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ENCUENTROS unam

del

fideicomiso

´ publico secreto fiduciario y el

Noviembre 2012

PROBLEMATICA


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ENCUENTROS unam

PROBLEMATICA del

fideicomiso

´ publico secreto fiduciario

y el

Por: Mtra. Georgina Alejandra Garcés Madrigal

“si bien es necesario el secreto fiduciario en nuestro sistema jurídico, no es absoluto...”

L

as casi nueve décadas que tenemos con el

su carácter de auxiliares del poder Ejecutivo de la

fideicomiso (público y privado) , institución jurídica

Unión. En los términos del artículo 47 de la ley

que adoptamos del modelo mediato del trust

invocada, los fideicomisos son entidades constituidas

anglosajón, y que si bien fue

moldeado por el

con el propósito de auxiliar al Ejecutivo Federal en las

legislador mexicano para estar acorde a nuestro

atribuciones del Estado para impulsar las áreas

sistema jurídico,

en materia de la Administración

prioritarias de desarrollo, que cuentan con una

Pública Federal ha sido un elemento de desarrollo

estructura orgánica análoga a las otras entidades y

considerable que hoy requiere de cambios para su

que tengan comités técnicos.

mejor control, tomando en cuenta aquellos fideicomisos públicos considerados en el artículo 3º y

No obstante, el gobierno de la República

47 de la LOAPF.

posibilidad de constituir dos especies de fideicomisos:

tiene la

aquellos que se establecen para impulsar áreas Conforme a lo dispuesto por el artículo 3º. Fracción III

prioritarias de desarrollo y que cuentan con una

de la ley que se comenta, forman parte de las entidades

estructura orgánica; y aquellos que se constituyen con

de la Administración Pública Paraestatal Federal, en

fines diversos, cuenten o no con una estructura


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orgánica y comités técnicos. (1) (1) Revista de Lecturas Jurídicas, Balcorta Jaime Al revisar el fideicomiso público y su vasta legislación

Acevedo, Época III, Volumen 10, Octubre 2001,

especial, a simple vista aparenta control y registro, a

Universidad Autónoma de Chihuahua, p., 93.

pesar de ello se ha abusado de estos, por lo que es

Hay casos graves como el FONADIN (Fondo Nacional

necesario se establezca un medio de control para su

de Infraestructura) donde se administran los recursos

constitución, mismo que dependería de la Cámara de

de las carreteras concesionadas por el pago de peaje,

Diputados, además de los cambios que se requieren al

donde no ha habido transparencia en el destino de esos

respecto de la información considerada reservada del

recursos.

secreto fiduciario en la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública, así como a la Ley

Y si bien, la Auditoría Superior de la Federación y la

General de Instituciones de Crédito.

Cámara de Diputados tienen la facultad de supervisión de dichos fideicomisos públicos, sostiene el legislador,

En entrevista realizada por la suscrita al diputado

que en gran medida es por el denominado secreto

federal Mario Alberto di Constanzo Armenta integrante

fiduciario

en la LXI Legislatura del Congreso de la Unión del

Instituciones de Crédito así como la Ley Federal de

grupo parlamentario del PT el pasado 12 de enero del

Transparencia y Acceso a la Información Pública, que

presente año, atendiendo al análisis de la Iniciativa con

se maneja como información reservada es que no se ha

proyecto de Decreto por el que se reforman diversas

podido realizar a detalle, pues el Ejecutivo Federal ha

disposiciones de la Ley Orgánica de la Administración

hecho del fideicomiso público una herramienta

Pública Federal, y la Ley Federal de Presupuesto y

fundamental para darle menos transparencia al

Responsabilidad Hacendaria en cuanto a la

ejercicio del gasto público, por lo que se debe modificar

constitución de fideicomisos públicos.

la regulación del fideicomiso público, que evite dicha

determinado por Ley General de

Epicuro de Samos

opacidad.

Toda vez que hay información relevante que debe ser del conocimiento público, con la supervisión de la Cámara de Diputados tal medida es fundamental para determinar la calidad del gasto público, así como la Se pudo corroborar que se deben hacer cambios en la

eficiencia y eficacia del manejo de los recursos públicos

constitución de los fideicomisos públicos, pues en los

con el fin de lograr una necesaria rendición de cuentas.

últimos años ha crecido el número de fideicomisos y los recursos ahí involucrados del orden alredor de los 300,000 millones de pesos, de acuerdo al informe de Finanzas Públicas al mes de diciembre del 2010, el

Además precisar que el fideicomiso no es el único medio por el que el Estado puede impulsar las áreas prioritarias de desarrollo donde se encuentren los

gobierno federal tiene constituidos aproximadamente 369 fideicomisos, mandatos y actos jurídicos de diversa naturaleza y de los cuales no conocemos a ciencia cierta que se hacen con esos recursos, para que se ocupan y cual es el beneficio real para gente.

(1) Revista de Lecturas Jurídicas, Balcorta Jaime Acevedo, Época III, Volumen 10, Octubre 2001, Universidad Autónoma de Chihuahua, p., 93.


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recursos individualizados, pues el Presupuesto de

irregularidades que la Cámara de Diputados ya

Egresos da esas alternativas donde los programas

denunció.

presupuestarios tienen que ser acordes con el Plan Nacional de Desarrollo que dan la transparencia

Asimismo, no sólo sería un medio de control para

necesaria para poderlos fiscalizar o bien, si es

la

determinar la viabilidad, la necesidad de constitución de

Cámara de Diputados la encargada de fiscalizar el

los fideicomisos públicos, también beneficiaría el vigilar

ejercicio del gasto público, su buen desempeño, en los

el buen desempeño de los recursos públicos, que lo

fideicomisos públicos se

un

tienen por mandato constitucional, además de ver la

representante de la Auditoría Superior de la Federación

efectividad en la aplicación del gasto público, pues

en los Comités Técnicos.

existen problemas de calidad de gasto, debemos buscar

debería incluir

mecanismos que permitan evaluar el desempeño del Otra razón, es que la normatividad vigente que regula la

gasto público, atendiendo a los sistemas estructurales.

constitución, operación y extinción del fideicomiso público mexicano adolece de imprecisiones y defectos

El beneficio que tendría la sociedad con ese medio de

(LOAPF y LFEP) requiere de una cuidadosa revisión

control sería la evaluación real del desempeño y

que dé lugar a su perfeccionamiento pues no hay

resultado del gasto público y que esa evaluación sirviera

ningún avance, si fuéramos en la dirección correcta, la

para asignar de una manera más eficiente los recursos

legislación debería permitir fiscalizar mejor, conocer

públicos.

mejor, un ejemplo actual de ello es el monumento arquitectónico de la “Estela de Luz” monumento emblemático de los 200 años de la Independencia de México que es producto de un fideicomiso llamado Bicentenario que se creo desde el 2006 para las celebraciones del Bicentenario de la Independencia y Centenario de la Revolución, donde hay innumerables irregularidades e imprecisiones que quedan al descubierto, si se revisa la información oficial, dista mucho de lo que se destino de lo que finalmente se erogo para tales efectos.

Por otra parte, hay que señalar que

el

secreto

Epicuro de Samos

fiduciario corresponde a uno de los requerimientos de seguridad jurídica y libertad que debe garantizar todo régimen de derecho y es uno de los pilares de confianza característica de cualquier sistema bancario, que tiene dos dimensiones a saber, es una garantía frente a la autoridad y es un derecho frente a los demás particulares. Como garantía del individuo frente a la autoridad implica una limitación al poder de ésta, en cuanto a los distintos órganos del poder público sólo pueden indagar sobre las operaciones de los

Razón por la que la Auditoría Superior de la Federación

particulares con los bancos en ciertos y limitados casos,

ya auditó los contratos del Fideicomiso Bicentenario

explícitamente establecidos en las leyes. Como derecho

(2010), atendiendo a la conclusión y recomendaciones

frente a los demás, asegura la confidencialidad. (2)

de la Cuenta Pública realizada por la Cámara de Diputados donde se corroboro enormes y evidentes

El secreto fiduciario implica una tutela legal del derecho a la reserva sobre la información que esta en poder de Instituciones Financieras, en virtud del fideicomiso, nace como una obligación de dichas Instituciones. Cuya

(2) Cfr. Meján, Luis Manuel, “El Secreto Bancario”, 3ª., ed., Ed. Porrúa, México, pp. VII, 104 y 107.

finalidad es proteger la privacidad y seguridad, que se


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sustenta en la confianza en una institución autorizada;

para la investigación de fideicomisos, con el fin de

el secreto fiduciario es un mecanismo legal cuyo

transparentar el manejo de los recursos públicos.

objetivo es proteger el derecho de los particulares a mantener en total confidencialidad la información referente a las operaciones fiduciarias de quienes utilizan sus servicios. (3)

En cuanto al secreto fiduciario, podemos concluir que el fideicomiso como figura jurídica tiene un carácter de confidencialidad que el fideicomiso público atiende en lo general pero tomando en cuenta el manejo de recursos públicos se tiene que separar y regularlo tanto en la Ley Federal de Acceso a la información Pública y en la Ley General de Instituciones de Crédito específicamente en su artículo 117.

En este sentido podemos precisar que todavía queda mucho por hacer en materia de fideicomisos públicos un primer paso sería el

perfeccionamiento de

la

legislación especial en esa materia y el medio de control para su constitución por la Cámara de

Epicuro de Samos

Diputados.

(2) Cfr. Meján, Luis Manuel, “El Secreto Bancario”, 3ª., ed., Ed. Porrúa, México, pp. VII, 104 y 107. (3) El sigilo fiduciario protege las operaciones que sobre fideicomisos se celebre, así como las que se relacionan con mandatos y comisiones, el secreto fiduciario protege la relación fiduciaria instaurada entre el fideicomitente y la fiduciaria, mediante la reserva en que se mantiene el contrato con respeto del negocio fiduciario.

Además de señalar que si bien es necesario el secreto fiduciario en nuestro sistema jurídico, no es absoluto, pues existen excepciones en la legislación, además de las que sean necesarias derivadas de la realidad actual que determine la conveniencia de facultar a otros órganos o dependencias de gobierno

(3) El sigilo fiduciario protege las operaciones que sobre fideicomisos se celebre, así como las que se relacionan con mandatos y comisiones, el secreto fiduciario protege la relación fiduciaria instaurada entre el fideicomitente y la fiduciaria, mediante la reserva en que se mantiene el contrato con respeto del negocio fiduciario.


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FUENTES DE INFORMACION a) Bibliografía

Acosta Romero, Miguel “Teoría General de las operaciones de crédito, títulos de crédito y documentos ejecutivos”, Ed. Porrúa, México, 2002. Acosta Romero, M. y Almazán Alaniz, R., “Tratado teórico y práctico del fideicomiso”, México, Ed. Porrúa, 2002. Domínguez Martínez, J. A., “El fideicomiso Negocio Jurídico”, 9ª. edición, Ed. Porrúa, México, 2001. Meján, Luis Manuel, “El Secreto Bancario”, 3ª. edición, Ed. Porrúa, México, 2000. Pacheco Pulido, Guillermo, “El Secreto en la vida jurídica”, Ed. Porrúa, México, 2001.

b) Legislación

Epicuro de Samos Ley de Títulos y Operaciones de Crédito Ley General Instituciones de Crédito Ley Orgánica de la Administración Pública Federal Ley Federal de las Entidades Paraestatales Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Reglamento de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria

c) Hemerografía

Revista de Lecturas Jurídicas, Balcorta, Jaime Acevedo, Época III, Volumen 10, Octubre 2001, Universidad Autónoma de Chihuahua.


Problemática del fideicomiso público y el secreto fiduciario