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經典案例  Examination Question Illustration    解題架構 廖 毅 撰 文/

老師

學經歷/政治大學博士班 律師高考及格

財產法最新議題與文獻之統整 請附具理由回答下列問題: 一、甲被詐欺集團所騙,將新台幣 4 百萬元匯入詐欺集團所設之乙帳戶,藉以行賄 香港廉政公署、使其被香港海關扣押之貨物能儘速通關。嗣後甲發覺受騙,依 不當得利規定向乙主張返還所匯入之 4 百萬元,乙抗辯甲匯入之款項係不法原 因之給付,依民法第 180 條第 4 款本文之規定不得主張返還。 二、請附具理由回答下列問題: 甲生前為其摯友丁作保,與丁之債權人丙訂立以 5 百萬元為限之最高限額保證 契約。丁先向丙借款 3 百萬元,於甲死亡後,再向丙借款 2 百萬元。甲死亡時 留下之遺產高達數億。惟之後丁因事業失敗,而無法償還對丙之借款債務。試 問:何謂「最高限額保證」?又本例丙得向甲之繼承人請求代丁償還多少金額?  A 公司因為資金周轉之需要,遂與丙銀行訂立企業融資授信契約,並由當時之 董監事與丙銀行訂立新台幣 5 千萬元之最高限額保證契約以擔保之,保證期間 為十年,當時丁亦為董事之一。三年後,A 公司之董監事改選,丁未能連任順利。 設在丁卸任董事前,A 公司對於丙銀行即有一筆新台幣 1 千萬元的借貸債務, 而在丁卸任董事二年後,A 公司對於丙銀行另有一筆新台幣 2 千萬元的借貸債 務,若 A 公司對於這二筆借貸債務屆期均無法償還,請問丁之保證責任為何? 三、甲、乙共有 A 地,應有部分各為 1/2,為有效率利用 A 地,甲說服乙同意於 A 地上建築 B 建築物,B 建築物由甲獨資建築完成,為求融資,甲將 B 建築物設 定抵押權予銀行。其後,甲無力清償,B 建築物遭拍賣由丁拍定,丁主張其所 有的 B 建築物於 A 地上有法定地上權,請問有無理由? 四、甲自地建屋,因施工不慎,致鄰居乙的房屋嚴重龜裂,須經修繕方能居住。乙 的房客基於安全考量,紛紛退租,致乙無法獲取租金。 五、甲有 13 歲之子乙,某日甲代理乙與丙銀行簽訂保證契約,就丁公司(甲為董事) 簽發之票據,在新台幣 5 百萬元範圍內,負連帶給付之責,此契約效力如何? 又若乙係得甲之允許後,自行與丙銀行簽訂保證契約,此契約效力如何? 六、甲為受監護宣告之人,某日甲之精神狀態完全回復為正常情形,乃帶其 6 歲的

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兒子乙前往丙商場,與丙簽訂買賣電腦契約,並於回家後,拋棄其所有之舊電 腦;乙在回家途中,見到他人所拋棄之舊玩具汽車,乃撿拾而占有之。試附理 由及依據,分別說明下列問題: 甲與丙所訂立之買賣電腦契約及拋棄舊電腦,是否有效? 乙能否取得該舊玩具汽車之所有權? 七、甲因經營事業需求資金孔急,乃向某公司董事長乙借貸新台幣 1 千萬,雙方約 明年利率為 20%,並於五年後一次清償本金。其後,甲因深感利息負擔過重, 於借款二年後向友人丙求助,丙一口答應願意以年利率為 10%之條件為甲向乙 代為清償全部借款,並立即通知乙願意承擔全部清償責任。惟發生下列情形, 試問當事人間之法律關係: 乙於收到通知後,表明不同意丙承擔甲之債務,又復因丙事後發現甲債信不良, 從而丙轉向甲表示取消承擔債務之約定,但甲則主張丙仍應為其向乙清償債務。 丙於向乙為通知後,即攜帶鉅款登門至乙處,表示願意立即為甲清償,但乙卻 表示其與甲之借款契約中已有特別約定不得提前清償本金,故拒絕受領丙之給 付。 八、甲以其 A 地為乙設定地上權,存續期間為四年,每年地租新臺幣 10 萬元,上開 約定均已為登記。請附具理由回答以下問題: 乙於地上權期限屆滿後繼續使用 A 地,且甲並無反對意思,則甲、乙間之地上 權效力為何? 乙取得地上權後已有一年未繳交地租,復將該地上權移轉予丙。丙取得地上權 後又經一年半未繳交地租,甲有何權利可資主張? 九、甲、乙、丙三人共有 A 地,所有權應有部分各 1/3。乙長年占有 A 地西側 1/3 面積之土地以作為停車場之用,甲、丙知悉,多年來亦無反對之意。請附具理 由回答以下問題: 甲欲將其應有部分出售予丁,開價新臺幣 3 百萬元,此際乙、丙有何權利可資 主張? 甲逕將其應有部分出售且移轉予丁,則乙、丙得否主張該移轉行為無效?又乙、 丙此時有何權利可資主張? 承上,若丁取得甲之應有部分後,主張乙不得繼續占用 A 地西側之土地作為停 車場之用。乙認為丁應受甲、乙、丙先前之默示分管契約拘束。乙、丁之主張, 何者有理由?

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十、甲有建地 80 坪,甲、乙於十八年前訂立買賣契約,乙出價新臺幣 8 百萬元購買。 然甲僅將該地交付予乙使用,且藉故遲未辦理移轉登記。乙於該土地上建有房 屋一棟。乙死後,其子丙將該建地與房屋出租予丁作為經營民宿之用。今甲主 張該地仍為其所有,向丁請求返還該筆土地。問:甲之主張有無理由? 十一、甲為 A 屋所有人,於 102 年 5 月 5 日出售該屋給乙,尚未辦理所有權移轉登記, 且未交付房屋。嗣後 A 屋於同年 5 月 7 日因丙之過失,引發火災而焚燬,丙 乃賠償甲 B 屋一棟。試問:甲、乙及丙間的法律關係如何?若 A 屋已於 5 月 6 日交付於乙占有,有無不同? 十二、甲、乙及丙共有 A 地 300 坪,應有部分各為 1/3。甲將其應有部分 1/3,未經 乙及丙之同意,出售並辦理移轉登記於丁,甲、丁間之法律行為,效力如何? 又甲未經乙及丙同意,私自占用 A 地右側靠路邊的 100 坪土地,經營餐廳, 乙及丙得向甲主張何種權利?若甲將其占有經營餐廳的 100 坪土地出售於丁 時,丁得向甲、乙及丙主張何種權利?

壹、破題要點 本篇文章係就財產法之最新議題與文獻予以統整。第一題涉及民法第 180 條第 4 款 之解釋適用。第二題涉及最高限額保證與民法第 753 條之 1 的增訂。第三題涉及民法第 876 條之合理擴張其適用範圍。第四題涉及民法第 216 條第 2 項所失利益的認定。第五 題涉及父母不利於未成年子女之代理保證與同意保證的效力。第六題涉及無行為能力人 所為之法律行為及事實行為的法律效力。第七題涉及債務承擔與履行承擔之關連性。第 八題涉及地上權有無默示更新與地上權人積欠地租之相關問題。第九題涉及共有人之優 先承買權與默示分管契約的概念。第十題涉及消滅時效完成之效力,民法第 144 條第 1 項僅係採抗辯權發生主義,而非採權利消滅主義。第十一題涉及危險負擔與代償請求權 的混合考題。第十二題涉及共有考題的混合考型。以下即就各題所涉及之問題分析之。

貳、擬答 一、林更盛教授認為本件當事人間企圖行賄香港廉政公署之契約,應可認為違反公序良 俗而無效(民 §72 參照);甲匯入賄款之法律上原因並不存在、且構成不法原因給 付。甲、乙雙方皆有不法性,與民法第 180 條第 4 款但書之文義不符。 惟乙為詐

欺集團之一份子,對不法情事的起因與實現更為接近,不法性明顯較高;相形 之下,甲較接近單純被害人之地位;若令乙無須返還該款項,在結果上等同於 022


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維護此一更嚴重的不法狀態,顯然不當。因此本件應認為與民法第 180 條第 4 款但書規定相似而類推適用之,令乙應返還該款項 1。最高法院 96 年台上字第 2362 號民事判決:「不當得利制度乃基於『衡平原則』而創設之具調節財產變 動的特殊規範,故法律應公平衡量當事人之利益,予以適當必要之保護,不能 因請求救濟者本身不清白,即一概拒絕保護,使權益之衡量失其公平,故如已 具備不當得利之構成要件,應從嚴認定不能請求返還之要件,避免生不公平之 結果。被上訴人係遭詐騙集團欺騙以行賄香港廉政公署而匯款,應認該不法之 原因僅存在於詐騙集團,基於前述衡平原則,上訴人以被上訴人係不法原因給 付為由,拒絕返還系爭四百萬元,洵非有據」可資參照。

二、試附具理由回答如下 茲就其所問分述如下: 所謂「最高限額保證」,可參考最高法院 77 年台上字第 943 號判例:「保證人 與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務,預 定最高限額,由保證人保證之契約,學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如 定有期間,在該期間內所生約定範圍內之債務,不逾最高限額者,均為保證契約 效力所及;如未定期間,保證契約在未經保證人依民法第七百五十四條規定終止 或有其他消滅原因以前,所生約定範圍內之債務,亦同。故在該保證契約有效期 間內,已發生約定範圍內之債務,縱因清償或其他事由而減少或消滅,該保證契 約依然有效,嗣後所生約定範圍內之債務,於不逾最高限額者,債權人仍得請求 保證人履行保證責任」。 依據實務見解,丙僅得向甲之繼承人請求代丁償還 3 百萬元,最高法院 93 年台 上字第 1113 號判決:「上訴人雖主張,依最高法院七十七年台上字第九四三號 判例可知定期最高限額保證在該期間內所生約定範圍內之債務不逾最高限額者, 均為保證契約效力所及,本件借款由借款人鎧成公司及連帶保證人林榮輝所簽 訂之『授信綜合額度契約』第一條已明定契約期間為:『自民國八十三年九月 二十一日起,至民國八十四年九月二十一日止』,則本件為定期最高限額保證契 約,如附表編號七至十一之債務均係在期間內所發生之債務,自在林榮輝保證之 範圍,被上訴人均應負責云云。惟查上開最高法院七十七年台上字第九四三號

判例意旨,乃就保證人未死亡之情形為論述。保證人死亡後,既不得再為權 利義務之主體,對於將來不確定發生之債務,已無從再為保證,是最高限額

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林更盛,〈基於不法原因給付之不當得利〉,《月旦法學教室》,第 115 期,2012 年 5 月,頁 15 ~ 17。

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保證契約因保證人死亡而歸於消滅(終止)之原則,於法理上亦無不適用於 『定期最高限額保證』之理 」參照。

丁僅須就 A 公司對於丙銀行該筆 1 千萬元之借貸債務負保證責任,就另一 筆 2 千萬元之借貸債務則無須負保證責任。理由如下: 關於 「最高限額保證」,可參考最高法院 77 年台上字第 943 號判例 :「保證 人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務, 預定最高限額,由保證人保證之契約,學說上稱為最高限額保證。此種保證契約 如定有期間,在該期間內所生約定範圍內之債務,不逾最高限額者,均為保證契 約效力所及;如未定期間,保證契約在未經保證人依民法第七百五十四條規定終 止或有其他消滅原因以前,所生約定範圍內之債務,亦同。故在該保證契約有效 期間內,已發生約定範圍內之債務,縱因清償或其他事由而減少或消滅,該保證 契約依然有效,嗣後所生約定範圍內之債務,於不逾最高限額者,債權人仍得請 求保證人履行保證責任」。 本例之保證,因為定有保證期間,故無民法第 753 條:「Ⅰ保證未定期間者,保 證人於主債務清償期屆滿後,得定一個月以上之相當期限,催告債權人於其期限 內,向主債務人為審判上之請求。Ⅱ債權人不於前項期限內向主債務人為審判上 之請求者,保證人免其責任」 2 與第 754 條:「Ⅰ就連續發生之債務為保證而未 定有期間者,保證人得隨時通知債權人終止保證契約。Ⅱ前項情形,保證人對於 通知到達債權人後所發生主債務人之債務,不負保證責任」 3 的適用。 惟依據債編新法第 753 條之 1:「因擔任法人董事、監察人或其他有代表權之人 而為該法人擔任保證人者,僅就任職期間法人所生之債務負保證責任」的規定, 丁僅須就 A 公司對於丙銀行該筆 1 千萬元之借貸債務負保證責任,就另一筆 2 千萬元之借貸債務則無須負保證責任 4。

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立法理由為「謹按主債務定有期限,而保證未定期限者,保證人得於主債務清償期屆滿後,定一個月以上之相當期限,催 告債權人於其期限內,向主債務人為審判上之請求。若債權人不於其期限內,向主債務人為審判上之請求,應使保證人得 免除保證責任,以保護保證人之利益。故設本條以明示其旨」。 立法理由為「謹按保證人就連續發生之債務為保證,而其保證又未定有期間者,其應就連續發生之債務,負其責任,此乃 當然之理,然此種情形,保證人之責任未免過重,故使其有隨時通知債權人終止保證契約之權。又保證人欲終止保證契約 時,須對於債權人發終止保證契約之通知,俾有準備,但此種通知,應以達到債權人後,始生效力,保證人於通知達到後 所發生之債務,即可免除責任,藉以保護保證人之利益。故設本條以明示其旨」。 林誠二教授對於民法第 753 條之 1 的評釋:雖非民法第 753 條之 1 之規範對象,但仍屬因職務關係而為法人作保之情 形(例如總經理),仍得類推適用民法第 753 條之 1 之規定。民法第 753 條之 1 當初(99.5.26)增訂時,並未於債編 施行法配合做溯及之規定,即便基於法律不溯及既往之原則,認為民法第 753 條之 1 對於 99 年 5 月 28 日生效施行前之類 似保證契約原則上並無適用之餘地,但「擔保之債務發生於 99 年 5 月 28 日以後且為董監事職務消滅後所生者」,應將之 解為應容許保證人得依民法第 753 條之 1 規定就職務消滅後法人團體所生之債務主張免責,如此似較能貫徹民法第 753 條 之 1 之立法目的並解決現有實務上之相關爭議。林誠二,〈董監職務所生保證契約之適用問題〉,《月旦法學教室》,第 124 期,2013 年 2 月,頁 12 ~ 14。


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三、謝哲勝教授的見解如下 5 本例中,甲、乙所分別共有的 A 地上在得到乙的同意下,存有甲所有 B 建築物,該 B 建築物設定抵押權予銀行後,因遭拍賣由丁拍定,可以適用和類推適用民法第 876 條:「Ⅰ設定抵押權時,土地及其土地上之建築物,同屬於一人所有,而僅以土地或 僅以建築物為抵押者,於抵押物拍賣時,視為已有地上權之設定,其地租、期間及範 圍由當事人協議定之。不能協議者,得聲請法院以判決定之。Ⅱ設定抵押權時,土地 及其土地上之建築物,同屬於一人所有,而以土地及建築物為抵押者,如經拍賣,其 土地與���築物之拍定人各異時,適用前項之規定」的法定地上權,拍定人丁不僅對甲 的應有部分可以依民法第 876 條主張法定地上權,對其他共有人乙的應有部分也可以 主張類推適用民法第 876 條主張法定地上權,因此丁主張其所有的 B 建築物於 A 地 上有法定地上權,有理由。

四、林更盛教授之見解如下 6 乙之房屋原出租供人居住,其租金可認為是依已定計畫可得之利益,依據民法第 216 條第 2 項:「依通常情形,或依已定之計劃、設備或其他特別情事,可得預期之利益, 視為所失利益」之規定,視為所失利益,因此是在乙得向甲請求損害賠償的範圍內, 最高法院 90 年台上字第 25 號民事判決:「查損害賠償除法律另有規定及契約另有訂 定外,不僅須填補債權人所受損害,並須填補其所失利益,民法第二百十六條第一項 規定甚明。所謂所受損害,即現存財產因損害事實之發生而告減少,屬於積極損害; 所謂所失利益,即新財產之取得,因損害事實之發生而受妨害,屬於消極損害。 系

爭房屋因相鄰之甲○○所有房屋拆除改建施工,而受有損害,為原審所認定之事 實。系爭房屋受損後,當有修繕之必要,上訴人於系爭房屋修繕期間無法出租, 受有相當於租金之損害,能否謂與被上訴人改建工程間,無相當因果關係?原審 悉未詳查究明,遽以上開理由,為上訴人敗訴之判決,即有可議。 又查,系爭房 屋受有損害,其損害係陸續形成,為原審確定之事實。而上訴人並無隨時注意房屋損 害情形自行修復之義務,則其損害倘已達不堪使用或影響使用人生活品質之狀況時, 上訴人是否因該情形致無法使用或出租房屋,而受有相當於租金之損害,亦非無斟酌 之餘地。本院上次發回意旨已予指明,原審仍未詳予調查審認,遽以系爭房屋在上訴 人管領中,可以先行修繕,再向被上訴人求償,任令荒廢七年餘不加修繕,據此請求 被上訴人賠償,其行使權利,有違誠實信用原則,亦有失公平云云,而為上訴人不利

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謝哲勝,〈民法第 876 條法定地上權的類推適用〉,《台灣法學雜誌》,第 228 期,2013 年 7 月,頁 142 ~ 146。

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林更盛,〈民法第二一六條第二項「所失利益」的認定〉,《月旦法學教室》,第 122 期,2012 年 12 月,頁 15 ~ 17。

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之認定,尚嫌速斷。上訴論旨,指摘此部分原判決不當,聲明廢棄,非無理由」參照。

五、黃詩淳教授的見解如下 7 父母的同意權與代理權,其本質並無差異,目的均為保護與增進未成年子女之利 益,故均應受「為子女之利益」之限制。 由於保證契約顯不符子女之利益,因此本 例甲若代理乙訂立保證契約,即屬無權代理,非經本人承認,對於本人即不生效力(民 §170 Ⅰ:「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為,非經本人承認,對於本人 不生效力」參照)。若甲同意乙自行簽訂保證契約,則同意權之行使無效,乙之契約 仍未獲法定代理人之承認,保證契約尚未發生效力(民 §79:「限制行為能力人未得 法定代理人之允許,所訂立之契約,須經法定代理人之承認,始生效力」參照)。

六、劉春堂教授之說明如下 8 未滿 7 歲之未成年人及受監護宣告之人,不問其實際上有無意思能力或意識能力,均 為無行為能力人,係法定無能力。又受監護宣告之人,其精神或其他心智,縱令事實 上已回復正常狀態,在撤銷監護宣告前,仍為無行為能力人。本件甲係受監護宣告之 人,乙現年 6 歲,故均應係無行為能力人。 甲與丙所訂立之買賣電腦契約及拋棄舊電腦,均屬無效。蓋無行為能力係法定無能 力,無行為能力人之意思表示,無效(民 §75 前段參照),屬於強行規定。從而 未滿 7 歲之人,不因其有事實上的意思能力,或受監護宣告之人,在心神回復正常 中,而使其法律行為有效;本件甲與丙訂立電腦買賣契約,以及甲所為拋棄舊電腦 行為,均係無行為能力人所為之法律行為,故均為無效。 乙能取得該舊玩具汽車之所有權。蓋無主物先占(民 §802 參照),係事實行為, 先占人僅須有意識能力,具有對物管理支配之事實行為之能力即為已足,不以有行 為能力。乙雖係無行為能力人,其以所有之意思,占有他人拋棄之舊玩具汽車(無 主物),係事實行為,仍得有效為之,故可取得該舊玩具汽車之所有權。

七、林誠二教授之說明如下 9 丙於撤銷債務承擔契約後仍有為甲向乙清償借款債務之義務。蓋: 本例中,甲與丙間所約定者者,應為民法第 301 條「第三人與債務人訂立契約承 擔其債務者,非經債權人承認,對於債權人不生效力」規定之 免責債務承擔契

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黃詩淳,〈父母代理或同意未成年子女締結保證契約〉,《月旦法學教室》,第 123 期,2013 年 1 月,頁 15 ~ 17。

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劉春堂,〈無行為能力人之法律行為及事實行為〉,《台灣法學雜誌》,第 244 期,2014 年 3 月,頁 117 ~ 123。

9

參閱林誠二,〈未經債權人同意之免責債務承擔效力〉,《台灣法學雜誌》,第 232 期,2013 年 9 月,頁 147 ~ 153。


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約 10,且如甲、丙間未有特別約定時,應認為同時兼有成立 履行承擔契約 之意 思 11。 故甲、丙間之免責債務承擔契約應經債權人乙承認後始生效力 12,本例中,乙既 拒絕承認債務承擔時,則甲、丙間之免責債務承擔契約應不生效力, 雖然依據

民法第 302 條第 2 項:「債權人拒絕承認時,債務人或承擔人得撤銷其承擔 之契約」 13 之規定,丙仍得撤銷該債務承擔之約定,但其效力應不及於甲、 丙間之履行承擔契約 。

乙不得以此約定對丙主張拒絕受領給付,否則仍生受領遲延之效力。蓋: 無論乙是否承認甲、丙間之免責債務承擔契約,丙至少立於就債之履行有利害關 係之第三人地位,丙應得代甲向乙清償債務,乙原則上不得拒絕(民 §311:「Ⅰ 債之清償,得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償 者,不在此限。Ⅱ第三人之清償,債務人有異議時,債權人得拒絕其清償。但第 三人就債之履行有利害關係者,債權人不得拒絕」參照), 但例外乙得以甲、

乙間消費借貸契約中限制清償之有效約定,作為拒絕受領丙之給付的事由 。 但本例中,甲、乙間所約定原借款利率為 20%,依民法第 204 條:「Ⅰ約定利 率逾週年百分之十二者,經一年後,債務人得隨時清償原本。但須於一個月前預 告債權人。Ⅱ前項清償之權利,不得以契約除去或限制之」之規定,甲本有提前 清償原本之權利(但應於一個月預告),乙不得以契約除去或限制之。因此,當 丙代甲向乙為清償時,應得主張甲、丙間禁止提前清償之約定因違反上開條文而 無效。

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最高法院 87 年台上字第 258 號民事判決:「按債務承擔契約,謂以債務之承擔為標的之契約,於契約成立時,新債務人(承 擔人)即負擔原有之債務,債務因而現實的移轉,為準物權契約。故債務承擔契約,以債務人之債務,於當事人約定承擔 時存在為前提,此觀諸民法第三百條:『第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者……』、第三百零一條:『第三人 與債務人訂立契約承擔其債務者……』之規定自明」參照。此外,債務承擔,有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別, 前者於契約生效後原債務人脫離債務關係,後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務,而原債務人並未脫離 債務關係(最高法院 49 台上 2090 判例參照),民法上所稱之債務承擔,原則上僅指免責之債務承擔(狹義之債務承擔), 而併存之債務承擔,民法雖無一般規定,但仍不妨由當事人約定形成。 所謂「履行承擔」,乃債務人與第三人約定,由第三人負擔對債權人給付之契約,其效力僅使第三人對債務人負擔向債權 人清償其債務之義務,故性質上屬債權契約,最高法院 21 年上字第 1679 號民事判例:「合夥人將自己之股份轉讓於他人 時,雖已將自己應分擔之損失交付受讓人,並約明以前合夥所負之債務由受讓人清償,亦僅得請求受讓人向債權人清償, 俾自己免其責任,對於債權人則依民法第三百零一條之規定,非經債權人承認不生效力。惟轉讓後合夥所負之債務,如受 讓人為他合夥人,或雖非他合夥人而其轉讓已得他合夥人全體之同意者,應由繼承該合夥人地位之受讓人負其責任」參照。 多數說認為債務人與第三人約定免責之債務承擔,係屬「無權處分」,在債權人承認前,應屬效力未定之法律行為,如事 後債權人承認者,固生債務承擔之效力,如債權人事後拒絕承認者,則債務承擔契約不生效力。 民法第 302 條第 2 項的立法意旨為何?似有疑義。林誠二教授認為該條項係為解決因債務承擔契約可能造成債務人與承擔 人間債務人身分認定上之疑義,而容許債務人或承擔人藉由撤銷債務承擔以確定債務人仍對債權人負有給付義務,承擔人 則不因此對於債權人負有清償責任。

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八、茲就其所問分述如下 此涉及地上權是否亦有所謂的默示更新?學者通說多認為可以類推適用民法第 451 條:「租賃期限屆滿後,承租人仍為租賃物之使用收益,而出租人不即表示反對之 意思者,視為以不定期限繼續契約」,主要理由在於若地上權人仍為土地之使用收 益,而土地所有人不即表示反對之意思者,似亦可推其意欲繼續地上權關係者為 多,況地上權為真正的用益物權,租賃權僅為類似的用益物權,對於地上權人的保 護不宜劣於承租人;惟實務見解則採否定說,最高法院 70 年台上字第 3678 號判 例:「法律關係定有存續期間者,於期間屆滿時消滅,期滿後,除法律有更新規定 外,並不當然發生更新之效果,地上權並無如民法第四百五十一條之規定,其期限 屆滿後自不生當然變更為不定期限之效果,因而應解為定有存續期間之地上權於期 限屆滿時,地上權當然消滅。」同院 69 年 4 月 1 日第 7 次民事庭會議決議:「院 長交議:定有存續期間之地上權,於期間屆滿後,土地所有人對於地上權人繼續使 用土地,未即表示反對之意思,有無民法第四百五十一條之適用,有甲、乙二說: 甲說:兩造係依土地法第一百零二條規定設定地上權,則關於租賃之規定,當然有 其適用。如出租人於租期屆滿後,不反對續租,仍向承租人收取租金,依民法第 四百五十一條規定,應視為不定期限繼續契約,在設定地上權後,其地上權亦應視 為不定期限。乙說:按法律關係定有存續期間者,於期間屆滿時消滅,期滿後,除 法律有更新規定,得發生不定期限外,並不當然發生更新之效果。地上權並無如民 法第四百五十一條之規定,其期限屆滿後,自不生當然變更為不定期之效果,因而 應解為於限期屆滿時,地上權當然消滅。決議:法律關係定有存續期間者,於期間 屆滿時消滅,期滿後,除法律有更新規定,得發生不定期限外,並不當然發生更新 之效果。地上權並無如民法第四百五十一條之規定,其期限屆滿後,自不生當然變 更為不定期之效果,因而應解為定有存續期間之地上權,於限期屆滿時,地上權當 然消滅(本院六十年度台上字第四三九五號判決)(同乙說)。」參照。 本例因為地租之約定已經登記,自已成為地上權的內容,而發生物權的效力,故依 據民法第 836 條第 2 項:「地租之約定經登記者,地上權讓與時,前地上權人積 欠之地租應併同計算。受讓人就前地上權人積欠之地租,應與讓與人連帶負清償責 任」與第 1 項:「地上權人積欠地租達二年之總額,除另有習慣外,土地所有人得 定相當期限催告地上權人支付地租,如地上權人於期限內不為支付,土地所有人得 終止地上權。地上權經設定抵押權者,並應同時將該催告之事實通知抵押權人」之 規定,甲得定相當期限催告丙支付已積欠二年半之地租,若丙逾期仍不支付,即可 向丙終止地上權(民 §836 Ⅲ:「第一項終止,應向地上權人以意思表示為之」參

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照)。

九、茲就其所問分述如下 乙、丙有「優先承買權」可資主張(土地 §34-1 Ⅳ:「共有人出賣其應有部分時, 他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」參照)。 乙、丙不得主張該移轉行為無效,僅能向甲請求損害賠償,蓋該「優先承買權」僅 係「債權效力」,故不影響甲、丁間法律行為之效力,僅生乙、丙得向甲請求損害 賠償的問題,最高法院 66 年台上字第 1530 號判例:「 土地法第三十四條之一第

四項之優先購買權,係屬債權性質,此由該條項用語,與同法第一百零四條第 二項及耕地三七五減租條例第十五條第三項用語不同 ,可以知之,被上訴人相 互間就系爭土地應有部分之買賣,既經辦畢所有權移轉登記,則上訴人本於土地法 第三十四條之一第四項規定之優先承購權,請求塗銷被上訴人間之所有權移轉登記 及將該應有部分出賣並移轉登記於伊,既無可准許」、土地法第 34 條之 1 執行要 點第 10 點:「 本條項規定之優先購買權係屬債權性質,如出賣人違反此項義

務將其應有部分之土地所有權出售與他人,並已為土地權利變更登記時,他共 有人如認為受有損害,得依法向該共有人請求損害賠償 」參照。 乙之主張有理由。所謂「默示分管契約」係指如共有人間對於共有物的管理,有一 定的情事足以間接認定(推定)其間具有分管契約的表示時,則共有人間應可成立 默示分管契約,最高法院 99 年台上字第 2278 號民事判決:「 按共有物分管之約

定,不以訂立書面為要件,倘共有人間實際上劃定使用範圍,對各自占有管領 之部分,互相容忍,對於他共有人使用、收益,各自占有之土地,未予干涉, 已歷有年所,即非不得認有默示分管契約之存在 」參照 14。至於默示分管契約對 於應有部分受讓人的效力,基於 默示分管契約,因不存在書面分管契約,地政

機關不會准其登記,因而不會有登記情事,故不應認為「未經登記即不生拘束 力」,而應採「對於善意且無過失的受讓人不生拘束力」;惟基於默示分管契 約的客觀狀態,都有一定的公示外觀,受讓人都是明知或可得而知,因此,對 於善意且無過失的受讓人不生拘束力,結果通常即是默示分管契約對受讓人有 拘束力 。 十、甲之主張無理由。蓋乙與丙對���有民法第 348 條第 1 項:「物之出賣人,負交付 其物於買受人,並使其取得該物所有權之義務」所定之請求權,其消滅時效為十五 年(民 §125:「請求權,因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者,依 其規定」參照),雖然迄今消滅時效已完成,然丙仍得對甲主張有權占有系爭土地 14

參閱謝哲勝,〈默示分管契約〉,《台灣法學雜誌》,第 193 期,2012 年 2 月,頁 132 ~ 135。

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(最高法院 85 台上 389 判例:「按消滅時效完成,僅債務人取得拒絕履行之抗辯權, 得執以拒絕給付而已,其原有之法律關係並不因而消滅。在土地買賣之情形,倘出 賣人已交付土地與買受人,雖買受人之所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成, 惟其占有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交付,即具有正當權源,原出賣人 自不得認係無權占有而請求返還」可資參照),則承租人丁自亦得以「占有權之連 鎖」 15 對甲主張有權占有系爭土地。 十一、本例涉及「危險負擔」之相關概念。按「危險負擔」係指因不可歸責於雙方當事 人的事由導致標的物滅失時,其所生之不利益,應由何人來承擔。「危險負擔」的 種類有二:其一為給付危險(Leistungsgefahr),即民法第 225 條第 1 項:「因不 可歸責於債務人之事由,致給付不能者,債務人免給付義務。」換言之,其不利益 由他方(買受人)承擔;其二為對待給付危險∕價金危險(Gegenleistungsgefahr; Preisgefahr),即民法第 266 條第 1 項:「因不可歸責於雙方當事人之事由,致一 方之給付全部不能者,他方免為對待給付之義務;如僅一部不能者,應按其比例減 少對待給付。」(若買受人已經先給付價金,則有民 §266 Ⅱ:「前項情形,已為 全部或一部之對待給付者,得依關於不當得利之規定,請求返還。」的適用)換言 之,其不利益由發生給付不能之一方∕該方(出賣人)承擔。 甲可依據民法第 225 條第 1 項:「因不可歸責於債務人之事由,致給付不能者,債 務人免給付義務」之規定對乙免負民法第 348 條第 1 項「物之出賣人,負交付其物 於買受人,並使其取得該物所有權之義務」之義務;乙亦可依據民法第 266 條第 1 項:「因不可歸責於雙方當事人之事由,致一方之給付全部不能者,他方免為對待 給付之義務;如僅一部不能者,應按其比例減少對待給付」之規定對甲免負民法第 367 條:「買受人對於出賣人,有交付約定價金及受領標的物之義務」之義務;惟 若乙依據民法第 225 條第 2 項:「債務人因前項給付不能之事由,對第三人有損害 賠償請求權者,債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權,或交付其所受領之 賠償物」之規定向甲請求交付丙所賠償之 B 屋,則乙即不可對甲拒付價金。 若 A 屋已於 5 月 6 日交付於乙占有,則乙仍須向甲給付價金(當然乙得依據民法 第 225 條第 2 項之規定向甲請求交付丙所賠償之 B 屋)。蓋「對待給付的危險」 會有「危險負擔」移轉的問題,而「危險負擔」移轉的一般時點為「交付」(民 §373:

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學說實務皆承認「占有權之連鎖」可作為占有的權源,學說上認為「占有權之連鎖」的要件有三:中間人對於所有人須 有合法占有的權源。占有人須自中間人基於一定法律關係取得占有的權利。須中間人得將直接占有移轉給占有人。至 於實務見解,請參考最高法院 44 年 7 月 26 日民、刑庭總會會議決議:「提案:承租人未得出租人承諾,擅將其所租出 租人所有之基地,轉租於第三人,現該基地係由該第三人占有使用,出租人在未終止租賃契約以前,得否逕向第三人請求 返還該基地 ? 決議:承租人未得出租人承諾,擅將其所租出租人所有之基地,轉租於第三人,現該基地係由該第三人占有 使用,出租人在未終止租賃契約以前,不能逕向第三人請求返還」。


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「買賣標的物之利益及危險,自交付時起,均由買受人承受負擔,但契約另有訂定 者,不在此限。」參照)。

十二、茲就其所問分述如下 甲、丁間之法律行為有效,理由在於民法第 819 條第 1 項:「各共有人,得自由處 分其應有部分」之規定。至於甲未以書面通知乙、丙,係侵害乙、丙之「優先承買 權」(土地 §34-1 Ⅳ:「共有人出賣其應有部分時,他共有人得以同一價格共同或 單獨優先承購」參照),惟該「優先承買權」僅係「債權效力」,故不影響甲、丁 間法律行為之效力,僅生乙、丙得向甲請求損害賠償的問題。

乙及丙得向甲主張之權利如下: 民法第 767 條第 1 項的物權請求權。最高法院 74 年第 2 次民事庭決議 :「未 經共有人協議分管之共有物,共有人對共有物之特定部分占用收益,須徵得他共 有人全體之同意。如未經他共有人同意就共有物之全部或一部任意占用收益,

他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。 但不得將各共有人之應有部分固定於共有物之特定部分,並進而主張他共有 人超過其應有部分之占用部分為無權占有而請求返還於己 。本院七十年度台 上字第三五四九號、七十一年度台上字第一六六一號判決與七十年度台上字第 二六○三號判決所持見解,並無歧異」、同院 81 年台上字第 1818 號判決:「按 各共有人按其應有部分,對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟未經共有人協 議分管之共有物,共有人對共有物之特定部分占用收益,仍須徵得他共有人全體 之同意。 其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益,即屬

侵害他共有人之權利,他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體 共有人返還占用部分,並得依侵權行為之規定,行使其損害賠償請求權 」參 照。 不當得利返還請求權。最高法院 55 年台上字第 1949 號判例:「民法第八十八 條所定,各共有人按其應有部分,對於共有物之全部有使用收益之權,係指各共 有人得就共有物全部,於無害他共有人之權利限度內,可按其應有部分行使用益 權而言。 故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時,即係超越其權利範

圍而為使用收益,其所受超過利益,要難謂非不當得利 」參照。 侵權行為損害賠償請求權。最高法院 62 年台上字第 1803 號判例:「各共有人 按其應有部分,對於共有物之全部雖有使用收益之權,惟共有人對共有物之特定 部分使用收益,仍須徵得他共有人全體之同意,非謂共有人得對共有物之全部或 任何一部有自由使用收益之權利。 如共有人不顧他共有人之利益而就共有物之 031


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全部或一部任意使用收益,即屬侵害他共有人之權利 」參照)。

丁得向甲、乙及丙主張之權利如下: 丁得選擇對甲主張民法第 226 條第 1 項:「因可歸責於債務人之事由,致給付不 能者,債權人得請求賠償損害」、第 256 條:「債權人於有第二百二十六條之情 形時,得解除其契約」與第 260 條:「解除權之行使,不妨礙損害賠償之請求」。 丁亦得選擇主張依民法第 242 條:「債務人怠於行使其權利時,債權人因保全債 權,得以自己之名義,行使其權利。但專屬於債務人本身者,不在此限」之規定 代位行使甲對乙、丙的共有物分割請求權向法院訴請裁判分割(民 §823 Ⅰ本文: 「各共有人,除法令另有規定外,得隨時請求分割共有物。」與民 §824 Ⅱ:「分 割之方法不能協議決定,或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者, 法院得因任何共有人之請求,命為下列之分配:……」參照)。 丁亦得選擇向甲請求將其自己的三分之一的應有部分移轉登記給自己(最高法院 55 台上 3267 判例:「共有人將共有物特定之一部讓與他人,固為共有物之處分, 其讓與非得共有人全體之同意,對於其他共有人不生效力。然受讓人得對於締約 之共有人,依據債權法則而請求使其就該一部取得單獨所有權,對於不履行之締 約人除要求追償定金或損害賠償外, 亦得請求使其取得按該一部計算之應有部

分,與他共有人繼續共有之關係 」參照)。

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法律新聞雜誌146期-財產法最新議題與文獻之統整(一)