a lieu d'écarter tout abus du droit de grève. Cass. soc., 05-07-1995, n° 93-20.402, publié

L'abus peut résulter des troubles apportés pendant plus de deux mois aux ateliers, par des débrayages répétés, soudains et de durée variable et entraînant une exécution irrégulière du travail. Cass. soc., 26-02-1975, n° 73-40.841, publié

En procédant à des débrayages inopinés et intermittents, les salariés avaient paralysé la fabrication ; de plus, ces salariés avaient exécuté leur contrat dans des conditions autres que celles convenues. Ainsi, ils ont commis un abus du droit de grève. Cass. soc., 11-06-1981, n° 79-42.013, Page 80


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Dès lors que seules l'entrée et la sortie de marchandises est entravée et que la paralysie de l'activité est exempte de désorganisation de l'entreprise, l'abus du droit de grève n'est pas caractérisé. Cass. soc., 09-03-2004, n° 02-30.294, inédit

Les arrêts de travail n'affectant en rien la sécurité et l'ordre dans l'entreprise, la société, qui avait eu connaissance de la manifestation revendicative, avait disposé d'un délai suffisant pour procéder a une réorganisation provisoire des services. Cass. soc., 26-10-1977, n° 76-40.603, publié

La cessation du travail par des caissières ne saurait être assimilée à une exécution défectueuse de celui-ci. Il appartenait à l'employeur, pour qui la grève était prévisible (un huissier était venu pour la constater), de prendre les mesures nécessaires. Cass. soc., 13-03-1980, n° 78-41.613, publié

Dès lors que l'huissier commis par l'employeur excède ses pouvoirs en demandant aux salariés de décliner leur identité et d'enlever des véhicules, les faits reprochés ne peuvent être considérés comme étant établis et les licenciement sont nuls. Cass. soc., 02-03-2004, n° 01-44.644, publié

Les pouvoirs de l'huissier dans les conflits collectifs Les grévistes bénéficient depuis plus d'un demi-siècle d'une immunité disciplinaire étendue qui leur interdit d'être licenciés, à moins qu'ils n'aient commis une faute lourde (C. trav., art. L. 521-1 ). Cette faute est particulièrement difficile à prouver compte tenu de la gravité des comportements prohibés, mais également pour des raisons pratiques évidentes. Il est souvent impossible à l'employeur d'approcher l'entreprise à l'occasion d'un conflit en raison du contexte insurrectionnel qui peut y régner. Il peut être tentant d'envoyer alors sur place un huissier de justice pour se ménager les preuves nécessaires au prononcé des licenciements. Le moins que l'on puisse dire est que la Cour de cassation ne facilite pas la tâche des employeurs, comme le montre un arrêt rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 2 mars 2004. 1. L'obligation d'individualiser les sanctions L'employeur ne peut pas prononcer de licenciement contre un salarié gréviste sans établir que ce dernier a commis une faute lourde (C. trav., art. L. 521-1 ).

Depuis 1990, la faute lourde est assimilée à la faute intentionnelle (Cass. soc., 29 novembre 1990, n° 88-40.618, M. Laborie c/ Société Sodisroy, publié ), même si, s'agissant des grévistes, la jurisprudence n'exige pas l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise mais se contente de comportements volontairement dommageables.

Constitue une faute lourde l'occupation du lieu de travail accompagnée d'entraves à la liberté du travail des non-grévistes, de violences ou de refus d'exécuter une ordonnance d'expulsion (Cass. soc., 21 juin 1984, n° 82-16.596, Lopez, Ottaviani, Vidal, Brau, Massard, Gilly, Filliol, Duporge c/ SA La Générale Sucrière, publié Dr. soc. 1985, p. 18, obs. J. Savatier), la participation à des piquets de grève (Cass. soc., 24 avril 2003, n° 01-46.972, M. Patrick Bertrand c/ Société Mazet Aubenas, inédit ), d'une manière générale toutes les entraves à la liberté du travail (Cass. soc., 28 octobre 1997, n° 95-43.820, M. Charles Bodère c/ Société Sécurité Protection Surveillance Transport SPST, inédit ; Cass. soc., 4 juillet 2002, n° 01-00.708, Union des industries métallurgiques et minières (UIMM) c/ Fédération générale des mines et de la métallurgie CFDT, FS-P+B+I ), ainsi que toutes les entraves aux libertés des personnes.

Le fait que certains actes détachables de l'exercice normal du droit de grève soient commis au cours de conflits ne permet pas de disqualifier l'ensemble du mouvement (Cass. soc., 4 novembre 1992, n° 90-41.899, M Cherki et autres c/ Société France glaces Findus, publié ) et ne permet donc pas d'étendre les sanctions à d'autres salariés. L'employeur devra par conséquent, s'il prétend licencier un salarié, caractériser à sa charge des faits qui tombent sous la qualification de faute lourde, d'où la nécessité de prouver pour chaque salarié pris individuellement l'existence de comportements fautifs (Cass. soc., 9 mars 1989, n° 87-40.131, Mlle Browet et autres c/ Mme Capelle Caron et autres, publié ).

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2. L'obligation de prouver les faits

L'employeur ne pourra pas toujours accéder facilement aux locaux de l'entreprise pour établir la liste des salariés présents, par exemple, sur les piquets de grève. De nombreux éléments sont généralement admis, comme des relevés de pointeuse (Cass. soc. 24 mai 1972, n° 71-40.637, Le Roch c/ Société Sud-Aviation, publié ), des témoignages d'autres salariés, des photos, des films, mais également, comme cela avait été le cas dans cette affaire, des constats d'huissier (Cass. soc., 7 juillet 1983, n° 81-40.191, Fédération syndicale nationale des coopératives laitières FNCL, coopérative de vente de lait des trois vallées c/ Peyridieux, Laborderie, Laval, Phialy ).

Ces constats doivent être toutefois suffisamment précis et porter sur l'identité même des grévistes. Mais comment faire lorsque l'huissier ne connaît pas les salariés : peut-il leur demander leur identité ?

Dans notre affaire, l'huissier avait demandé aux salariés leurs identités et exigé qu'ils enlèvent les véhicules qui gênaient l'accès à l'entreprise. Sur le fondement de ces constats, l'employeur avait prononcé le licenciement des grévistes ainsi identifiés. Or, la cour d'appel de Versailles avait annulé ces procès-verbaux qu'elle considérait comme étant contraires aux dispositions de l'ordonnance du 2 novembre 1945 (ordonnance n° 45-2592 du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers ). Elle estimait donc que les licenciements devaient être, par la force des choses, annulés.

Ce n'est pas la première fois que la Cour de cassation écarte du débat des éléments de preuve obtenus par un huissier illégalement. Mais généralement, l'huissier se voyait reprocher d'avoir porté atteinte à la vie privée des salariés ou à l'obligation de loyauté dans la recherche des preuves, par exemple en ayant volontairement dissimulé son identité (Cass. soc., 5 juillet 1995, n° 92-40.050, M. Boissière c/ Société Support Systems International, publié ; contra CE 8/3 SSR, 7 juin 2000, n° 191828, S.A. Roulle, publié ). Ici, les juges du fond, suivis en cela par la Chambre sociale de la Cour de cassation, ont considéré que l'huissier de justice avait outrepassé ses compétences en demandant aux salariés leurs cartes d'identité et en exigeant d'eux de déplacer les véhicules qui faisaient obstacle à l'accès à l'entreprise.

L'article 1er de l'ordonnance de 1945 (ordonnance n° 45-2592 du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers ) dispose que les huissiers "peuvent être commis par justice pour effectuer des constatations purement matérielles, exclusives de tout avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter ; ils peuvent également procéder à des constatations de même nature à la requête de particuliers ; dans l'un et l'autre cas, ces constatations n'ont que la valeur de simples renseignements". Objectivement, l'huissier avait effectivement outrepassé ses compétences en ne se contentant de "constatations purement matérielles" mais en agissant positivement sur la situation.

Déjà, en 2002, la Cour de cassation, dans une affaire où l'employeur devait établir la matérialité de faits de concurrence déloyale, s'était montrée très hostile à l'idée qu'un huissier puisse interroger des salariés. La Cour avait, en effet, affirmé qu'"aux termes de l'article 1er de l'ordonnance du 2 novembre 1945 les huissiers de justice peuvent être commis en justice pour effectuer des constatations purement matérielles, exclusives de tout avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter ; qu'il en résulte qu'étant exclusivement habilités à effectuer des constatations matérielles, les huissiers de justice ne peuvent être commis pour procéder à des auditions de témoins qui relèvent de la procédure d'enquête prévue par les articles 204 et suivants du nouveau Code de procédure civile et qu'ils ne peuvent dès lors recueillir des témoignages qu'aux seules fins d'éclairer leurs constatations matérielles", avant d'ajouter que "l'huissier de justice avait été commis pour interroger des salariés d'une entreprise concurrente, la cour d'appel a décidé, à bon droit, d'écarter des débats le procès-verbal de constat établi par cet huissier" (Cass. soc., 29 octobre 2002, n° 00-42.918, Société Eda holding c/ M. Max Blanc, publié [LXB=A4153A39). La solution dégagée dans cet arrêt du 4 mars 2004 confirme donc cette tendance à la rigueur. Elle nous paraît tout de même sévère, sans doute à l'excès. On comprend, en effet, que l'huissier ne doit pas avoir le droit de provoquer un fait pour le constater ensuite ; le procédé serait déloyal et est d'ailleurs refusé, d'une manière générale, aux services de police français. Mais, en l'espèce, il n'avait rien provoqué mais seulement cherché à connaître l'identité des personnes qui se trouvaient sur les piquets de grève et à faire libérer les lieux. Doit-on déduire de ces éléments que, désormais, les huissiers mandatés sur des piquets de grève devront demeurer silencieux et se contenter de noter, écouter, photographier ou filmer les lieux, sans pouvoir se montrer le moins du monde actifs dans la recherche de la preuve ? On peut le craindre à la lecture de cette décision.

Les huissiers de justice peuvent procéder à des constatations purement matérielles, exclusives de tout avis sur les conséquences de fait ou de droit, mais ne peuvent procéder à des auditions, si ce n'est à seule fin d'éclairer leurs constatations. Cass. soc., 28-04-2006, n° 04-13.932, M. Jean-Marie Vernel c/ société La Fonte ardennaise, FS-P

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Si l'employeur n'a pas donné connaissance aux salariés pilotes, avant le déclenchement de la grève, des documents relatifs aux conditions de navigabilité, l'abus n'est pas caractérisé. Cass. soc., 07-06-2006, n° 04-43.855, FS-D

L'abus du droit de grève n'est pas caractérisé lorsque le commandant de bord avait avisé la compagnie suffisamment tôt pour être remplacé, peu important qu'il ait signé le planning de rotation, lequel ne vaut pas engagement de ne pas cesser le travail. Ass. plén., 23-06-2006, n° 04-40.289, société Air France, P+B+R+I

Le droit de grève comme liberté fondamentale du salarié Le droit de grève, qui s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent, apparaît comme l'une des libertés fondamentales essentielles reconnues aux salariés que le juge se doit de protéger toutes les fois que son exercice ne porte pas une atteinte excessive aux droits et libertés fondamentales de l'employeur (I). C'est à une nouvelle conciliation de ces droits et libertés que l'Assemblée plénière de la Cour de cassation se livre dans cet arrêt en date du 23 juin 2006 ( Ass. plén., 23 juin 2006, n° 04-40.289, Société Air France, P+B+R+I ). Il ressort de cette décision, parfaitement justifiée et motivée, que le salarié ne peut être contraint de révéler son intention de faire grève avant le déclenchement du conflit (II), qu'il ne saurait être considéré comme pouvant y renoncer (III), et qu'il ne saurait être sanctionné dès lors que son comportement n'expose pas l'entreprise à un risque de désorganisation (IV).

I - Situation du problème Conditions d'exercice du droit de grève

Selon une définition constante établie par la jurisprudence, le droit de grève apparaît comme la cessation collective et concertée du travail en vue d'appuyer des revendications professionnelles (Cass. soc., 28 juin 1951, n° 51-01.661, Dame Roth , Dr. soc. 1951, p. 523, note P. Durand). Dans le secteur privé, le régime juridique de la grève est minimaliste. La loi n'a, en effet, prévu aucune condition préalable avant le déclenchement du conflit, et on sait que les conventions collectives ne peuvent pas encadrer l'exercice du droit de grève, cette prérogative étant de la compétence exclusive de la loi (Cass. soc., 7 juin 1995, n° 93-46.448, Transports Séroul c/ M. Beillevaire et autres , RJS 1995, n° 933, chron. J. Déprez, p. 564 s. ; Dr. soc. 1996, p. 37, et la chron. ; D. 1996, p. 75, note B. Mathieu). Dans les services publics, le législateur est, en revanche, intervenu, sous le contrôle vigilent du Conseil constitutionnel, pour concilier l'exercice du droit de grève et le principe constitutionnel de continuité du service public (décision n° 79-105-DC du 25 juillet 1979 , D. 1980, p. 101, note M. Paillet, chron., p. 333, L. Hamon). Le Code du travail impose donc le dépôt, par un syndicat représentatif, d'un préavis au moins cinq jours francs avant le déclenchement du conflit, préavis pendant lequel le ou les syndicats doivent négocier avec l'employeur (C. trav., art. L. 521-3 ).

Sanctions des conditions d'exercice

Le non-respect de ces règles est susceptible d'entraîner un contentieux sur le plan collectif et individuel.

Sur le plan collectif, l'employeur peut en effet saisir le juge des référés d'une demande de suspension du préavis, soit par ce que ce dernier est irrégulier, soit parce que le déclenchement du conflit porterait une atteinte excessive aux intérêts des usagers.

Sur le plan individuel, le gréviste s'expose à des sanctions disciplinaires. Si le mouvement engagé ne répond pas à la définition juridique de la grève, les salariés ne pourront revendiquer le bénéfice de l'article L. 521-1 du Code du travail et s'exposeront à des sanctions, dans les conditions du droit commun disciplinaire (Cass. soc., 16 novembre 1993, n° 91-41.024, Société Ondal France, publié , Dr. soc. 1994, p. 35, rapp. P. Waquet, note J.- E. Ray ; Cass. soc., 11 janvier 2006, n° 04-16.114, Fédération nationale des transporteurs routiers c/ Société Entrepôt pétrolier de la Gironde, FS-P , Dr. soc. 2006, p. 470, obs. P.-Y. Verkindt). Si le mouvement apparaît bien comme une grève, au sens juridique du terme, l'article L. 521-1 est applicable et confère aux salariés une immunité qui ne pourra céder qu'en cas de faute lourde. Cette faute lourde résultera, la plupart du temps, des modalités d'exercice du droit de grève, singulièrement lorsque le salarié commettra des actes détachables de l'exercice normal du droit de grève. Parfois, la faute lourde résultera des conditions du déclenchement de la grève. Il en ira ainsi si le salarié

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se met en grève sur la base d'un préavis illicite, à condition toutefois que l'irrégularité ne résulte pas du caractère irrégulier des mentions qui doivent y figurer (Cass. soc., 25 février 2003, n° 01-10.812, Syndicat CFDT santé sociaux de la Haute-Garonne c/ Association MAPAD de la Cépière, publié , et nos observations, L'employeur ne peut obtenir en référé la réquisition de grévistes pour prévenir un dommage imminent, Lexbase Hebdo n° 61 du 6 mars 2003 - édition sociale ). Le salarié pourra également être sanctionné s'il ne respecte pas le principe du déclenchement collectif de la grève prévu à l'article L. 521-4 du Code du travail (). Mais le salarié peut-il être sanctionné pour d'autres raisons, notamment parce qu'il n'aurait pas informé son employeur de sa volonté de se mettre en grève, parce qu'il aurait renoncé à exercer son droit, ou exercé son droit dans des conditions ne permettant pas d'assurer la continuité du service public ? C'est à ces questions que répond l'assemblée plénière de la Cour de cassation dans cet arrêt rendu le 23 juin 2006.

II - Déclenchement de la grève et information de l'employeur Obligations du salarié préalablement au déclenchement de la grève

La jurisprudence a précisé, au fil de ses arrêts, les obligations qui pèsent individuellement sur les salariés avant de se mettre en grève. En premier lieu, la décision de se mettre en grève n'est pas subordonnée au rejet préalable par l'employeur des revendications des grévistes (Cass. soc., 12 février 1985, n° 81-42.115, Mlle Jourget, Duchene c/ Association Centre Saint Exupéry , Bull. civ. V, n° 96. Cass. soc., 11 juillet 1989, n° 86-43.497, MM. Bobrie et Combeau c/ Société nouvelle des ateliers et chantiers de La Rochelle-Pallice (SNACRP) , Dr. soc. 1989, p. 718, obs. J. Déprez), ni au respect d'un quelconque préavis autre que celui qui résulte des dispositions de l'article L. 521-3 du Code du travail. La jurisprudence avait, toutefois, considéré que le salarié devait informer son employeur de sa décision de faire grève au moment de l'arrêt du travail (Cass. soc. 24 mars 1988, n° 85-43.604, GIE Transel c/ AMRI et autres , Dr. soc. 1988, p. 649, note J. Déprez ; Cass. soc., 30 mars 1999, n° 97-41.104, Société Euronetec France c/ M Garnier et autres , RJS 1999, n° 725). Cette exigence est parfaitement légitime car elle permet à l'employeur d'organiser la continuité du service public et de faire bénéficier le salarié de l'immunité légale. Mais, il ne saurait être question d'exiger que cette information lui soit communiquée avant le déclenchement du conflit, comme l'indique, ici, très clairement la Cour de cassation : "il ne pouvait être imposé à un salarié d'indiquer à son employeur son intention de participer à la grève avant le déclenchement de celle-ci". Le refus justifié d'une information préalable de l'employeur

Cette affirmation est totalement justifiée. Le droit de grève est, en effet, une liberté fondamentale du salarié qu'il doit exercer souverainement. Il est donc libre de se mettre en grève ou pas et, sous réserve de respecter les principes du Code du travail, et éventuellement les autres contraintes légales existantes (ici, les dispositions particulières du Code de l'aviation civile), de décider, jusqu'au dernier moment, de faire grève. L'obliger à informer l'employeur avant le moment du déclenchement ferait peser sur le salarié une contrainte qui ne figure dans aucun texte, et l'exposerait à des pressions qui ne sont pas admissibles.

III - Déclenchement de la grève et renonciation du salarié L'impossible renonciation à une prérogative d'ordre public

Il est constant qu'on ne peut renoncer par avance à exercer une prérogative d'ordre public ; la renonciation à exercer un tel droit n'est possible qu'une fois ce droit acquis (notre art. L'ordre public social et la renonciation du salarié, Dr. soc. 2002, p. 931). Or, jusqu'au déclenchement effectif du conflit, déterminé par le jour et l'heure précisée dans le préavis, le salarié n'est pas en mesure de l'exercer. Toute renonciation anticipée est donc nulle. Il est alors parfaitement justifié d'affirmer, comme le fait la Cour de cassation dans cet arrêt, que "la signature d'un planning de rotation ne pouvait être considérée comme un engagement de ne pas cesser le travail". La solution doit donc être totalement approuvée, même si on regrettera que l'Assemblée plénière n'ait pas marqué plus nettement le principe selon lequel la renonciation du salarié à exercer le droit de grève était impossible. Elle est également à rattacher à d'autres décisions qui refusent de considérer que la signature apposée par un salarié sur un bulletin de paye puisse valoir renonciation à réclamer des sommes qui n'auraient pas été payées (Cass. soc., 16 février 1999, n° 96-41.838, M. Faye c/ Mme Faye , Dr. soc. 1999, p. 411, et Page 84


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les obs.).

IV - Déclenchement de la grève et désorganisation de l'entreprise Limite du droit de déclencher librement le conflit

On sait, depuis l'épisode "Air-Inter", que le déclenchement d'une grève peut être considéré comme abusif dès lors que le choix de la date est dicté par l'intention de causer aux usagers, et à l'entreprise, un préjudice qui excède les limites du raisonnable (CA Paris, 27 janvier 1988, 2ème esp., D. 1988, p. 351, note J.-C. Javillier ; Dr. soc. 1988, p. 242, obs. J.-E. Ray ; JCP éd. E 1988, II, 15140, note B. Teyssié : "le choix des dates pour un arrêt total du service, inspiré par une évidente volonté de créer un violent impact, devait être pris en comptes par les premiers juges pour prévenir la réalisation d'un dommage -au surplus susceptible de provoquer troubles et violences- dans l'importante catégorie des usagers du moment, dont les intérêts méritaient d'être pris en considération"). Cette jurisprudence avait été dégagée dans le cadre des différends collectifs opposant les entreprises de transport aérien et les syndicats, dépositaires des préavis de grève, mais elle peut également s'appliquer dans le cadre des litiges individuels opposant les grévistes aux employeurs, comme le montre cet arrêt. Application aux conflits individuels

La Cour de cassation accepte, en effet, ici, en creux le principe selon lequel les conditions du déclenchement de la grève puissent apparaître comme abusives, tout en affirmant qu'en l'espèce le gréviste n'avait pas apporté au fonctionnement de l'entreprise un trouble justifiant la sanction infligée. Ce faisant, la Cour de cassation reprend une distinction entre la désorganisation de l'activité, conséquence inhérente à l'exercice du droit de grève et à ce titre licite, et la désorganisation de l'entreprise qui apparaît comme une conséquence excessive autorisant l'employeur à placer les non grévistes en chômage technique (Cass. soc., 13 décembre 1962, n° 61-40.531 , Dr. soc. 1963, p. 226, obs. J. Savatier). L'analyse du comportement du salarié doit, ici, être pleinement approuvée puisque ce dernier ne s'était mis en grève qu'une fois le premier vol achevé et "suffisamment tôt pour permettre son remplacement dans le commandement du vol" retour.

Christophe RadéProfesseur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IVDirecteur scientifique de Lexbase Hebdo - édition sociale LEXBASE HEBDO n° 222 du Jeudi 6 Juillet 2006 - Edition SOCIALE

La notion de désorganisation de l'entreprise n'est pas entendue largement et doit être distinguée de la notion de désorganisation de la production. La désorganisation de l'entreprise se distingue de la désorganisation de la production qui constitue une conséquence normale de la grève. Cass. soc., 30-05-1989, n° 87-10.994

Une grave désorganisation de la production n'est pas suffisante pour caractériser une grève abusive. La grève ne dégénère en abus que si elle entraîne une véritable désorganisation de l'entreprise. Cass. soc., 18-01-1995, n° 91-10.476

Lorsque des arrêts de travail successifs entraînent une désorganisation de la production, mais que l'entreprise conserve sa clientèle, il n'y a pas désorganisation de l'entreprise, et donc pas d'abus du droit de grève. Cass. soc., 07-04-1993, n° 91-16.834

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3.2.1.2. L'abus du droit de grève du fait des délits commis au cours de celle-ci

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[E4297AAE]


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3.2.1.2.1. L'exercice du droit de grève rendu abusif par l'occupation des locaux

[E5538ABQ]

Aux termes d'une jurisprudence dominante, l'exercice du droit de grène n'autorise pas les grévistes à occuper les lieux de travail. L'occupation des locaux constitue un trouble manifestement illicite et constitue un exercice abusif du droit de grève. Cass. soc., 21-06-1984, n° 82-16.596

Attention Lorsque l'occupation des locaux se prolonge trop malgré les injonctions des juges d'évacuer les locaux, il peut y avoir voie de fait. Cette dernière pourra alors caractériser une faute lourde.

L'exercice du droit syndical, et notamment de la grève, est reconnu dans toutes les entreprises sous condition de respecter les droits et libertés garantis par la Constitution, en particulier la liberté individuelle du travail. C. trav., art. L. 412-1, version du 20-02-2001, à jour C. trav., art. L. 2111-1, version du 01-03-2008, différé C. trav., art. L. 2141-4, version du 01-03-2008, différé

Constitue un acte abusif le fait de participer à l'immobilisation d'un train frigorifique, ceci constituant une entrave volontaire à la liberté du travail. Cass. soc., 04-11-1992, n° 90-41.899

Est prévue une amende de 15 000 euros en cas de violation de domicile à l'aide de menace ou de violences. C. pén., art. 226-4, version du 01-01-2002, à jour

Ne constitue pas un acte abusif une occupation purement symbolique des locaux alors qu'aucune entrave n'a été apportée par les grévistes à la liberté du travail. Cass. soc., 26-02-1992, n° 90-40.760

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3.2.1.2.2. L'exercice du droit de grève rendu abusif par l'installation de piquets de grève

[E3249AE3]

Constitue un exercice abusif du droit de grève le fait de bloquer les portes de l'établissement et par conséquent d'interdire l'accès de l'usine aux autres salariés. Cass. soc., 08-12-1983, n° 81-14.238

Constitue un exercice abusif du droit de grève le fait de participer à un piquet de grève en bloquant les accès de l'usine et donc de faire obstacle à l'entrée et à la sortie des véhicules, ce qui entraîne la désorganisation de l'entreprise. Cass. soc., 30-06-1993, n° 91-44.824

Ne constitue pas un exercice abusif du droit de grève le piquet de grève situé à l'entrée principale de l'entreprise alors que le personnel gardait la possibilité de pénétrer dans l'entreprise par d'autres voies d'accès. CE contentieux, 02-02-1996, n° 152406

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3.2.2. Les conséquences de l'abus du droit de grève : l'expulsion des salariés grévistes 3.2.2.1. L'intervention du juge des référés pour l'expulsion des salariés grévistes

[E4269AAD]

[E5475ABE]

L'employeur peut avoir recours au juge des référés pour obtenir une ordonnance d'expulsion des grévistes occupant les lieux de travail. La compétence du juge des référés suppose que soient remplies deux conditions : l'urgence et l'absence de contestation sérieuse. NCPC, art. 808, version du 01-01-1976, à jour

La saisine du juge des référés est possible en cas de trouble manifestement illicite, même en présence d'une contestation sérieuse. NCPC, art. 809, version du 23-06-1987, à jour

Les pouvoirs attribués au juge des référés en matière de dommage imminent consécutif à l'exercice du droit de grève ne comportent pas celui de décider de la réquisition de salariés grévistes. Cass. soc., 25-02-2003, n° 01-10.812, publié

L'employeur ne peut obtenir en référé la réquisition de grévistes pour prévenir u

Après deux années de forte hausse (+ 64,4 % de journées de travail perdues en 1999 par rapport à 1998 ; + 42 % en 2000 par rapport à 1999), le nombre des conflits collectifs a diminué en France en 2001 (baisse de 16 %, soit 678.223 journées perdues). Alimentée en partie par les négociations sur les 35 heures, relancée par les grands licenciements à répétition de ces derniers mois, cette tendance au renforcement de la conflictualité ne pouvait pas manquer de se traduire par une augmentation du contentieux judiciaire et une pression plus forte exercée sur le juge. C'est dans ce contexte que la Chambre sociale de la Cour de cassation vient de rendre, le 25 février 2003, un arrêt d'une grande importance pratique et théorique concernant les pouvoirs du juge des référés dans le cadre d'un conflit collectif du travail (Cass. soc., 25 février 2003, n° 01 -10.812, Syndicat CFDT santé sociaux de la Haute-Garonne c/ Association MAPAD de la Cépière, publié ). Dans cette décision, la Haute juridiction prive l'employeur d'une voie d'action qu'il pouvait jusque-là croire ouverte, puisqu'il ne pourra saisir le juge des référés pour obtenir la réquisition des grévistes afin de "prévenir un dommage imminent consécutif à l'exercice du droit de grève" (1 ). Cette décision risque de poser certains problèmes aux entreprises confrontées à des conflits "durs" (2). 1- L'impossibilité de saisir le juge des référés à titre préventif dans le cadre des conflits collectifs Dans cette affaire, une partie du personnel d'un établissement accueillant des personnes âgées dépendantes avait engagé un mouvement de grève après l'échec de négociations salariales. L'association gérant le centre avait recruté des salariés sous contrat à durée déterminée ainsi que des travailleurs intérimaires pour remplacer les grévistes , en parfaite violation des articles L. 122-3 () et L. 124-2-3 du Code du travail (). Devant ce trouble manifestement illicite, le juge des référés avait ordonné à l'association de cesser de recourir à des salariés sous contrat de travail à durée déterminée ou en intérim pour assurer le remplacement du personnel gréviste. En contrepartie, et pour assurer la continuité du service aux personnes âgées, ce même juge avait ordonné à plusieurs grévistes, nommément désignées, d'assurer un service dans les trois nuits à venir selon horaires fixés par l'employeur. L'ordonnance avait été confirmée en appel, la cour de Toulouse ayant considéré que cette mesure "était nécessaire pour prévenir un dommage imminent". C'est cette décision qui se trouve ici cassée, de surcroît sans renvoi conformément aux dispositions de l'article 627, alinéa 1er, du Nouveau Code de procédure civile (), la Chambre sociale de la Cour de cassation considérant que "les

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pouvoirs attribués au juge des référés en matière de dommage imminent consécutif à l'exercice du droit de grève ne comportent pas celui de décider la réquisition de salariés grévistes". Si la teneur de la règle posée a le mérite d'être claire, elle n'en demeure pas moins très elliptique quant à son fondement. La formule générale contenue dans l 'article 809 du Nouveau Code de procédure civile (), et qui autorise le juge des référés à prendre "les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite", semblerait pourtant autoriser de telles mesures prophylactiques, dès lors qu'elles apparaîtraient justifiées. On pourrait alors admettre que la cassation soit prononcée pour manque de base légale, le juge d'appel n'ayant pas suffisamment caractérisé en quoi la situation rendait nécessaire la mesure de réquisition. Mais la cassation est prononcée pour violation de la loi et l'exclusion acquiert donc la force d'un principe : le juge des référés ne tire pas de l'article 809 du Nouveau Code de procédure civile () le pouvoir de réquisitionner des salariés grévistes pour prévenir un dommage imminent. Si le fondement de l'affirmation ne saurait être trouvé du côté des règles qui gouvernent le référé, il peut être recherché du côté des dispositions relatives à la grève. On notera, en effet, que l'arrêt du 25 février 2003 a été rendu au double visa des articles 809 du NCPC et 7 du Préambule de la Constitution de 1946. Or, ce dernier texte dispose, rappelons-le, que "le droit de grève s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent". C'est déjà sur le fondement de cette disposition que la Cour de cassation avait, en 1995, rendu inopposable aux salariés les dispositions d'une convention collective leur imposant de respecter un préavis avant de se mettre en grève (Cass. soc., 7 juin 1995, n° 93-46.448, Transports Séroul c/ M Beillevaire et autres, publié : Dr. soc. 1996, p. 37, chron. Ch. Radé - D. 1996 , p. 75, note B. Mathieu). En d'autres termes, une atteinte au droit de grève supposerait l'existence d'un texte particulier, aucune disposition à caractère général n'étant susceptible de fonder une atteinte à un droit constitutionnellement reconnu. 2 - Une solution problématique pour l'entreprise L'exclusion, par principe, de toute saisine à titre préventif du juge des référés pour "prévenir un dommage imminent" n'est pas sans poser problème. Dans cette affaire, on rappellera que l'établissement en cause s'occupait de personnes âgées dépendantes qui nécessitent une surveillance accrue. Interdire la réquisition de salariés grévistes n'expose-t-il pas les pensionnaires à des risques extrêmement préoccupants ? La Chambre sociale de la Cour de cassation n'a bien entendu pas négligé ces risques , mais part du principe que l'employeur dispose d'autres moyens d'assurer la continuité de son activité pendant la durée du conflit. Certes, le recours au travail à durée déterminée ou à des intérimaires lui est légalement interdit. Mais il dispose d'autres ressources pour faire face à la situation : recrutement de salariés sous contrat à durée indéterminée (Cass. soc., 24 juillet 1952 : Dr. Soc. 1952, jur. p. 683, obs . P. Durand), glissement de salariés non-grévistes sur les postes laissés vacants par les grévistes (Cass. soc., 15 février 1979, n° 76-14.527, SA Descours et Cabaud c/ Mille, Marino, Berger, Binci, Alajarin, Chabert, Guigou, Canu, Comentale, Ormeachea , Tsalikian, Percivalle, Buti, publié : Bull. civ. V, n° 114 ), délocalisation de l'activité, recours à la sous-traitance (Cass. soc., 15 févr. 1979 : préc.), utilisation des services de salariés mis à disposition (lire d'une manière générale J.-E. Ray , Les pouvoirs de l'employeur à l'occasion de la grève, Librairies techniques - BDE , 1985, préface G. Lyon-Caen, sp. p. 153 et s.), ou encore recours exceptionnel à des bénévoles (Cass. soc., 11 janvier 2000, n° 97-22.025, M Trouboul et autres c / société Entremont, publié : D. 2000, jur. p. 369, note Ch. Radé ). En d'autres termes, l'employeur ne peut certes pas recruter de salariés précaires mais dispose d'autres moyens pour faire face à une grève. Il lui suffit également de trouver un terrain d'entente avec les grévistes pour que ces derniers reprennent leur poste et mettent un terme à la situation qui préoccupe l'employeur. Admettre directement le recours au juge des référés, dans ces conditions, ferait par conséquent peser sur la grève une contrainte trop importante et priverait les salariés du seul véritable moyen de pression collective dont ils disposent. Il faut d'ailleurs préciser que cet arrêt ne ferme bien entendu pas totalement la porte du juge des référés en matière de conflits collectifs. Seul l'usage préventif est ici écarté, mais non l'usage curatif. L'employeur pourra toujours saisir le juge des référés pour faire cesser un "trouble manifestement illicite", comme en présence d'atteintes à la liberté du travail. Dans ces hypothèses classiques, il pourra alors demander la mise en chômage technique de l'entreprise, l'expulsion des Page 88


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grévistes ou la désignation d'un médiateur, s'il souhaite encore négocier. Reste une question en suspens que ne règle pas l'arrêt. La solution sera-t-elle différente lorsque l'employeur aura fait inscrire le principe de la réquisition des salariés dans le règlement intérieur ? On sait en effet que la jurisprudence valide ces dispositions dès lors qu'elles répondent au double critère de nécessité et de proportionnalité (C. trav., art. L. 122-35 ). Ainsi, le souci d'assurer la protection des travailleurs et de la population justifie ce genre de prévention (CE, 12 novembre 1990, n° 95856, Ministre des affaires sociales et de l'emploi et Société Atochem : RJS 1991, n° 235 ), à condition toutefois que ces mesures soient strictement limitées (CE, 12 octobre 1992 : D. 1992, IR p. 260). Dans cette hypothèse, l'employeur pourrait-il s'appuyer sur ce règlement intérieur pour obtenir du juge des référés une injonction ? Une réponse positive nous paraît envisageable car, dans ce cas de figure, on se trouve moins dans une hypothèse de prévention d 'un dommage à venir que dans la situation d'un trouble qu'il convient de faire cesser , le trouble résultant ici du refus opposé par les salariés de se conformer aux dispositions du règlement intérieur. Il faudra sans doute attendre que la Cour de cassation se prononce pour que la portée de cette décision soit précisée. Christophe RadéProfesseur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IVDirecteur scientifique de Lexbase Hebdo, édition sociale

Le caractère de trouble manifestement illicite relève de l'appréciation souveraine du juges des référés. Cass. soc., 03-12-1986, n° 85-15.376

Le droit de grève n'emporte pas comme principe de disposer arbitrairement des locaux de l'entreprise. L'existence d'un trouble manifestement illicite est caractérisée par cette occupation des locaux. Cass. soc., 21-06-1984, n° 82-16.596,

Le trouble est considéré comme manifestement illicite du fait du danger qui peut résulter de l'occupation des locaux ; tel est le cas de l'occupation des locaux présentant des risques de pollution. Cass. soc., 26-02-1992, n° 90-15.459

Il y a trouble manifestement illicite et motif d'expulsion lorsque les salariés ont commis des voies de fait et entravé la liberté du travail. Cass. soc., 01-07-1998, n° 96-41.385, publié

En raison de la nécessité de mettre fin à un trouble manifestement illicite, les représentants du personnel, "dirigeants de fait" ayant eu un rôle actif et déterminant dans l'organisation de la grève et l'occupation des lieux, peuvent être expulsés. Cass. soc., 23-06-2004, n° 02-31.071, publié

Expulsion des grévistes, mode d'emploi Lorsque les voies du dialogue ne peuvent aboutir dans l'entreprise, les relations collectives dérapent et le conflit est inévitable. Le droit de grève constitue la traduction individuelle du conflit collectif, mais ne suffit pas toujours à peser suffisamment sur le chef d'entreprise pour l'amener à la table des négociations. Les salariés peuvent alors recourir à des moyens plus expéditifs, comme l'occupation de l'entreprise avec piquets de grève. Le chef d'entreprise sera alors tenté de saisir le juge des référés pour obtenir une ordonnance d'expulsion. Deux arrêts rendus les 22 et 23 juin 2004 par la Chambre sociale de la Cour de cassation viennent rappeler les conditions dans lesquelles l'expulsion pourra être

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ordonnée. L'expulsion ne peut être envisagée que si des conditions de fond précises sont réunies (1). Elle répond par ailleurs à des exigences procédurales particulières (2). 1. Pourvoi n° 02-31.071 Par actes en date du 19 octobre 2000, la société BVF a fait assigner en référé d'heure à heure, Mmes Desrumaux et M. Mangin, représentants du personnel et participants au mouvement de grève affectant l'entreprise, afin que l'ensemble des grévistes soient expulsés des locaux de celle-ci, qu'ils occupaient depuis le 15 octobre 2000, entretenant des feux sur le site et bloquant les accès à celui-ci au moyen de leurs véhicules, ce qui constituait selon elle un trouble manifestement illicite par entrave à la liberté du travail et à celle de l'industrie. L'arrêt confirmatif attaqué (Metz, 3 septembre 2002) a ordonné l'expulsion de Mme Desrumaux et de M. Mangin et de tous autres grévistes occupant l'usine avec le concours de la force publique et ce, sous astreinte de 1 000 francs par occupant se maintenant dans les lieux passé le délai de deux heures après la signification aux défendeurs de l'ordonnance, ordonné l'extinction des feux sous astreinte de 1 000 francs passé le délai de deux heures après la signification aux défendeurs de l'ordonnance et ordonné l'enlèvement des véhicules stationnés de façon à empêcher l'entrée et la sortie du site sous astreinte de 1 000 francs passé le délai de deux heures après la signification aux défendeurs de l'ordonnance. 2. Pourvoi n° 02-15.500 A la suite d'une grève avec occupation des locaux de l'usine de la société Chamatex, le juge des référés a ordonné l'expulsion des lieux occupés sous astreinte par jour de retard à la charge des Unions locales CGT et CFDT et condamné ces organisations à payer une somme au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. Pour confirmer l'ordonnance entreprise, la cour d'appel énonce que Mme Monteforte et M. Laffont ont déclaré à l'huissier que "la grève continue" et que "personne n'entrera dans l'usine" et qu'ils ont entendu s'exprimer en raison de leur appartenance respective aux syndicats CGT et CFDT dont les banderoles déployées sur place reprenaient ces slogans. 1. Les conditions du recours à l'expulsionLe cadre juridique applicable Le Code du travail ne contient aucune disposition relative à ce qu'il est convenu d'appeler les "ripostes patronales" à la grève. C'est donc le droit commun, et singulièrement les dispositions des articles 808 () et 809 () du nouveau Code de procédure civile, et la jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de cassation qui fournissent au juge les seules indications pertinentes. Même si la notion de "trouble manifestement illicite" relève, en principe, de l'appréciation souveraine des juges du fond (Cass. soc., 3 décembre 1986, n° 85-15.376, Société Les Ciments français Paris la Défense c/ M. Lay et autres, publié ), les deux arrêts rendus les 22 et 23 mai 2004 montrent que la Cour de cassation exerce sur les juges du fond une surveillance accrue.L'absence de droit d'occuper l'entreprise Contrairement à ce que pensent les grévistes, "le droit de grève n'emporte pas celui de disposer arbitrairement des locaux de l'entreprise" (Cass. soc., 21 juin 1984, n° 82-16.596, Lopez, Ottaviani, Vidal, Brau, Massard, Gilly, Filliol, Duporge c/ SA La Générale Sucrière, publié Dr. soc. 1985, p. 15, note J. Savatier). Si les salariés qui se mettent en grève peuvent donc demeurer pacifiquement sur leur lieu de travail sans commettre de faute lourde (Cass. soc., 11 février 1960 : Bull. civ. IV, n° 170 ; Cass. soc., 16 mai 1989 : Bull. civ. V, n° 361), il ne s'agit nullement d'un droit opposable à l'employeur et celui-ci peut valablement exiger qu'ils quittent les lieux. Le refus opposé par les salariés sera alors fautif et pourra justifier un licenciement pour faute lourde (Cass. soc., 6 décembre 1956 : Bull. civ. V, n° 907). A plus forte raison, les salariés n'auront pas le droit d'empêcher l'accès des non-grévistes ou de l'employeur à l'entreprise (Cass. soc., 21 juin 1984, n° 82-16.596, Lopez, Ottaviani, Vidal, Brau, Massard, Gilly, Filliol, Duporge c/ SA La Générale Sucrière, publié ), soit personnellement, soit en plaçant devant les grilles des véhicules qui en interdisent l'accès (Cass. soc., 4 novembre 992, n° 90-41.899, M. Cherki et autres c/ Société France glaces Findus, publié ).Les conditions de l'expulsion Lorsque les salariés se maintiennent abusivement dans l'entreprise, l'employeur est en droit de saisir le juge des référés pour obtenir une ordonnance d'expulsion. La Chambre sociale de la Cour de cassation avait eu l'occasion d'affirmer que le fait pour les salariés d'empêcher l'employeur d'accéder normalement à l'entreprise suffisait à justifier l'expulsion (Cass. soc., 21 juin 1984 : préc.). L'un des arrêts rendus par la Chambre sociale le 23 juin 2004 (pourvoi n° 02-31.071) rappelle les conditions du recours à l'expulsion. Dans cette affaire, l'employeur avait assigné deux représentants du personnel qu'il considérait comme étant les "dirigeants de fait" d'une grève avec occupation de l'entreprise et des piquets de grève empêchant l'accès à l'entreprise. Les juridictions du fond avaient ordonné l'expulsion sous astreinte de l'entreprise et la libération de ses abords, après avoir caractérisé le "trouble manifestement illicite" visé à l'article 809 du nouveau Code de procédure civile (), par référence à l'entrave à la liberté du travail et de l'industrie. C'est cette analyse que se trouve confortée par le rejet du pourvoi. La Chambre sociale de la Cour de cassation, sans reprendre d'ailleurs la référence aux atteintes à la liberté du commerce et de l'industrie, a considéré que caractérisaient un "trouble manifestement illicite" "l'entrave à la liberté du travail et l'atteinte portée à la sécurité du personnel et des biens" (pour des voies de fait et des entraves à la liberté du travail : Cass. soc., 1er juillet 1998, n° 96-41.385, M. X et autres c/ Société Sicup, publié ). On retrouve ici les conditions communes à l'expulsion et à la mise en chômage technique de l'entreprise, notamment les impératifs de sécurité (Cass. soc., 7 novembre 1990, n° 89-44.264, Régie des transports de Marseille c/ M. Sava et autres JCP E. 1991, I, 27, n° 14, obs. B. Teyssié pour le chômage technique ; Cass. soc., 26 février 1992, n° 90-15.459, M. Cougnon et autres c/ Société Utec, publié pour l'expulsion, en raison d'un risque de pollution). Ces exigences, lorsqu'elles sont satisfaites, sont parfaitement légitimes. Le droit de faire grève ne saurait en effet se concevoir sans le respect du droit absolu de ne pas faire grève, et le droit de nuire, inhérent à la grève, ne saurait justifier que la sécurité des personnes Page 90


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ou des biens ne soit assurée. 2. La réalisation de l'expulsionLes difficultés de l'assignation L'une difficultés rencontrées par le chef d'entreprise qui souhaite obtenir une ordonnance d'expulsion réside dans la nécessité d'assigner les grévistes devant le juge des référés. Les grévistes agissent souvent masqués ou dans des conditions qui rendent leur identification délicate (sur le rôle purement passif qui doit être celui de l'huissier de justice : Cass. soc., 2 mars 2004, n° 01-44.644, Société Agam Branson c/ M. José Teixeira, FS-P voir Quels pouvoirs pour l'huissier dans les conflits collectifs ? Motus et bouche cousue ? Lexbase Hebdo n° 111 du jeudi 11 mars 2004 - édition sociale ). Même lorsque certains salariés peuvent être identifiés, l'application stricte des règles de procédure devrait contraindre l'employeur à assigner chaque salarié présent dans l'entreprise, ce qui est en pratique presque impossible.L'application de la théorie des meneurs Devant ces difficultés pratiques, la jurisprudence a assoupli les règles habituelles de l'assignation pour permettre à l'employeur de n'assigner que les meneurs du conflit (Cass. soc., 21 février 1978, n° 76-14.909, Dame Lacroix, Desdoigts c/ SA France-Printemps, publié JCP CI 1978, I, 7087, p. 184, n° 14, obs. B. Teyssié et R.Descottes). Ces meneurs sont alors traités comme les "représentants de fait" des grévistes (CA Paris, 25 juin 1975 : Dr. ouvrier 1975, p. 415), ce qui a fait dire à Gérard Lyon-Caen que cette jurisprudence aboutissait à traiter les grévistes comme un "troupeau anonyme" (G . Lyon-Caen, L'occupation des lieux de travail et la procédure civile, Dr. ouvrier 1977, p. 648). Les salariés considérés comme les meneurs du conflit sont généralement représentants du personnel, dont le mandat ne se trouve d'ailleurs pas suspendu pendant le conflit (Cass. soc., 25 mai 1981 : Bull. civ. V, n° 463, p. 347). Ces représentants pourront même se fonder sur le rôle joué pendant la durée du conflit pour présenter à l'employeur une demande de crédits d'heures exceptionnels (Cass. soc., 26 janvier 1966 : Bull. civ. V, n° 113). Cette simple qualité ne suffit toutefois pas à établir leur qualité de meneur. Encore faut-il que les juges du fond établissent, comme le relève d'ailleurs l'arrêt n° 1289 du 23 juin 2004, que ces derniers ont eu "un rôle actif et déterminant dans l'organisation de la grève et l'occupation des lieux", c'est-à-dire qu'ils se soient comportés effectivement comme des meneurs.La mise en cause des syndicats L'exigence d'une implication personnelle dans les faits d'occupation de l'entreprise et les piquets de grève est également très forte lorsque ce sont les syndicats qui soutiennent le mouvement qui seront directement visés par la procédure. Cette hypothèse ne doit pas surprendre car, lorsque l'employeur n'a pas été à même d'identifier les meneurs du conflit, il cherchera à impliquer les syndicats qui en revendiquent la paternité. C'est ce qui s'était passé dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt du 22 juin 2004 (pourvoi n° 02-15.500). A la suite d'une grève avec occupation des locaux de l'usine, le juge des référés avait ordonné l'expulsion des lieux occupés sous astreinte par jour de retard à la charge des Unions locales CGT et CFDT. La juridiction d'appel avait confirmé l'ordonnance après avoir relevé les propos de militants syndicaux, se réclamant de leurs syndicats, et la présence de banderoles déployées sur place qui reprenaient les slogans des grévistes. Or cet arrêt est cassé, la Cour de cassation relevant qu'"il ne résultait pas de ses constatations que les syndicats étaient impliqués dans l'occupation illicite des locaux de l'entreprise". Il ne suffit donc pas que des grévistes prétendent agir sur instruction de leurs syndicats pour que ces derniers soient suffisamment impliqués dans le conflit pour subir une action en justice. Comme l'a rappelé à de nombreuses reprises la jurisprudence, les syndicats ne sont pas, de plein droit, responsables de leurs militants et représentants syndicaux (Cass. soc., 9 novembre 1982, n° 80-16.929, Société Dubigeon Normandie c/ Syndicat CGT de Dubigeon-Normandie, Syndicat CGT des Métaux de Nantes Le Floch, Union des syndicats des Métaux de Nantes Syndicat CFDT, Guihenneuf, Milpied, publié JCP G 1983, II, 19995, concl. Gauthier ; D. 1983, p. 531, note H. Sinay ; Dr. soc. 1983, p. 175, chron. J. Savatier). Le chef d'entreprise devra ainsi, s'il prétend assigner le syndicat pour obtenir l'expulsion des grévistes, prouver son implication personnelle dans le conflit, comme lorsque ce dernier en a été "l'instigateur, le promoteur et l'organisateur" (Cass. soc. 16 janv. 1985 : Juri-social 1985, n° 5, F. 45, p. 31). La capacité à présenter les moyens de défense des grévistes La seconde condition posée par la jurisprudence pour admettre cette représentation de fait est que les salariés identifiés soient à même de présenter, au nom de leurs camarades, les éléments de leur défense en justice (Cass. soc., 17 mai 1977, n° 75-11.474, Société Française du Ferodo c/ Bault, Daniel, Pade, Ponge, Maucollot, Doligez, publié D. 1977, p. 645, note A. Jeammaud). C'est bien ce que confirme l'arrêt du 23 juin 2004 (n° 02-31.071), puisque la Cour a affirmé que les salariés devaient être considérés comme "les dirigeants de fait du mouvement de grève" qui disposaient de la possibilité "de présenter les moyens de défense communs à l'ensemble du personnel". Cette condition est tout à fait légitime dans la mesure où les salariés qui n'ont pas été visés par l'assignation ne pourront pas, à moins d'intervenir personnellement dans la procédure, faire valoir leurs intérêts ; les représentants du personnel poursuivront donc leur mission de représentation devant les tribunaux. Christophe RadéProfesseur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IVDirecteur scientifique de Lexbase hebdo, édition sociale LEXBASE HEBDO n° 127 du Mercredi 30 Juin 2004 - Edition SOCIALE

Dès lors qu'il ne résulte pas des constatations de la cour d'appel que les syndicats sont impliqués dans l'occupation illicite des locaux de l'entreprise, ceux -ci ne peuvent faire l'objet Page 91


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d'une expulsion. Cass. soc., 22-06-2004, n° 02-15.500, publié

1072

[E4272AAH]

3.2.2.2. L'assignation des salariés grévistes en vue d'une expulsion

En raison de la difficulté pratique à assigner individuellement tous les grévistes occupant les locaux, le recours à une procédure non contradictoire est possible. Cass. soc., 17-05-1977, n° 75-11.474

Une procédure de requête peut être engagée au principal, sans référé concomitant, en cas d'impossibilité d'identifier les meneurs d'un mouvement illicite. C.A. de Lyon, 14-03-1978.

Le juge des référés a la possibilité d'ordonner sur requête toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement. NCPC, art. 812, version du 01-01-1976, à jour

On ne peut conférer aux représentants du personnel une responsabilité collective ; la seule participation aux actions menées ne peut engager leur responsabilité que dès lors que n'est pas établi le degré de participation personnelle. Ass. plén., 21-02-1978, n° 76-14.909, publié

1073

3.2.2.3. Le défaut d'exécution d'une mesure d'expulsion des grévistes

[E4594AEU]

Commettent une faute lourde les grévistes qui refusent d'évacuer des locaux malgré trois décisions de justice exécutoires. Cass. soc., 30-04-1987, n° 84-42.370

Si l'Administration refuse à l'employeur le concours de la force publique en vue d'exécuter une ordonnance d'expulsion, l'employeur peut alors engager la responsabilité de l'Etat. CE contentieux, 08-12-1989, n° 68586

L'administration qui refuse d'accorder le concours de la force publique aux fins d'exécuter une décision de justice de dispersion de piquets de grève rompt l'égalité devant les charges publiques, ce qui justifie le paiement par l'Etat d'une indemnité. CE contentieux, 06-05-1991, n° 62404

1074

3.3. Le licenciement d'un salarié gréviste

[E4270AAE]

Aux termes de l'article L. 521-1 du Code du travail, seule une faute lourde peut justifier le licenciement du salarié gréviste. A défaut, le licenciement est nul et le salarié peut demander sa réintégration. 1075

3.3.1. Le licenciement du salarié gréviste subordonné à l'existence d'une faute lourde Seule une faute lourde peut justifier le licenciement du salarié gréviste.

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[E5473ABC]


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Aucun salarié ne peut être licencié en raison de l'exercice normal du droit de grève. C. trav., art. L. 122-45, version du 24-03-2006, à jour C. trav., art. L. 1132-1, version du 01-03-2008, différé C. trav., art. L. 1132-2, version du 01-03-2008, différé C. trav., art. L. 1132-3, version du 01-03-2008, différé C. trav., art. L. 1134-1, version du 01-03-2008, différé C. trav., art. L. 1132-4, version du 01-03-2008, différé Loi n° 2005-102, 11-02-2005, pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées

La grève ne rompt pas le contrat de travail, sauf faute lourde imputable au salarié. C. trav., art. L. 521-1, al. 1, version du 26-07-1985, à jour C. trav., art. L. 2511-1, version du 01-03-2008, différé

Les incidences de la commission d'une faute lourde par le salarié gréviste.

Seule la faute lourde commise par le salarié gréviste permet à l'employeur de sanctionner ou de licencier ce dernier. Le fait que certains salariés grévistes commettent des actes constitutifs d'une faute lourde au cours d'un mouvement de grève ne rend pas ce dernier illicite illicite ; autrement dit, la commission de fautes lourdes au cours d'une grève n'a pas pour effet de disqualifier la grève en mouvement illicite . La faute lourde permet le licenciement immédiat ; mais l'employeur reste tenu de respecter la procédure légale de licenciement. La faute lourde permet de licencier le salarié sans préavis, ni indemnités, et d'engager éventuellement la responsabilité civile du salarié. Mais l'employeur peut se contenter d'une sanction plus légère (mise à pied, mutation...). Si plusieurs salariés grévistes commettent une faute lourde , l'employeur a le droit d'individualiser les sanctions (il peut en licencier un et mettre à pied les autres).

Les effets de la grève sur le contrat de travail Ainsi que l'énonce de manière péremptoire l'article L. 521-1, alinéa 1er, du Code du travail (), "la grève ne rompt pas le contrat de travail, sauf faute lourde imputable au salarié". Il se déduit de cette disposition deux règles fondamentales, qui constituent autant de garanties pour le salarié gréviste : la grève a pour effet de suspendre le contrat de travail du gréviste, qui ne peut être licencié que pour faute lourde. Plusieurs arrêts rendus par la Chambre sociale de la Cour de cassation, les 14 et 15 janvier 2003, fournissent d'intéressantes illustrations de la portée qu'il convient de donner à ces garanties. Il importe tout d'abord de souligner que le bénéfice du statut protecteur est conditionné par l'existence d'un conflit susceptible d'être qualifié de grève. Une telle qualification est importante, puisqu'à défaut de grève, le comportement du salarié pourra s'analyser en une exécution défectueuse de ses obligations contractuelles et justifier son licenciement, sans que la démonstration d'une faute lourde soit nécessaire. On peut rappeler à ce propos que la grève s'entend exclusivement d'une cessation collective et concertée du travail à l'appui de revendications professionnelles (Sur la définition de la grève, v. J. Pélissier, A. Supiot, A. Jeammaud, Droit du travail , Précis Dalloz, 21ème éd., 2002, pp. 1229 et s. ; A. Mazeaud, Droit du travail, Montchrestien , 3ème éd., 2002, pp. 223 et s.). Ce n'est donc que dans cette mesure que le conflit sera qualifié grève et que le statut protecteur s'appliquera. On conçoit dès lors toute l'importance pour un employeur de bien qualifier un arrêt de travail, avant de licencier un salarié qui y a pris part. C'est ce qu'illustre parfaitement un arrêt rendu par la Cour de cassation le 15 janvier 2003 (pourvoi, n° 00-44.693 ). Dans cette affaire, un employeur croyant avoir affaire à un mouvement illicite, avait licencié une salariée pour faute grave, en raison précisément de sa participation à ce mouvement. Ainsi que l'indique la Cour de cassation, "la cour d'appel qui a constaté que l'arrêt de travail n'était pas motivé par le seul souci de défendre les salariés licenciés, mais qu'il avait également pour objet de soutenir des demandes tendant à l'organisation d'élections professionnelles et à la préservation de l'emploi , a pu décider qu'il appuyait des revendications professionnelles et qu'il constituait une grève de sorte que la participation de Mlle Durand à ce conflit n'était pas fautive". 1- La grève, cause de suspension du contrat de travail du salarié Dans la mesure où l'exercice du droit de grève suspend l'exécution du contrat de travail, pendant toute la durée de l'arrêt de travail, l'employeur se trouve délié de l'obligation de payer le salaire des salariés grévistes. Il s'agit d'une application du principe classique de l'exception d'inexécution, applicable à tous les contrats synallagmatiques. On sait toutefois que, s'agissant des incidences de la grève sur le salaire des grévistes, le principe qui prévaut, à tout le moins dans le secteur privé, est celui des retenues

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strictement proportionnelles à la durée du conflit (Sur cette question, v. Ch. Radé, Grève et non paiement de la rémunération du gréviste : la délicate frontière entre exception d'inexécution et discrimination prohibée : Lexbase Hebdo n° 53 du jeudi 9 janv. 2003 ). En raison de la règle qui vient d'être énoncée, il apparaît particulièrement important de bien délimiter la durée de l'arrêt de travail. Plus précisément, il importe d 'avoir égard aux cas particuliers de certains salariés qui, pour s'être associés à un mouvement de grève, peuvent parfaitement, alors que l'arrêt de travail se poursuit , manifester leur intention de se désolidariser du mouvement et de reprendre le travail . Ainsi que la Cour de cassation l'a énoncé, en des termes identiques, dans deux arrêts du 24 juin 1998 (Cass. soc., 24 juin 1998 : Dr. soc. 1998, p. 853, obs. J.-E. Ray ), "le salarié qui s'est associé au mouvement de grève doit être considéré, sauf preuve contraire de sa part, comme gréviste pour toute la durée du mouvement". On l'aura compris, l'employeur est en droit de considérer que le salarié qui s'est déclaré gréviste l'est pour toute la durée du mouvement. C'est par suite au salarié de prouver qu'il a cessé de faire grève et s'est tenu à nouveau à la disposition de son employeur . L'enjeu est à chaque fois évident : obtenir la rémunération due ou le remboursement de sommes indûment retenues par l'employeur. Quatre arrêts rendus par la Cour de cassation le 15 janvier 2003 illustrent cette problématique simple, selon laquelle le salarié qui n'est plus gréviste doit obtenir le versement de sa rémunération. La Cour de cassation rappelle tout d'abord la règle précédemment énoncée en ces termes : "mais attendu qu'après avoir rappelé qu'il appartient aux salariés grévistes de démontrer qu'ils entendaient reprendre le travail avant la fin du conflit, la cour d'appel a constaté que cette preuve n'était pas apportée" (Cass. soc., 15 janv. 2003 : Pourvoi, n° 00-46.858 ). Les juges du fond sont par suite approuvés d'avoir refusé aux requérants le remboursement de retenues sur rémunération en raison de la participation à une grève. En revanche , dans trois arrêts du même jour, les juges du fond sont approuvés pour avoir ordonné le remboursement de retenues à des salariés, après avoir constaté que ces derniers avaient clairement manifesté leur désir de cesser d'exercer leur droit de grève (Cass . soc., 15 janvier 2003 : Pourvois n° 00-45.487 ; 00-46.526 ; 00-46.527 ). Cette manifestation de volonté a ainsi été déduite d'un appel téléphonique du salarié confirmant à son employeur ses repos périodiques (pourvoi n° 00-46.527) et de la communication de bulletins de service (pourvoi n ° 00-45.487). On soulignera que, ainsi que l'affirmait déjà la Cour de cassation dans ses deux arrêts précités du 24 juin 1998, le salarié qui participe à un mouvement de grève ne peut prétendre au paiement de sa rémunération pendant cette période, "peu important que certains jours il n'ait eu, normalement, aucun service à assurer". Il convient donc de ne tenir aucun compte du fait qu'un jour de repos ou un jour férié vienne s'intercaler au sein d'une période de grève : le salarié ne percevra aucune rémunération pour ces jours. Il s'agit là de l'application de la règle classique aux termes de laquelle en cas de concours de suspension du contrat de travail, la cause première entraîne la qualification de l'ensemble : le gréviste qui tombe malade n'est pas malade, il reste gréviste ! Cela n'empêche évidemment pas le gréviste de reprendre le travail juste avant son jour de repos ou le jour férié s'il souhaite être payé . C'est ce que démontre l'un des arrêts précités du 15 janvier 2003 (pourvoi n° 00-46.527). La Cour de cassation relève en effet qu'ayant apprécié la valeur et la portée des attestations produites devant lui, "le conseil de prud'hommes a estimé que M. Moulier avait signifié clairement à sa hiérarchie son intention de mettre fin à sa participation au mouvement de grève et qu'en conséquence le temps de repos inclus dans la période d'arrêt de travail postérieure à cette manifestation non équivoque de volonté devait être rémunéré". On ne saurait trop conseiller au salarié qui , par hypothèse, ne sera pas à son poste de travail le jour de repos ou le jour férié, de manifester par écrit à son employeur sa volonté de cesser d'exercer son droit de grève. 2- La faute lourde, condition de validité du licenciement du salarié gréviste Il ressort de l'alinéa 1er de l'article L. 521-1 du Code du travail que seule la faute lourde du salarié gréviste peut justifier la rupture du contrat de travail par l'employeur. Ainsi que nous l'avons déjà rappelé, cette règle ne vaut que dans la mesure où le mouvement collectif peut être qualifié de grève. On sait que la faute lourde suppose l'intention de nuire à l'employeur, c'est-à -dire un élément psychologique dont on devine qu'il n'est guère facile à établir, ce qui explique qu'une telle faute soit rarement retenue par les juges. La Cour de cassation casse d'ailleurs toute décision qui ne relève pas cette intention (A . Mazeaud, ouvrage préc., § 544). On observera toutefois que s'il appartient à l 'employeur d'énoncer dans la lettre de licenciement les faits qui constituent sa décision et d'indiquer les conséquences qu'il entend en tirer, c'est au juge de qualifier les faits, sans être lié par la qualification, éventuellement erronée, utilisée par l'employeur (Cass. soc., 30 juin 1993 : Dr. soc. 1993, p. 771). Une telle démarche est illustrée par un arrêt rendu par la Cour de cassation du 14 janvier 2003 (pourvoi, n° 00-46.321 ). En l'espèce, un employeur avait formé un pourvoi en cassation contre la décision d'une cour d'appel ayant annulé le licenciement de trois salariés grévistes prononcé pour faute grave. Le requérant , qui se fondait sur la règle rappelée précédemment, soutenait qu'"il appartenait à la cour d'appel de rechercher si les faits, abstraction faite de la qualification juridique que l'employeur leur avait donnée et qui peut être tenue pour surabondante , constituaient une faute lourde susceptible de justifier le licenciement de salariés grévistes". Le pourvoi est rejeté par la Cour de cassation qui souligne que la cour d'appel, "qui a relevé que les faits reprochés aux salariés s'inscrivaient dans le mouvement de grève affectant l'entreprise, a fait ressortir que les faits mentionnés dans la lettre de licenciement ne révélaient pas l'intention de nuire aux intérêts de l'entreprise". Les juges du fond sont par suite approuvés d'avoir déduit que ces faits ne constituaient pas une faute lourde. Si l'appréciation de la faute lourde est stricte, la sanction de la méconnaissance du statut protecteur du salarié gréviste ne l'est pas moins. Ainsi que l'indique en effet on ne peut plus clairement l'alinéa 3 de l'article L. 521-1 du Code du travail : "tout licenciement prononcé en violation du premier alinéa du présent article est nul de plein droit". La conséquence de cette nullité est connue : le salarié licencié de manière illégale par son employeur, peut prétendre être réintégré dans l'entreprise. Obligatoire pour l'employeur, la réintégration n'est toutefois que facultative pour le salarié qui peut lui préférer des dommages et intérêts. Mais il importe alors pour le salarié de manifester clairement son choix, au risque de se heurter à certains désagréments, ainsi que le démontre de manière quelque peu singulière un arrêt rendu par la Cour de cassation le 15 janvier 2003 (pourvoi n ° 00-46.089 ). Page 94


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En l'espèce, un salarié dont le licenciement pour motif économique avait été annulé et dont la réintégration avait été par suite ordonnée par la juridiction ayant eu à trancher le litige, a été de nouveau licencié par son employeur, mais cette fois pour faute grave. Ce dernier licenciement était motivé par le silence du salarié à l'annonce écrite de sa réintégration et de son absence sans explication de l'entreprise . Ce licenciement ayant été approuvé par la cour d'appel, le salarié s'est pourvu en cassation afin d'en contester sa validité. Son pourvoi est rejeté par la Cour de cassation aux motifs que la cour d'appel "qui a relevé que l'employeur avait écrit au salarié dès le 23 juillet 1999 pour l'informer de sa réintégration dans l'entreprise et l'inviter à se présenter sur le lieu du travail le 1er septembre 1999, a pu en déduire que l'employeur avait satisfait à l'obligation de réintégration mise à sa charge par son premier arrêt". La Cour de cassation considère en conséquence que la cour d'appel, "qui a constaté que, sans donner aucune explication à l'employeur , l'intéressé n'avait pas répondu au courrier par lequel il avait été informé de sa réintégration et ne s'était pas présenté au lieu du travail le 1er septembre 1999 et les jours suivants, a pu en déduire que le comportement de l'intéressé constituait une faute grave". Il ne fait guère de doute que cette solution doit revêtir une portée générale et être applicable à toutes les hypothèses où un licenciement ayant été annulé, l'employeur se voit ordonner la réintégration du salarié. Dès lors que l'employeur informe le salarié de sa volonté de le réintégrer et lui enjoint de se présenter sur le lieu de travail, ce dernier doit déférer à cette invitation, au risque de se voir reprocher une faute. L'employeur devra alors réintégrer le salarié dans son emploi ou, si cet emploi n'existe plus, dans un emploi équivalent comportant la même rémunération, la même qualification et le même niveau de rémunération. Gilles AuzeroMaître de conférences à l'Université Montesquieu Bordeaux IV LEXBASE HEBDO n° 56 du Mercredi 29 Janvier 2003 - Edition SOCIALE Ainsi que le relèvent certains auteurs, "l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise qui sert de critère à la faute lourde lorsqu'il s'agit de savoir si la responsabilité contractuelle du salarié est engagée ou si ce dernier est privé de l'indemnité compensatrice de congés payés, ne permet pas de faire la distinction entre les fautes commises par des grévistes ; ceux-ci ont toujours l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise". Aussi ces mêmes auteurs préfèrent-ils retenir de la faute lourde en matière de grève la définition suivante : "une faute d'une gravité démontrée que l'état d'insubordination, actif et autorisé, ne peut justifier". D'après J. Pélissier, A. Supiot, A. Jeammaud, Droit du travail, Précis Dalloz, 21ème éd., 2002, pp. 1229 et s, § 1144.

Le licenciement d'un salarié gréviste en l'absence de faute lourde commise est nul de plein droit. C. trav., art. L. 521-1, al. 3, version du 26-07-1985, à jour C. trav., art. L. 2511-1, version du 01-03-2008, différé

Un salarié ne peut être licencié, à raison d'un fait commis à l'occasion de la grève à laquelle il participe, que si ce fait est constitutif d'une faute lourde. Cass. soc., 16-12-1992, n° 91-41.215,

Faute lourde et grève La faute lourde (et seule une telle faute) justifie le licenciement d'un salarié gréviste (art. L. 521-1 du Code du travail ). Si aucune faute lourde ne peut être reprochée au salarié, son licenciement est nul. La notion de faute lourde dans le droit de la grève est loin d'être évidente. En effet, l'intention de nuire ne permet pas de faire la distinction entre les fautes commises par les grévistes dans la mesure où ces derniers ont souvent une intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise. Il ressort toutefois de la jurisprudence que la faute lourde est personnelle : il faut que la participation personnelle du salarié aux faits illicites soit établie (Cass. soc., 15 mai 2001, n° 00-42.200, Mme Jeanne Atoua c/ Société des bains de mer de Poe, publié ). De plus, cette faute lourde doit être d'une gravité toute particulière, salariés et employeurs étant déjà par définition dans une situation de conflit. D'une manière générale, mais sans pouvoir dresser un catalogue de fautes lourdes, il s'agira d'actes qui portent atteinte à l'intégrité physique des personnes, à leur liberté de travailler ou encore des actes de dégradation volontaire de matériel ou de marchandises.

Le licenciement d'un salarié gréviste auquel une faute lourde ne peut être reprochée constitue un trouble manifestement illicite qu'il appartient au juge des référés de faire cesser. Cass. soc., 12-01-1999, n° 98-40.020,

Un licenciement en l'absence de faute lourde est possible dés lors qu'un salarié a participé à un mouvement illicite qui n'est pas constitutif du droit de grève. Ce salarié n'est en effet plus protégé par l'article L.521-1 du code du travail. Cass. soc., 16-11-1993, n° 91-41.024 Page 95


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Dès lors que les griefs visés par la lettre de licenciement sont antérieurs au déclenchement du mouvement de grève, le licenciement du salarié gréviste peut être prononcé pendant la grève et en l'absence de faute lourde. Cass. soc., 02-02-2005, n° 02-45.085, M. Alain Munoz c/ société Le News, F-P+B

En polynésie française, l'exercice du droit de grève dans les conditions définies par la loi du 17 juillet 1986 n'entraîne pas la rupture du contrat de travail, sauf faute lourde imputable au salarié. Loi n° 86-845, 17-07-1986, Loi relative aux principes généraux du droit du travail et à l'organisa

Par application de l'article 70 de la loi du 17 juillet 1986 applicable en Polynésie française, dès lors que les fautes commises par le salarié gréviste ne sont pas des fautes lourdes, le licenciement du salarié est sans cause réelle et sérieuse. Cass. soc., 17-12-2002, n° 00-42.670, publié

Attention : le licenciement pour faute lourde revêt un caractère disciplinaire et l'employeur doit respecter la procédure spécifique du licenciement disciplinaire. Pour une étude sur cette procédure de licenciement, voir (N°LXB: E2705AEW ).

Tout licenciement prononcé contre un salarié gréviste, auquel une faute lourde ne peut être imputée, est nul de plein droit. Cass. soc., 03-05-2007, n° 05-43.977, M. Pandelis Zepos, F-D

Pour une étude sur le licenciement pour faute lourde, voir (N°LXB: E3182AEL ).

1076

3.3.2. Les faits susceptibles de caractériser la faute lourde

[E3283AEC]

Sont de nature à caractériser la faute lourde, l'entrave à la liberté du travail, la séquestration, les menaces, violences et agressions ou, encore, le refus d'exécuter une ordonnance d'expulsion. 1077

[E7138BE4]

3.3.2.1. La notion de faute lourde

La faute lourde est caractérisée par l'intention de nuire du salarié à son employeur ou à l'entreprise. L'existence d'une faute lourde suppose l'intention de nuire du salarié vis-à-vis de l'employeur ou de l'entreprise. Cass. soc., 29-11-1990, n° 88-40.618, publié

La faute lourde suppose la participation personnelle du salarié aux faits qui lui sont reprochés. Cass. soc., 13-07-1999, n° 97-43.028

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L'attitude des salariés n'est pas constitutive d'une faute lourde si ceux-ci n'ont eu qu'un rôle purement passif pendant le déroulement de la grève. Cass. soc., 01-03-1994, n° 91-44.336, inédit

Le fait que des salariés aient été présents au moment où des actes illicites ont été commis ne suffit pas à caractériser la faute lourde. Cass. soc., 07-06-1995, n° 93-42.789

Les faits reprochés aux salariés s'inscrivant dans un mouvement de grève et la lettre de licenciement ne révélant pas leur intention de nuire aux intérêts de l'entreprise, ces faits ne constituent pas une faute lourde. Cass. soc., 14-01-2003, n° 00-46.321, inédit

1078

[E7141BE9]

3.3.2.2. L'entrave à la liberté du travail

Constitue une faute lourde le fait par des grévistes de s'opposer au travail d'autrui et à ce que leur tâche soit effectuée par d'autres salariés, même si ceux-ci n'y sont pas normalement affectés. Constitue, en principe, une faute lourde justifiant le licenciement d'un salarié gréviste, l'atteinte à la liberté du travail. Si la faute lourde est constatée, le licenciement ne caractérise pas un trouble manifestement illicite susceptible de référé. Cass. soc., 15-05-2001, n° 00-42.200 Cass. soc., 12-01-1983, n° 80-41.535, Sté DIW France SA c/ Mohamed, Moussa, Ghermaoui, Ouhaddou, Sidibe, Mohamed M''Bareck, Gackou, Souaibau, Traore, Soumare, Gakou, El Jouhari, N''Jaidri, Nianghane, Saglab, Lopez et autres

Les faits d'entrave à la liberté du travail commis personnellement par des salariés grévistes mentionnés dans les lettres de licenciement et matériellement vérifiables, peuvent être considérés comme des fautes lourdes justifiant leur licenciement. Cass. soc., 26-09-2001, n° 99-42.629, inédit

Ont commis une faute lourde les salariés ayant interdit l'accès aux locaux de l'entreprise. Cass. soc., 03-11-1994, n° 93-41.931

Constitue une faute lourde le fait par des chauffeurs grévistes d'entraver la liberté du travail en bloquant les issues du garage où se trouvaient d'autres véhicules de l'entreprise et en refusant d'en restituer les clés malgré une sommation d'huissier. Cass. soc., 07-07-1983, n° 81-40.191,

Les salariés qui se rendent coupables d'entrave à la liberté de travail en s'opposant à l'entrée et à la sortie de véhicules commettent une faute lourde. Cass. soc., 23-05-1995, n° 93-45.159, inédit

Le salarié qui participe personnellement au blocage de l'entrée de l'entreprise, empêchant pendant plusieurs heures la sortie des véhicules assurant le service de messagerie, commet une entrave à la liberté du travail constitutive d'une faute lourde. Cass. soc., 24-04-2003, n° 01-46.972, inédit Cass. soc., 24-04-2003, n° 01-46.973, inédit

Le fait d'exercer une entrave à la liberté du travail et de porter atteinte au droit de propriété Page 97


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de l'employeur à l'occasion d'une grève constitue une faute lourde. Cass. soc., 23-05-1995, n° 92-43.085

Le salarié, membres du piquet de grève barrant la route d'accès à l'usine, qui a refusé d'obtempérer malgré la notification faite par un huissier, a participé de manière active à une entrave à la liberté du travail, constitutive d'une faute lourde. Cass. soc., 19-12-2007, n° 06-43.739, M. Ahmet Ayan, F-D

En revanche, ne constituent pas une faute lourde les faits commis par un salarié gréviste dès lors qu'ils n'ont pas empêché les salariés non grévistes et les clients d'accéder au magasin. Cass. soc., 17-12-2002, n° 00-42.670, publié

1079

3.3.2.3. La désorganisation de l'entreprise

[E7140BE8]

Les salariés qui ont personnellement participé à la fermeture des accès de l'usine et qui ont fait obstacle à toute entrée et sortie de véhicules ayant entraîné une désorganisation de l'entreprise ont commis une faute lourde. Cass. soc., 30-06-1993, n° 91-44.824

Le fait de poursuivre le blocage de l'accès à une entreprise, en dépit d'une décision de justice ordonnant la cessation du trouble, constitue une faute lourde. Cass. soc., 28-10-1997, n° 95-43.820

La participation d'un salarié à un piquet de grève maintenu en dépit d'une décision de justice ordonnant sa suppression caractérise une faute lourde. Cass. soc., 01-04-1997, n° 95-42.246

Il y a faute lourde des grévistes dès lors que, pour faire obstacle au déchargement des camions, ils avaient bloqué les portes et voies d'accès, bousculé le directeur de la société et exercé des voies de fait sur un autre salarié non gréviste. Cass. soc., 13-01-1993, n° 90-45.760, publié

Les locaux de l'entreprise ayant été occupés par les salariés qui s'y étaient maintenus au mépris de trois décisions de justice exécutoires, ces faits constituaient, malgré le comportement de l'employeur, une faute lourde de leur part. Cass. soc., 30-04-1987, n° 84-42.370,

Le refus par un salarié gréviste de restituer un véhicule qui est la propriété de l'entreprise présente le caractère d'une faute lourde. Cass. soc., 04-04-1979, n° 78-40.328, publié

Le salarié, piquet de grève barrant la route d'accès au chantier et qui, malgré la notification faite par un officier ministériel de l'ordonnance de référé interdisant d'empêcher l'accès au chantier refuse d'obtempérer, se rend coupable de faute lourde. Cass. soc., 31-03-1998, n° 95-42.086, publié

Les salariés qui interdisent l'entrée et la sortie des camions commettent une faute grave. Cass. soc., 17-12-2002, n° 00-42.115, publié Page 98


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[E7139BE7]

3.3.2.4. Séquestrations et violences Toutes formes de violences sont constitutives de fautes lourdes.

Est constitutif d'une faute lourde le fait d'avoir frappé une salariée non gréviste qui voulait travailler. Cass. soc., 05-07-1995, n° 93-46.108

Si seule la faute lourde peut justifier une sanction disciplinaire à l'encontre d'un salarié gréviste, le fait pour des salariés d'avoir proféré des injures, en dehors de toute violence, ne constitue pas une faute lourde. Cass. soc., 10-05-2001, n° 99-41.438, inédit

La faute lourde ne peut être retenue à l'encontre de grévistes n'ayant pas joué un rôle actif dans des violences à l'encontre du directeur et du directeur adjoint de l'usine. Cass. soc., 05-07-1995, n° 92-40.699

Les actes de séquestration, privatifs de liberté, sont constitutifs de fautes lourdes, quand bien même ils sont dénués de toute forme de violence. Est constitutif d'une faute lourde la séquestration d'un directeur commercial dans les locaux de la société de 10 heures à 20 heures 30. Cass. soc., 01-04-1997, n° 95-42.264

La séquestration d'un cadre à l'occasion d'une grève en empêchant physiquement la sortie de ce dernier constitue une faute lourde. Cass. soc., 01-04-1997, n° 95-42.246

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3.3.3. Le licenciement des représentants du personnel grévistes

[E4538AES]

Généralement, les représentants du personnel sont directement impliqués dans un mouvement de grève. Ils jouent souvent un rôle de meneur. L'exercice normal du mandat de délégué du personnel implique leur présence sur les lieux du conflit et les conduisent à être l'interlocuteur de l'employeur, des non-grévistes et des tiers dans la transmission des décisions prises par les participants. Cass. soc., 16-07-1987, n° 84-40.941, publié

La participation active d'un représentant du personnel à l'occupation de locaux, à la fermeture d'ateliers et à l'expulsion par la force de la direction caractérise un exercice anormal et fautif du mandat dont il est investi et justifie son licenciement. CE contentieux, 22-06-1988, n° 59660

Un délégué du personnel coupable de violences (coups portés à des membres de la société) commet une faute justifiant le licenciement, sans qu'il soit nécessaire de rechercher si ce comportement révélait une intention de nuire à l'employeur ou l'entreprise. CE contentieux, 06-03-2002, n° 214656, Mvondo

La participation active et personnelle de salariés protégés, après deux ordonnances en vue de la libération des lieux, aux piquets de grève placés devant l'entrée de l'établissement constitue des fautes suffisamment graves pour justifier le licenciement. CE contentieux, 12-07-1995, n° 143077 Page 99


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Précisions Il convient de relever, dans cet arrêt, la référence faite par le Conseil d'Etat au rôle modérateur que sont censés jouer les représentants du personnel dans le conflit collectif. Ainsi, le Conseil d'Etat prend en compte le fait que les salariés en question n'ont pas joué ce rôle, pour apprécier l'exitence d'un comportement fautif.

Il appartient à l'administration se prononçant sur l'autorisation de licenciement d'un représentant du personnel de rechercher si ses agissements durant une grève avaient la gravité suffisante, notamment au regard des exigences propres à son mandat. CE contentieux, 01-04-1992, n° 112826

Le comportement délibérément agressif et les actes de violence à l'encontre de salariés ne peuvent être regardés comme relevant de l'exercice normal du mandat représentatif et revêtent le caractère d'une faute justifiant un licenciement. CE contentieux, 25-02-1994, n° 113903

La participation active d'un candidat à l'élection des délégués du personnel, au dispositif de blocage des accès d'un établissement mis en place lors d'une grève par des salariés grévistes, constitue une faute justifiant un licenciement. CE contentieux, 10-01-2000, n° 157269, Chellal

Si le représentant du personnel, pendant le déroulement du conflit, n'a été l'instigateur d'aucun acte fautif grave et n'y a pas davantage pris part, aucune faute lourde ne peut être établie contre lui. Cass. soc., 16-07-1987, n° 84-40.941, publié

Selon le Conseil d'Etat, les salariés protégés doivent jouer un rôle modérateur durant le conflit collectif. Le fait pour un représentant du personnel de ne pas adopter le rôle modérateur que l'on attend de sa fonction peut accroître la gravité de ses actes et participer à la justification de son licenciement. CE contentieux, 12-07-1995, n° 143077

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3.3.4. La réintégration du salarié gréviste licencié à tort

[E7988CSN]

Le juge des référés est compétent pour prononcer sous astreinte la réintégration du salarié gréviste licencié en violation de l'article L. 122-45 du Code du travail. Cass. soc., 26-09-1990, n° 88-43.908,

La fermeture du site de travail des salariés ne caractérise pas l'impossibilité de poursuivre l'exécution des contrats de travail illégalement rompus, l'employeur ayant informé les salariés de l'existence de postes disponibles sur un autre site. Cass. soc., 29-01-2002, n° 99-45.260, inédit

La réintégration de salariés grévistes dont les licenciements sont nuls ne peut pas être refusée au motif que les postes de ces salariés ne sont plus vacants, tandis que ceux ci ont, compte tenu du temps écoulé, retrouvé un emploi. Cass. soc., 02-02-2005, n° 02-45.085, M. Alain Munoz c/ société Le News, F-P+B

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Seule une impossibilité matérielle peut s'opposer à la réintégration d'un grévist Les décisions rendues par la Chambre sociale de la Cour de cassation en matière de grève sont suffisamment rares pour être signalées et examinées avec la plus grande attention. Pour la première fois, nous semble-t-il, un arrêt publié en date du 2 février 2005 vient apporter deux précisions importantes concernant le régime protecteur mis en place par l'article L. 521-1 du Code du travail (). La Haute juridiction précise, en effet, qu'un salarié peut être licencié, dans les conditions du droit commun, postérieurement à une grève dès lors que le motif justifiant le licenciement est antérieur (1). Mais, lorsque le licenciement est annulé, le salarié doit être réintégré, sauf impossibilité matérielle (2). 1. L'étendue de l'immunité disciplinaire conférée au gréviste Régime légal L'article L. 521-1 du Code du travail () dispose que "la grève ne rompt pas le contrat de travail, sauf faute lourde imputable au salarié" (al. 1er) et que "tout licenciement prononcé en violation du premier alinéa du présent article est nul de plein droit". L'employeur qui prononce un licenciement en raison d'une faute commise pendant la grève qui ne peut être qualifiée de "faute lourde" verra donc le licenciement annulé et le salarié qui le désire réintégré, à la suite d'une ordonnance du juge des référés assortie, le cas échéant, d'une astreinte (Cass. soc., 26 septembre 1990, n° 88-43.908, Mme Habay c/ SA Union commerciale, inédit , Dr. soc. 1991, p. 60, rapp. P. Waquet, note J.-E. Ray). Cette immunité ne s'applique logiquement que si le conflit répond bien à la définition juridique de la grève. Si le mouvement échappe à cette qualification, alors l'immunité ne sera pas applicable et le salarié pourra être licencié conformément aux règles du droit commun, c'est-à-dire pour une faute sérieuse ou grave. Il importe donc de vérifier quels sont les faits qui fondent le licenciement du salarié. Or, on sait que c'est la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige. C'est donc l'examen des motifs présents dans la lettre qui déterminera l'application ou non de l'article L. 521-1 du Code du travail, à moins que le salarié ne parvienne à établir que son licenciement repose, en réalité, sur le comportement qu'il a adopté pendant la grève ; il supportera alors la charge et le risque de cette preuve du caractère frauduleux de son licenciement (pour un argument admis, Cass. soc., 14 octobre 1993, n° 92-41.619, Société Plassefonds c/ Le Goff et autres, inédit ).Situation du salarié en l'espèce C'est précisément ce qui s'était passé dans cette affaire, puisque le licenciement avait bien été prononcé après la grève, mais pour des faits antérieurs. L'immunité conférée par l'article L. 521-1 du Code du travail n'avait donc pas lieu de s'appliquer. L'appréciation des véritables motifs du licenciement relève, par ailleurs, logiquement, du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond, la Chambre sociale de la Cour de cassation se contentant d'un simple contrôle de la motivation. Si, sur le plan juridique, la solution n'est guère contestable, elle conduit à une situation qui l'est plus. On sait qu'en matière disciplinaire, l'employeur dispose d'un délai de deux mois pour engager la procédure du licenciement à compter du jour où il a eu connaissance des fautes commises par le salarié (C. trav., art. L. 122-44 ). On sait, par ailleurs, qu'il aura tout intérêt à ne pas trop attendre s'il souhaite prononcer un licenciement pour faute grave, car son absence d'empressement pourrait conduire le juge à considérer que la présence du salarié dans l'entreprise pendant la période de préavis n'était pas impossible, et donc que la qualification de faute grave doit être écartée. Si l'employeur dispose du droit de sanctionner le salarié sur un plan disciplinaire, ou d'invoquer contre lui des motifs non fautifs antérieurs au conflit, il n'y est pas obligé et peut, soit infliger une sanction moindre, soit "passer l'éponge" et ne pas prononcer de sanction. La solution qui ressort de cet arrêt est que le salarié peut être sanctionné indirectement en raison de sa participation à la grève, ce comportement pouvant décider l'employeur à le licencier en invoquant valablement des faits antérieurs au conflit. Certes, le salarié pourra toujours tenter d'établir que l'employeur a, en réalité, cherché à lui "faire payer" sa participation à la grève, mais le fait qu'il soit licenciable avant le conflit rend sa situation extrêmement précaire. On imagine alors que l'employeur pourra être tenté de faire pression sur lui, pour qu'il ne fasse pas grève, en lui rappelant qu'il est déjà sous la menace d'un licenciement. Les juges du fond devront donc être, dans ce cas de figure, extrêmement vigilants pour ne pas laisser l'employeur se livrer à cette forme, particulièrement odieuse, de chantage à l'emploi. 2. La confirmation du caractère quasi absolu du droit à réintégrationL'affirmation du droit à réintégration La réintégration du salarié gréviste est une conséquence directe et logique de l'annulation de son licenciement. Le salarié peut renoncer à ce droit, mais s'il prétend l'exercer alors l'employeur ne pourra pas s'y opposer. La jurisprudence a considéré depuis toujours que la réintégration pouvait toutefois être écartée si elle s'avérait impossible. Mais, les circonstances qui conduiront à la refuser sont extrêmement rares. Il existe peu de jurisprudence concernant les grévistes. La Cour de cassation a toutefois considéré, dans un arrêt inédit, comme insuffisant l'argument tiré de la suppression des postes de travail sur le site, dans la mesure où d'autres postes existaient sur d'autres sites de l'entreprise (Cass. soc., 29 janvier 2002,

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n° 99-45.260, M. Sébastien Veyrier c/ Société Vandyck, F-D ). Mais, il n'existait pas, jusqu'à cet arrêt rendu le 2 février 2005, de décision publiée concernant le sort particulier des grévistes. Une jurisprudence un peu plus fournie concerne la réintégration des représentants du personnel illégalement licenciés, et ces précédents peuvent valablement être étendus par analogie à la situation des grévistes. La Cour de cassation a admis comme impossibilité la cessation de toute activité de l'entreprise à condition, toutefois, que cette dernière n'appartienne pas à un groupe ; dans cette hypothèse, la réintégration devra s'effectuer dans ce groupe. En revanche, n'ont pas été admis comme s'opposant à la réintégration l'hostilité d'une partie du personnel (Cass. soc., 9 juin 1988, n° 85-40.022, M. Blaineau c/ Société à responsabilité limitée Ambulances Yonnaises ), la modification de l'emploi de l'intéressé (Cass. soc., 17 mars 1993, n° 90-43.819, Mlle Vicente c/ SARL Cafétaria du Mail et autres, inédit ), la suppression de son poste (Cass. soc., 13 juillet 1993, n° 90-41.279, M. Jean Aubert c/ Société anonyme David et autres, inédit ), le fait que son poste soit occupé par un autre salarié (Cass. soc., 31 mai 1995, n° 93-46.189, Société anonyme Optique Schmitt ''SOS Cosmas'' c/ M. Marc Bigoni et autres, inédit ) ou par l'employeur lui même (Cass. soc., 18 novembre 1998, n° 96-43.072, M. David c/ Groupe Casino, publié , Dr. soc. 1999, p. 197, obs. M. Cohen), la suppression de l'activité de l'entreprise dans le cadre duquel il travaillait (Cass. soc., 8 juillet 1997, n° 94-43.351, M. de Lestapis c/ Société africaine de presse et d'éditions fusionnées, publié , Dr. soc. 1997, p. 990, obs. G. Couturier - cessation de la publication des revues d'une société de presse) ou encore les graves difficultés économiques rencontrées par l'entreprise (Cass. soc., 24 juin 1998, n° 95-44.757, Monsieur Vanderghote c/ Entrepose Montalev, publié , JCP E 1998, jur. p. 1887, note C. Puigelier). Les modifications apportées dans l'organisation de l'entreprise peuvent, toutefois, justifier que le salarié ne retrouve pas un poste équivalent pour une rémunération équivalente (Cass. soc., 24 janvier 1990, n° 89-41.003, Société Edi 7 c/ M. Mattéi et autre, publié , Dr. soc. 1990, p. 328, rapport P. Waquet).Situation des salariés en l'espèce Dans cette affaire, les juges du fond avaient admis que cette impossibilité résultait du fait que les postes des salariés n'étaient plus vacants et qu'ils avaient, compte tenu du temps écoulé, retrouvé un emploi. L'argument était manifestement insuffisant et la cassation plus que prévisible. L'impossibilité de réintégrer s'apparente, en effet, à la force majeure afin de préserver l'effectivité du droit à réintégration et, par ce biais, l'effectivité de la protection du droit de grève dont l'existence et l'exercice sont garantis par la Constitution. Comme le précise la Cour de cassation, il doit s'agir d'une impossibilité "matérielle", et non des simples difficultés rencontrées par l'employeur qui devra, peut-être, se séparer des salariés recrutés depuis le licenciement pour les remplacer ; aucune impossibilité "économique" ou "juridique" ne sera donc admise. Certes, pour les salariés qui occupaient les postes des grévistes licenciés, la solution est sévère puisqu'il n'est pas exclu qu'ils perdent leur emploi, mais cette situation est imputable au seul employeur qui ne devait pas licencier, et non aux grévistes qui ne font qu'exercer un droit fondamental. Christophe RadéProfesseur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IVDirecteur scientifique de Lexbase hebdo, édition sociale LEXBASE HEBDO n° 155 du Mercredi 16 Février 2005 - Edition SOCIALE

Dès lors que les licenciements sont nuls, les salariés ont droit au paiement d'une indemnité égale au montant de la rémunération qu'ils auraient dû percevoir, peu important qu'ils aient reçu des salaires ou un revenu de remplacement. Cass. soc., 02-02-2006, n° 03-47.481, société Colas Ile-de-France Normandie SA c/ M. Mohamed Bitat, FS-P+B+R+I

L'indemnisation du gréviste réintégré : vive le cumul ! C'est à une question inédite que la Chambre sociale de la Cour de cassation était confrontée dans l'épilogue de cette très longue procédure : le gréviste qui est réintégré dans son poste après l'annulation de son licenciement et qui obtient le paiement d'indemnités compensant la privation de son salaire depuis son licenciement, peut-il en cumuler le bénéfice avec les salaires et autres revenus de remplacement qu'il aurait pu percevoir pendant cette période ? En répondant par l'affirmative, la Cour de cassation confirme une tendance lourde (1), mais qui nous semble discutable (2). 1. Les données du problèmeLa faiblesse des sources normatives En dépit de l'invitation adressée à lui par le Préambule de la Constitution de 1946 (), le Parlement n'a guère été prolixe lorsqu'il s'est agi d'encadrer l'exercice du droit de grève. Si la loi du 11 février 1950 a jeté les bases du régime actuel, en indiquant que "La grève ne rompt pas le contrat de travail, sauf faute lourde imputable au salarié", il aura fallu attendre la loi du 25 juillet 1985 pour que la nullité soit formellement imposée comme sanction du licenciement prononcé en violation de l'immunité disciplinaire, ouvrant ainsi la voie à la réintégration des salariés (Cass. soc., 26 septembre 1990, n° 88-41.375, Compagnie lyonnaise des goudrons et des bitumes c/ M. André et autres, publié , Dr. soc. 1991, p. 60, rapp. P. Waquet, note J.-E. Ray).Le droit à réintégration

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La réintégration est un droit pour le salarié qui le désire. L'employeur ne peut, en principe, s'y opposer, sauf si cette réintégration est matériellement impossible (Cass. soc., 15 juin 2005, n° 03-48.094, Philippe Regnaut c/ Société Wolber, FS-P+B+R+I , lire nos obs., Affaire "Wolber" : à l'impossible nul n'est tenu !, Lexbase Hebdo n° 173 du 23 juin 2005 - édition sociale ; Dr. soc. 2005, p. 847, chron. G. Couturier) ; le juge pourra d'ailleurs l'y contraindre en assortissant l'ordonnance d'une astreinte. Mais la réintégration est également une liberté que le salarié peut parfaitement décider de ne pas exercer ; il peut ainsi poursuivre l'annulation de son licenciement mais ne pas demander la réintégration, notamment lorsqu'elle sera humainement impossible ou, tout simplement, parce qu'il aura, depuis son licenciement et sans attendre l'issue du contentieux prud'homal, retrouvé un emploi.Le droit à indemnisation Les conséquences indemnitaires de l'annulation du licenciement sont logiquement différentes selon que le salarié sera ou non réintégré. S'il est réintégré, il ne percevra logiquement aucune indemnité de rupture puisque le contrat de travail continue de s'exécuter ; il aura toutefois droit à une indemnité compensant la privation de ses salaires, depuis le dernier paiement jusqu'au jour de la reprise du travail, ainsi qu'une indemnité compensant l'ensemble du préjudice que lui aura causé le licenciement nul. S'il n'est pas réintégré, il percevra en plus des indemnités sanctionnant la rupture du contrat de travail ; la Cour de cassation considère ici logiquement que le licenciement nul doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; le salarié devra donc percevoir, en plus de l'indemnité compensant la privation des salaires, une indemnité de préavis, de licenciement, et une indemnité pour défaut de cause réelle et sérieuse dont le montant ne pourra être inférieur à l'indemnité prévue par l'article L. 122-14-4 du Code du travail () (Cass. soc., 16 mars 2005, n° 02-45.077, M. Michel Buser c/ Société Novo Nordisk pharmaceutique, FS-P+B , lire les obs. de Nicolas Mingant, L'indemnisation du membre d'un comité d'entreprise européen licencié sans autorisation administrative, Lexbase Hebdo n° 161 du 30 mars 2005 - édition sociale ). Reste à déterminer la nature de l'indemnité compensant la privation des salaires et qui sera due que le salarié soit, ou non, effectivement réintégré. Ce débat a, en réalité, un seul objectif pour l'employeur : prendre en compte les revenus de remplacement perçus par le salarié pendant la même période pour limiter le montant de l'indemnité au salarié. 2. Le refus d'autoriser la déductibilité Jusqu'à présent, le moins que l'on puisse dire est que la jurisprudence ne brillait pas par sa clarté.Exemple tiré de la situation des salariés protégés Certaines solutions avaient été rendues s'agissant du sort réservé aux salariés protégés. Pour ces derniers, la déductibilité des indemnités perçues par le salarié pour la même période dépendait, en réalité, du cas de figure. Il n'existe pas d'hypothèse où cette déductibilité aurait été envisagée s'agissant du salarié réintégré alors que l'autorisation administrative aurait été annulée. Les affaires concernent toujours des hypothèses d'annulations de licenciements pour défaut d'autorisation qui correspondent à une hypothèse non prévue par le Code du travail. Dans ces hypothèses, la Cour de cassation a interdit à l'employeur de prétendre limiter l'indemnité due pour compenser la perte des salaires pour tenir compte de revenus perçus pour la même période. Le salarié pourra donc les cumuler, à moins qu'il ne fasse l'objet d'une procédure de reversement, comme ce sera le cas pour les indemnités de chômage versées par les Assedics (Cass. soc., 25 novembre 1997, n° 94-43.651, Société Crosfield electronics c/ M. Bellon, publié , Dr. soc. 1998, p. 91, obs. M. Cohen : "Mais attendu que la sanction de la méconnaissance par l'employeur du statut protecteur d'un représentant du personnel illégalement licencié et qui ne demande pas sa réintégration, est la rémunération qu'il aurait du percevoir jusqu'à la fin de la période de protection en cours et non la réparation du préjudice réellement subi par le salarié protégé pendant cette période" ; Cass. soc., 26 mars 2002, n° 01-42.397, Mme Katherine Cuiney c/ Société d'exploitation du Riva golf hôtel de Beauvallon (SERGHB), FS-P ; Cass. soc., 28 octobre 2003, n° 01-40.762, M. Châabane Ben Achour c/ Institut du monde arabe, FS-P+B , Lexbase Hebdo n° 94 du 13 novembre 2003 - édition sociale ; Cass. soc., 19 octobre 2005, n° 02-46.173, Société Transmontagne c/ M. Michel Charbonnel, FS-P ). Une même solution a été dégagée à propos des indemnités journalières maladie (Cass. soc., 3 mai 2001, n° 99-43.815, M. Serge Boissenin c/ Office public d'aménagement et de construction (Opac), inédit ).Situation de la femme enceinte S'agissant du licenciement de la femme enceinte, la non-déductibilité des revenus de remplacement a été affirmée lorsque le licenciement a été annulé, qu'il s'agisse des indemnités journalières maternité (Cass. soc., 10 avril 1991, n° 89-42.751, Société Framatome c/ Mme Kerebel, publié ) ou des allocations de chômage (Cass. soc., 10 novembre 1993, n° 89-42.302, Mme Schmitt c/ Consorts Laline, publié , JCP Ed. E 1994, II, 560, note J. Mouly), la solution résultant ici, comme dans l'hypothèse de l'annulation de l'autorisation administrative de licenciement, d'ailleurs, des termes même de la loi (Cass. soc., 16 juillet 987, n° 84-45.052, Mme Kaczmarek c/ Société anonyme Faidherbe Intermarché, publié ).Critère jurisprudentiel Cette jurisprudence s'explique aisément. Dans toutes les hypothèses étudiées, l'employeur a commis une faute en licenciant le salarié soit en violation d'une interdiction, soit en ne respectant pas la procédure adéquate. La déductibilité des revenus perçus par le salarié pour la même période serait donc un moyen de réduire la dette de l'employeur "innocent" ou, au contraire, de pénaliser encore plus lourdement l'employeur "coupable" ; c'est pour la même raison que le remboursement des allocations de chômage ne peut être infligée à l'employeur lorsque l'annulation du licenciement résulte de l'annulation de l'autorisation administrative de licenciement (Cass. soc., 23 mars 2005, n° 03-42.687, Société Hygeco France c/ M. Bernard Colsy, F-D ).Hésitations après 2003 Pourtant, cette logique allait être remise en cause en 2003, lorsque la thèse de la déductibilité avait Page 103


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semblé gagner du terrain. Dans une affaire où le licenciement avait été annulé consécutivement à l'annulation du plan social, la Chambre sociale de la Cour de cassation avait, en effet, affirmé que "le salarié dont le licenciement est nul et qui demande sa réintégration a droit au paiement d'une somme correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s'est écoulée entre son licenciement et sa réintégration, dans la limite du montant des salaires dont il a été privé" et autorisé les juges du fond à déduire "de la réparation du préjudice subi les revenus qu'il a pu tirer d'une autre activité professionnelle pendant la période correspondante et le revenu de remplacement qui a pu lui être servi pendant la même période" (Cass. soc., 3 juillet 2003, n° 01-44.522, Bernard Herbaux c/ Société Etablissements Normil, FS-P+B+I+R , lire nos obs., Réintégration du salarié et réparation du préjudice salarial : la jurisprudence retient une solution réaliste, Lexbase Hebdo n° 79 du 10 juillet 2003 - édition sociale ; Cass. soc., 25 janvier 2006, n° 03-47.517, Mme Mireille Bedel c/ Société Ambulances Richardets, F-P ). Or, dans cette hypothèse, l'employeur était bien en faute, puisqu'il avait adopté un plan insuffisant, et pourtant la déductibilité était ici affirmée. On pouvait donc ici hésiter. Fallait-il appliquer la logique dominante, qui subordonne la déductibilité des revenus perçus à l'innocence ou à la culpabilité de l'employeur ou, au contraire, étendre la solution dégagée en 2003 dans le cadre du plan social et considérer que la déductibilité s'impose naturellement ? 3. La confirmation du refus d'admettre la déductibilitéL'affaire Le 6 décembre 1996, neuf salariés de la société Colas Ile-de-France, dont MM. Bitat, Ferdjellah, Soares, Giraldes, Lahouel et Pereira, qui travaillaient sur un chantier à Villetaneuse, avaient refusé de prendre leur travail au motif que la pluie constituait une intempérie s'opposant à l'exécution du travail. Deux heures plus tard, ces salariés avaient accepté de reprendre le travail à condition d'être réglés des deux heures perdues. L'employeur avait alors refusé d'accéder à cette demande et les salariés s'étaient mis en grève pour protester contre ce refus. Par lettre en date du 28 janvier 1998, ils avaient été licenciés pour refus d'obéissance et abandon de poste. La cour d'appel de Versailles leur avait donné tort après avoir refusé de qualifier leur protestation de grève, mais cet arrêt avait été cassé le 12 décembre 2000 par la Chambre sociale de la Cour de cassation, qui avait considéré que ce mouvement répondait bien à la définition juridique de la grève. Sur renvoi après cassation, la cour d'appel de Paris avait considéré qu'il s'agissait bien d'une grève et accordé aux salariés des provisions à valoir sur le montant des salaires dont ils avaient été privés. C'est contre cet arrêt que l'entreprise avait formé un nouveau pourvoi en cassation, considérant que la créance devait être diminuée des revenus perçus par les salariés pour la même période.La solution Dans cet arrêt en date du 2 février 2006, la Chambre sociale de la Cour de cassation, par le rejet du pourvoi, met un terme définitif à cette affaire et donne raison aux juges du fond et aux salariés en refusant d'opérer, sur les sommes dues, la moindre retenue pour tenir compte des revenus perçus pendant cette même période. C'est donc ici la thèse traditionnelle qui l'a emporté, celle de l'employeur sanctionné pour avoir fautivement licencié et qui doit donc payer au salarié les salaires qu'il lui doit, sans pouvoir déduire les revenus de remplacement que le salarié aurait pu, entre temps, percevoir. Ces derniers en conserveront donc le bénéfice, définitivement s'agissant des salaires versés par un autre employeur, provisoirement s'agissant des allocations de chômage dont l'Assedic sera en droit de leur réclamer le remboursement.Valeur de la solution Cette solution, qui confirme un large courant, n'est toutefois guère satisfaisante sur un plan théorique. Il apparaît, en premier lieu, impossible de qualifier de "salaires" les sommes que l'employeur sera condamné à verser au salarié pour la période où il avait cessé de le payer ; le salarié n'a pas travaillé, il n'y a donc pas de salaire à verser. En revanche, comme ce salaire n'a pas été versé par la faute de l'employeur qui a empêché le salarié de travailler, ce dernier aura droit au paiement de dommages-intérêts. Or, ces dommages-intérêts s'inscrivent nécessairement dans une logique de responsabilité civile ; ils sont donc soumis au principe de réparation intégrale qui interdit d'enrichir le salarié au-delà du préjudice qui lui a été causé. Dans ces conditions, le refus de prendre en compte les revenus perçus pendant la période allant du licenciement à la réintégration nous semble totalement contraire aux règles qui gouvernent la responsabilité civile ; cette dernière est alors utilisée dans le cadre non plus de la réparation du préjudice mais bien comme peine civile infligée à l'employeur. Or, la mission d'infliger des pénalités civiles incombe au législateur, et nullement au juge. Par ailleurs, il n'y a aucune raison pour refuser la déductibilité aux grévistes et l'admettre pour les licenciés économiques ; une harmonisation rapide serait donc plus que souhaitable, dans le sens d'une extension de la solution dégagée en 2003. Christophe RadéProfesseur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IVDirecteur scientifique de Lexbase Hebdo - édition socialeLEXBASE HEBDO n° 202 du 16 Février 2006 - Edition SOCIALE

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3.4. Les sanctions, autres que le licenciement, d'un salarié gréviste

[E4560AEM]

La Cour de cassation exige la présence d'une faute lourde pour toutes les sanctions inférieures au licenciement. Aucun salarié ne peut être sanctionné en raison de l'exercice normal du droit de grève. C. trav., art. L. 122-45, version du 24-03-2006, à jour C. trav., art. L. 1132-1, version du 01-03-2008, différé C. trav., art. L. 1132-2, version du 01-03-2008, différé C. trav., art. L. 1132-3, version du 01-03-2008, différé C. trav., art. L. 1134-1, version du 01-03-2008, différé C. trav., art. L. 1132-4, version du 01-03-2008, différé Loi n° 2005-102, 11-02-2005, pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées

Les salariés qui cessent leur travail en vue d'appuyer des revendications professionnelles participent à un mouvement de grève ; ils ne peuvent être sanctionnés pour l'exercice de ce droit. Cass. soc., 18-04-1989, n° 88-40.724 Cass. soc., 18-12-2002, n° 00-44.418, inédit

Un salarié gréviste ne peut être sanctionné, à raison d'un fait commis à l'occasion de la grève à laquelle il participe, que si ce fait est constitutif d'une faute lourde. Cass. soc., 16-12-1992, n° 91-41.215,

L'employeur peut, dans l'intérêt de l'entreprise, sanctionner différemment des salariés qui ont participé à une même faute, dès lors que cette décision n'est entachée d'aucune discrimination. Cass. soc., 15-05-1991, n° 89-42.270

L'employeur qui prononce un avertissement ou une mise à pied à l'encontre d'un salarié gréviste doit se fonder sur une faute lourde commise par ce dernier. Cass. soc., 07-06-1995, n° 93-42.789,

La sanction

En l'absence de faute lourde, la question s'est posée de savoir si le salarié gréviste pouvait valablement se voir infliger une sanction moins lourde que le licenciement . Certains auteurs estimaient qu'aucune sanction ne pouvait être prononcée à l'encontre de grévistes n'ayant pas commis de faute lourde ; cette position trouvait son appui dans le fait que les salariés n'étant plus, pendant la grève, dans la position de subordonnés, ils avaient le droit de refuser l'autorité hiérarchique de l'employeur . D'autres auteurs soutenaient que si le licenciement du salarié gréviste supposait une faute lourde imputable à ce dernier (1), des sanctions plus bénignes pouvaient être prononcées à raison de fautes plus légères. La Cour de cassation a pris position dès 1992 (2).

(1) L. 521-1, al. 1 du C. trav.(2) Cass. soc. 16-12-1992, n° 91-41.215

Le fait pour des salariés de pénétrer de force dans les locaux du conseil d'administration avec un personnel cagoulé qui a neutralisé le système de sécurité et de retenir les membres de la direction justifie leur mise pied disciplinaire pour faute lourde. Cass. soc., 18-12-2002, n° 00-44.259, inédit Page 105


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Doit être annulée la mise à pied du salarié dès lors que celui-ci n'a pas pris l'initiative du blocage du dépôt ni même participé au piquet de grève et que sa présence sur les lieux et son comportement correspondaient à l'exercice normal de ses mansats. Cass. soc., 13-05-2003, n° 00-46.826, inédit

Pour une étude sur le pouvoir disciplinaire de l'employeur, voir (N°LXB: E4070ASK ).

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3.5. L'action en responsabilité pour les dommages causés à l'occasion de la grève

[E4298AAG]

[E4299AAH]

3.5.1. La responsabilité civile pour fait de grève

[E5546ABZ]

3.5.1.1. La responsabilité civile des grévistes

L'action en responsabilité contre les salariés grévistes est ouverte aussi bien aux salariés non-grévistes qu'à l'employeur. Elle est dirigée contre les meneurs de la grève. 1087

3.5.1.1.1. La mise en cause de la responsabilité civile des grévistes par l'employeur

[E4603AE9]

Pour engager la responsabilité individuelle des salariés grévistes, doit être caractérisée une faute personnelle de leur part, ayant causé un préjudice identifiable. L'employeur peut agir contre les personnes qui ont eu au cours de la grève un comportement fautif. La responsabilité individuelle des grévistes implique une faute personnelle. Cass. soc., 30-01-1991, n° 89-17.332

la responsabilité civile des grévistes et l'application du droit commun_

En 1982, le législateur avait voulu subordonner à des conditions spécifiques et plus strictes l'action en responsabilité civile consécutive à un conflit du travail, en la limitant aux deux hypothèses des dommages consécutifs à des infractions pénales ou causés par des faits manifestement insusceptibles de se rattacher à l'exercice normal du droit de grève. Il a été censuré par le Conseil constitutionnel en ce qu 'il avait institué une "immunité" au bénéfice des auteurs de certains dommages, et méconnu le principe d'égalité au détriment des employeurs (1). L'article 1382 du Code civil trouve donc à s'appliquer. Cet article requiert trois conditions pour que la responsabilité civile puisse être engagée : la preuve d'une faute (acte illicite, abus du droit de grève), la preuve d'un dommage (autre que celui découlant du simple exercice du droit de grève), et la preuve d'un lien de causalité entre la faute et le dommage.

(1) C.C. 22-10-1982, J.O. 23-10-1982

Un salarié ne peut être condamné au paiement de dommages-intérêts qu'à raison du seul préjudice résultant du comportement incriminé. Cass. soc., 18-01-1995, n° 91-10.476 Page 106


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Un représentant du personnel gréviste ne peut être condamné à réparer que le dommage découlant de ses seuls actes. Cass. soc., 23-06-1988, n° 86-12.327

Une action intentée par un employeur contre les agissements individuels des grévistes et non contre le conflit de travail à proprement parler est de la compétence du conseil des prud'hommes. Cass. soc., 25-10-1978, n° 77-12.148

L'employeur doit établir que les faits illicites d'occupation ont bien été à l'origine de ce que les salariés non-grévistes n'ont pu fournir leur prestation de travail. L'existence d'un lien de causalité directe doit être démontrée. Cass. soc., 19-10-1994, n° 92-11.795, inédit

Des grévistes ayant porté entrave à la liberté du travail peuvent être condamnés in solidum au paiement de dommages-intérêts. Cass. soc., 06-06-1989, n° 87-40.738

En cas de pluralité d'auteurs (en l'occurence des non salariés participant à un piquet de grève) d'un même dommage, chaque responsable doit en assurer l'entière réparation. Cass. civ. 2, 28-06-2007, n° 06-15.744, société Les Rapides de Lorraine, FS-P+B

1088

3.5.1.1.2. La mise en cause de la responsabilité civile des grévistes par les non-grévistes

[E4602AE8]

Les non-grévistes peuvent agir contre les grévistes en réparation du préjudice résultant de la perte de leurs salaires entraînée par les agissements des grévistes ne se rattachant pas à l'exercice normal du droit de grève. Les non-grévistes peuvent agir contre les grévistes du préjudice qui leur a été causé par la privation de leur salaire, lorsque les agissements des grévistes ne se rattachaient pas à l'exercice normal du droit de grève. Cass. soc., 08-12-1983, n° 81-14.238 Cass. soc., 21-04-1988, n° 84-44.071

Dans l'hypothèse d'une action des non-grévistes contre les grévistes, c'est la responsabilité in solidum de ces derniers qui est retenue. Il faut cependant que soient établis les actes de participation personnelle de chaque salarié. Cass. soc., 09-03-1989, n° 87-40.131

La présence de chacun des sept ouvriers grévistes établie par huissier caractérise leur participation individuelle à l'entrave apportée à la liberté du travail de l'ensemble du personnel. Cass. soc., 06-06-1989, n° 87-40.738, publié

L'action des non-grévistes contre les grévistes relève de la compétence du conseil des prud'hommes. Cass. soc., 03-03-1983, n° 81-15.453

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Le CPH est compétent dès lors que ce sont les voies de fait commises individuellement par chacun des salariés défendeurs au cours de ce conflit, en raison de l'existence de leur contrat de travail et à l'occasion de celui-ci, qui font l'objet du litige. Cass. soc., 25-10-1978, n° 77-12.148, publié

Attention, dans le cas d'une citation directe par des non-grévistes, les juridictions répressives peuvent être compétentes. Cass. crim., 16-12-1982, n° 81-93.956

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[E5547AB3]

3.5.1.2. La responsabilité civile des syndicats

La responsabilité civile des organisations syndicales peut être retenue, sous certaines limites fixées par la Cour de cassation, pour des préjudices résultant de la grève. Ne peut voir sa responsabilité engagée le syndicat qui certes a été l'organisateur d'une grève, mais dont les représentants n'ont pas incité les grévistes à commettre les actes délictueux commis lors de celle-ci. Cass. soc., 26-07-1984, n° 82-14.355,

La responsabilité d'un syndicat ne peut être engagée que s'il est établi que, par des instructions ou tous autres moyens, il a commis des fautes en relation avec les dommages invoqués. Cass. soc., 09-11-1982, n° 80-16.929

La responsabilité d'un syndicat ne peut être engagée du seul fait d'un appel à la grève, dès lors que le syndicat a eu un comportement passif pendant la grève. Cass. soc., 23-06-1988, n° 86-12.327

Ainsi, la responsabilité d'une organisation syndicale ayant appelé à la grève ne sera pas retenue lorsque celle-ci a eu un comportement passif au cours d'une grève durant laquelle des actes illicites ont été commis. Cass. soc., 17-07-1990, n° 87-20.055

La responsabilité d'une organisation syndicale est engagée pour les conséquences préjudiciables des entraves apportées au libre accès à l'entreprise au moment d'une grève, lorsqu'il est prouvé que ces entraves ont été dirigées par la-dite organisation. Cass. soc., 30-01-1991, n° 89-17.332

La recevabilité de l'action en responsabilité civile des syndicats.

Chaque gréviste exerce individuellement son droit ; le syndicat n'est pas le commettant des grévistes. Par conséquent, la responsabilité d'un syndicat ne peut en principe être engagée à l'occasion de l'exercice du droit de grève. Les actes illicites commis par les salariés grévistes au cours d'une grève ne sauraient engager la responsabilité du syndicat, puisque l'appel à la grève n'est pas la cause des dommages subis par l'entreprise : il n'y a pas, dans cette hypothèse, de lien de causalité entre la faute et le dommage (condition nécessaire à la recevabilité de l'action en responsabilité civile posée par l'article 1382 du Code civil). Cependant, la responsabilité civile d'un syndicat pourra par exception être engagée si le syndicat s'est rendu coupable d'infractions pénales ou est à l'origine de faits ne pouvant se rattacher à l'exercice normal du droit de grève.

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Des agissements répréhensibles de la part de délégués syndicaux dans l'exercice de leur fonction ne suffit pas à engager la responsabilité du syndicat pour fait de grève : la participation effective de ce syndicat doit être constatée. Cass. soc., 21-01-1987, n° 85-13.295

Un syndicat à l'origine d'une entrave à la liberté de travail au cours d'une grève peut être condamné à indemniser les non-grévistes en raison de leur perte de salaire. Cass. soc., 09-11-1982, n° 80-13.958,

Le non-respect des formalités requises pour la création d'un syndicat n'empêche pas ce dernier d'être tenu pour responsable d'un fait de grève. Cass. soc., 21-07-1986, n° 85-10.877

La responsabilité civile d'un syndicat, même s'il a soutenu une grève, ne peut être engagée que s'il a participé activement aux actes illicites commis à l'occasion de cette grève ou s'il en a été l'instigateur. Cass. soc., 29-01-2003, n° 00-22.290, inédit

La seule présence du secrétaire de l'union départementale CGT le jour de l'obstruction des locaux ne suffit pas à caractériser un agissement fautif du syndicat. Cass. soc., 29-01-2003, n° 00-22.290, inédit

Les syndicats ayant été constamment les instigateurs et les organisateurs du mouvement, en ayant assuré la maîtrise et la poursuite, en incitant par des directives l'accomplissement des actes fautifs par les agents, leur responsabilité doit être retenue. Cass. soc., 26-01-2000, n° 97-15.291, publié

N'engage pas sa responsabilité civile le syndicat qui se borne à donner des directives pour la journée de grève, et alors que les agissements fautifs ont été accomplis après la fin de la grève. Cass. soc., 14-11-2007, n° 06-14.074, syndicat CGT, BP n° 319, 92003 Nanterre cedex,</p></p>2°/ la Fédération nationale énergie, FS-D

La Cour de cassation et la protection des syndicats dans les conflits collectifs A l'heure où le bras de fer entre le Gouvernement et les syndicats plonge la France dans la paralysie, il n'est pas inutile de s'arrêter quelques instants sur les conditions dans lesquelles la responsabilité civile des syndicats peut être engagée. Le moins que l'on puisse dire est que ces conditions sont extrêmement restrictives (1), comme le confirme un nouvel arrêt rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 14 novembre 2007 (2). 1. Le cadre de la responsabilité civile des syndicatsPrincipes La responsabilité civile des syndicats dans les conflits collectifs se trouve régie par les dispositions du Code civil, et, singulièrement, par ses articles 1382 et suivants () (1). Les conditions posées par la jurisprudence, pour que cette responsabilité soit engagée, ont été dégagées de longue date, et ce de manière extrêmement restrictive, afin de garantir aux syndicats une certaine sérénité à l'occasion de la gestion des conflits collectifs. En 1982, dans deux arrêts "Dubigeon Normandie" et "Trailor", la Cour de cassation a posé deux principes (2).

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En premier lieu, un syndicat n'est jamais responsable que de ses propres fautes, et jamais des fautes commises par ses membres (3) ; le principe, dégagé à l'époque dans le cadre de la responsabilité des commettants du fait de leurs préposés, a été dernièrement confirmé sur le fondement de l'article 1384, alinéa 1er, du Code civil (), consacrant un "principe" de responsabilité du fait d'autrui (4). En second lieu, la responsabilité du syndicat n'est engagée que s'il a "effectivement participé à des agissements constitutifs d'infractions pénales ou à des faits ne pouvant se rattacher à l'exercice normal du droit de grève" (5). Le rôle de la Cour de cassation a, alors, été de préciser quels étaient ces faits susceptibles de se rattacher, ou de se détacher, de l'exercice normal du droit de grève. La Cour a, par la suite, adopté la formule selon laquelle "la responsabilité civile d'un syndicat, même s'il a soutenu une grève, ne peut être engagée que s'il a activement participé aux actes illicites commis à l'occasion de cette grève ou s'il en a été l'instigateur" (6).Une jurisprudence protectrice des syndicats La Cour de cassation a toujours refusé de condamner des syndicats pour des actes qu'il n'avait pas formellement incité les salariés à accomplir (7), ou en l'absence de rôle actif (8). Ainsi, n'a pas été considéré comme fautif "le tract [...] qui se borne à protester contre l'expulsion des grévistes [sans] aucune participation du syndicat aux obstacles apportés à la liberté du travail et à la résistance opposée à l'ordonnance d'expulsion" (9). En revanche, le syndicat qui donne des consignes précises aux grévistes engagera sa responsabilité civile (10), qu'il s'agisse d'appeler à déclencher une grève politique (11), de ne pas respecter l'exigence légale du préavis (12), d'exécuter de manière défectueuse leur contrat de travail (13) ou d'ériger des barrages routiers (14). 2. La confirmation des conditions très strictes de mise en cause de la responsabilité civile des syndicatsL'affaire C'est dans ce cadre jurisprudentiel qu'intervient l'arrêt inédit rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 14 novembre 2007. Dans cette affaire, le syndicat CGT et la Fédération nationale énergie avaient incité les salariés grévistes à procéder à des coupures ciblées d'électricité. La cour d'appel de Versailles avait fait droit aux demandes en réparation engagées par la direction d'EDF et condamné in solidum les deux syndicats à lui payer une somme correspondant aux frais d'intervention de remise en gaz et en électricité, après avoir relevé, d'une part, que, si les syndicats reconnaissent avoir appelé les agents grévistes à effectuer diverses actions, dont des coupures sur les réseaux de gaz et d'électricité, la preuve n'est pas rapportée qu'ils leur ont demandé d'effectuer de tels actes durant la nuit en dehors des périodes de grève, la faute invoquée à leur encontre n'étant pas démontrée et, d'autre part, que les coupures sauvages perpétrées dans la nuit s'analysaient comme des actes illicites, la responsabilité des syndicats devant être, dès lors, retenue pour avoir incité, en donnant des directives, à l'accomplissement des faits fautifs. C'est cet arrêt qui se trouve ici cassé sans renvoi, la Chambre sociale de la Cour de cassation considérant, au visa de l'article 1382 du Code civil, "qu'il résultait de ses propres constatations que le syndicat s'était borné à donner des directives pour la journée de grève et que les agissements fautifs avaient été accomplis après la fin de la grève".Une solution discutable Le moins que l'on puisse dire de cette décision est qu'elle s'inscrit délibérément dans un courant visant à protéger, autant que possible, l'exercice du droit syndical, singulièrement à l'occasion des conflits collectifs (15). Même si le syndicat avait formellement donné des consignes aux grévistes pendant la durée des arrêts de travail, il ne faisait guère de doute que ces derniers avaient trouvé dans ces consignes syndicales la légitimité nécessaire pour procéder aux coupures illicites, le fait que celles-ci aient été opérées de nuit, à un moment où les salariés étaient censés être rentrés paisiblement chez eux, ne semblant pas de nature à atténuer l'implication des syndicats dans ces actes répréhensibles. La référence à la notion juridique de grève, qui postule que les salariés soient sur leur temps de travail effectif (16), semblait écarter les actes commis sur le temps de repos des salariés, dont la nuit faisait ici partie. Mais, cette distinction entre grève et conflit masque, bien entendu volontairement, la mission réelle des syndicats qui est de guider le comportement des salariés pendant l'intégralité du conflit, dont la grève n'est que l'une des manifestations juridiques possibles. Il est, d'ailleurs, paradoxal que les syndicats, qui revendiquent généralement la paternité des conflits dans les entreprises, singulièrement lorsqu'elles gèrent un service public, minimisent avec une telle humilité l'influence qu'ils exercent réellement sur les salariés dès que certains d'entre eux commettent des exactions. Dans ces conditions, on comprendra que la mise en cause de la responsabilité civile des syndicats, et plus généralement des grévistes, n'apparaisse pas comme un véritable outil de règlement des conflits collectifs qui doivent se dénouer dans le dialogue, et pas dans les palais de justice. La Cour européenne des droits de l'Homme a, d'ailleurs, dernièrement, statué autrement en affirmant "que l'engagement de la responsabilité civile" de grévistes défendant pacifiquement leurs conditions de travail n'était pas "nécessaire dans une société démocratique" (17). Christophe Radé, Professeur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IV, Directeur scientifique de Lexbase Hebdo - édition sociale LEXBASE HEBDO n° 282 du 22 Novembre 2007 - Edition SOCIALE

(1) Sur ce sujet, notre ouvrage Droit du travail et responsabilité civile, LGDJ - Bibliothèque de droit privé, n° 282, préface J. Hauser, 1997. (2) Cass. soc., 9 novembre 1982, n° 80-16.929, Société Dubigeon Normandie c/ Syndicat CGT de Dubigeon-Normandie, Syndicat CGT des Métaux de Nantes Le Floch, Union des syndicats des Métaux de Nantes Syndicat CFDT, Guihenneuf, Milpi, publié () ; Cass. soc., 9 novembre 1982, n° 80-13.958, Syndicat CGT Usine Trailor de Lunéville c/ Dame Abadie, Ancel, Arnaudo, Bachmann, Badina, Baillet, Baland, Bataillon, Bérard, Berg, Blaise et autres () ; JCP éd. G, Page 110


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1983, II, 19995, concl. Gauthier ; Dr. soc. 1983, p. 175 et s., chron. J. Savatier.(3) Cass. soc., 9 novembre 1982, Dubigeon-Normandie, préc..(4) Cass. civ. 2, 26 octobre 2006, n° 04-11.665, Société Supermarchés Match, FS-P +B () ; lire nos obs., Les syndicats ne sont pas responsables de leurs membres, Lexbase Hebdo n° 237 du 23 novembre 2006 - édition sociale ().(5) Cass. soc., 9 novembre 1982, Trailor, préc.. (6) Cass. soc., 29 janvier 2003, n° 00-22.290, Union départementale CGT de la Sarthe c/ Société ambulances Mancelles, FS-D ().(7) Cass. soc., 26 juillet 1984, n° 82-14.355, Bez, Faverjon, Polge, Perrodon c/ Ets économiques du Casino Guichard Perrachon et Cie, publié () : "Attendu que la responsabilité d'un syndicat dans les agissements illicites commis par des grévistes ne peut être retenue que si ses dirigeants ont incité ceux-ci à les commettre ; que l'arrêt attaqué, qui s'est borné à relever que le syndicat avait été l'organisateur de la manifestation, n'a pas constaté que ses repr��sentants eussent incité les grévistes rassemblés devant le siège de la société à se rendre à Monthieu pour y bloquer les accès du supermarché".(8) Cass. soc., 21 janvier 1987, n° 85-13.295, Union départementale des syndicats confédérés des Landes CGT et c/ Société escourcoise des bois, publié () : "Pour déclarer l'Union départementale des syndicats des Landes responsable avec MM D. et P. des dommages causés à la société Escobois du fait de la grève, l'arrêt s'est borné à relever que la responsabilité de ce syndicat était inséparable de celle de MM D. et P. qui étaient ses mandataires ; attendu cependant que la responsabilité de l'Union des syndicats ne pouvait être engagée du seul fait de la qualité de mandataire des deux délégués syndicaux qui avaient exercé individuellement le droit de grève ; qu'en statuant ainsi, sans constater la participation effective de ce syndicat aux agissements abusifs constatés, la cour d'appel a violé le texte susvisé" ; Cass. soc., 23 juin 1988, n° 86-12.327, SA Sapro c/ Mme Charbelet et autre, inédit () : "Mais attendu, qu'après avoir énoncé qu'un syndicat, même s'il a appelé à la grève, ne peut être automatiquement tenu pour responsable des dommages causés par des actes abusifs, les juges du second degré ont constaté qu'outre l'existence de tracts soutenant la grève, il n'était reproché au permanent de l'union locale CFDT que le fait de s'être trouvé présent, alors que le personnel en grève faisait obstacle au chargement de camions ; qu'ils ont pu dès lors retenir que ce comportement exclusivement passif ne permettait pas de rechercher la responsabilité du syndicat". (9) Cass. soc., 17 juillet 1990, n° 87-20.055, Syndicat des ouvriers et employés raffineurs de sucre de Marseille c/ Société Générale Sucrière, publié () : "En se bornant à constater que les syndicats eux-mêmes avaient été les instigateurs de l'occupation de l'entreprise, sans constater que les organisations syndicales avaient, par instructions ou par tout autre moyen, été à l'origine des actes illicites commis au cours de cette occupation, notamment de la fermeture des portes de l'usine et de l'entrave apportée à la liberté du travail, la cour d'appel a violé le texte susvisé".(10) Cass. soc., 30 janvier 1991, n° 89-17.332, Syndicat CGT des papeteries de Mauduit et autres c/ Société Les Papeteries de Mauduit, société anonyme () : "Les juges du fond ont relevé que les entraves au libre accès de l'entreprise et à la liberté du travail avaient été effectuées sur les instructions du syndicat, qui a ainsi engagé sa responsabilité" ; Cass. soc., 26 janvier 2000, n° 97-15.291, Syndicat CGT du Centre EDF-GDF de Corse et autre c/ Electricité de France Gaz de France (EDF-GDF), publié () : "Les juges du fond, après avoir constaté que les syndicats avaient été constamment les instigateurs et les organisateurs de ce mouvement et qu'ils en avaient assuré la maîtrise et la poursuite, en incitant par des directives l'accomplissement des actes fautifs par les agents qui participaient au mouvement, ont justement retenu la responsabilité de ces syndicats" ; Cass. soc., 29 janvier 2003, préc..(11) Cass. soc., 23 mars 1953, n° 53-01.398, Grenier c/ SNCF, publié () ; JCP éd. G., 1953, II, 7709, note H. Delpech ; D. 1954, p. 89, note G. Levasseur.(12) Cass. soc., 25 octobre 1979, n° 78-13.528, Société Uta c/ Syndicat national du personnel navigant commercial SNPNC, publié () ; D. 1980, p. 313, note H. Sinay.(13) Cass. soc. 16 janvier 1985, JCP éd. E, 1986, I, 15146, p. 53, n° 15, obs. B. Teyssié : le syndicat appelait à faire grève le 1er mai, jour que l'employeur avait refusé d'accorder comme congé (hypothèse d'"autosatisfaction" des revendications).(14) Cass. soc., 11 janvier 2006, n° 04-16.114, Fédération nationale des transporteurs routiers -FNTR- c/ Société Entrepôt pétrolier de la Gironde -EPG- société par actions simplifiée, FS-P ().(15) Cass. civ. 2, 26 octobre 2006, préc..(16) Cass. soc., 18 décembre 2001, n° 01-41.036, Société Renault c/ M. Daniel Abdoune, F-P () ; Bull. civ. V, n° 387 : "c'est à bon droit que le juge des référés, écartant la référence à une grève, qui ne peut concerner qu'une période de travail effectif, a condamné l'employeur à verser à titre de provision la somme indûment retenue". (17) CEDH, 17 juillet 2007, Req. n° 74611/01, Satilmis et autres c/ Turquie () (violation de l'article 11 de la CESDH ) ; lire les obs. de S. Tournaux, L'évolution de l'action collective des salariés sous l'influence de la Cour européenne des droits de l'Homme, Lexbase Hebdo n° 272 du 13 septembre 2007 - édition sociale ().

1090

3.5.1.3. La responsabilité de l'entreprise en grève envers une entreprise contractante

[E2496AE8]

Une grève peut constituer un cas de force majeure exonérant une entreprise de ses obligations contractées envers d'autres entreprises. Cass. civ. 1, 11-06-1996, n° 94-14.124,

La SCNF n'a pas à indemniser le préjudice subi par ses clients pour les retards de livraison lorsque, par suite d'une force majeure ou d'un cas fortuit, elle a été empêchée de remplir ses obligations. Cass. soc., 11-01-2000, n° 97-18.215

Une grève au sein d'EDF présentant les caractères de la force majeure l'exonère de sa responsabilité envers les entreprises clientes. Cass. civ. 1, 24-01-1995, n° 92-18.227,

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1091 1092

[E4300AAI]

3.5.2. La responsabilité pénale des grévistes pour fait de grève 3.5.2.1. La responsabilité pénale des grévistes pour délit d'entrave à la liberté du travail

[E5560ABK]

Aux termes de l'article 431-1 du Code pénal, l'entrave à la liberté du travail est réprimée lorsqu'elle s'exerce de manière concertée et avec des menaces. Elle est alors punie d'un an d'emprisonnement et de 15 000 Euro(s) d'amende. L'entrave à la liberté du travail est réprimée lorsqu'elle s'exerce de manière concertée et à l'aide de menaces. C. pén., art. 431-1, al. 1, version du 01-01-2002, à jour

L'entrave à la liberté du travail est aussi réprimée lorsqu'elle s'exerce de manière concertée et à l'aide de coups, violences, voies de fait, destructions ou dégradations. C. pén., art. 431-1, al. 2, version du 01-01-2002, à jour

L'entrave à la liberté du travail est punie d'un an d'emprisonnement et 15 000 euros d'amende. Lorsqu'elle s'accompagne de coups, violences et voies de fait, destruction ou dégradation, elle est punie de trois ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende C. pén., art. 431-1, version du 01-01-2002, à jour

L'employeur qui a été contraint de payer les salaires des ouvriers non grévistes n'ayant pu gagner leur poste du fait d'un délit d'entrave à la liberté du travail ne subit qu'un préjudice indirect qui rend irrecevable sa constitution de partie civile. Cass. crim., 27-11-1979, n° 78-93.150

La constitution de partie civile par l'employeur

Les poursuites peuvent être déclenchées par le Parquet et par les salariés non -grévistes qui peuvent se constituer partie civile pour atteinte à leur liberté du travail. En revanche, l'employeur ne peut pas se constituer partie civile en cas d'entrave à la liberté du travail, puisque seuls les salariés non-grévistes sont des victimes directes de l'infraction ; il ne peut pas déclencher les poursuites . Dans l'hypothèse où l'entrave à la liberté du travail a entraîné, pour l'employeur , un préjudice découlant du fait que ce dernier a payé aux non-grévistes leurs salaires sans obtenir de contrepartie, l'employeur pourra en obtenir réparation en poursuivant devant le juge civil les salariés grévistes auteurs de l'infraction. L'employeur qui a été victime d'une séquestration ou d'une dégradation de matériel peut en revanche se constituer partie civile et mettre en mouvement l'action publique.

Le préjudice résultant de la diminution de la production interrompue en raison des entraves apportées à la liberté du travail des salariés non grévistes est pareillement un préjudice indirect qui ne permet pas à l'employeur de se constituer partie civile. Cass. crim., 15-05-1987, n° 86-91.015

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3.5.2.2. La responsabilité pénale des grévistes pour séquestration

[E5551AB9]

Le délit de séquestration est réprimé par un emprisonnement de 2 à 5 ans, lorsque la libération de la personne détenue intervient avant le septième jour. C. pén., art. 224-1, version du 01-01-2002, à jour

La séquestration est punie par 20 ans de réclusion criminelle lorsqu'elle a duré plus de 7 jours. C. pén., art. 224-1, version du 01-01-2002, à jour

Le délit de séquestration expose son auteur à des peines de 5 ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende, lorsque la personne détenue ou séquestrée est libérée volontairement avant le septième jour. C. pén., art. 224-1, version du 01-01-2002, à jour

Le fait de retenir l'employeur, contre son gré, dans les locaux de l'entreprise, même en l'absence de violence, afin de le contraindre à accorder des avantages aux grévistes, constitue un délit de séquestration. Cass. crim., 23-12-1986, n° 85-96.630

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3.5.2.3. La responsabilité pénale des grévistes pour violences et voies de fait sur les personnes

[E5553ABB]

L'entrave à la liberté du travail opérée d'une manière concertée et à l'aide de coups, violences, voies de fait, destructions ou dégradations est punie de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende. C. pén., art. 431-1, al. 2, version du 01-01-2002, à jour

Les violences commises lors de la grève

Les violences commises au cours d'une grève relèvent du délit d'entrave à la liberté du travail (C. pénal, art. 431-1, al. 1er) si elles ont consisté à entraver la liberté du travail, notamment en empêchant les salariés non grévistes de gagner leurs postes de travail. Elles relèvent en revanche des infractions de droit commun punissant les violences volontaires contre les personnes quand elles n'ont pas donné lieu à une entrave à la liberté du travail. C'est le cas, par exemple, pour les violences commises sur le personnel d'encadrement ou de direction (sur la distribution de ces deux infractions, V. Crim., 15 mai 1987, pourvoi n° 86.91.015).

Le fait de pénétrer à l'aide de menaces ou de violences dans un domicile est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende. C. pén., art. 226-4, version du 01-01-2002, à jour

1095

3.5.2.4. La responsabilité pénale des grévistes pour atteinte aux biens

[E4680AE3]

La destruction, la dégradation ou la détérioration d'un bien appartenant à autrui est punie de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende, sauf s'il n'en est résulté qu'un dommage léger. C. pén., art. 322-1, version du 10-09-2002, à jour Page 113


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Ont commis un délit d'atteinte aux biens d'autrui des grévistes qui avaient détruit plusieurs tonnes de verrerie de laboratoire. C.A. de Paris, 22-06-1983.

Les salariés qui ont vendu des biens appartenant à leur employeur pour se payer sur le prix de vente les salaires dont ils avaient été privés suite à un mouvement de grève commettent un vol. Cass. crim., 08-01-1992, n° 90-86.553

1096

[E5471ABA]

3.6. La fermeture temporaire de l'entreprise durant la grève

Le lock-out constitue une mesure de fermeture temporaire de l'entreprise décidée par un employeur, en réponse à un conflit collectif. La validité de cette mesure de lock-out est toutefois contestable en l'absence de texte. La Cour de cassation considère la mesure de lock-out constitutive d'une faute contractuelle engageant la responsabilité de l'employeur vis-à-vis des salariés. Seule la force majeure ou la situation contraignante peut exonérer l'employeur de ces fautes. 1097

3.6.1. Les conditions de fermeture temporaire de l'entreprise durant la grève

[E4735AE4]

La fermeture de l'entreprise ou d'un service est justifiée dès lors que la grève crée une situation contraignante qui rend impossible la poursuite de l'activité normale de l'entreprise. Cette situation peut résulter de la forme d'action des grévistes. La fermeture de l'entreprise ou d'un service est justifiée lorsque la grève crée une situation contraignante rendant impossible la poursuite d'une activité normale. Cass. soc., 31-10-1989, n° 88-41.229 Cass. soc., 25-02-1988, n° 85-46.371, publié

Le lock-out_

Le lock-out est défini comme une fermeture temporaire de l'entreprise intervenant à l'occasion d'une grève. La loi n'autorise pas l'employeur à fermer l'entreprise lorsqu'une grève éclate dans l'entreprise, puisque ce lock-out porte atteinte au droit de grève. Le lock-out constitue en principe une faute contractuelle de l'employeur . Cependant, la fermeture de l'entreprise peut être justifiée dans certains cas, l 'employeur ne commettant alors aucune faute. Ainsi, la fermeture de l'entreprise peut valablement avoir lieu en cas de force majeure (la force majeure suppose un événement imprévisible, extérieur à l'etreprise et irrésistible), ou lorsque la grève constitue une situation contraignante empêchant l'employeur de fournir du travail aux salariés, ou lorsque des impératifs de sécurité et de discipline la rendent nécessaire.

En cas de grève, l'employeur peut fermer l'entreprise lorsque la grève a entraîné une situation contraignante, c'est-à-dire la paralysie des autres secteurs de l'entreprise malgré les efforts de prévention de l'employeur. Cass. soc., 04-07-2000, n° 98-20.537

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Il appartient à l'employeur de prouver la situation contraignante nécessitant la fermeture de l'entreprise pour se libérer de son obligation de fournir du travail à ses employés. Cass. soc., 07-02-1990, n° 87-43.566

Un employeur peut fermer une entreprise en cas de risques de violence liées à la grève. Il ne commet pas de faute contractuelle dans cette situation. Cass. soc., 08-12-1977, n° 76-40.594 Cass. soc., 21-03-1990, n° 86-44.190

L'employeur peut fermer son entreprise pour assurer la sécurité des usagers et des installations. Cass. soc., 09-10-1997, n° 95-44.645 Cass. soc., 07-11-1990, n° 89-44.264

L'occupation illicite de locaux constitue une situation contraignante rendant impossible la poursuite d'une activité normale. Cass. soc., 16-07-1987, n° 84-42.235,

Le caractère plus onéreux et difficile de la poursuite de l'activité durant la grève ne justifie pas la fermeture de l'entreprise. Cass. soc., 05-07-1995, n° 93-20.402

L'employeur ne peut invoquer une situation contraignante après avoir demandé aux salariés qui s'étaient mis à sa disposition de quitter l'entreprise en raison de la grève. Cass. soc., 08-04-1992, n° 89-40.967

L'employeur qui ferme son entreprise à l'annonce d'une grève ne peut se prévaloir de la notion de situation contraignante. Le lock-out ne peut ainsi, en aucun cas, revêtir un caractère préventif. Cass. soc., 20-03-1985, n° 81-40.923

La fermeture d'ateliers décidée pour amener les salariés à renoncer à leur mouvement de grève constitue une mesure de rétorsion illicite. Cass. soc., 25-09-2001, n° 99-43.628, inédit

L'employeur, en présence de la situation créée par l'absence d'approvisionnements devait soit recourir au chômage partiel, soit à la récupération des heures perdues conformément à l'accord collectif. Cass. soc., 14-02-2001, n° 99-43.521, inédit

Ainsi, la décision de priver les salariés de travail et de considérer comme du temps libre la période litigieuse, le préavis n'ayant pas été respecté et les salariés étant tenus de demeurer à disposition, il y a trouble manifestement illicite. Cass. soc., 14-02-2001, n° 99-43.521, inédit

L'employeur qui subordonne l'entrée des ateliers à l'engagement par chaque salarié d'exécuter son travail dans des conditions normales de régularité et de rendement ne commet pas de faute. Cass. soc., 26-02-1975, n° 73-40.841, publié

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3.6.2. Les conséquences de la fermeture temporaire de l'entreprise durant la grève

[E4736AE7]

Si le lock-out se prolonge plus de 3 jours, le versement des allocations de chômage partiel peut être autorisé par décision du ministre chargé du Travail. C. trav., art. R. 351-51, version du 29-06-2001, à jour

La fermeture de l'entreprise entraînant la suspension des contrats de travail des salariés, l'employeur est exonéré de verser les salaires afférents à la période de fermeture. Cass. soc., 18-01-1979, n° 77-40.982

Lorsque l'employeur décide la fermeture de l'entreprise alors que la situation n'est pas contraignante, il peut être condamné à payer aux salariés les heures perdues. Cass. soc., 05-07-1995, n° 93-20.402

La faute de l'employeur, consistant en la fermeture jugée irrégulière, cause aux salariés un préjudice. Ainsi, les sommes allouées aux salariés en exécution d'une décision de justice ont la nature de dommages-intérêts exclus de l'assiette des cotisations. Cass. soc., 23-10-1997, n° 95-19.444, inédit

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Les conflits collectifs