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SOBRE LA INTERPRETACIÓN DEL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005. RAZONES DE LA VIGENCIA DEL RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES

El presente escrito pretende, por una parte, hacer una revisión de los principios y reglas aplicables para interpretar la Constitución Política vigentes en Colombia, y, por otra parte, formular una interpretación del Acto Legislativo 01 de 2005 que determina la vigencia del régimen pensional especial de los docentes oficiales con posterioridad al 31 de julio de 2010.

En consecuencia, el presente escrito se estructura así: i) los principios y reglas aplicables a la interpretación jurídica en el Derecho constitucional y sus desarrollos teóricos recientes, con especial referencia a la Constitución Política de 1991; ii) la interpretación del Acto Legislativo 01 de 2005.

I. Principios y reglas aplicables a la interpretación de la Constitución Política de Colombia de 1991

Conforme al orden propuesto, es menester determinar qué principios y reglas rigen en el sistema jurídico colombiano la interpretación constitucional. Con la finalidad de comprender a cabalidad tales normas, se hará una sucinta revisión de los desarrollos recientes en el campo de la interpretación jurídica, las teorías de la argumentación jurídica y de la justificación de las decisiones judiciales, con el objeto de comprender en detalle la interpretación constitucional y, por así decirlo, su régimen en Colombia.

1.1.

La interpretación jurídica: desarrollos teóricos recientes

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Con el objeto de aproximarse al concepto de interpretación en el Derecho, es menester recordar que la promulgación de normas jurídicas se produce a través de símbolos lingüísticos. En este sentido, hay una relación inextricable entre la interpretación jurídica y el lenguaje, en la medida en que la atribución de un significado normativo depende de una actividad ligada a la comprensión de una palabra o conjunto de las mismas1. Esto es explicable dado que el Derecho corresponde a una actividad propia de grupos humanos organizados, lo cual está relacionado con la esencia del lenguaje, cual es la actividad comunicativa de las personas2. Finalmente, una revisión del sentido etimológico del término, permite observar la estrecha relación entre el Derecho y el lenguaje, al momento de delimitar el concepto de interpretación. Así, por ejemplo, el sustantivo latino interpretatio3 se refiere a la explicación de algo. Es de observar que este sustantivo estaba asociado a otro, a saber, interpres, que significaba a la vez intermediario, negociador y traductor. En efecto, uno de los campos de más desarrollo en el área de la argumentación jurídica ha sido el de la interpretación en Derecho, particularmente en cuanto a los criterios de aceptabilidad de argumentos jurídicos orientados a interpretar una norma, o a justificar una decisión entre interpretaciones opuestas4. 1

Cf., NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Segunda edición ampliada y revisada. Décima reimpresión. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, SRL, 2000. Páginas 245 y ss. 2 Cf., JESPERSEN, Otto. The Philosophy of Grammar. A study of the living language, emphasizing the ideas that must underlie the science of grammar. New York: W.W. Norton and Company, Inc., 1965. Página 17. Dice el autor a este respecto lo siguiente: “La esencia del lenguaje en la actividad humana – la actividad por parte de un individuo para lograr por si mismo que los demás lo entiendan y la actividad por parte del otro para comprender lo que se encuentra en la mente del primero.” 3 Cf., Diccionario ilustrado latino-español español-latino. Octava edición revisada y ampliada con Latín Eclesiástico por el cuerpo de redactores de Palaestra Latina, bajo la dirección de José María Mir, C.M.F. Barcelona: Publicaciones y ediciones Spes, S.A., 2000. Página 257. Vocablos interpretatio e interpres. 4 Cf., FETERIS, Eveline T. Fundamentals of Legal Argumentation. A Survey of Theories on the Justification of Judicial Decisions. First edition. Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 1995. Páginas 5 a 6. En relación con este punto, la autora dice lo siguiente: Uno de los principales incentivos para el creciente interés en la argumentación legal tiene que ver con el cambio en los puntos de vista de las tareas del juez. La ideología dominante en la filosofía legal y política europea del siglo XIX fue la doctrina de Mostequieu sobre la división de los poderes. De acuerdo con esta doctrina, es tarea del legislador formular normas claras y sin ambigüedad y es tarea del juez aplicar estas normas a casos concretos. Se supuso que los jueces incorporarían los hechos del caso presentados ante ellos a las normas legales generales. En el siglo XX, las ideas sobre las tareas del legislador y el juez han cambiado. Debido a que el legislador no puede predecir todos los posibles casos y nuevos desarrollos en la sociedad, deberá, si es necesario, limitarse a la formulación de normas que serán interpretadas por el juez de forma que ellas sean también aplicables a los REGIMEN ESPECIAL - 24/04/09

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Sin un ánimo exhaustivo, dado que ello desborda los intereses y alcances de este artículo, se hará referencia a algunas de las teorías sobre la justificación de decisiones judiciales en cuanto a la interpretación jurídica. En este sentido, se discutirán grosso modo las teorías de McCormick, Alexy, Aarnio MacCormick se concentra en determinar qué constituye una justificación racional de una decisión jurídica. Con esta finalidad, distingue entre dos niveles de justificación, y retoma la distinción entre casos fáciles y difíciles. En el primero, en el cual se da una forma que el citado autor denomina justificación deductiva, la decisión se funda en las reglas aplicables y los hechos del caso. En el segundo nivel, que se requiere ante casos “difíciles”, se hace necesario interpretar la norma, interpretación ésta que debe ser defensable con base en argumentos orientados a demostrar que tiene efectos aceptables5. Es de observar que para nuevos casos. Desde este punto de vista, los jueces tienen una tarea más amplia: adquieren una cierta latitud para interpretar las normas legales y formular normas concretas para casos específicos. Como resultado de ello, los jueces no pueden siempre deducir automáticamente una decisión a partir de una norma general. Deben interpretar las normas legales y tomar una decisión entre interpretaciones rivales. Para tomar la decisión final aceptable, deberán tener en cuenta para su interpretación el proporcionar justificación de su decisión con relación a la interpretación de la norma legal. Como la argumentación juega un papel importante en la justificación de una decisión legal, el interés en los criterios para la aceptación de la argumentación legal está creciendo en la teoría legal. Existe también un creciente interés en la argumentación legal en el campo de la teoría de la argumentación. Los teóricos de la argumentación están tratando de desarrollar modelos para el análisis y evaluación de la argumentación en general así como de los contextos específicos.” 5

Cf., Idem, Página 73. “Neil MacCormick se centra en la pregunta de qué constituye una justificación racional de una decisión legal. El libro más importante de MacCormick sobre este tema es Razonamiento Legal y Teoría Legal (1978). En cuanto a la justificación de las decisiones legales, MacCormick distingue dos niveles. En el primer nivel, la decisión se defiende por medio de una norma legal y los hechos del caso. Si los hechos se pueden considerar como hechos que satisfacen las condiciones de la norma, el argumento que subyace a la decisión es considerado por MacCormick como un argumento deductivamente válido. MacCormick llama esta forma de justificación una justificación deductiva. Empleando la distinción realizada por Hart (1961), MacCormick distingue entre casos claros y casos difíciles. En los casos claros, un juez puede apelar a una norma legal existente y no ambigua. En dichos casos una justificación deductiva de primer nivel puede calificar como una justificación suficiente. En los casos difíciles, la norma legal requiere de interpretación y justificación basadas en ella. En estos casos, la justificación deductiva es posible únicamente después de que se hayan resuelto los problemas de interpretación. En los casos difíciles, se requiere una justificación a un segundo nivel. Ésta demuestra que la interpretación dada es defendible. La justificación de segundo orden comprende dos formas de argumentación, la primera de ellas es un argumento que defiende la decisión indicando que la norma formulada en la interpretación tiene consecuencias aceptables”. REGIMEN ESPECIAL - 24/04/09

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MacCormick los problemas de interpretación ocurren cuando no es claro si la regla es o no aplicable a ciertos hechos, lo cual se explica por la denominada “textura abierta” del lenguaje6. Alexy, cuya teoría es considerada como normativa procedimental, considera la argumentación jurídica como parte de un proceso, respecto del cual el citado autor formula normas, con la finalidad de orientarlo de tal forma que sea un proceso racional. Igualmente, el autor distingue entre las justificaciones externa e interna. Al referirse a la segunda, estudia los argumentos asociados con la interpretación jurídica. Debe recordarse que la función de la justificación externa es demostrar que las premisas de la justificación interna son aceptables conforme a los estándares jurídicos de corrección7. 6

Cf., Idem, Página 78. La autora explica este aspecto de la teoría discutida en los siguientes términos: “Una de las preguntas centrales que se debe responder en una teoría de argumentación legal es: cómo la selección o interpretación de una norma legal se justifica racionalmente. Cuando se aplica una norma legal, se pueden presentar varios tipos de problemas: problemas de interpretación, problemas de relevancia y problemas de clasificación. El primer tipo de problema, el problema de interpretación, se presenta cuando no es claro si cierta norma aplica a ciertos hechos. Las normas a menudo prueban que son ambiguas o que no son claras en relación a un contexto de litigación disputado o disputable. Las normas se formulan en un lenguaje y están circunscritas a una consistencia abierta y vaga con relación al menos a algunos contextos. 7

Cf., Idem, Páginas 117 a 119. Sobre este aspecto, sostiene la autora: “El objetivo de la justificación externa es mostrar que estas declaraciones, así como las declaraciones replanteadas que hacen parte del argumento, son aceptables de acuerdo con las normas legales de integridad. Mediante el planteamiento de una distinción entre estos dos niveles, Alexy trata de especificar el nivel del papel que juegan los problemas relacionados con la deducción lógica de una conclusión a partir de un conjunto de declaraciones y el nivel del papel que juega la integridad material de estas declaraciones. A nivel de la justificación interna, un argumento válido deducible se debe replantear, cuando se afecta fácilmente o en casos difíciles. En el análisis de la justificación externa un argumento válido deducible deberá también replantearse. (…). Un segundo problema es que se tienen dos niveles de justificación externa. En el primer nivel, las afirmaciones como por ejemplo (2") son presentadas y son replanteadas en el esquema general de la justificación externa (1.2'). En el segundo nivel, estas declaraciones son defendidas por medio de formas argumentativas interpretativas, como por ejemplo el argumento semántico, el argumento genético, etcétera. Esta segunda forma de argumento se puede considerar una justificación externa de 'segundo orden”. Un planteamiento final es que Alexy proporciona una descripción detallada de la estructura de ciertos esquemas de argumentación para la justificación externa, tales como el esquema genético y el teleológico, pero únicamente indica la estructura de otros esquemas, como por ejemplo los esquemas semántico, REGIMEN ESPECIAL - 24/04/09

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Aulius Aarnio se orienta a resolver cómo las interpretaciones jurídicas deberían ser justificadas. Con este fin, considera que la justificación es racional si ha sido efectuada de una forma racional y si el resultado final es aceptable para la comunidad jurídica. Desde este punto de vista, se introducen dos componentes en la teoría de Aarnio: por un lado, uno procedimental, relativo a las condiciones de racionalidad de los debates jurídicos, y, por otro lado, una sustancial, relacionado con las condiciones materiales de aceptabilidad del resultado final, lo cual está cercano a la teoría de Ch. Perelman8. Peczenik presenta su teoría de las transformaciones jurídicas como una de talante normativo. Así, su teoría busca describir las normas que juegan un rol en el proceso de justificar correctamente las decisiones judiciales. Más en detalle, la teoría pretende describir qué criterios jurídicos específicos y generales deben ser utilizados al mesurar la racionalidad de la justificación de una cierta decisión. Con este fin, el autor introduce el concepto de transformación. En efecto, considera que al justificar una decisión se producen varias “transformaciones”, las cuales corresponden a las elecciones realizadas al construir e interpretar normas jurídicas. Así, el autor, mediante el concepto de transformación, busca explicitar los pasos de las argumentaciones de la justificación de la decisión, que no siempre son evidentes. Por otra parte, mediante este concepto quiere explicar la histórico, comparativo y sistemático. Se suministra una descripción detallada del argumentum a, contrario, la analogía y el reductio ad absurdum, pero no del argumentum a fortiori.” 8

Cf., Idem, Páginas 119 y siguientes. Sobre este punto, la autora hace las siguientes precisiones: “Aulis Aarnio trata la pregunta de cómo se deben justificar las interpretaciones legales. Aarnio considera que una justificación es racional únicamente si el proceso de justificación se ha realizado de forma racional y si el resultado final de este proceso es aceptable para la comunidad legal.1 De acuerdo con Aarnio, una teoría relacionada con la justificación de las interpretaciones legales debe contener un componente procesal que especifique las condiciones de racionalidad de las discusiones legales y un componente sustancial que especifique las condiciones materiales de aceptabilidad del resultado final. El componente procesal de la teoría de Aarnio formula las normas para la racionalidad de las discusiones legales. Coincidiendo con Alexy y Peczenik, Aarnio distingue entre varios tipos de normas: normas de eficiencia, normas de sinceridad, normas de generalización y normas de soporte. También distingue normas para la carga probatoria, que se componen de normas procesales y normas materiales. El componente sustancial especifica cuándo el resultado de una interpretación legal se puede denominar aceptable. Aarnio considera un resultado aceptable si es aceptable para una comunidad legal específica en la que existe consenso con relación a ciertas normas y valores. De acuerdo con Perelman, dicha comunidad legal se denomina una audiencia.” REGIMEN ESPECIAL - 24/04/09

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justificación de los denominados casos difíciles. En efecto, busca señalar cómo se explica la procedencia de una decisión que, en términos de una subsunción, no se sigue de las normas pertinentes y hechos del caso, mediante la “transformación” que comporta construir o interpretar de un cierto modo una norma jurídica9. Como se puede observar, entre los puntos de coincidencia de las citadas teorías de la justificación de la decisión judicial, se destaca el carácter de la interpretación jurídica como una parte esencial del proceso de aplicación del Derecho, que desempeña un papel fundamental en cuanto a la justificación racional de la decisión judicial, vista como una determinación autoritativa del contenido semántico de las normas jurídicas y, luego, de los efectos jurídicos concretos que determinan la solución específica de los problemas jurídicos, principalmente cuando éstos constituyen casos difíciles. Estos elementos teóricos nos permitirán, en los capítulos siguientes expresar nuestra argumentación sobre el caso.

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Cf., Idem, Páginas 158 a 159. En cuanto a esto, sostiene la autora lo siguiente: “Peczenik presenta su teoría de las transformaciones legales como una teoría normativa. La teoría describe las normas que deben desempeñar una parte en las decisiones bien justificadas. Finalmente, la teoría busca describir cuáles criterios legales específicos y cuáles criterios generales se deben utilizar para la evaluación de la racionalidad de una justificación legal. (…). Durante la justificación de una decisión legal, se realizan varias transformaciones. Estas trasformaciones corresponden a las decisiones tomadas durante la construcción e interpretación de las normas legales. Debido a que estas decisiones normalmente permanecen implícitas, se deberán volver explícitas. De acuerdo con la teoría de Peczenik, el acto de volver estas decisiones explicitas es equivalente a describir qué transformaciones se han realizado. Mediante la indicación de cuáles transformación se han realizado, los pasos argumentativos se hacen explícitos. Normalmente, estos pasos permanecen invisibles en una interpretación legal. Si todos los pasos argumentativos se hacen explícitos, esto se puede realizar utilizando el concepto de ‘transformación’ de Peczenik que trata de responder la pregunta de cómo una decisión legal se puede justificar en un caso difícil en el que la decisión no se realiza deductivamente a partir de la descripción de los hechos y de la norma legal pertinente. De acuerdo con Peczenik, una conclusión se realiza lógicamente a partir de las premisas si solamente las premisas son de aceptación general. Cuando la interpretación de una norma legal o una norma recientemente creada no es la correcta o no es de aceptación general, la decisión en un caso difícil no se realiza de forma lógica a partir de las premisas. En los casos difíciles, existe un salto A desde la descripción de los hechos y la norma legal hasta la decisión final. En dicho salto, se realiza una transformación que implica el cambio en la norma original o el planteamiento de una nueva norma. Para justificar el salto, se debe formular una norma de transformación que convierta el argumento en un argumento completo y deductivamente válido.” REGIMEN ESPECIAL - 24/04/09

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1.2.

Principios y reglas en materia de interpretación de la Constitución Política de 1991

Con base en las referencias a los desarrollos actuales, se hará una presentación de los más importantes principios y reglas que rigen la interpretación constitucional en Colombia.

Entre las reglas de interpretación constitucional que rigen en Colombia se destaca el hecho de que toda interpretación de normas constitucionales debe basarse en el precedente aplicable. Esta regla se fundamenta en el artículo 241 de la Constitución Política. En este sentido, es evidente que en el sistema jurídico colombiano, la interpretación que realiza la Corte Constitucional, en su calidad de guardiana de la supremacía de la Constitución, es vinculante para los demás órganos del Estado, incluidos los jueces10.

Una segunda regla comporta que toda interpretación constitucional debe ser realizada conforme a los principios y reglas aplicados en sentencias que constituyan precedente. Esta regla, además, supone que si no existe precedente, las autoridades no tienen una competencia absoluta e ilimitada para interpretar la Constitución.

En este sentido, sostiene la Corte Constitucional que se deben tener en cuenta los “parámetros” de interpretación constitucional. A este respecto, se afirma en la jurisprudencia lo siguiente: 10

Cf., CORTE CONSTITUCIONAL, SALA SÉPTIMA DE REVISIÓN. Sentencia T-116 de doce (12) de febrero de dos mil cuatro (2004). Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT. Referencia: expediente T789355. Acción de tutela instaurada por JAIME ESCRUCERIA GUTIERREZ contra la GOBERNACIÓN DE NARIÑO. A este respecto, se dice en el fallo lo siguiente: “Parámetros de interpretación constitucional para la administración. / 11. La Constitución Política es una norma. Por lo mismo, su aplicación y respeto obliga a un constante ejercicio hermenéutico para establecer su sentido normativo. La función definitiva en esta materia corresponde a la Corte Constitucional, conforme se desprende del artículo 241 de la Constitución. Así, al ser guardiana de la supremacía e integridad de la Carta, la interpretación que la Corte haga del texto constitucional es vinculante para todos los operadores jurídicos, sea la administración o los jueces.” REGIMEN ESPECIAL - 24/04/09

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“12. Resulta claro que en los puntos que no han sido precisamente definidos por el juez constitucional, la administración y los jueces gozan de un razonable margen de apreciación. Dicho margen de apreciación no es absoluto.

Al momento de interpretar la Constitución, la administración (al igual que los restantes operadores jurídicos) está obligada a considerar parámetros constitucionales de interpretación. En particular, ha de garantizarse que el ejercicio hermenéutico no conduzca a la ruptura de la unidad de la Constitución, ni al desconocimiento de los fines constitucionales, sean globales para todo el Estado o los precisos definidos en las normas que regulan las distintas instituciones juridico-constitucionales.

Lo anterior implica que no basta la interpretación literal de la Carta, si con ello se desconoce el sistema axiológico de la Constitución y los parámetros que el juez constitucional, guardián de la supremacía e integridad de la Constitución, ha fijado. La Corte, repetidamente ha indicado que dichos parámetros suponen una consideración amplia a distintos factores constitucionales. En sentencia SU-112 de 2001, la Corte señaló: “La Constitución, ha señalado la Corte, ha de entenderse como un texto que goza de unidad, de suerte que no resulta posible seleccionar caprichosamente las consecuencias normativas que resulten favorables o desfavorables para la solución de un problema puntual. Por el contrario, la solución de las controversias jurídicas de interés constitucional, exige que le sean aplicados al caso controvertido, todas las consecuencias –mandatos, permisiones, prohibiciones y diseños estructurales- previstos en la Carta. Ello implica que la interpretación no puede limitarse a considerar el fin de la norma constitucional, si con ello se llegan a situaciones insostenibles desde el punto de vista sistemático, se anulan contenidos normativos que se derivan de la misma disposición, se extienden los alcances de un derecho menguando injustificadamente el ámbito protegido por otro derecho o se arriban a restricciones desproporcionadas o irrazonables. Así mismo, no puede apoyarse una interpretación sistemática que desconozca los fines de la normas sistematizadas, que impidan su armonización con otros derechos constitucionales, etc.”

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13. El respeto por criterios sistemáticos es, en materia constitucional, de obligatoria observancia. La garantía de la unidad de la Constitución se soporta sobre esta premisa. Dicha unidad tiene entre sus extremos la necesidad de conciliar y armonizar la parte dogmática y la orgánica de la Carta. Esta regula la organización del Estado y define las competencias de los distintos órganos de origen constitucional, en tanto que aquella define los derechos de los ciudadanos. La relación entre ambas partes es estrecha, debiéndose reconocer la primacía de la primera sobre la segunda11. Esta primacía es el resultado de que el Estado se organice en torno a la realización y garantía de eficacia de los derechos constitucionales de las personas (C.P.art. 2).

Lo anterior tiene hondas consecuencias en materia de interpretación constitucional, pues obliga a sujetar la lectura de los preceptos constitucionales contenidos en la parte orgánica a la realización de los derechos constitucionales. Es decir, no basta una interpretación aislada de los preceptos de la parte orgánica, sino que ha de garantizarse que tal interpretación resulte armónica con el sistema de derechos de la Carta, así como con su diseño axiológico.

Así, se tiene una triple regla de análisis sistemático: la parte orgánica debe ser interpretada de manera sistemática con los elementos estrictamente orgánicos y, a la vez, dicho ejercicio hermenéutico debe armonizarse con el sistema de derechos. Finalmente, este resultado ha de ser compatible con el sistema axiológico de la Constitución.

14. Lo expuesto permite definir de manera más precisa los contornos del ejercicio legítimo de la interpretación de la Constitución por parte de las autoridades administrativas. Como se ha indicado, cuando la Corte Constitucional ha fijado el sentido de un precepto constitucional, la administración se encuentra sujeta a la misma. Tratándose de ámbitos en los cuales no existe pronunciamiento de esta Corporación, la administración goza de un razonable margen de interpretación:

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Sentencias T-474 de 1992 y SU-327 de 1995 entre otras. REGIMEN ESPECIAL - 24/04/09

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(…).

La Corte ha señalado que, en ausencia de un sentido fijado por la Corte, la interpretación que realice la administración debe desestimarse si es absolutamente irrazonable12.

15. La irrazonabilidad de la interpretación se deriva no sólo del hecho de que, a partir del texto, no resulta posible derivar el sentido normativo propuesto, sino además que la interpretación propuesta tiene por consecuencia destruir o hacer nugatorio el orden constitucional mismo.

Este punto ha de analizarse en dos niveles, como ya se indicó. En uno, la interpretación ha de ser compatible con el sistema axiológico de la Constitución, las garantías y derechos constitucionales de los asociados, el reparto de competencias y funciones fijado por la Carta y los mecanismos mediante los cuales los órganos constitucionales realizan los propósitos constitucionales, en particular aquellos definidos en el artículo 2 de la Constitución. Es decir, han de respetarse los parámetros de sistematicidad que aseguran la unidad constitucional, así como tener presente los elementos teleológicos definidos en la Constitución.

En el nivel concreto, la interpretación ha de respetar la integridad y finalidad de la norma constitucional. La finalidad de las reglas y principios constitucionales no se definen exclusivamente a partir de si mismas, sino que se articulan a partir de otros mandatos constitucionales, que les confiere un pleno sentido. En este punto, la administración ha de guiarse por aquella interpretación que permita, dentro del sistema de la Constitución, la mayor realización del propósito constitucional contenido en el mandato.

II. Interpretación del Acto Legislativo 01 de 2005 12

Sentencias T-553 de 1997 y SU-1122 de 2001. REGIMEN ESPECIAL - 24/04/09

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Se discutirรก, a continuaciรณn, el sentido de la interpretaciรณn propuesta por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al igual que los argumentos que sustentan la interpretaciรณn efectuada. Posteriormente, se harรก una evaluaciรณn de los argumentos que fundamentan la postura del Consejo de Estado. Finalmente, se harรก una interpretaciรณn que sea consistente con las reglas de la lรณgica jurรญdica y, especialmente, con los principios y reglas que rigen la interpretaciรณn constitucional en Colombia, conforme a lo ya expuesto en el marco general del presente trabajo.

2.1.

La interpretaciรณn del Acto legislativo 01 de 2005 por parte del Consejo de Estado

Con la finalidad de abordar la interpretaciรณn que efectuรณ el Consejo de Estado, y de evaluar los argumentos que sustentaron dicha interpretaciรณn, se harรก referencia al Concepto del 22 de noviembre de 2007, y, luego, se presentarรก la estructura lรณgica del mismo, en los aspectos pertinentes, con tal de observar si los argumentos son o no falaces.

2.1.1. El Concepto de 22 de noviembre de 2007 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado

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La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en respuesta al problema jurídico formulado por el Ministerio de Educación, en cuanto a si los regímenes pensionales especiales de los docentes oficiales perdían su vigencia a partir del 31 de julio de 2010, sostuvo que tales regímenes sí perdían su vigencia como consecuencia del citado acto legislativo13.

En efecto, concluyó lo siguiente, en el aspecto pertinente:

““2. De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo transitorio 2 del Acto legislativo No. 01 de 2005, ¿la vigencia del régimen exceptuado de los docentes afiliados al fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio expirará el 31 de julio del año 2010?” Sí; de manera que en virtud del Acto Legislativo No. 01 del 2005, son tres los regímenes pensionales aplicables al personal docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio: a) el de la ley 91 de 1989 y demás leyes vigentes al 27 de junio del 2003, para los docentes vinculados al servicio con antelación al 27 de junio del 2003 (artículo 81 de la ley 812 del 2003 y artículo 160 de la ley 1151 del 2007). b) el de prima media con prestación definida de las leyes 100 de 1993 y 797 del 2003, pero con edad de 57 años para hombres y mujeres, tratándose de los docentes vinculados al servicio a partir del 27 de junio del 2003 (artículo 81 de la ley 812 del 2003 y artículo 160 de la ley 1151 del 2007); c) el del Sistema General de Pensiones, para las pensiones que se causen después del 31 de julio del 2010 (parágrafo transitorio segundo del artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 del 2005)”.

Fundamentó su postura en los siguientes argumentos, que serán enumerados, en el orden en que aparecen en el documento original:

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Cf., CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero ponente: ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO. Concepto de veintidós (22) de noviembre de dos mil siete (2007). Radicación número: 11001-03-06-000-2007-00084-00 (1857). Actor: MINISTRO DE EDUCACION NACIONAL. Referencia: Régimen pensional de los docentes estatales. Causación de pensiones y mesada adicional del mes de junio, en vigencia del Acto Legislativo No. 01 de 2005. REGIMEN ESPECIAL - 24/04/09

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1. El parágrafo transitorio 1° del artículo 1° del Ac to Legislativo 01 de 2005 contiene una norma aplicable al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial. Dice a este respecto lo siguiente: “El parágrafo transitorio primero del artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 del 2005, se ocupa expresamente de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, en los siguientes términos: “Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.”.

2. Conforme a la norma citada, se concluye que los dos regímenes pensionales de los docentes referidos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 se aplican en los términos que lo establece el citado artículo 81. Se dijo a este respecto, anticipando la conclusión en cuanto al problema jurídico planteado por el Ministerio, lo siguiente: “De la norma transcrita se desprende que se conservan los dos regímenes pensionales de los docentes de que trata el artículo 81 de la ley 812 del 2003, de suerte que los docentes que ingresaron al servicio a partir de su vigencia tienen el régimen de prima media de la ley 100 de 1993, pero con la edad de 57 años para hombres y mujeres; y quienes se vincularon antes se rigen por la ley 91 de 1989 en materia pensional. Estos dos regímenes se conservan para quienes adquieran el derecho a la pensión hasta el 31 de julio del 2010, en virtud de los efectos del Acto Legislativo No. 01 del 2005, como pasa a explicarse (…)” (La parte en negrilla, que no estaba destacada en el original, es una anticipación de la solución del problema jurídico, que hasta el momento no aparece sustentada por argumento alguno).

3. La iniciativa de acto legislativo presentada por el Gobierno Nacional propuso modificar el artículo 48 de la Constitución Política, con las finalidades de (i) prohibir los regímenes pensionales “especiales” o REGIMEN ESPECIAL - 24/04/09

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“exceptuados”, salvo lo aplicable a la fuerza pública, y de (ii) establecer que el 31 de diciembre de 2007 perderían vigencia los regímenes pensionales “de transición”, “especiales”, “exceptuados” y, en general, distintos del régimen permanente y general contenido en las normas de la Ley 100 de 1993. Sobre este aspecto se sostuvo lo siguiente: “Las iniciativas de reforma constitucional presentadas por el Gobierno Nacional en julio y agosto del 2004 para adicionar el artículo 48 de la Carta con miras a garantizar la sostenibilidad del sistema pensional, incluyeron las siguientes propuestas: “Artículo 1º. Se adicionan los siguientes incisos al artículo 48 de la Constitución Política: “… “…Salvo lo dispuesto en el último inciso del presente acto, no habrá regímenes pensionales especiales ni exceptuados, con excepción del aplicable a la fuerza pública… “… “… La vigencia de los regímenes pensionales de transición, los especiales, los exceptuados así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las reglas generales de la Ley 100 de 1993 y sus reformas expirará el 31 de diciembre del año 2007…””.

4. El Congreso de la República aprobó el Acto Legislativo 01 de 2005 y, en cuanto al tema discutido, prohibió los regímenes “especiales” y “exceptuados”, salvo los aplicables a la fuerza pública y al Presidente de la República, desde la entrada en vigencia del citado acto legislativo, esto es, el 25 de julio de 2005. 5. El Congreso de la República, al aprobar el citado acto legislativo, estableció que se extendería la vigencia de los regímenes “especiales” y “exceptuados” hasta el 31 de julio de 2010. 6. El Congreso de la República, al aprobar el citado acto legislativo, estableció una “norma especial de transición” para los docentes. Los tres anteriores argumentos aparecen expuestos en el siguiente párrafo: REGIMEN ESPECIAL - 24/04/09

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“El Congreso de la República aprobó la iniciativa, prohibiendo los regímenes especiales y exceptuados, con excepción de la fuerza pública y el Presidente de la República, a partir de la vigencia de la reforma constitucional, pero consagrando expresamente tanto el respeto por los derechos adquiridos como varias disposiciones de transición, entre ellas, la extensión hasta el 31 de julio del año 2010, de los regímenes especiales, exceptuados o distintos del régimen general; y también adoptando una norma especial de transición para los docentes. Los textos definitivos del Acto Legislativo No. 01 del 2005, son: Inciso octavo del artículo 1º: “A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo.” Parágrafo transitorio segundo: “Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010". El acto legislativo en comento entró a regir el 25 de julio del 2005, fecha que determina la supresión de los regímenes especiales y exceptuados, y los demás que sean distintos al sistema general, conforme lo regulan el inciso octavo y el parágrafo segundo transitorio, que se han transcrito; de lo establecido para las pensiones de los docentes se ocupa enseguida la Sala.”

7. Conforme al parágrafo transitorio 1° del artículo 1° del Acto Legislativo No. 01 de 2005, el Congreso reconoció, como norma constitucional, los regímenes pensionales a que se refiere el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Esta proposición aparece formulada en el aparte que se transcribe a continuación. 8. Conforme al parágrafo transitorio 2° del artículo 1° del Acto Legislativo No. 01 de 2005, el Congreso estableció que el 31 de julio de 2010 perderían su REGIMEN ESPECIAL - 24/04/09

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vigencia los regímenes a que se refiere el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, al igual que los demás regímenes “especiales”, “exceptuados” o “distintos al sistema general de pensiones”. Lo anterior aparece expresado de esta forma: “b) Pérdida de vigencia del régimen especial de los docentes: El parágrafo transitorio primero del artículo primero del Acto Legislativo No. 01 del 2005 elevó a nivel de norma constitucional el reconocimiento de los dos regímenes pensionales del artículo 81 de la ley 812 del 2003, y del mismo modo, esto es, también como norma constitucional, estableció la fecha a partir de la cual perderán su vigencia, puesto que en el parágrafo transitorio segundo del artículo primero del Acto Legislativo ordena que el 31 de julio del 2010 expirarán todos los regímenes que sean distintos al sistema general de pensiones; se copia de nuevo esta última disposición para ampliar su análisis: “Parágrafo transitorio 2º. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010.””

En el sintagma nominal las expresiones que recogen la carga semántica son oraciones explicativas – especificativas donde dejan a salvo los derechos adquiridos; de igual forma, el sintagma verbal que cumple función predicativa indica que la acción es a futuro, mal podría manejarse una interpretación semasiológica.

9. La expresión “sin perjuicio de los derechos adquiridos” equivale a afirmar que hay derecho adquirido cuando hay “causación del derecho”, esto es, que la persona que adquiere el derecho reúne los requisitos de edad y tiempo conforme al régimen aplicable para adquirir el derecho a la pensión de jubilación o vejez. La proposición aquí referida aparece formulada en el aparte transcrito en relación con el argumento 10. 10. El inciso 3° del artículo 1° del Acto Legislativo No. 01 de 2005 estableció que para adquirir el derecho a la pensión es necesario reunir los requisitos de “cumplir con la edad”, “el tiempo de servicio”, “las semanas de cotización o el capital necesario”, “así como las

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demás condiciones que señala la ley”. Esta afirmación aparece sustentada así: “Interesa detenerse en la expresión “sin perjuicio de los derechos adquiridos”, para precisar que si bien en materia pensional la tradición de nuestro ordenamiento jurídico ha sido la de configurar el derecho adquirido cuando la persona reúne los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos en el régimen que le sea aplicable para adquirir el derecho a la pensión de jubilación o vejez, que en el lenguaje de la reforma se denomina como “causación del derecho”, el Acto Legislativo No. 01 del 2005 es explícito en el punto, estatuyendo en el inciso tercero del artículo 1º : “Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley…””

11. Conforme a las normas constitucionales discutidas, desde el 31 de julio de 2010 no es posible causar una pensión conforme a los regímenes especiales de los docentes. Esta proposición, ya enunciada, aparece formulada en el aparte que se transcribe en la proposición 13. 12. Según las normas constitucionales comentadas, los docentes vinculados desde el 27 de junio de 2003 se pensionarán conforme a lo establecido por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 13. Según las normas constitucionales citadas, los docentes que se vincularon con anterioridad al 27 de junio de 2003, se pensionarán conforme a la Ley 91 de 1989 y las demás normas legales vigentes “en esa fecha”. Las conclusiones expresadas en las proposiciones 11, 12 y 13 aparecen formuladas en el aparte que se transcribe a continuación: “La aplicación de este conjunto de disposiciones de rango constitucional a los docentes oficiales deja sustentado que:

a) En ningún caso se podrá causar una pensión bajo el régimen especial de los docentes, a partir del 31 de julio del 2010;

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b) los docentes vinculados al servicio a partir del 27 de junio del 2003 se pensionarán con la edad de 57 años, para hombres y mujeres, con los demás requisitos y condiciones del régimen de prima media regulado por las leyes 100 de 1993 y 797 del 2003;

c) los docentes cuya vinculación al servicio educativo estatal haya sido anterior al mismo 27 de junio del 2003, se pensionarán con los requisitos y condiciones establecidos en la ley 91 de 1989 y demás normas legales vigentes en esa misma fecha.”

En resumen, el Consejo de Estado considera que todo régimen especial tendrá vigencia hasta el 31 de julio de 2010, salvo las excepciones relativas a la Fuerza Pública y al Presidente de la República. En consecuencia, estima que el régimen pensional de los docentes, si bien se rige por una norma especial de transición, a saber, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, aquél perderá vigencia el 31 de julio de 2010, al igual que los demás regímenes pensionales especiales o “exceptuados”. Es de observar que en la proposición aquí citada con el número 11, donde se formula de forma exacta la conclusión del argumento, la cual fundamenta la solución que propone el Consejo de Estado frente al problema jurídico formulado, adolece de un error, consistente en desconocer el sentido de la norma, desde un punto de los métodos o criterios gramatical, histórico, sistemático y teleológico, en el marco de la interpretación constitucional, y de conformidad con los principios y reglas ya expuestos. Esta afirmación será demostrada a continuación.

2.2.

Interpretación del Acto Legislativo 01 de 2005, coherente con las normas que rigen la interpretación constitucional en Colombia

Conforme a una interpretación coherente con los principios y reglas que rigen la hermenéutica constitucional en Colombia, no es procedente interpretar el parágrafo transitorio 2° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 en el sentido de que el

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régimen de los docentes vinculados al servicio público educativo perderá su vigencia el 31 de julio de 2010.

Una interpretación gramatical, y que sea conforme con los criterios histórico, sistemático y axiológico permite concluir lo contrario, esto es, que el régimen pensional especial de los docentes oficiales no pierde su vigencia el 31 de julio de 2010, de tal forma que seguiría siendo posible que personas a quienes les sea aplicable tal régimen adquieran el derecho a la pensión conforme a tales normas con posterioridad a la fecha citada. Lógicamente, esta interpretación reconoce lo dispuesto por las normas legales pertinentes.

En efecto, observaremos que, conforme al criterio gramatical, y con base en las reglas de la sintaxis española, se sigue que la disposición objeto de interpretación no contiene una norma que limite la vigencia del régimen de los docentes, de tal forma que éste no perderá vigencia el 31 de julio de 2009. La principal razón es el uso de la conjunción copulativa “y”, aunada con el hecho de la existencia de principios de interpretación no sólo propios de la jurisprudencia de cortes y tribunales internacionales, sino de la práctica hermenéutica de la Corte Constitucional, como lo es el principio del efecto útil.

Adicionalmente, se verá cómo, conforme a los criterios histórico, teleológico y sistemático, una interpretación como la propuesta por el Consejo de Estado comportaría la falta de aplicación de otras normas pertinentes y sería, por ende, inconsistente con el sistema jurídico y con los valores y principios que rigen en Colombia.

A continuación, se observará la interpretación del citado parágrafo conforme a cada criterio:

2.2.1. Criterio gramatical Conforme al orden propuesto, se propondrá un primer argumento, “sintáctico”, para demostrar que, conforme a un criterio gramatical, una propuesta interpretativa contraria a la del Consejo de Estado no sólo es posible, sino correcta. REGIMEN ESPECIAL - 24/04/09

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El parágrafo transitorio 2° en cuestión establece l o siguiente:

“Parágrafo transitorio 2º. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010.”

Adicionalmente, y en cuanto al régimen pensional de los docentes, establece el parágrafo transitorio 1° lo siguiente:

“Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.”

Un análisis sintáctico y sistemático del parágrafo transitorio segundo permite observar que la expresión “sin perjuicio”, dejó a salvo los derechos adquiridos, los regímenes del Presidente de la República y la fuerza pública, y lo “establecido en los parágrafos del presente artículo”, como es el caso del régimen pensional docente establecido en el Parágrafo Transitorio Primero. En este sentido, si un docente vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 adquiere el derecho a la pensión con posterioridad al 31 de julio de 2010, la normatividad aplicable será la anterior a la ley 812 de 2003, y no la ley 100 de 1993”.

Para fundamentar lo anterior, se plantea una propuesta interpretativa contraria a la que asumió la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. La presente propuesta considera que el régimen especial de los docentes que rige con anterioridad a la entrada REGIMEN ESPECIAL - 24/04/09

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en vigencia de la Ley 812 de 2003 seguiría vigente respecto de quienes adquieren conforme a las respectivas normas anteriores al 2003 el derecho a la pensión, incluso con posterioridad al 31 de julio de 2010.

La presente interpretación contraria a la del Consejo de Estado, haya su fundamento, en primer lugar, en el siguiente argumento interpretativo de carácter gramatical:

(1) las reglas sintácticas son aplicables a la interpretación de las disposiciones constitucionales;

(2) la Constitución Política de Colombia está redactada en Español;

(3) conforme a las reglas sintácticas del Español, la conjunción copulativa “y” comporta el hecho de que se debe interpretar que todos los elementos designados por las palabras o sintagmas coordinados por la conjunción son equivalentes, en la medida en que pertenecen a una misma “categoría”;

(4) en el parágrafo transitorio 2°, las expresiones “los derechos adquiridos”, “el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública”, “al Presidente de la República” y “lo establecido en los parágrafos del presente artículo”, fueron coordinadas por el constituyente a través del uso de la conjunción copulativa “y”;

(5) en el inicio del parágrafo transitorio 2°, se u sa la expresión “sin perjuicio”, con la finalidad de significar que todos los elementos designados por las expresiones coordinadas mediante las comas “,” y la conjunción copulativa “y”, pertenecen a una misma categoría de cosas respecto de las cuales no se predica la acción o el estado de cosas designado por el verbo de la oración principal del párrafo;

(6) el verbo principal del párrafo es “expirará”, las circunstancias de tiempo son “el 31 de julio de 2010”, como momento de inicio de la acción significada por el verbo, el sujeto es REGIMEN ESPECIAL - 24/04/09

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“la vigencia” y ésta, a su vez, es una propiedad predicable de los objetos designados por las palabras donde de usa la preposición “de” (a saber, los objetos designados por las siguientes expresiones: “de los regímenes pensionales especiales”, “los exceptuados”, “cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones”);

(7) conforme a las proposiciones 4 y 5, la acción o estado de cosas designado por el verbo principal “expirarán” no se predica de los objetos, personas o situaciones designados por las expresiones precedidas de la expresión adversativa “sin perjuicio” y coordinadas por la conjunción copulativa “y”, las cuales, en la oración analizada, aparecen del sujeto de la oración, esto es “la vigencia”.

(8) Por ende, no es dable considerar, en virtud de las reglas sintácticas del español, que la acción o estado de cosas designado por el verbo “expirará” sea predicable de un elemento que pertenece a la categoría de los elementos coordinados por la conjunción copulativa “y”, a saber, la categoría de elementos designados por las expresiones a que se refiere la expresión adversativa “sin perjuicio”.

(9) El uso de la expresión adversativa “sin perjuicio” en relación con tres expresiones coordinadas todas mediante la conjunción copulativa “y” permite concluir que no es dable predicar la acción o estado de cosas designado por el verbo “expirará” respecto de ninguna de los objetos, personas o situaciones descritos por las expresiones coordinadas y precedidas por la expresión adversativa “sin perjuicio”, dado que todas pertenecen a la categoría de las cosas en relación con las cuales la acción o estado de cosas designados por el verbo “expirará” no se producen.

Es de advertir aquí, que restringir el alcance de la expresión adversativa “sin perjuicio” solo al primer sintagma, esto es, los derechos adquiridos, dejaría los regímenes del Presidente de la república, de la fuerza pública, segundo sintagma, y del magisterio, incluido en el tercer sintagma, feneciendo el 31 de julio de 2010. Esta errónea interpretación, que resulta violatoria de las reglas de la sintaxis, hace inocuo lo dispuesto en el inciso octavo y desconoce la génesis del mandato constitucional y la voluntad del legislador, como se verá más adelante.

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(10) El “régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial” es mencionado por el parágrafo transitorio 1° del mismo artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005.

(11) El parágrafo transitorio 1° es un parágrafo de l artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 200.

(12) La tercera expresión coordinada a través de la conjunción copulativa “y”, precedida además por la expresión adversativa “sin perjuicio”, incluye dentro de su extensión los demás parágrafos del artículo 1° del Acto Legislati vo 01 de 2005.

(13) Por tanto, la tercera expresión citada comprende dentro de su extensión el objeto designado por el parágrafo transitorio 1° del artíc ulo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005.

(14) Por ende, la expresión adversativa “sin perjuicio” comprende dentro de la categoría de los objetos, personas y situaciones respecto de las cuales no se predica la acción del verbo “expirará” al “régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial”.

(15) En suma, no se puede predicar, conforme a las reglas de la sintaxis española, la acción o estado de cosas designado por el verbo “expirará” respecto del “régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial”.

En términos llanos, el anterior argumento de tipo gramatical, sustentado en el uso que del mismo hace la Corte Constitucional, permite concluir que el régimen de los docentes oficiales, a que se refiere el parágrafo transitorio 1° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, no expirará.

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Una interpretación en contrario sería opuesta a las reglas sintácticas del español, carecería de congruencia con la oración, y, entre otras, sería contraria al principio del efecto útil. En este sentido, la interpretación realizada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que aparece analizada en este documento como la proposición 11 del argumento pertinente del Consejo de Estado, es opuesta no sólo a las reglas sintácticas del español, y, por ende, inconsistente con un criterio gramatical, sino que, además, desconoce principios como el del “efecto útil”, reconocido tanto por la jurisprudencia de cortes y tribunales internacionales, como por la Corte Constitucional14.

De hecho, conforme al principio del efecto útil, el intérprete debe preferir la opción interpretativa que permita aplicar la norma, por oposición a una que reduzca o haga nugatorios los efectos de la misma. A este respecto, es oportuno citar el precedente establecido por nuestra Corte Constitucional en reciente fallo de 2004, en el cual se hae evidente cómo el Consejo de Estado reconoce y utiliza este principio:

“Por ello es necesario transcribir in extenso esa decisión, con el fin de clarificar el alcance que el Consejo de Estado atribuye a esa teoría y los fundamentos jurídicos y conceptuales que le sirven de sustento. Así, luego de describir ciertos principios hermenéuticos, como el del efecto útil, y el de la interpretación sistemática, razonable y conforme a la Constitución, el Consejo de Estado entra a interpretar el alcance del artículo 46 de la ley 472 de 1998, en los siguientes términos:

“[…].

Por el principio del efecto útil, según se ha visto, el texto de una norma debe ser interpretado de manera que todo cuanto ella prescribe produzca consecuencias jurídicas. En consecuencia, no puede el intérprete dar idéntico significado a dos expresiones contenidas en una misma norma, pues una de ellas resultaría superflua e 15 innecesaria”

14

Sin ánimo exhaustivo, se puede. Cf., CORTE CONSTITUCIONAL, SALA PLENA. Sentencia C-802/06 de veintisiete (27) de septiembre de dos mil seis (2006). Magistrado Ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. Referencia: expediente D-6158. Demanda de inconstitucionalidad contra la ley 996 de 2005 “Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de 15

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Esta sentencia reitera el precedente en cuanto al significado, aplicabilidad y consecuencias jurídicas respecto del proceso de la interpretación jurídica del principio del efecto útil. En efecto, a este respecto sostuvo la Corte Constitucional en 1998 lo siguiente:

“De acuerdo con el principio hermenéutico de conservación del derecho, también conocido como principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución, la Corte Constitucional no puede excluir una norma legal del ordenamiento jurídico, por vía de la declaración de inexequibilidad, cuando existe, por lo menos, una interpretación de la misma que se aviene con el texto constitucional. De ser así, el juez de la Carta se encuentra en la obligación de declarar la exequibilidad de la norma legal condicionada a que ésta sea entendida de acuerdo con la interpretación que se concilia con el Estatuto Superior. Con esto, se persigue, esencialmente, salvaguardar, al menos, alguno de los posibles efectos jurídicos de la disposición demandada, de 16 manera tal que se conserve, al máximo, la voluntad del legislador.” (Negrillas fuera del original).

En el presente caso, la interpretación acogida por el Consejo de Estado implica restarle efectos a la voluntad del constituyente, en el sentido de excluir de la pérdida de vigencia el 31 de julio de 2010 al régimen especial de los docentes, al igual que el régimen del Presidente de la República y la Fuerza Pública, como se evidencia en el uso conjunto de la expresión adversativa “sin perjuicio” y de la conjunción copulativa “y”, con tal de referirse, en igualdad de condiciones a los dos regímenes expresamente citados y a los Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones”. Actor: Pablo Julio Cáceres Corrales.

16

Cf., CORTE CONSTITUCIONAL, SALA PLENA. Sentencia C-499/98 de septiembre quince (15) de mil novecientos noventa y ocho (1998). Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ. Referencia: Expediente D-2003. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 81 de la Ley 106 de 1993, "Por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría Externa, se organiza el Fondo de Bienestar Social, se determina el Sistema de Personal, se desarrolla la Carrera Administrativa Especial y se dictan otras disposiciones". Actor: Julián Marulanda Calero.

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implícitamente referidos, como es el caso de loso docentes, en razón de la remisión a “lo establecido en los demás parágrafos del presente artículo”.

(16) No resulta procedente invocar el inciso tercero para argumentar que las reglas del Sistema General se deben aplicar en todos los casos. Lo que allí se establece es que deben cumplirse “las condiciones que señala la ley”, mientras que para las pensiones de invalidez y sobrevivencia los requisitos y beneficios son los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones. Se trata de dos situaciones claramente diferenciadas en el inciso, cuyo texto completo es el siguiente:

“Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del sistema general de pensiones”.

Al analizar este inciso integralmente puede observarse que en el primer caso, para las pensiones en general, es necesario referirse a “las condiciones que señala la ley”; en cambio en el segundo caso, para las pensiones de invalidez o sobrevivencia, los requisitos y beneficios son “los establecidos por las leyes del sistema General de Pensiones”. La expresión adversativa “sin perjuicio” juega nuevamente un papel determinante en la interpretación.

Así, en armonía con los parágrafos transitorios el Presidente de la República tiene requisitos y beneficios establecidos en su propia ley; la fuerza pública lo dispuesto en la Ley 923 de 2004; el magisterio lo establecido en la Ley 812 de 2003 y el personal de Inpec lo dispuesto en la Ley 32 de 1986 o en la Ley 100 de 1993, según su fecha de vinculación. Por eso no es posible a la luz de este inciso aplicar en todos los casos las disposiciones del Sistema General de Pensiones, primero porque el inciso no lo dice y segundo porque convertiría en inocuo la voluntad del lagislador sobre la transitoriedad establecida en los parágrafos. REGIMEN ESPECIAL - 24/04/09

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Otra cosa es determinar a quienes pueden aplicarse dichas disposiciones en el caso de las pensiones de invalidez y sobrevivencia, para lo cual será necesario confrontar este inciso con lo dispuesto expresamente por el legislador para los regímenes especiales en el inciso octavo y en los parágrafos.

Finalmente, si la intención del constituyente era extender la pérdida de vigencia respecto del régimen de los docentes oficiales desde el 31 de julio de 2010, habría predicado tal consecuencia en el parágrafo transitorio 1°, o habr ía excluido el régimen pensional de los docentes de la salvedad que se refería a “lo estipulado en los demás parágrafos”, para no “confundirla” con la vigencia incólume de los regímenes especiales del Presidente de la República y la Fuerza Pública.

2.2.2. Criterio histórico En segundo lugar, y como un argumento que permite “confirmar” la conclusión del anterior, es dable canalizar la voluntad del poder constituyente derivado, concretada en el Acto Legislativo 01 de 2005, con la finalidad de observar si era o no la voluntad de éste que el régimen pensional de los docentes oficiales perdiera su vigencia, como los demás, el 31 de julio de 2010.

Un análisis del proceso de formación del acto legislativo permite concluir que la intención del Congreso de la República no fue la pérdida de vigencia del régimen de docente, de forma tal que éstos no puedan adquirir (“causar”) el derecho a la pensión conforme al régimen que les sea aplicable, luego del 31 de julio de 2010, como sucedió con todos los demás regímenes especiales o exceptuados.

En efecto, el carácter excepcional del régimen de los docentes oficiales, y la intención de que no fuera derogado hacia el 31 de julio de 2010 aparece en la mayoría de los debates que precedieron a la entrada en vigencia del citado acto, y, especialmente, se reflejó en la

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inclusión del parágrafo transitorio 1°, cuya vigenc ia, curiosamente, el Consejo de Estado reconoce, si bien la contraría con su interpretación, que lo hace inocuo.

A este respecto, puede revisarse las actas en las cuales obran los debates citados. A saber:

Este mismo texto pasó en Plenaria de la Cámara en primera vuelta el 21 de diciembre de 2004, manteniéndose su contenido y espíritu en los demás debates:

a. Acta de Plenaria No. 141 del 2 de noviembre de 2004 (Gaceta del Congreso 832 del 21 de diciembre de 2004), texto aprobado por la Comisión Primera del Senado de la República, Primera Vuelta (Gaceta del Congreso No. 793 del 6 de diciembre de 2004). b. Acta No. 30 noviembre 30 de 2004, Comisión Primera, Senado de la República (Gaceta 33 del 7 de febrero de 2005). c. Acta de Plenaria No. 28 del 14 de diciembre de 2004, Senado de la República (Gaceta No. 29 de 2005), texto aprobado plenaria, Primera vuelta (Gaceta 829 del 16 de diciembre de 2004). d. Acta de Comisión No. 43 del 20 de Abril de 2005, Segunda Vuelta, Senado de la República (Gaceta 265 de 2005). e. Acta No. 165 del 5 de mayo de 2005, Senado de la República, Segunda Vuelta (Gaceta 387 de 2005). f. Texto Sugerido Comisión del Senado, segunda Vuelta (Gaceta 296 del 26 de mayo de 2005). g. Informe Ponencia para segundo debate (Gaceta No. 339 del 9 de junio de 2005). h. Informe conciliación al Proyecto (Gaceta 383 del 17 de junio de 2005). i.

Acta de Plenaria 167 del 11 de mayo de 2005 (Gaceta 439 de 2005).

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Aunque son innumerables las intervenciones de los congresistas que sustentan y respaldan la continuidad del régimen pensional del magisterio en los términos de la Ley 812 de 2003, queremos destacar solamente algunas que reflejan el consenso entre los ponentes, las bancadas, las comisiones y las plenarias, más aún, el compromiso del gobierno Nacional con dicha formulación.

“Estamos de acuerdo en mantener el régimen del magisterio. En eso hay acuerdo entre la ponencia del senador Mario Uribe y la nuestra”. Héctor Elí Rojas, junio 14 de 2005, gaceta 474) .

“Finalmente, los ponentes y los demás miembros de la Comisión Primera Constitucional, en reconocimiento a la importancia de la labor desempeñada por los docentes públicos, estuvimos de acuerdo en contemplar de manera transitoria un régimen de transición especial para los miembros del magisterio, conservando lo contemplado en la Ley 812 de 2003”. Carlos Arturo Piedrahita, 25 de octubre de 2004, gaceta 645). “No se modifica entonces para nada en materia de régimen de docentes lo establecido para ellos en la ley del plan, más bien se le da un carácter constitucional y de rigidez a esa norma que no se toca”. Senador Mario Uribe, coordinador de Ponentes junio 14 de 2005, Gaceta 474.

“Después de un amplio debate y de analizar tanto con el Ministro de Hacienda, como con el Ministro de la Protección Social, el tema de los docentes, pudimos llegar a un acuerdo en la Comisión Primera de la Cámara, que lo traemos y lo ratificamos ante la Plenaria de esta corporación y es el siguiente, en el año 2003, el Gobierno Nacional a través del Plan Nacional de Desarrollo contenido en la Ley 812 de 2003, generó un consenso con los docentes en el sentido que el régimen prestacional de estos docentes, se mantendría para las personas que estaban o habían sido vinculadas con anterioridad al dicho Plan de Desarrollo, los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la Ley 812 entran al sistema general de pensiones, es decir, se rigen por la Ley 100 o por las normas que lo han complementado o que las sustituyan o que las modifiquen hacía el futuro”. Intervención del Coordinador de ponentes Ramiro Devia en la sesión Plenaria de cámara el 2 de noviembre de 2004 (Gaceta del Congreso N° 832).

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Estas intervenciones de los Coordinadores de Ponencia no solo reflejan la voluntad del legislador y el espíritu de la norma, sino el respaldo del gobierno Nacional al tratamiento diferenciado al magisterio.

En este orden de ideas, es evidente que la Sala de Consulta y Servicio Civil omitió en su concepto el sentido de excepcionalidad que tiene el Régimen del Magisterio y la transitoriedad que, como afirmó uno de los ponentes, implica que el régimen especial del magisterio va culminando con la adquisición del estatus de pensionado y el retiro de educador. En términos coloquiales, la voluntad del constituyente es que el régimen no expire inmediatamente, sino que se “marchite”.

Aunque la sala de Consulta del consejo de Estado reconoce la existencia de “una norma especial de transición para el magisterio”, no profundiza en su contenido y por tanto no desarrolla la idea del marchitamiento que es la forma particular que adopta la transición.

Es una transición especial claramente explicada por el Doctor Javier Ramiro Devia, Coordinador de Ponentes de la Cámara de Representantes, en los siguientes términos: “Después de esta fecha (31 de julio de 2010) solamente quedaría el marchitamiento del régimen de los docentes, el régimen de la fuerza pública y del Presidente de la República”.(20 de abril de 2005, comisión Primera constitucional Cámara de Representantes). Como dijo también el Doctor Mario Uribe, Coordinador de Ponentes del Senado: “aquellos que tienen un derecho derivado de la Ley 33 de 1985 pues se irán pensionando y en algún momento ese sistema especial se extinguirá, los otros se pensionarán con 57 años, me han explicado hasta la saciedad los técnicos de Hacienda y Planeación que ese sistema especial se justifica a pesar de que en este proyecto pretendemos eliminar regímenes especiales y exceptuados se justifica por una razón poderosísima y es la fidelidad de los docentes colombianos al sistema pensional”. (Junio 14 de 2005, gaceta 474)

2.2.3. Criterio sistemático

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De hecho, una interpretación del talante de la realizada por el Consejo de Estado comportaría la falta de aplicación del parágrafo transitorio 1° del mismo artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005. Lo anterior por las siguientes razones:

(i) Por una parte, el citado parágrafo 1° reitera l a regla especial en cuanto a la transición de los regímenes aplicables a los docentes vinculados al servicio público de educación oficial, en los términos establecidos por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual no fue derogado ni expresa ni tácitamente por el parágrafo transitorio 2° del art ículo 1° del Acto Legislativo de 2005, y que permanece vigente. (ii) Por otra parte, la interpretación del Consejo de Estado predica, respecto de la vigencia del régimen pensional especial de los docentes oficiales una consecuencia jurídica que no aparece expresamente establecida en el parágrafo transitorio 1°, el cual tal corporación c onsidera la norma especial en cuanto a los docentes, a saber, la pérdida de vigencia a partir del 31 de julio de 2010 del citado régimen pensional de los docentes. (iii) En conclusión, en la medida en que el Consejo de Estado le atribuye al parágrafo transitorio 2° del citado artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 una consecuencia jurídica que no se infiere a partir de la norma “especial”, contenida en el parágrafo transitorio 1°, idem, se sigue que la interpretación del Consejo de Estado comporta la falta de aplicación del citado parágrafo transitorio 1°. Aunque la propuesta inicial del gobierno Nacional era eliminar todos los regímenes especiales, la discusión en el Congreso de la República introdujo modificaciones sustanciales entre las cuales mencionamos: la prolongación de los regímenes del Presidente de la República y de la fuerza pública; la transición especial para el magisterio; la modificación de la fecha de pérdida de vigencia de algunos regímenes y la incorporación de disposiciones transitorias sobre mesada 14, personal del Inpec y amparado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o por cláusulas convencionales, entre otras. Para garantizar que estas disposiciones, decididas por el legislativo y avaladas por el gobierno Nacional, armonizaran, se correspondieran con el cuerpo del acto legislativo, el Congreso de la República tuvo que modificar el texto inicial, que decía: “Artículo 1º. Se adicionan los siguientes incisos al artículo 48 de la Constitución Política: REGIMEN ESPECIAL - 24/04/09

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“…Salvo lo dispuesto en el último inciso del presente acto, no habrá regímenes pensionales especiales ni exceptuados, con excepción del aplicable a la fuerza pública…

“… La vigencia de los regímenes pensionales de transición, los especiales, los exceptuados así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las reglas generales de la Ley 100 de 1993 y sus reformas expirará el 31 de diciembre del año 2007…”

El primer inciso aquí transcrito se modificó incorporando como exceptuado el régimen del Presidente de la República y cambiando la “salvedad” del “último inciso” por “lo establecido en los parágrafos del presente artículo” para armonizar y consolidar la validez jurídica de las disposiciones arriba mencionadas y que fueron plasmadas en los parágrafos transitorios. El texto final es el siguiente:

“A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo.”

El último inciso de la propuesta inicial transcrita también se modificó sustancialmente: se convirtió en Parágrafo transitorio 2; exceptuó lo establecido en los parágrafos, esto es, magisterio, Inpec, transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y mesada 14; además, cambió la fecha en la cual expiran los regímenes no contemplados en los parágrafos, como se sustenta ampliamente en este documento.

Este criterio sistemático es reconocido por la Sala de Consulta del Consejo de Estado al estudiar la mesada 14. Por eso acepta la validez del reconocimiento dicha mesada después del 31 de julio de 2010 si es inferior a tres salarios mínimos, como lo dispone el Parágrafo Transitorio sexto. Lo que resulta incomprensible es que dicha corporación acepte un transitorio y desconozca otros, cuando todos fueron exceptuados en el inciso octavo y en el Parágrafo Transitorio Segundo.

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Finalmente, es de observar que, con ocasión de una interpretación orientada por un criterio sistemático, es pertinente aplicar la regla conforme a la cual la norma especial es la transitoria, bajo el supuesto de que tanto la norma permanente como la transitoria sigan vigentes. A este propósito se ha manifestado específicamente la Corte Constitucional en el año 2000, como se observa a continuación: “Tal y como esta Corporación lo ha expresado “la razón de ser de un artículo transitorio es permitir el tránsito de legislación y facilitar la implementación de las nuevas disposiciones constitucionales”, por lo cual es razonable sostener que cuando el Constituyente estableció normas transitorias quiso consagrar excepciones a las reglas generales que dispuso en normas permanentes. De ahí pues que, “desde el punto de vista temporal, cuando una Constitución establece un régimen de transición en disposiciones transitorias y un régimen permanente en disposiciones ordinarias, y en un momento dado resultaren incompatibles dichas normas, el intérprete en principio debe aplicar preferentemente las 17 primeras” […].” (Negrillas fuera del original).

Por estos motivos, conforme a un criterio de interpretación sistemática, la propuesta interpretativa del Consejo de Estado carece de sustento.

2.2.4. Criterio axiológico o teleológico Finalmente, toda interpretación, se reitera, debe sujetarse a las finalidades de la Constitución, y, en general, debe ser consistente con el sistema de derechos a que se refiere la parte dogmática, Lo anterior, en aplicación del inciso 2° del artículo 93, implica tener en cuenta, al interpretar, los tratados de Derechos humanos integrantes del bloque de constitucionalidad lato sensu.

Así, la interpretación del acto bajo estudio es violatoria de principios constitucionales como los contenidos en los 49 y 53 de la Carta, del Pacto Internacional de Derechos 17

Cf., CORTE CONSTITUCIONAL, SALA PLENA. Sentencia C-370/00 de veintinueve (29) de marzo de dos mil (2000). Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO. Referencia: expediente D-2569. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 65 a 75 del Decreto 2699 de 1991 y 84 de la Ley 443 de 1998. Actor: Ramiro Castro-Gerardino. REGIMEN ESPECIAL - 24/04/09

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Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador” de 1998.

Téngase en cuenta que, a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, se le reconoce a la seguridad social la importancia que se le ha dado en el orden internacional para la realización de los fines del Estado social de derecho. Muestra de ello son los artículos 48, 49 y 53 de la Constitución, que le reconocen a la seguridad social un carácter de servicio público obligatorio, derecho irrenunciable y principio de garantía a toda persona.

Recordemos que la seguridad social ha sido definida como el conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar a los individuos y sus familias las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano.

Así mismo, ha sido reiterado el criterio según el cual los objetivos de la seguridad social que deben comprender a todo el conglomerado social, guardan necesaria correspondencia con los fines esenciales del Estado social de derecho como el servir a la comunidad; promover la prosperidad general; garantizar la efectividad de los principios y derechos constitucionales; promover las condiciones para una igualdad real y efectiva; adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados; proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta; y reconocer sin discriminación alguna de la primacía de los derechos inalienables de la persona como sujeto, razón de ser y fin último del poder político, donde el gasto público social tiene prioridad sobre cualquier otra asignación.

Ahora bien, también es importante recordar que la seguridad social se encuentra incluida dentro de los derechos sociales y económicos, catalogados históricamente como derechos humanos bajo la denominación de derechos de contenido prestacional. Entre los principales instrumentos internacionales que reconocen la importancia de la seguridad social se encuentran el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos REGIMEN ESPECIAL - 24/04/09

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Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”, de 1998, acogidos en la legislación colombiana y que hacen parte del bloque de constitucionalidad tal como lo dispone el artículo 93 de la Constitución.

Adicionalmente, la Corte Constitucional no se ha hecho esperar para pronunciarse sobre el concepto de progresividad que alimenta a la seguridad social, por lo cual, en abundantes decisiones ha dejado claro su posición al respecto, para el efecto ha proferido sentencias tales como C-251 de 1997, SU-225 de 1998, C-671 de 2002, C-038 de 2004, T-1291 de 2005 y T-221 de 2006, entre otras, para lo cual se ha fundamentado en la doctrina internacional más autorizada incluida en los informes del Relator del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y los Principios de Limburgo.

De dichas decisiones puede extraerse principalmente que i) existe un contenido esencial de los derechos sociales y económicos que se materializa en los derechos mínimos de subsistencia para todos, ii) la existencia de unos contenidos mínimos de los derechos sociales que el Estado debe garantizar a todas las personas, y iii) la prohibición prima facie de retrocesos constitucionales frente al nivel de protección alcanzado en seguridad social consistente en que una vez alcanzado un determinado nivel de protección constitucional el amplio margen de configuración por el legislador sobre los derechos sociales se reduce al menos en un aspecto: “todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad”, aunado a que en virtud de la conexión íntima que guarda dicho principio de progresividad con el derecho a la igualdad, esta Corporación ha manifestado que “cualquier disminución o exclusión respecto de sujetos de especial protección, es inadmisible”18. (Negrillas fuera de texto)

Así mismo, las sentencias citadas señalan que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, cuyo criterio es relevante a la hora de determinar el alcance de los derechos sociales, ha manifestado:

“… las medidas regresivas, que disminuyen una protección ya alcanzada a un derecho social, se presumen contrarias al Pacto. En esos eventos, ha señalado el 18

Sentencia T-1291 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. REGIMEN ESPECIAL - 24/04/09

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Comité, el Estado tiene que demostrar que esas medidas son compatibles con el Pacto. Así, en la Observación General No. 3 sobre las obligaciones derivadas del PIDESC, el Comité señaló que ´todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que 19 se disponga´ . Y esa instancia internacional ha reiterado ese criterio en las observaciones generales sobre el alcance de distintos derechos. Por ejemplo, la Observación 14 de 2000, sobre el derecho a la salud, señala que frente a todos los derechos sociales “existe una fuerte presunción de que no son permisibles las medidas regresivas”, y por ello “si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras el examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos máximos disponibles del 20 21 Estado Parte. ” (Subrayas al margen del texto transcrito).

En similar sentido, el intérprete constitucional expuso22 los requisitos mínimos a los cuales debe sujetarse el Estado al momento del diseño e implementación de políticas públicas que puedan implicar retrocesos en los derechos de dimensión prestacional, así: “Primero, prohibición de discriminación (por ejemplo, no se podría invocar la insuficiencia de recursos para excluir de la protección estatal a minorías étnicas o partidarios de adversarios políticos); segundo, necesidad de la medida lo cual exige que sean estudiadas cuidadosamente medidas alternativas y que éstas sean inviables o insuficientes (por ejemplo, se han explorado y agotado otras fuentes de financiación); tercero, condición de avance futuro hacia la plena realización de los derechos de tal forma que la disminución del alcance de la protección sea un paso inevitable para que, una vez superadas las dificultades que llevaron a la medida transitoria, se retome el camino de la progresividad para que se logre la mayor satisfacción del derecho (por ejemplo, señalando parámetros objetivos que, al ser alcanzados, reorientarían la política pública en la senda del desarrollo progresivo del derecho); y cuarto, prohibición de desconocer unos mínimos de satisfacción del derecho porque las medidas no pueden ser de tal magnitud que violen el núcleo 19

Ver Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General No 3 de 1990, Párrafo 9.

20

Ver Observación General 14 de 2000, Párrafo 32. En el mismo sentido, ver la observación general Nº 13 de 1999 sobre derecho a la educación (párr. 45)

21

Sentencia C-038 de 2004. MP Eduardo Montealegre Lynett.

22

T-025 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa REGIMEN ESPECIAL - 24/04/09

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básico de protección que asegure la supervivencia digna del ser humano ni pueden empezar por las áreas prioritarias que tienen el mayor impacto sobre la población. Pasa la Corte a definir tales mínimos”. (Subrayas del texto original).

No obstante lo anterior, si bien es cierto, tal como quedó registrado en líneas precedentes, el legislador en el Acto Legislativo 01 de 2005 tuvo en cuenta estos criterios. Muestra de ello es el parágrafo transitorio 1º, con el que se protege el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados de conformidad con las previsiones del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Sin embargo, el Consejo de Estado al responder la consulta elevada por el Ministerio de Educación Nacional olvidó por completo las anteriores consideraciones, de allí que podamos inferir que para esta Corporación el artículo 48 de la Carta es una norma regresiva en materia de seguridad social para los docentes del servicio oficial, toda vez que dicho concepto, evidentemente, elimina por completo el régimen de los educadores públicos, pues según su criterio, este, sin consideración alguna, expirará el 31 de julio de 2010.

Por los motivos expuestos, sobre la base de una interpretación orientada conforme a criterios gramaticales, históricos, sistemáticos y teleológicos, se considera que la propuesta interpretativa del Consejo de Estado respecto del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 es inconstitucional e inconsistentes con los principios y reglas que rigen la hermenéutica jurídica en el ordenamiento jurídico colombiano.

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III. BIBLIOGRAFÍA

Diccionario ilustrado latino-español español-latino. Octava edición revisada y ampliada con Latín Eclesiástico por el cuerpo de redactores de Palaestra Latina, bajo la dirección de José María Mir, C.M.F. Barcelona: Publicaciones y ediciones Spes, S.A., 2000. FETERIS, Eveline T. Fundamentals of Legal Argumentation. A Survey of Theories on the Justification of Judicial Decisions. First edition.Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 1995. GIANFORMAGGIO, Letizia. Lógica y argumentación en la interpretación jurídica o tomar a los juristas intérpretes en serio. A Giovanni Tarello. Ponencia presentada al XVI Congreso Nacional de la Sociedad Italiana de Filosofía Jurídica y Política (Padua, 21-23 de mayo de 1987). En DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho. Alicante: Centro de Estudios Constitucionales y seminario de filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante, 1987.

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NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Segunda edición ampliada y revisada. Décima reimpresión. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, SRL, 2000.

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